Anno 12 – Numero 11
28 maggio 2014
NORMATIVA, GIURISPRUDENZA, DOTTRINA E PRASSI
IL NUOVO DIRITTO
DELLE SOCIETÀ
D IRETTA
DA
O RESTE C AGNASSO
C OORDINATA
DA
E
M AURIZIO I RRERA
G ILBERTO G ELOSA
In questo numero:
• Il diritto societario a dieci anni dalla
riforma
• I controlli societari
• Antiriciclaggio
ItaliaOggi
DIREZIONE SCIENTIFICA
Oreste Cagnasso – Maurizio Irrera
COORDINAMENTO SCIENTIFICO
Gilberto Gelosa
La Rivista è pubblicata con il supporto
degli Ordini dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili
di:
Bergamo, Biella, Busto Arsizio, Casale Monferrato,
Crema, Cremona, Lecco, Mantova, Monza e Brianza,
Verbania
NDS collabora con la rivista:
SEZIONE DI DIRITTO FALLIMENTARE
a cura di Luciano Panzani
SEZIONE DI DIRITTO INDUSTRIALE
a cura di Massimo Travostino e Luca Pecoraro
SEZIONE DI DIRITTO TRIBUTARIO
a cura di Gilberto Gelosa
SEZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
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a cura di Riccardo Rossotto e Anna Paola Tonelli
COMITATO SCIENTIFICO DEI REFEREE
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Corrias, Emanuele Cusa, Eva Desana, Francesco Fimmanò, Toni M. Fine, Patrizia
Grosso, Javier Juste, Manlio Lubrano di Scorpaniello, Angelo Miglietta, Alberto Musy,
Gabriele Racugno, Paolo Revigliono, Emanuele Rimini, Marcella Sarale, Giorgio
Schiano di Pepe
COMITATO DI INDIRIZZO
Carlo Luigi Brambilla, Alberto Carrara, Paola Castiglioni, Luigi Gualerzi, Stefano
Noro, Carlo Pessina, Ernesto Quinto, Mario Rovetti, Michele Stefanoni, Mario
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REDAZIONE
Maria Di Sarli (coordinatore)
Paola Balzarini, Alessandro Bollettinari, Alessandra Bonfante, Maurizio Bottoni, Mario
Carena, Marco Sergio Catalano, Alessandra Del Sole, Massimiliano Desalvi, Elena
Fregonara, Giulia Garesio, Sebastiano Garufi, Stefano Graidi, Alessandro Monteverde,
Enrico Rossi, Cristina Saracino, Marina Spiotta, Maria Venturini
Hanno collaborato a questo numero
Paolo Montalenti, Riccardo Russo, Lucia Starola
INDICE
RELAZIONI A CONVEGNI
Il diritto societario a dieci anni dalla riforma: proposte di restyling
di Paolo Montalenti
Normativa antiriciclaggio e doveri dei professionisti (dottori commercialisti
ed esperti contabili)
di Lucia S tarola
Pag.
7
17
STUDI E OPINIONI
I controlli societari: uno sguardo oltre i confini
di Riccardo Russo
26
SEGNALAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE
58
SEGNALAZIONI DI DIRITTO TRIBUTARIO
63
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
4
SOMMARIO
RELAZIONI A CONVEG NI
Il diritto socie tario a die ci anni dalla riforma: proposte di restyling
L’Autore traccia un primo sintetico bilancio del diritto societario novellato a dieci anni dalla
riforma, formulando un giudizio prevalentemente positivo sul diritto azionario, per il
raggiunto punto di equilibrio tra spazi per l’autonomia privata e nuove regole imperative.
Più critico il giudizio sulla s.r.l. Formula diverse proposte di restyling, o di spunti per la
riflessione, in materia di s.p.a., di s.r.l., di arbitrato societario.
di Paolo Montalenti
Normativa Antiriciclaggio e dove ri de i professionisti (dottori commercialisti e d e spe rti
contabili)
L’Autore esamina la normativa antiriciclaggio e la disciplina dei doveri dei professionisti,
con particolare riferimento ai dottori commercialisti ed agli esperti contabili.
di Lucia Starola
S TUDIO E OPINIONI
I controlli socie tari: uno sguardo oltre i confini
L’Autore analizza l’evoluzione dei controlli societari, dalle loro prime manifestazioni alla
crisi economica e finanziaria attualmente in corso. Con un approccio comparativo, il
contributo confronta il diritto societario negli Stati Uniti, nel Regno Unito, in Germania,
Francia e Spagna. In particolare, negli Usa gli scandali Enron e WorldCom hanno
recentemente mostrato profonde fragilità e problemi. Il Congresso ha parzialmente superato
la tradizionale separazione fra Corporate Law e Securies Law, per evitare dissesti in futuro.
In passato, la legge statale regolava la società azionaria; la legge federale i mercati
borsistici. Tuttavia, il diritto federale ha oggi esteso la propria competenza
sull’organizzazione interna delle società. Ad esempio, il Sarbanes Oxley Act ha rafforzato il
ruolo del Chief Executive Officer (CEO) e dell’Audit Committe. Anche gli amministratori
indipendenti ricoprono un’importanza crescente. La normativa americana è un modello per
gli altri Stati. La direttiva 2006/43/CEE dell’Unione europea ha modificato la disciplina dei
controlli contabili: gli enti di interesse pubblico devono dotarsi di un “comitato per il
controllo interno e la revisione contabile”, largamente ispirato al sistema angloamericano. Il
modello italiano è un “unicum” nel panorama internazionale: nessun Paese dispone di un
organo paragonabile al collegio sindacale, inteso come un organo sociale di controllo interno
sulla gestione. Tutti gli Stati hanno rafforzato i controllori dei conti, mentre l’Italia ha
preferito potenziare l’istituto dei sindaci. L’integrazione fra il diritto societario italiano e
quello europeo risulta, così, più difficile: forse, la situazione necessita di un ripensamento?
di Riccardo Russo
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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INDEX-ABSTRACT
REPORTS ON C ONFERENCES
Company law ten years afte r the reform: proposals for re design
The Author makes some brief comments on the state of corporate law ten years
after the reform, formulating a predominantly positive opinion on securities law, as
he believes that it has been reached a point of balance between private autonomy
and the new mandatory regulations. His judgment on limited liability company is
more critical. Finally, he makes several proposals (or insights) for redesigning the
commercial law in the field of joint-stock company, limited liability company and
commercial arbitration
by Paolo Montalenti
Page
7
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Anti-mone y launde ring law
The Author examines the anti-money laundering law and the duties imposed to
accountants and accounting profession.
by Lucia Starola
S TUDIES AND O PINIONS
Corporate Controls
The Author analyzes the evolution of corporate controls, from their first
appearance to the present economic and financial crisis. With a comparative
approach, this work compares Corporate Law in the United States, United
Kingdom, Germany, France and Spain. In particular, in the U.S. Enron and
WorldCom scandals have recently shown deep fragility and problems. Congress
has partially overcome the traditional division between Corporate Law and
Securities Law, to avoid future failures. In the past, State Law has regulated
corporation; Federal Law has regulated stock markets. However, Federal Law
has expanded its jurisdiction on the internal social organization. For example, the
Sarbanes.Oxley Act has strengthened the role of Chief Executive Officer (CEO)
and Audit Committee. Independent directors have a growing importance also. The
American Law is a model for the other Countries. European Union Directive
2006/43/CEE has changed accounts’ regulation: public interest entities must
provide an “Audit Committee”, largely inspired by Anglo-American system. Italian
model is an “unicum” in the international scene: no Country has an organ
comparable to the “collegio sindacale”, as a social organ of internal supervision
on management. Every Country has reinforced auditors, while Italy has preferred
to strengthen the “sindaci”. The result is a more difficult integration between
Italian and European Corporate Law: requires the situation a rethinking perhaps?
by Riccardo Russo
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IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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RELAZIONI A CONVEGNI
IL DIRITTO SOCIETARIO A DIECI ANNI
DALLA RIFORMA:
PROPOSTE DI RESTYLING*
L’Autore traccia un primo sintetico bilancio del diritto societario novellato a dieci anni
dalla riforma, formulando un giudizio prevalentemente positivo sul diritto azionario,
per il raggiunto punto di equilibrio tra spazi per l’autonomia privata e nuove regole
imperative. Più critico il giudizio sulla s.r.l..
Formula diverse proposte di restyling, o di spunti per la riflessione, in materia di s.p.a.,
di s.r.l., di arbitrato societario.
di PAOLO MONTALENTI
1. Questioni di metodo.
Uno studio dedicato alla riforma del diritto societario a dieci anni dalla entrata in
vigore1 rende opportune alcune considerazioni di metodo in tema di valutazione di un
corpus normativo. Si deve sottolineare, in primo luogo, l’imprescindibilità, nel giudizio,
di criteri assiologici, e prospettare una metodologia sincretica che arricchisca gli
argomenti tradizionali, più che con il ricorso a strumenti di Law and Economics, con il
dato statistico e l’analisi comparatistica.
Ritengo cioè che una metodologia ermeneutica corretta consista nella risultante di
una opportuna combinazione di (i) argomenti sistematici, di (ii) una concettuologia
estrapolata dall’ordinamento di settore e funzionale alla soluzione dei problemi
applicativi, di (iii) una appropriata ed attenta ricostruzione degli interessi in gioco; del
(iv) dato statistico, opportunamente interpretato; del (v) dato comparatistico, pur con un
impiego graduato secondo il tasso di armonizzazione europea delle norme interne.
*
Per la trattazione di alcuni dei temi qui sinteticamente affrontati si veda anche P.
MONTALENTI, La società per azioni a dieci anni dalla riforma: un primo bilancio, in corso di
stampa su Rivista delle Società, nonché in Atti del XVII Convegno di studio su Il diritto
societario riformato: bilancio di un decennio e prospettive in un quadro europeo, del Centro
Nazionale di Prevenzione e Difesa Sociale e della Fondazione Courmayeur, tenutosi il 20-21
settembre 2013, in corso di pubblicazione.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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RELAZIONI A CONVEGNI
IL DIRITTO SOCIETARIO A DIECI ANNI DALLA RIFORMA
Un primo bilancio della riforma, fermo restando che il consolidamento di un
corpus normativo richiede un periodo temporale probabilmente più esteso, può già
essere tracciato.
E’ anche possibile individuare alcuni profili delle disposizioni novellate che
potrebbero meritare una rivisitazione. Da un lato le “criticità” possono essere oggetto di
ulteriori riflessioni degli interpreti; dall’altro lato si possono anche ipotizzare alcuni
interventi di restyling.
2. La società per azioni: un giudizio in prevalenza positivo.
Il giudizio sulla società per azioni riformata può essere prevalentemente positivo,
in ragione della equilibrata combinazione tra ampliamento dell’autonomia statutaria e
introduzione di presidi rafforzati da nuove norme imperative.
Sotto il primo profilo la conferma dell’abrogazione del sistema omologatorio, la
maggiore libertà in materia di conferimenti, la detipicizzazione di azioni e strumenti
finanziari, la liberalizzazione della disciplina del recesso, i maggiori spazi
nell’assunzione di partecipazioni, l’offerta di modelli opzionali di governance, la
possibilità di creare patrimoni destinati, mi erano parsi, all’epoca della entrata in vigore
della riforma, indici incontrovertibili di una forte estensione degli spazi concessi
all’autonoma determinazione dei soci nel modellare il rapporto societario. Oggi
possono ancora ritenersi innovazioni apprezzabili che non hanno prodotto pregiudizio
per gli interessi dei soci o dei terzi o inefficienze operative.
Sotto il secondo profilo la riforma ha opportunamente introdotto nuove regole
inderogabili dirette a tutelare l’efficacia dell’agire dell’ente, la stabilità degli atti
societari, l’efficienza delle regole di funzionamento dello strumento societario, la
correttezza della gestione.
Si registravano infatti nuove disposizioni a tutela dei minoritari, della correttezza
amministrativa, del mercato. Individuazione dei principi di corretta gestione e
dell’agire informato come canone generale di condotta degli amministratori,
precisazione delle funzioni del presidente del consiglio di amministrazione, pubblicità
dei patti parasociali, trasparenza nella disciplina degli interessi degli amministratori e
nei gruppi, ampliamento del sistema informativo, estensione a tutte le società di capitali
dell’azione di responsabilità della minoranza, aumento dello standard di responsabilità
degli amministratori, responsabilità per abuso di direzione unitaria, sono segnali
significativi di un’attenzione del legislatore alla necessità di affidare la protezione degli
interessi dei soci e di interessi-altri a strumenti rigorosi, cioè a norme inderogabili.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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RELAZIONI A CONVEGNI
IL DIRITTO SOCIETARIO A DIECI ANNI DALLA RIFORMA
Altre regole mirano ad una maggiore efficienza dell’operatività della società
azionaria: riduzione delle cause di nullità della società, restrizione significativa
dell’area di invalidità delle delibere, rafforzamento dei poteri degli amministratori,
costituiscono l’architrave di una prospettiva innovativa, volta a tutelare,
inderogabilmente, la saldezza della struttura e dei suoi atti.
Si riscontrano alcune aree di criticità che ritengo possano essere oggetto di diversi
interventi correttivi (v. infra § 4).
3. La società a responsabilità limitata: criticità.
Più articolata e critica appare invece la valutazione relativa alla nuova s.r.l.
La scelta di politica legislativa di creare un modello “intermedio” e flessibile,
perché plasmabile – per usare una formula approssimativa – dalla “società personale a
responsabilità limitata” alla “piccola società per azioni”, deve senz’altro approvarsi. Il
successo del modello ne è diretta testimonianza: le s.r.l. superano il milione e segnano
un incremento costante – come dimostrano i dati dell’Osservatorio del Diritto Societario
della Camera di Commercio di M ilano – correlativo ad una diminuzione delle società di
persone e delle società azionarie.
La s.r.l. si pone dunque come modello generalizzato della piccola e media
impresa, come modello estendibile all’impresa medio grande, come modello di società
infragruppo e di “cassaforte di vertice”.
Sul terreno della tecnica legislativa si segnalano, tuttavia, alcune incongruenze,
oscurità di dettato, criticità .
Problemi interpretativi prevedibili e non evitati – si pensi all’applicabilità dell’art.
2409 –; overshooting sanzionatori – si veda la responsabilità del socio per fatti gestori
(art. 2476, comma 7°) –; qualche eccesso di autonomia – penso alla disciplina del
recesso (art. 2473, comma 1°, prima parte); criticità sistematiche – si pensi al controllo
di legalità affidato al revisore (arg. ex art. 2477); contraddizioni logiche, prima che
giuridiche – penso alla “maggioranza paritetica” (cfr. art. 2479, ult. co.): ecco alcuni dei
punti critici della s.r.l. riformata. M a il giudizio negativo va piuttosto riservato al
“pasticciaccio brutto” della s.r.l. semplificata.
In materia diversi istituti potrebbero, dunque, come dirò poco oltre (v. infra § 5),
essere riformati.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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RELAZIONI A CONVEGNI
IL DIRITTO SOCIETARIO A DIECI ANNI DALLA RIFORMA
4. La società per azioni: proposte di restyling.
In materia di società per azioni sono, a mio parere, opportuni alcuni interventi di
restyling.
4.1.
I controlli.
In materia di coordinamento delle plurime istanze di controllo suggerisco le
seguenti modificazioni legislative:
(i)
attribuire espressamente all’organo di controllo – collegio sindacale,
comitato di controllo all’interno del consiglio di sorveglianza, comitato per il controllo
sulla gestione o nelle società quotate, se previsto dallo Statuto, comitato controllo e
rischi – la funzione di coordinamento di tutte le istanze di controllo interno alla società;
(ii)
prevedere che le procedure e le modalità di coordinamento tra organi e
funzioni di controllo siano disciplinate da un apposito regolamento adottato dal
consiglio di amministrazione;
(iii)
prevedere l’obbligo periodico – ad esempio trimestrale – di relazione al
consiglio di amministrazione da parte dell’organo di controllo sul funzionamento del
sistema di controllo e sulle risultanze dei controlli effettuati, anche ai fini di eventuali
decisioni di intervento correttivo da parte dell’organo gestorio.
(i)
Per le società quotate (e di interesse pubblico) – ancorché la materia s i
collochi più propriamente nel contesto di una revisione del Testo Unico della Finanza –
richiamo alcune indicazioni che ho già in precedenza prospettato: come consente la
Direttiva, prevedere che, negli enti di interesse pubblico, lo statuto può attribuire la
funzione di comitato per il controllo interno e la revisione legale (art. 19, d.lgs.
39/2010) anziché al Collegio sindacale (o all’organo equivalente) al Comitato controllo
e rischi previsto dal Codice di Autodisciplina o, se la società non è quotata, a un
comitato di amministratori indipendenti;
(ii) limitare le competenze in materia di procedure del dirigente preposto alla
redazione dei documenti contabili societari alla predisposizione di adeguate procedure
amministrative e contabili per la formazione dei bilanci;
(iii) affidare invece alla società di revisione, oltreché, ovviamente, il controllo dei
conti, la verifica di adeguatezza delle procedure stesse;
(iv) attribuire al preposto al controllo interno la verifica sul rispetto effettivo delle
procedure amministrative e contabili, oggi assegnato invece al dirigente preposto,
nell’ambito del controllo sul rispetto delle procedure interne, in senso ampio;
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RELAZIONI A CONVEGNI
IL DIRITTO SOCIETARIO A DIECI ANNI DALLA RIFORMA
(v) prevedere che nel modello dualistico lo statuto debba obbligatoriamente
stabilire le funzioni di alta direzione attribuite al consiglio di sorveglianza; introdurre
l’obbligo di istituire il comitato per il controllo interno e la revisione legale
nell’ambito di questo organo; statuire espressamente che i rapporti tra consiglio di
gestione e consiglio di sorveglianza siano disciplinati da un regolamento interno.
4.2.
I sistemi alternativi di governance.
Anche con riferimento ai sistemi alternativi di governance alcuni interventi
correttivi, pur di diversa entità, dovrebbero essere posti in essere.
Quanto al sistema dualistico, ritengo opportuno, prevedere, come è
nell’ordinamento tedesco [cfr. § 114 (1) AktG], che lo statuto deve indicare gli atti
obbligatoriamente soggetti ad autorizzazione del consiglio di sorveglianza.
Quanto al sistema monistico si dovrebbe arricchire la disciplina con disposizioni
autonome nelle materie, numerose e cruciali nell’ordinamento societario, oggi affidate
ad una generica norma – art. 2409-noviesdecies – che rinvia alle regole del sistema
tradizionale «in quanto compatibili»: l’ incertezza interpretativa che suscita una
disposizione così formulata può frenare l’accesso alla novità.
4.3.
La remunerazione degli amministratori.
Con riferimento al tema della remunerazione degli amministratori, considerata la
rilevanza delle forme di “liquidazione” degli amministratori esecutivi, suggerisco di
aggiungere all’art. 2389 una disposizione che disciplini la “buonuscita” statuendo che il
compenso per la cessazione dalla carica, in qualunque forma, deve essere stabilito dal
consiglio di amministrazione in base a criteri predeterminati e previo parere motivato
del collegio sindacale o dell’organo di controllo equivalente e, ove nominato, di un
comitato di amministratori indipendenti.
4.4.
Le azioni.
In tema di azioni, alla luce del quadro europeo, ritengo opportuna l’abrogazione
del divieto di emissione di azioni a voto plurimo (art. 2351, comma 4, cod. civ.),
strumento che può valorizzare il gruppo imprenditoriale di riferimento, sia nelle società
chiuse sia nelle società quotate, come ci insegna l’esperienza comparatistica.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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RELAZIONI A CONVEGNI
IL DIRITTO SOCIETARIO A DIECI ANNI DALLA RIFORMA
Al più lo strumento potrebbe essere temperato, in caso di opa, dalla break-through
rule, eventualmente disciplinata con una regola di opt-out anziché di opt-in come è oggi
previsto (cfr. art. 104-bis, t.u.f.).
4.5.
Assemblea.
In tema di assemblea ritengo efficiente, per razionalizzare lo stanco rito, gravato
dagli interventi di scarso rilievo degli “azionisti minimi”, consentire, con una norma
espressa, di introdurre clausole statutarie che consentano di subordinare il diritto di
intervento ad un possesso azionario minimo e di regolarlo, sopra la soglia, a scaglioni,
attraverso il regolamento assembleare.
Di là dal populismo in voga, il ruolo dell’assemblea non potrebbe che esserne
rafforzato.
4.6.
Conflitto di interessi.
In materia di conflitto di interessi del socio (art. 2373) dovrebbe essere previsto un
obbligo di disclosure dell’interesse in conflitto con una parziale analogia con la peraltro
più ampia disposizione dettata per gli interessi degli amministratori (art. 2391).
4.7.
Gruppi di società.
In materia di gruppi di società, per evitare il rischio di una lettura riduttiva, cioè
ex post, del criterio definitorio dei vantaggi compensativi – «non vi è responsabilità
quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di
direzione e coordinamento» (art. 2497, comma 1°, ult. parte) – mi parrebbe opportuno
mutuare la formula dal più chiaro sintagma dell’art. 2634: la responsabilità non sussiste
«se il danno risulta mancante, in quanto compensato da vantaggi, conseguiti o
fondatamente prevedibili, derivanti dall’attività di direzione o coordinamento» che
riprende letteralmente il criterio dei “vantaggi compensativi” che ebbi a proporre prima
della riforma.
Un opportuno restyling merita poi l’art. 2497-septies, in materia di direzione e
coordinamento contrattuale.
La norma, in primo luogo, nella rubrica dovrebbe contemplare non solo il
coordinamento ma anche la direzione, come del resto emerge dal testo della
disposizione.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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RELAZIONI A CONVEGNI
IL DIRITTO SOCIETARIO A DIECI ANNI DALLA RIFORMA
Soprattutto non si comprende la ragione dell’inciso “fuori dalla ipotesi di cui
all’art. 2497-sexies”. Per quale ragione il rapporto contrattuale dovrebbe essere
legittimo soltanto tra società indipendenti e non anche nell’ambito del gruppo?
E’ ben vero il contrario: il passaggio da una relazione di mero potere ad una
relazione qualificata come rapporto giuridico avrebbe il pregio di delineare con
chiarezza i “poteri” della società che esercita la direzione unitaria, e i suoi limiti, e,
specularmente, i doveri della eterodiretta e i “diritti di resistenza” degli amministratori
di questa nei confronti del management della capogruppo.
Abrogare l’inciso legittima, utilmente, il regolamento di gruppo come strumento
contrattuale di disciplina, anche nel gruppo, della direzione unitaria.
5. La società a responsabilità limitata: proposte.
Con riferimento alla società a responsabilità limitata ritengo opportuna una
revisione più incisiva con l’abrogazione di diverse disposizioni in cui la “fattualità”
degli elementi di individuazione della fattispecie è foriera di gravi dubbi interpretativi e
di veri e propri overshooting e la rivisitazione di norme di incerta lettura.
5.1.
Possibili abrogazioni.
Alcune disposizioni potrebbero essere abrogate oppure rivisitate.
Così è per la postergazione dei finanziamenti (art. 2467 cod. civ.), per la
responsabilità di soci per la “cooperazione” ad atti gestori (art. 2476, comma 7, cod.
civ.) per le modificazioni di fatto dell’oggetto sociale e dei diritti dei soci (art. 2479,
comma 2, n. 5), per il requisito della informazione «della riunione» «di tutti gli
amministratori e sindaci» come condizione per la validità dell’assemblea totalitaria (art.
2479-bis, comma 5), per la previsione dell’ossimoro della maggioranza pari ad «almeno
la metà del capitale sociale». (art. 2479, comma 6; art. 2479-bis, comma 3).
5.2.
La postergazione dei finanziamenti.
La disciplina dei finanziamenti postergati potrebbe essere, se non, come si è detto,
abrogata, allora modificata, da un lato alla luce della nuova disciplina del capitale
sociale e della start-up e, dall’altro lato, quanto meno chiarendo espressamente
l’inapplicabilità alla società per azioni, tesi contrastata invece da una parte della dottrina
nonostante il dato testuale - che prevede la postergazione solo per le s.r.l. e le società di
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RELAZIONI A CONVEGNI
IL DIRITTO SOCIETARIO A DIECI ANNI DALLA RIFORMA
gruppo -, nonostante il fondamento sistematico dell’“ingerenza aggravata” caratteristica
della s.r.l. e del gruppo, ma assente nella s.p.a., nonostante l’orientamento della
Suprema Corte contrario all’estensione dell’art. 2467 alla società azionaria.
5.3.
Controlli.
La materia dei controlli deve essere regolamentata in primo luogo in ragione delle
dimensioni dell’impresa – e pertanto dell’entità del rischio dei creditori – e soltanto in
via subordinata in ragione del tipo.
Una disciplina che “combini” equilibratamente i due criteri potrebbe essere così
formulata:
(i)
nelle società sotto la soglia del bilancio in forma abbreviata dovrebbe
essere obbligatoriamente prevista la nomina di un revisore;
(ii)
nelle società sopra la soglia del bilancio abbreviato o del capitale sociale
minimo della s.p.a. prevedere obbligatoriamente un sindaco unico;
(iii)
nelle società ove sia raggiunto il doppio dell’una o dell’altra soglia,
prevedere l’applicazione della disciplina della società per azioni.
Ovviamente dovrebbero essere consentite tutte le soluzioni più rigorose scelte
dall’autonomia statutaria.
5.4.
Controllo giudiziario e azione dei creditori sociali.
Un chiarimento, in materia di controlli meriterebbe la questione del controllo
giudiziario nel senso dell’inapplicabilità dell’art. 2409 cod. civ. alla s.r.l., come
ritengono dottrina e giurisprudenza maggioritarie.
E una puntualizzazione legislativa sarebbe altresì auspicabile al fine di precisare,
confermando l’interpretazione prevalente, l’applicabilità anche alla s.r.l. dell’art. 2394
cod.civ. in materia di responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali.
5.5.
S .r.l. semplificata e start-up.
Una meditata rivisitazione dovrebbe essere infine dedicata, con attenzione ai
profili sistematici, alla disciplina della start-up e della società a responsabilità limitata
semplificata.
6. L’arbitrato societario: proposte.
In tema di giurisdizione societaria, la riforma è, a ben vedere, incompiuta.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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RELAZIONI A CONVEGNI
IL DIRITTO SOCIETARIO A DIECI ANNI DALLA RIFORMA
Il processo societario si è rivelato un fallimento: la breve stagione – caratterizzata
da incertezze interpretative e inefficienze procedimentali – si è chiusa con l’abrogazione
dopo poco più di un quinquennio.
E la recente introduzione, nel 2012 (art. 2 d.l. 1/2012, conv. in L. 27/2012), del
Tribunale delle imprese non pare foriera di significativi progressi, in particolare perché
non si precisa quali siano i criteri per selezionare magistrati effettivamente specializzati
in una materia così complessa.
M a è soprattutto l’arbitrato societario ad essere “insidiato” da due gravi
incertezze.
Non è chiaro, in primis, se le clausole “ancien régime” (cioè con nomina ad opera
delle parti degli arbitri, che a loro volta nominano il presidente del collegio arbitrale) e,
in secondo luogo, quale sia l’area delle materie compromettibili.
Considerata la già vigente estensione della efficacia della clausola di arbitrato
societario, la previsione della chiamata di terzo, la se pur parziale estensione delle
materie compromettibili, sarebbe opportuno un intervento legislativo che (i) consacri la
teoria del doppio binario, (ii) estenda l’arbitrato societario a tutte le società, (iii)
dichiari compromettibili tutte le controversie societarie, ad esclusione delle liti in cui
sia previsto l’intervento obbligatorio del pubblico ministero: con il risultato di
chiarificazione e di certezza per gli operatori e di maggiore conseguente efficienza della
giustizia.
7. Conclusioni.
In conclusione il giudizio complessivo sulla riforma della società azionaria può
essere, in prevalenza, positivo, per organicità dell’intervento legislativo, per la positiva
estensione degli spazi di flessibilità e di autonomia, ma anche per la introduzione di
nuove e più puntuali regole inderogabili di governance.
Più critica la valutazione della riforma della società a responsabilità limitata.
Per queste ragioni propongo gli interventi correttivi sopra illustrati, ispirati non
già ad un révirement bensì ad una prosecuzione del percorso intrapreso dal legislatore
del 2004.
Ipotesi di lavoro che, a me pare, possono anche soltanto rappresentare spunti di
riflessione per studiosi e operatori.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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RELAZIONI A CONVEGNI
IL DIRITTO SOCIETARIO A DIECI ANNI DALLA RIFORMA
Vero è infatti che, inevitabilmente, le norme richiedono l’intervento dell’interprete
e che, in particolare, un corpus normativo novellato impone un congruo periodo di
assestamento, anche alla luce degli sforzi ermeneutici degli studiosi e dell’applicazione
giurisprudenziale; vero è anche però che là dove l’incertezza è eccessiva o comunque
superabile con una più chiara formulazione delle norme un’opera di restyling può essere
opportuna.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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RELAZIONI A CONVEGNI
NORMATIVA ANTIRICICLAGGIO
E DOVERI DEI PROFESSIONISTI
(DOTTORI COMMERCIALISTI
ED ESPERTI CONTABILI) *
L’Autore esamina la normativa antiriciclaggio e la disciplina dei doveri dei
professionisti, con particolare riferimento ai dottori commercialisti ed agli esperti
contabili.
di LUCIA STAROLA
1.
I reati commessi dal cliente che rilevano ai fini della normativa
antiriciclaggio
Per delineare le tipologie e le caratteristiche dei doveri dei professionisti
nell’ambito della normativa antiriciclaggio, in relazione ai reati commessi dal cliente,
occorre in primis verificare quali sono i reati commessi dal cliente che assumono
rilevanza ai fini della normativa di prevenzione del riciclaggio. Non rileva infatti
qualsiasi reato e non rilevano solo i reati presupposto del reato di riciclaggio e del reato
di impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, previsti dagli art. 648 bis e
648 ter del codice penale, ovvero “delitti”, così come avveniva in vigenza del Dlgs.
56/2004, il primo provvedimento che coinvolse i professionisti nella normativa di
prevenzione.
Infatti, la specifica definizione di riciclaggio, contenuta nell’art. 2 del Dlgs.
1
231/2007 ai soli fini della normativa di prevenzione, fa riferimento ad una serie molto
* Il presente articolo riprende, con l’aggiunta delle note bibliografiche essenziali, il testo della
relazione presentata al Convegno “Il Professionista legale ed i reati commessi dal cliente”
organizzato dal Centro di diritto penale tributario, a Cuneo il 24 gennaio 2014, per l’Ordine
degli avvocati di Cuneo.
1
Art. 2 Decreto Legislativo del 21 Novembre 2007 N. 231
Ai soli fini del presente decreto le seguenti azioni, se commesse intenzionalmente,
costituiscono riciclaggio:
a) la conversione o il trasferimento di beni, effettuati essendo a conoscenza che essi
provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività, allo scopo
di occultare o dissimulare l'origine illecita dei beni medesimi o di aiutare chiunque sia
coinvolto in tale attività a sottrarsi alle conseguenze giuridiche delle proprie azioni;
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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RELAZIONI A CONVEGNI
ANTICIRICICLAGGIO
articolata di condotte (conversione o trasferimento dei beni, occultamento o
dissimulazione della reale natura e provenienza di beni, acquisto, detenzione o
utilizzazione di beni) relative a beni provenienti genericamente da una attività
criminosa, sia da delitti, anche non colposi, sia da contravvenzioni ed anche se i beni
sono utilizzati dalla stessa persona che ha commesso il reato presupposto e, per le
fattispecie di “utilizzo” di cui alla lettera c), indipendentemente dall’intento di occultare
o dissimulare.
Dunque, ai fini dei doveri antiriciclaggio del professionista, e specificatamente
del dovere di segnalazione di operazione sospetta, non rileva “qualsiasi reato commesso
dal cliente”, bensì rileva che il cliente converta, trasferisca, occulti, o dissimuli la reale
provenienza o proprietà dei beni, acquisti, detenga o utilizzi, beni provenienti da
qualsiasi reato, e rileva anche il c.d. “autoriciclaggio”.
Pertanto il professionista legale, nello specifico il dottore commercialista, non è
chiamato a segnalare che è stato commesso un reato, fiscale o di altra natura, bensì ha
l’obbligo di segnalare che vengono, ad esempio, usati denari o beni provenienti da reato,
che può essere un reato fiscale, “anche se non accertato giudizialmente, ma
astrattamente configurabile alla luce degli elementi acquisiti”, ovvero anche se
dichiarato estinto (ad esempio per prescrizione) o non punibile (ad es. per condono). Ed
il dottore commercialista deve ricordare che, secondo l’orientamento della Corte di
Cassazione (9/9/2013 N. 36894), assumono rilevanza penale anche le condotte che
rientrano in una specifica disposizione fiscale antielusiva (art. 37 comma 3 e 37 bis del
D.P.R. 600/73).
2
3
A proposito di reati fiscali, le Raccomandazioni GAFI del febbraio 2012
ricomprendono in modo esplicito i reati fiscali – così come individuati dalla legislazione
penale-tributaria di ciascun Paese – nella categoria dei reati presupposto.
b)
2
l'occultamento o la dissimulazione della reale natura, provenienza, ubicazione,
disposizione, movimento, proprietà dei beni o dei diritti sugli stessi, effettuati essendo a
conoscenza che tali beni provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale
attività;
c) l'acquisto, la detenzione o l'utilizzazione di beni essendo a conoscenza, al momento della
loro ricezione, che tali beni provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a
tale attività;
d) la partecipazione ad uno degli atti di cui alle lettere precedenti, l'associazione per
commettere tale atto, il tentativo di perpetrarlo, il fatto di aiutare, istigare o consigliare
qualcuno a commetterlo o il fatto di agevolarne l'esecuzione.
Il Gruppo di azione finanziaria internazionale (GAFI) è stato costituito nel 1989 in occasione
del vertice dei Capi di Stato e di Governo dell’allora G7 tenutosi a Parigi. Si tratta di un
organismo intergovernativo avente lo scopo di ideare e promuovere strategie di prevenzione e
contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo, a livello nazionale e
internazionale . Allo stato attuale fanno parte del GAFI 36 Stati.
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RELAZIONI A CONVEGNI
ANTICIRICICLAGGIO
La legislazione penale-tributaria italiana, a differenza di quella degli altri Paesi
dell’Unione Europea, non si limita a punire i comportamenti artificiosi e fraudolenti ma,
nel caso in cui siano integrate le previste soglie di punibilità, considera reati tributari
anche comportamenti di per sé privi di qualunque carattere frodatorio, quali sono quelli
relativi alla dichiarazione infedele e agli omessi versamenti di ritenute e di Iva, per
importi superiori alla soglia di 50mila euro.
La scelta del legislatore nazionale può essere condivisa nell’ottica del contrasto
all’evasione fiscale, ma crea conseguenze devastanti nell’ambito della normativa
antiriciclaggio. Infatti – diversamente da quanto accade negli altri Paesi dell’Unione
Europea, nei quali sono punite penalmente solo i comportamenti fraudolenti – si
espande il perimetro dei comportamenti presupposto di riciclaggio anche a reati fiscali
che nulla hanno a che fare con le attività criminose di occultamento o di dissimulazione
previste dalla normativa antiriciclaggio.
La Relazione della Commissione Europea dell’aprile 2012 ha proposto di
esaminare:
⇒
se l’approccio attuale “tutti i reati gravi” sia sufficiente a comprendere i
reati fiscali;
⇒
se i reati fiscali debbano essere inseriti come categoria specifica di “reati
gravi”
⇒
se occorra una definizione più precisa dei reati fiscali.
La soluzione prescelta nella proposta di quarta Direttiva è stata la seconda, vale
a dire quella di inserire i reati fiscali come categoria specifica di reati gravi all’art. 3, n.
4, lettera f, con riferimento alla misura della pena (detenzione con un massimo superiore
ad un anno o minimo superiore a 6 mesi).
Al fine di armonizzare a livello comunitario l’ambito delle “attività criminose”
presupposto di riciclaggio è auspicabile che la Comunità Europea, con l’introduzione
della IV Direttiva, fornisca una definizione dei reati fiscali comune a tutti i Paesi
dell’UE, che valga ai soli fini della normativa antiriciclaggio, indipendente dalla
normativa penale-tributaria di cui ogni singolo Paese è dotato ed indipendente dalla
pena che ogni singolo Paese ha ritenuto di comminare.
In buona sostanza sarebbe opportuno che un reato fiscale fosse definito quale
presupposto del riciclaggio, ai fini della normativa preventiva, per la sua intrinseca
natura e non in base alla pena connessa alla sua commissione, che è diversa nei singoli
3
Il GAFI elabora standard riconosciuti a livello internazionale per il contrasto delle attività
finanziarie illecite, analizza le tecniche e l’evoluzione di questi fenomeni, valuta e monitora i
sistemi nazionali. In particolare, le nuove 40 raccomandazioni approvate il 12 febbraio 2012,
hanno esteso e razionalizzato l’approccio basato sul rischio che dovrà informare sia gli assetti
nazionali, sia l’azione dei soggetti obbligati.
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RELAZIONI A CONVEGNI
ANTICIRICICLAGGIO
Paesi e quindi crea distonie nell’applicazione della normativa di prevenzione del
riciclaggio.
2.
I doveri di collaborazione, passiva e attiva, dei professionisti
nell’ambito della disciplina di prevenzione del riciclaggio.
E’ necessario anzitutto evidenziare che il legislatore italiano, nel recepire la
Direttiva 2005/60/CE ed attribuire specifici obblighi ai professionisti, li ha classificati in
base a nomen juris della professione, attribuendo ad esempio ai notai ed agli avvocati
gli adempimenti in relazione a specifiche attività elencate all’art. 12 comma 1 lettera c),
mentre ha ricompreso per i dottori commercialisti tutte le attività dagli stessi esercitate,
salvo alcune specifiche eccezioni per adempimenti operativi di carattere fiscale.
E’ stato in tal modo disatteso lo spirito della direttiva la quale, nell’attribuzione
degli obblighi antiriciclaggio, dovendo riferirsi ad una pluralità di Stati, con
differenziate figure professionali, non fa tanto riferimento al titolo o alla qualifica
professionale, quanto all’attività e alle funzioni esercitate. In argomento, giova ricordare
che secondo la Direttiva 2005/60/CE – Considerando (19), nell’esercizio della
consulenza tributaria, vi è un alto rischio che i servizi professionali siano usati a scopo
di riciclaggio, e pertanto si precisa che la consulenza tributaria costituisce attività
soggetta alle disposizioni della direttiva quando è svolta dai professionisti legali.
4
Al contrario, la definizione di operazione prevista all’art. 1 comma 2 lett. l) del
D.Lgs. n. 231/2007 coincide con lo spirito della direttiva e tuttavia, a livello di
normativa secondaria, è stata interpretata in modo estremamente ampio, sì da far
ricomprendere attività che si realizzano ex post rispetto a qualsiasi transazione
finanziaria, ovvero indipendentemente dalle stesse.
Si pensi, ad es., alla tenuta della contabilità o alle prestazioni di mera consulenza
non relative a transazioni finanziare e che non determinano alcuna modificazione della
situazione giuridica del cliente. Se si considera la definizione di operazione che è fornita
dal d.lgs. all’art. 1 lettera l) e il contenuto dell’art. 16, si tratterebbe di prestazioni
chiaramente escluse dagli obblighi antiriciclaggio, poiché non hanno ad oggetto mezzi
di pagamento, non comportano trasmissione o movimentazione di mezzi di pagamento e
non costituiscono un’ “operazione” ai sensi della legge antiriciclaggio, in quanto non
sono finalizzate ad obiettivi di natura finanziaria o patrimoniale. Tuttavia il M inistero
dell’economia e finanze, nel rispondere al Consiglio Nazionale dei Dottori
4
La definizione di operazione è prevista all’art. 1 comma 2 lett. l) del D.Lgs. n. 231/2007,
secondo il quale si intende per operazione: la trasmissione o la movimentazione di mezzi di
pagamento; per i soggetti di cui all'articolo 12 – tra i quali sono compresi i commercialisti –
un'attività determinata o determinabile, finalizzata a un obiettivo di natura finanziaria o
patrimoniale modificativo della situazione giuridica esistente, da realizzare tramite una
prestazione professionale.
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RELAZIONI A CONVEGNI
ANTICIRICICLAGGIO
Commercialisti ed Esperti Contabili che evidenziava tale interpretazione, ha sostenuto
che le suddette attività sono assoggettate agli obblighi antiriciclaggio, proprio in ragione
di un’interpretazione estensiva del concetto di “operazione” (come definita nell’art. 1,
lett. l)5.
Il dovere di collaborazione c.d. passiva ricomprende gli obblighi di adeguata
verifica della clientela, con un approccio basato sul rischio, e gli obblighi di
registrazione.
Se non vogliamo vedere tali adempimenti, come inutili ed onerosi adempimenti
burocratici, la cui violazione fa incorrere in pesanti sanzioni di tipo amministrativo ed
anche penale, occorre considerarli adempimenti propedeutici allo scopo precipuo di
tutta la normativa, che ha inteso coinvolgere i professionisti affinché gli stessi siano di
ausilio nella lotta al riciclaggio, vale a dire la segnalazione di operazioni sospette.
Tralascio in questa sede gli adempimenti in merito alla comunicazione delle
infrazioni commesse dal cliente rispetto alla limitazione all’uso del contante, sia perché
le stesse non necessariamente sono collegate a denaro proveniente da attività criminose,
sia perché si tratta di una caratteristica specificamente italiana, che si ricollega al
contrasto all’evasione fiscale.
La segnalazione di operazioni sospette costituisce, dunque, lo strumento più
incisivo e di più immediata efficacia per la prevenzione ed il contrasto del riciclaggio.
A sensi dell’art. 41 del Dlgs. 231/2007, in presenza di conoscenza o di sospetto o
di ragionevoli motivi per sospettare che siano in corso o che siano state compiute o
tentate operazioni di riciclaggio, nell’accezione specifica sopra illustrata, il
professionista deve effettuare la segnalazione all’UIF. L’obbligo prescinde dalla terzietà
e dalla configurazione di condotte di camuffamento del provento (tale requisito è
previsto solo nella casistica di cui alla lettera a) dell’art. 2).
L’obbligo è generalizzato, non prevede una soglia minima, comprende anche
l’attività di redazione e trasmissione delle dichiarazioni fiscali e sussiste l’esonero della
segnalazione unicamente per le informazioni ricevute nel corso dell’esame della
posizione giuridica del cliente o dell’espletamento dei compiti di difesa o di
rappresentanza in un procedimento giudiziario o in relazione a tale procedimento (anche
di contenzioso tributario), compresa la consulenza sull’eventualità di intentare o di
evitare un procedimento. Da rilevarsi che alcuni problemi potrebbero sorgere sotto il
profilo probatorio: infatti qualora il professionista non dovesse segnalare una operazione
sospetta, dovrà essere in grado di dimostrare che ha discusso con il cliente la possibilità
di intentare o di evitare un contenzioso.
In caso di avvenuta segnalazione è previsto espresso divieto (art. 46, comma 3
Dlgs. 231/2007) di darne comunicazione al soggetto interessato o a terzi. Vale a dire che
non è possibile rivelare al soggetto segnalato o ad altri di aver inoltrato una
5
Ministero dell’Economia e delle Finanze, prot. 65633 del 12 giugno 2008.
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RELAZIONI A CONVEGNI
ANTICIRICICLAGGIO
segnalazione di operazione sospetta a suo carico, e ciò al fine di tutelare la riservatezza
per un buon esito del procedimento.
3.
Diligenza e responsabilità
I professionisti, come gli altri destinatari della normativa antiriciclaggio devono
6
applicarla ispirandosi ai principi generali enunciati dall’art. 3 del Dlgs. 231/2007 , che
enuncia i principi generali di comportamento dei soggetti obbligati. Questi sono infatti
chiamati ad operare consapevolmente per preservare la loro attività dal rischio di
coinvolgimento nelle attività criminose.
Il richiamo del primo comma dell’art. 3 all’adozione “di idonei ed appropriati
sistemi e procedure” anche di “controllo interno” e di “valutazione e gestione del
rischio” sposta il baricentro della compliance ed evidenzia che non si tratta di una
obbligazione di risultato “bensì di una obbligazione di mezzi”7.
Ovviamente, l’apprestamento delle misure idonee 8, atte ad un funzionale
ottemperamento agli obblighi, è condizione necessaria per una corretta applicazione
della norma; in questo ambito occorre sottolineare:
–
che il richiamo alle informazioni possedute o acquisite nell’ambito della
propria attività professionale, esclude attività legate a compiti “parainvestigativi”.
Il professionista in presenza di indici di anomalia, dovrà ottenere ulteriori
informazioni in merito allo scopo ed alla natura dell’operazione da svolgere ed ove
6
Art. 3 Dlgs. 231/2007
1. Le misure di cui al presente decreto si fondano anche sulla collaborazione attiva da parte dei
destinatari delle disposizioni in esso previste, i quali adottano idonei e appropriati sistemi e
procedure in materia di obblighi di adeguata verifica della clientela, di segnalazione delle
operazioni sospette, di conservazione dei documenti, di controllo interno, di valutazione, di
gestione del rischio, di garanzia dell’osservanza delle disposizioni pertinenti e di
comunicazione per prevenire e impedire la realizzazione di operazioni di riciclaggio o di
finanziamento del terrorismo. Essi adempiono gli obblighi previsti avendo riguardo alle
informazioni possedute o acquisite nell’ambito della propria attività istituzionale o
professionale.
2. I sistemi e le procedure adottati ai sensi del comma 1 rispettano le prescrizioni e garanzie
stabilite dal presente decreto e dalla normativa in materia di protezione dei dati personali.
3. Le misure di c ui al presente decreto sono proporzionate al rischio di riciclaggio dei
proventi di attività criminose o di finanziamento del terrorismo in relazione al tipo di
cliente, al rapporto continuativo, alla prestazione professionale, al prodotto o alla
transazione.
4. L’applicazione delle misure previste dal presente decreto deve essere proporzionata alla
peculiarità delle varie professioni e alle dimensioni dei destinatari della presente normativa.
7
R. Razzante, Commentario alle nuove norme antiriciclaggio, 2008 , pag .19
8
A. De Vivo, Antiriciclaggio e verifiche di idoneità dei presidi negli studi professionali, Il
Fisco, 26/2013, p.4055
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RELAZIONI A CONVEGNI
ANTICIRICICLAGGIO
necessario effettuare la segnalazione di operazione sospetta. Non gli potrà essere
imputata l’eventuale carenza nella ricerca di prove o indizi, se non con esclusivo
riferimento alle informazioni “oggettivamente e direttamente” connesse allo
svolgimento dell’operazione;
–
che le misure devono essere proporzionate al rischio di riciclaggio in
relazione al tipo di clientela ed alla prestazione professionale;
–
che l’applicazione delle misure previste dal decreto deve essere
proporzionata alla peculiarità delle professioni ed alle dimensioni dei destinatari.
In particolare la codifica delle procedure interne non è espressamente prevista
dal Dlgs. 231/2007, ma è suggerita dal M inistero della Giustizia nel Provvedimento
(DM 16/4/2010) che ha indicato gli indici di anomalia per i professionisti ed i revisori,
al fine di garantire omogeneità di comportamenti ed assicurare la pronta ricostruibilità a
posteriori delle decisioni assunte.
L’art. 3 contiene dunque i precetti inerenti il tipo di condotta e la diligenza
richiesta al professionista, che attiene alla sua capacità di adottare misure tali da far
emergere all’interno del rapporto con il cliente, tradizionalmente improntato ai principi
di professionalità e di riservatezza, gli eventuali sintomi rivelatori della natura illecita
9
dell’operazione compiuta dal cliente .
Una novità si ritrova nella Proposta di IV Direttiva, in fase di approvazione
definitiva da parte dell’Unione Europea. Nel Capo I sezione 2, “Valutazione del
rischio”, viene introdotta la richiesta a ciascun Stato membro di adottare opportune
misure per individuare, valutare, comprendere e migliorare i rischi di riciclaggio.
All’art. 8 si prevede che anche i soggetti destinatari adottino misure per individuare e
valutare i rischi, proporzionati alla loro natura e dimensione, e le valutazioni devono
essere documentate ed aggiornate. Gli stessi destinatari dovranno avere politiche,
controlli e procedure per mitigare e gestire in maniera efficace il rischio di riciclaggio.
La valutazione dei rischi potrà essere diversa all’interno della stessa categoria di
obbligati, in relazione ad aree geografiche, funzioni o tipologie di operazioni.
Il controllo interno e la gestione delle procedure e della conformità andrà dunque
ad assumere una sempre maggiore rilevanza. In considerazione del fatto che a partire
dal gennaio 2015 l’Italia sarà oggetto di una visita di sorveglianza del Fondo M onetario
Internazionale, si prospetta da parte del Governo italiano una applicazione delle
suddette indicazioni prima ancora dell’emanazione della quarta Direttiva.
9
G. Caputi, Gli adempimenti per i professionisti, in AA.VV., Antiriciclaggio, Gli adempimenti
dei professionisti dopo il D.Lgs. 231/2007 di recepimento della III Direttiva 2005/60/CE,
Milano, 2008,2.
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RELAZIONI A CONVEGNI
ANTICIRICICLAGGIO
4.
Privacy e rischi dei professionisti
L’informativa per il trattamento dei dati personali deve contenere una
specificazione che faccia riferimento all’utilizzo dei dati ai fini dell’esecuzione degli
obblighi previsti dalla normativa antiriciclaggio.
A questo proposito, occorre rilevare che la normativa di prevenzione del
riciclaggio, almeno per quanto riguarda i dottori commercialisti, confligge
profondamente con il segreto professionale. M i riferisco in particolare all’utilizzabilità a
fini fiscali dei dati antiriciclaggio. In primo luogo, l’esito degli approfondimenti
investigativi di una segnalazione di operazione sospetta, condotti dal Nucleo Speciale di
Polizia Valutaria della Guardia di Finanza, può far emergere situazioni rilevanti sotto il
profilo tributario, che saranno oggetto di appunto informativo al Comando del Corpo
territorialmente competente.
In secondo luogo, nel corso delle ispezioni ai soggetti destinatari della
normativa, i dati e le informazioni contenute nei registri possono essere rinvenuti ed
utilizzati a fini fiscali, a sensi del comma 6 del Dlgs. 231/2007, anche se emergono
violazioni di carattere fiscale che per tipologia o per essere sottosoglia non danno luogo
a reati fiscali.
Si pensi alla delicatezza della rilevazione del titolare effettivo di una società di
capitali italiana controllata di diritto da una società di diritto estero. Tale dato, oggetto di
riscontro in occasione di una ispezione antiriciclaggio, può essere immediatamente
utilizzato per rendere operativa la presunzione di esterovestizione societaria (art. 73
comma 5 bis TUIR). Ed ancora, i dati riguardanti lo scopo e la natura della prestazione
professionale, potrebbero evidenziare l’esistenza di motivazioni fiscali prevalenti in
determinate operazioni societarie che potrebbero venire considerate elusive.
In proposito occorre rilevare che il dibattito relativo a taluni eventi di questi anni
ha evidenziato come si possano creare situazioni di grave pregiudizio per il
professionista segnalante, ovvero oggetto di ispezione, per le reazioni di un cliente.
In particolare occorre tener conto delle posizioni antitetiche dei Tribunali
amministrativi rispetto a quelle del Consiglio di Stato. M entre i primi sono favorevoli
ad una portata estensiva del divieto di accesso ex lege n. 241/1990 nei procedimenti
tributari, secondo il Consiglio di Stato l’inaccessibilità agli atti endoprocedimentali
preparatori dell’atto impositivo è limitata alla fase di pendenza del procedimento
tributario, non rilevandosi esigenze di segretezza nella fase che segue l’adozione del
provvedimento di accertamento dell’imposta.
Ne discende che, in definitiva, nel caso di ispezione e quindi di utilizzabilità
“diretta” delle informazioni, il cliente potrebbe avere accesso a tutti gli atti e quindi, in
qualche modo, risalire al professionista, con le possibili conseguenze negative, se si
tratta di un soggetto “non raccomandabile”.
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24
RELAZIONI A CONVEGNI
ANTICIRICICLAGGIO
Non altrettanto può avvenire nel caso di utilizzabilità “indiretta” a seguito di una
segnalazione di operazione sospetta, in quanto l’appunto informativo non fa parte degli
atti amministrativi che portano poi a generare l’attività di controllo. Per il Reparto è una
traccia, ma gli elementi utili per le contestazioni fiscali devono essere acquisiti dal
Reparto attraverso gli ordinari strumenti previsti dalla norma tributaria.
In ogni caso, viene d’obbligo richiamare il Considerando 32 della direttiva
2005/60/CE: “gli Stati membri dovrebbero essere coscienti della possibilità che gli
operatori siano oggetto di minacce o di atti ostili e compiere ogni sforzo per
proteggerli”. Si tratta, secondo la Direttiva, di una questione cruciale per l’efficacia del
regime antiriciclaggio, e tale esigenza deve essere oggetto di maggiore riflessione e di
comportamenti concreti da parte del legislatore o delle istituzioni.
I controlli della Guardia di Finanza sono iniziati ormai da due anni, con poteri di
non poco rilievo e con una articolazione territoriale totalizzante. Gli esiti di questi
controlli mettono in luce i rischi dei professionisti e la necessità di considerare con la
massima attenzione le prescrizioni per il contrasto del riciclaggio.
Ne consegue l’attenzione al rischio di essere chiamati a rispondere delle
condotte dei propri clienti, sia sotto il profilo della sanzione penale di concorso o di
favoreggiamento, sia sotto il profilo della sanzione amministrativa dell’omessa
segnalazione di operazione sospetta o di altri inadempimenti alla normativa
antiriciclaggio, per le quali sono previste sanzioni sia penali che amministrative.
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STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI: UNO
SGUARDO OLTRE I CONFINI
L’Autore analizza l’evoluzione dei controlli societari, dalle loro prime manifestazioni
alla crisi economica e finanziaria attualmente in corso. Con un approccio comparativo,
il contributo confronta il diritto societario negli Stati Uniti, nel Regno Unito, in
Germania, Francia e Spagna. In particolare, negli Usa gli scandali Enron e WorldCom
hanno recentemente mostrato profonde fragilità e problemi. Il Congresso ha
parzialmente superato la tradizionale separazione fra Corporate Law e Securies Law,
per evitare dissesti in futuro. In passato, la legge statale regolava la società azionaria;
la legge federale i mercati borsistici. Tuttavia, il diritto federale ha oggi esteso la
propria competenza sull’organizzazione interna delle società. Ad esempio, il Sarbanes
Oxley Act ha rafforzato il ruolo del Chief Executive Officer (CEO) e dell’Audit
Committe. Anche gli amministratori indipendenti ricoprono un’importanza crescente.
La normativa americana è un modello per gli altri Stati. La direttiva 2006/43/CEE
dell’Unione europea ha modificato la disciplina dei controlli contabili: gli enti di
interesse pubblico devono dotarsi di un “comitato per il controllo interno e la revisione
contabile”, largamente ispirato al sistema angloamericano. Il modello italiano è un
“unicum” nel panorama internazionale: nessun Paese dispone di un organo
paragonabile al collegio sindacale, inteso come un organo sociale di controllo interno
sulla gestione. Tutti gli Stati hanno rafforzato i controllori dei conti, mentre l’Italia ha
preferito potenziare l’istituto dei sindaci. L’integrazione fra il diritto societario italiano
e quello europeo risulta, così, più difficile: forse, la situazione necessita di un
ripensamento?
di RICCARDO RUSSO
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
1. Brevi considerazioni introduttive.
I controlli societari1 rappresentano uno dei nodi più complessi della corporate
governance2. I frequenti interventi dei legislatori nazionali, e di quello comunitario,
testimoniano la rilevanza della materia e la sua costante necessità di aggiornamento.
Il tema, infatti, non è stato insensibile alle emergenze che, nel corso degli ultimi
anni, hanno interrogato la solidità dell’impianto delle società di capitali; l’insorgere di
ingenti dissesti nei bilanci e la perdurante crisi economica e finanziaria hanno rivelato
notevoli fragilità.
A tali criticità, sostanzialmente comuni alle più rilevanti economie mondiali,
sono state date molteplici soluzioni. Negli Stati Uniti, agli eccessi del management, e di
Wall Street, si è reagito incrementando l’intervento federale, con la conseguenza di una
progressiva erosione della competenza statale sul diritto societario.
In Europa, l’azione autonoma dei Paesi membri è stata affiancata
dall’approvazione della normativa comunitaria, che ha tentato di ridurre le differenze
esistenti fra i singoli ordinamenti.
Al di là di specificità più o meno marcate, vi sono coordinate comuni entro cui
inquadrare le riforme più recenti: pressoché ovunque si assiste, infatti, ad un
potenziamento dei controlli societari, al rafforzamento delle prerogative dei consiglieri
indipendenti, al tentativo di rendere più trasparente ed attendibile l’informazione
societaria.
1
Per una trattazione esaustiva si vedano, almeno, MONTALENTI, Società per azioni, corporate
governance e mercati finanziari, Milano, 2011; GALGANO , Diritto commerciale. Le società,
Bologna, 2013; BRAINBRIDGE, Corporate Law, New York, 2009; EISENBERG , The Structure of
the Corporation. A Legal Analysis, Boston-T oronto, 1976; RIOLFO , Gran Bretagna e Stati
Uniti: il sistema di amministrazione e controllo delle companies e delle corporations in AA .VV.,
Percorsi di diritto societario europeo, a cura di P EDERZINI, T orino, 2011, 265 ss.; RONDINELLI,
Il sistema dualistico di amministrazione e controllo nella società per azioni tedesca, ivi, 208 ss.;
AA .VV., Lecciones de derecho mercantil, Navarra, 2008; SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de
Derecho mercantil, 1998, Madrid; NACIRI, Traité de gouvernance corporative: théories et
pratiques à travers le monde, Saint-Nicolas (Québec), 2006; GUYON , Droit des affaires, Paris,
1986.
2
MONTALENTI, Società per azioni, cit., 159 vede nella materia “ uno dei temi fondamentali, se
non il tema fondamentale, della corporate governance negli ordinamenti dei paesi industriali
avanzati”.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
All’interno della disciplina italiana sono numerosi gli indicatori di un’apertura
verso altre esperienze giuridiche: si pensi ai modelli alternativi di governance;
all’impianto della legge a tutela del risparmio, ispirata in larga parte all’americano
Sarbanes-Oxley Act; al ruolo riconosciuto agli amministratori non esecutivi. L’obiettivo
della presente ricerca consiste, essenzialmente, nel risalire alle fonti originarie di tali
innesti di diritto straniero sul corpus del diritto societario italiano..
2. Il sistema angloamericano: alle fonti del modello monistico.
2.1. S tati Uniti: la corporation fra Corporate Law e Securities Law.
Negli Stati Uniti, la società per azioni è chiamata “corporation”: il nome riflette
l’attribuzione di una specifica caratteristica, l’“incorporation”. Una dizione,
quest’ultima, equivalente alla “personalità giuridica” del nostro codice civile (art. 2331
c.c.).
“Corporation” individua la “società con soci a responsabilità limitata”, dato che
“il significato assunto, nella tradizione inglese, della incorporation (…) è quello di
concessione del beneficio della responsabilità limitata”3. Della corporation esistono due
varianti: la publicly held corporation e la closely held corporation.
La publicly held corporation è una società a larga base azionaria, con azioni
quotate in borsa; la closely held corporation, invece, una società a ristretta base
azionaria, non quotata4.
5
L’ordinamento societario statunitense è informato al principio di separazione : i
mercati sono disciplinati dalla legge federale (Securities Law), la società per azioni dai
singoli Stati (Corporate Law) 6.
Un esempio può (forse) contribuire a rendere più chiaro il punto in questione: si
consideri il caso di due società per azioni americane, operanti in più Stati e quotate a
Wall Street. Si ipotizzi, ora, che una abbia la propria sede sociale a Dover, capitale del
Delaware; l’altra, invece, a Trenton, nel confinante New Jersey.
In materia di scambi sui mercati, trattandosi di società quotate, esse si atterranno
entrambe alla Securities Law; in materia di organizzazione interna, invece, avendo sede
3
4
5
6
GALGANO, Diritto commerciale, cit., 130.
RIOLFO, op. cit., 265.
MONTALENTI, Società per azioni, cit., 5.
RIOLFO, op. cit., 264 e MONTALENTI, Società per azioni, cit., 6.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
28
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
in due Stati differenti, saranno assoggettate, rispettivamente, al Delaware Corporate
Law ed al New Jersey Corporate Law.
La suddivisione fra Corporate Law e Securities Law, così come la
differenziazione fra singoli diritti statali non è né rigida né assoluta. L’azione congiunta
di due differenti tendenze contribuisce a renderne più sfumati i confini: da un lato, il
legislatore federale espande la propria influenza a scapito dell’autonomia statale;
dall’altro, il diritto societario tende a variare sempre meno da Stato a Stato.
2.2. (segue): il tramonto del principio di separazione.
Lo sviluppo del diritto e dell’economia degli USA induce a ritenere che la
divaricazione fra Corporate Law e Securities Law sia mutevole nel tempo.
Particolarmente netta in occasione dei primi interventi federali sulla Borsa, è divenuta
via via più sfumata. O ggi, infatti, il principio di separazione volge, sotto certi aspetti, al
tramonto: a seguito di ingenti tracolli finanziari – in primis, Enron e WorldCom –
materie fino ad allora riservate alla legge statale sono state attratte nella competenza
7
federale . Con l’approvazione del Sarbanes-Oxley Act, ad esempio, il Congresso ha
dettato regole che incidono anche sulla distribuzione dei poteri fra gli organi sociali.
La regolamentazione federale dei mercati è uno dei più grandi (e duraturi)
risultati del “periodo di straordinario fermento legislativo” seguito alla Grande Crisi del
19298. L’inedito interesse del governo per un settore tradizionalmente lasciato
all’autonomia privata non contò subito su una piena legittimazione. Nonostante il
diffuso sentore che la mancanza di una normativa federale avesse aggravato la
situazione di Wall Street, l’intervento sui mercati, all’indomani della vittoria di Franklin
Delano Rooosevelt (1932), incontrò un’iniziale diffidenza, dovuta al mancato ritorno
dell’economia americana, nel breve periodo, ai livelli difficilmente sostenibili dei
9
“ruggenti” anni Venti .
A convincere l’opinione pubblica fu, probabilmente, anche la costanza con cui
Roosevelt perseguì la ricostruzione di un clima di fiducia fra gli investitori e ne fece una
7
MONTALENTI, Società per azioni, cit., 7.
CUSHMAN , The Great Depression and the New Deal, in AA .VV., The Cambridge History of
Law in America, III, edited by GROSSBERG – TOMLINS, New York, 2008, 268.
9
MARK, The corporate economy: ideologies of regulation and antitrust, 1920-2000, in AA .VV.,
The Cambrige History of Law in America, cit., 628 ss.
8
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
29
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
delle principali priorità del governo 10, da realizzarsi proprio attraverso il controllo
pubblico della finanza (“social control over finance”) 11.
Grazie al proprio carisma, il Presidente conseguì una schiacciante conferma
nelle urne (1936) e spinse il Partito Democratico verso una sequenza ininterrotta di
vittorie (1932 – 1946), che assicurarono ampie maggioranze al Congresso con le quali
portare a compimento l’ambizioso programma di riforme del New Deal, in sintonia con
12
le aspettative di larghi settori della società americana .
Il clima emergenziale determinato dalla Seconda guerra mondiale – testimoniato
anche dalla corsa di Roosevelt per un terzo (1936) ed un quarto (1940) mandato alla
Casa Bianca, fatto inaudito per un Presidente13 – così come la vittoria degli USA sullo
scacchiere bellico e la tenuta complessiva del sistema economico riconciliarono
l’opinione pubblica con il sistema finanziario 14.
La politica economica inaugurata da Roosevelt si consolidò, infine, nel corso del
Dopoguerra, anche grazie ai risultati conseguiti dall’industria americana nell’ambito
della ricostruzione dei Paesi danneggiati dal conflitto15.
2.3. (segue): più legislatori, una materia: corsa verso l’alto o verso il basso?
La compresenza di più legislatori statali coinvolti nella disciplina della
corporation è un’applicazione della teoria della regulatory competition 16. Inizialmente
pensata per descrivere le dinamiche della finanza pubblica e della tassazione, la teoria
10
CUSHMAN , op. cit., 273.
P RITCHARD – THOMP SON, Securities Law and the New Deal Justices, in Virginia Law Review,
95, 2009, 846.
12
MARK, op. cit., 628.
13
Si impone, a tal proposito, una brevissima considerazione di carattere storico. Seguendo la
consuetudine inaugurata da George Washington, nessun Presidente americano prima di
Roosevelt aveva mai cercato un terzo mandato. Affinché si tornasse ad osservare il limite dei
due mandati, nel 1951 il Congresso approvò il XX Emendamento alla Costituzione: un
riconoscimento palese del carattere del tutto eccezionale delle circostanze che avevano
permesso la rottura della tradizione.
14
MARK, op. cit., 633.
15
MARK, op. cit., 628.
16
MALBERTI – GHEZZI – VENTORUZZO , Commento sub 2380 c.c., in AA .VV., Commentario alla
riforma delle società, diretto da MARCHETTI – BIANCHI – GHEZZI – NOTARI, Milano, 2005, 48.
11
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
30
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
dell’economista americano Charles Tiebout 17 afferma che “ponendo in competizione tra
loro più legislatori, sia possibile raggiungere, qualora siano soddisfatte determinate
condizioni, un risultato più efficiente di quello ipotizzabile nel caso in cui vi sia soltanto
18
un unico legislatore” .
Come un Giano Bifronte, la concorrenza fra ordinamenti ha due volti: può avere
effetti particolarmente vantaggiosi o per gli azionisti (race to the top) 19 o per gli
amministratori (race to the bottom)20.
Secondo i sostenitori della teoria della race to the top, la possibilità di scelta fra
più ordinamenti (free choice of law) favorisce gli Stati la cui legislazione assicuri la
massimizzazione del valore delle azioni.
Coloro che, al contrario, accolgono
l’opposta teoria della race to the bottom, ritengono che gli Stati pieghino il proprio
diritto societario agli interessi degli unici soggetti che decidono dove collocare la sede
della corporation: gli amministratori.
Per arginare gli effetti deleteri della race to the bottom, è stato suggerito di
coinvolgere il legislatore federale nella predisposizione di National Corporate Law
Standards21; si ridurrebbero le distanze fra modelli e si garantirebbe un nucleo
intangibili di regole comuni. Un chiaro indice di come la separazione fra Corporate
Law e Securities Law sia sempre meno marcata.
17
T IEBOUT, A Pure Theory of Local Expenditure, in Journal of Pol. Ec., 1956, 416 ss.
MALBERTI – GHEZZI – VENTORUZZO , op. cit., 47 ss, precisano quali siano tali condizioni: fra
gli ordinamenti, deve sussistere “ una mobilità perfetta e senza costi dei soggetti sottoposti a
regolamentazione”; questi ultimi devono essere “ perfettamente informati in relazione alla
situazione in cui si verrebbero a trovare” negli altri sistemi giuridici; ai soggetti deve essere
conferita, poi, la “possibilità di scegliere tra un ampio numero di ordinamenti”; non devono
esistere esternalità; i legislatori non devono risultare “ sottoposti a vincoli esterni nella
produzione delle loro regolamentazioni”; infine, gli ordinamenti in concorrenza “ devono aver
raggiunto una dimensione di crescita ottimale”.
19
W INTER JR., State Law, Shareholder Protection and the Theory of the Corporation, in
Journal Legal Stud., 1977, 251 ss; ROMANO, Law as a Product: Some Pieces of the
Incorporation Puzzle, in Journal of Law, Econ. & Org., I, 1985, 225 ss.
20
CARY , Federalism and Corporate Law: Reflections Upon Delaware, in Yale L.J., 1974, 663
ss.
21
CARY , op. loc. ult. cit.
18
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
31
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
2.4. (segue): “Why Corporations Choose Delaware”: la dottrina davanti al
successo di uno S tato.
I commentatori hanno parlato, a ragione, di “predominio” 22 della legislazione del
Delaware, l’ordinamento “più all’avanguardia nell’elaborazione di regole normative” in
23
campo societario .
La supremazia del Delaware è efficacemente riassunta dalla copertina
dell’edizione del 1993 di uno dei più importanti saggi della letteratura giuridica
statunitense: “The genius of American Corporate Law”, di Roberta Romano, docente
alla Yale Law School 24.
In un quadrato, sono raffigurate diverse persone nelle vicinanze di alcuni
banconi di un ufficio, accanto ai quali è riportato, su un cartello, il nome di uno Stato
americano; il bancone del Delaware è l’unico davanti al quale si formi una coda
considerevole.
Fin qui, il dato di fatto: le società americane, lasciate libere di scegliere in quale
Stato collocare la propria sede, e quindi di decidere a quale normativa statale
assoggettarsi, tendenzialmente optano per il Delaware.
E’ interessante soffermarsi sulle ragioni alla base di questa netta e duratura
preferenza. Il tema è affrontato con estrema chiarezza da Lewis S. Black, Jr., esponente
di primo piano del mondo forense americano, nel suo opuscolo “Why Corporations
22
MONTALENTI, Società per azioni, cit., 7. In un precedente contributo, l’Autore ha definito il
“mercato delle regole” degli Stati Uniti come un “ mercato oligopolistico”, che risulta
“nettamente dominato” dal modello del Delaware: v. ID ., Corporate governance, consiglio di
amministrazione, sistemi di controllo interno: spunti per una riflessione, in Riv. soc., 2002, I,
806.
23
RIOLFO, op. loc. ult. cit.
24
Dell’opera – ROMANO , The genius of American Corporate Law, Washington, 1993 – è stato
dato un giudizio ampiamente lusinghiero dal giudice Ralph K. Winter: il saggio “typifies a
devolution in academic discourse regarding corporate law”. La sua originalità risiederebbe, fra
le altre cose, nel titolo scelto dalla docente: “Twenty years ago, it would have been
inconceivable that a scholar such as Roberta Romano (…) would publish a work with such a
title. Twenty years ago, legal scholars were herdlike in regarding corporate law as a species of
consumer protection in which the law’s role was to protect helpless investors by hogtying a
predatory corporate management”: così W INTER JR., Foreword to ROMANO , The genius, cit.,
IX.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
32
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
Choose Delaware”25. L’autore ritiene che le cause del fenomeno siano molteplici: “I
think the answer is not one thing but a number of thing”.
Il diritto societario del Delaware è “uno dei più avanzati e flessibili” ed è
regolarmente studiato nelle aule delle law school; la popolazione dello Stato rivela un
atteggiamento “generally pro-business”, tenuto in grande considerazione dai suoi
rappresentanti, che hanno fatto dell’aggiornamento della Corporate Law una delle
proprie priorità; il Secretary of State’s Office si distingue per la propria efficienza,
26
offrendo agli operatori commerciali servizi ritenuti assolutamente di prima qualità .
Inoltre, le sue corti sono quelle “più preparate nella risoluzione delle
problematiche” della corporation 27. L’affidabilità dei giudici di uno Stato, infatti, ha
una rilevanza persino maggiore rispetto alla legge. Diversi Stati, nonostante abbiano
varato una normativa societaria ispirate al Delaware, non sono, tuttavia, riusciti ad
attrarre società che là avessero già fissato la propria sede28.
L’esistenza di una Court of Chancery, appositamente dedicata alla materia
societaria, poi, assicura una tempistica rapida e certa nelle controversie giudiziarie 29.
Fondata nel 1792, ha saputo ritagliarsi un’importanza ed una reputazione che hanno
ormai superato i confini dello Stato; nel corso della sua storia plurisecolare, ha potuto
contare sui migliori avvocati, che vi hanno servito come “chancellors” e “vicechancellors” 30.
Ad un elevato numero di società con sede in uno Stato corrispondono, per quello
Stato, ingenti introiti fiscali: la consapevolezza di ciò ha spinto altre realtà ad adottare le
soluzioni giuridiche del Delaware. Il risultato è la “sostanziale uniformità” del diritto
31
societario americano .
Questa ulteriore circostanza è la più importante e la più difficile da spiegare:
Black racconta che, interrogato sui vantaggi che garantirebbe un “national corporation
25
BLACK , JR., Why Corporations Choose Delaware, Dover, 2007, da consultare su
corp.delaware.gov.
26
BLACK, JR., op. cit., 1 ss.
27
RIOLFO, op. loc. ult. cit..
28
MONTALENTI, op. loc. ult. cit.
29
BRAINBRIDGE, op. cit., 9.
30
BLACK, JR., op. cit., 5.
31
RIOLFO, op. loc. ult. cit.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
33
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
law”, un docente universitario avrebbe risposto, con disarmante semplicità, che ne esiste
già uno: “Si chiama Delaware corporation law” 32.
In definitiva, la storia e la tradizione che attorniano il diritto societario del
Delaware gli attribuiscono un grado di rispetto, a livello di Federazione, che non può
33
essere in alcun modo pareggiato .
2.5. (segue): dal managing board al monitoring board. Il ruolo degli
independent directors.
La struttura della corporation è caratterizzata dal modello dell’one-tier board:
ciò significa che la suddivisione fra mansioni di gestione e compiti di controllo non si
riflette nella predisposizione di due distinti organi. Del resto, già il solo numerale “one”
riassume, meglio di qualsiasi altra possibile spiegazione, il fatto che l’amministrazione e
la sorveglianza siano ricomprese in un unico organo, il consiglio di amministrazione34.
Si può registrare, en passant, come un simile assetto non manchi di presentarsi
anche nel modello monistico del codice civile italiano 35.
L’esistenza di un solo organo investito di funzioni che, nel sistema tradizionale,
sono tenute rigidamente distinte impone l’adozione di un accorgimento da parte della
società: affinché la supervisione sia attendibile ed effettiva, è necessario che essa sia
affidata soltanto a quegli amministratori che siano sprovvisti di attribuzioni esecutive36.
In aderenza ad una moderna visione del consiglio di amministrazione 37, il board
statunitense accentra funzioni che afferiscono più al controllo, che non alla gestione. La
sua storia recente è caratterizzata dal passaggio da un “consiglio che gestisce”
(managing board) ad un “consiglio che supervisiona” (monitoring board).
Particolarmente attenta al tema si è rivelata l’analisi di M elvin Anron Esinberg
che, già nel corso degli anni ’70 del secolo scorso, ha tratteggiato con precisione i
32
BLACK, JR., op. cit., 2.
BLACK, op. loc. ult. cit.
34
RIOLFO, op. cit., 300.
35
V. artt. 2409 sexiesdecies ss. c.c.
36
EISENBERG , op.cit., 171.
37
V., all’interno di in AA .VV., I controlli societari. Molte regole, nessun sistema, Milano, 2010:
BIANCHINI – DI NOIA , Il reticolo dei controlli societari: lo stato dell’arte, 2; FERRARINI,
Funzione del consiglio di amministrazione, ruolo degli indipendenti e doveri fiduciari, 51.
33
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
34
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
contorni del c.d. monitoring model 38, all’interno del quale il consiglio si limita a
verificare l’adeguatezza dei risultati conseguiti dagli amministratori esecutivi.
Nell’applicazione del modello, il consiglio – pur restando saldamente “the most
39
prominent actor in corporate governance” – si trova ad essere munito di un potere di
gestione soltanto “teorico” 40.
La dottrina ha posto in luce lo iato esistente fra il paradigma astratto del board in
principle ed il board in practice 41: la prassi, infatti, consegna un’immagine del consiglio
di amministrazione lontana da quella che, nel tempo, gli è stata affibbiata. Il board non
è in grado di offrire agli azionisti rassicurazioni circa le prospettive del loro
investimento: gli amministratori non esecutivi, a causa delle asimmetrie informative
(lack of knowledge) da cui sono affetti, finiscono sovente con l’approvare acriticamente,
quasi con un solo cenno del capo (nodding approval), le determinazioni degli esecutivi.
Di conseguenza, in fatto di controllo, spesso il board dà dimostrazione di “inerzia”42.
Un possibile rimedio a questa situazione risiede, forse, nel rendere più
omogeneo il livello di conoscenza delle diverse categorie di amministratori43. A
migliorare la qualità dell’azione del board potrebbe contribuire una forte valorizzazione
dell’informazione societaria, alla quale dovrebbe essere riconosciuta funzione di
governance: una gestione improntata alla trasparenza induce gli amministratori a tenere
condotte virtuose e a difendere la propria reputazione44.
Caratteristica del sistema americano è, inoltre, la presenza dei consiglieri
indipendenti (independent directors): elevati a “simbolo di buon governo societario” 45,
essi devono, essenzialmente, vigilare affinché gli amministratori esecutivi non
38
EISENBERG , op. cit., passim.
HOP T, Comparative Corporate Governance: The State of the Art and International
Regulation, 2011, 24, reperibile al sito ssrn.com,
40
RIOLFO, op. cit., 267 ss.
41
W ILLIAMSON , Corporate Boards of Directors: In Principle and in Practice, in Journal of
Law, Econ. & Org., 2008, 247; MACE , Directors: Myth and Reality, Cambridge, 1971, passim.
42
FERRARINI, op. cit., 64; STAP LEDON – LAWRENCE , Board Composition, Structure and
Independence in Australia’s Largest Listed Companies, in Melbourne University Law Review,
1997, 21 ss.
43
W ILLIAMSON, op. cit., 268.
44
KRAAKMAN , Disclosure and Corporate Governance: An Overview Essay, in FERRARINI –
HOP T – W INTER – WYMEERSCH, Reforming Company and Takeover Law in Europe, Oxford,
2004, 97 ss.
45
BIANCHINI – DI NOIA , op. cit., 8.
39
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
35
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
perseguano interessi extrasociali e non tentino di procurarsi vantaggi indebiti
nell’espletamento della propria attività.
La corporation americana è il luogo più fertile per lo sviluppo e l’affermazione
degli amministratori indipendenti: in società quali le corporations d’Oltreoceano, a
proprietà diffusa, essi devono esercitare quel controllo sull’operato del management che
46
i singoli (e numerosissimi) azionisti tendono a non svolgere .
Il requisito qualificante di tale tipologia di amministratori rappresenta uno dei
profili più critici della loro intera disciplina 47: la determinazione dell’esatto contenuto
dell’indipendenza, infatti, è impresa poco agevole, anche per via della dimensione
“tanto vaga quanto totemica” assunta, di recente, dall’espressione48.
Senza volersi addentrare in un’esegesi dell’indipendenza che esula dall’oggetto
del presente contributo, ci si può limitare ad una semplice considerazione: perché un
consigliere sia indipendente, è richiesta la sua “estraneità” rispetto ad “aggregazioni,
anche pienamente legittime, di interessi”49; tuttavia, se finora non si è giunti ad una
“definizione comune soddisfacente” – né nell’esperienza statunitense né in quella
internazionale – ciò è dovuto all’“inadeguatezza di una qualunque nozione che si bas i su
una lista” per sua stessa natura non esaustiva, di circostanze e situazioni tali da
condizionare le valutazioni degli amministratori50.
Infine, si può notare come nell’esperienza americana, caratterizzata dalla
proprietà diffusa, gli amministratori in questione debbano essere indipendenti,
essenzialmente, dal management; invece, nel contesto italiano, nell’ambito del quale le
società sono, tendenzialmente, a proprietà concentrata, essi devono esserlo dalle
pressioni del socio di controllo.
2.6. (segue): la corporation dopo il Sarbanes-Oxley Act.
46
Il dato è riconducibile al più vasto fenomeno dell’apatia razionale: i piccoli investitori si
estraniano volontariamente dai momenti e dalle decisioni che caratterizzano la vita sociale, in
quanto del tutto privi di sufficienti incentivi a sostenere costi di informazione e di
organizzazione.
47
REGOLI, Gli amministratori indipendenti, in AA .VV., Il nuovo diritto delle società. Liber
amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da ABBADESSA – P ORTALE, II, Torino, 2006, 407.
48
ROSSI, Un G20 per nuove regole sui derivati, in Il Sole 24 Ore, 3 febbraio 2011, 1.
49
LIBONATI, Conclusioni, in AA .VV., I controlli societari, cit., 197.
50
REGOLI, op. cit., 410.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
36
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
Notevole importanza hanno assunto i comitati (Audit Committees), vere e
proprie emanazioni del board, resi obbligatori dal Sarbanes-Oxley Act 51, e composti,
secondo una prassi ormai consolidata, da amministratori indipendenti52.
53
Il provvedimento menzionato, di spiccata complessità , è stato preceduto da una
fitta attività di inchiesta del Congresso54. Approvato il 30 luglio 2002, ha rappresentato
la risposta agli scandali che, da Enron a WorldCom, avevano sconvolto, all’inizio del
nuovo millennio, la finanza americana.
Nell’approvare le nuove norme, forse favorito dal clima di generale sdegno per
le frodi poste in essere da amministratori “infedeli” e revisori “compiacenti” 55, il
legislatore federale ha rivelato la “rara” capacità di occuparsi delle cause profonde dei
dissesti societari e delle disfunzioni del sistema finanziario 56.
Uno degli assi portanti della riforma consiste nell’inasprimento “a tutto campo e
in profondità”57 dell’apparato dei doveri, del profilo della responsabilità e del regime
sanzionatorio, pecuniario e penale, dei gestori e dei controllori.
Nell’applicazione del Sarbanes-Oxley Act si è verificata una sorta di
“eterogenesi dei fini” 58: diverse società, pur di non sottostare alle ingerenze previste da
provvedimento, hanno rinunciato alla quotazione (delisting).
Bisogna ricordare, poi, che il diritto societario nordamericano, tradizionalmente
affidato alla competenza dei legislatori statali, è stato oggetto di un’incisiva opera di
armonizzazione “federale”, anche grazie al Sarbanes-Oxley Act. Ad accorciarsi non
51
Di “ important role” parla, a tal proposito, HOP T, Comparative Corporate Governance, cit.,
37.
52
L’osservazione si deve a RIOLFO , op. cit., 282.
53
MONTALENTI, L’amministrazione sociale dal Testo unico alla riforma del diritto societario.
Estratto, in Giur. comm., 2003, I, 444.
54
BENEISH – BILLINGS – HODDER, Internal Control Weaknesses and Information Uncertainty,
1, su ssrn.com.
55
MONTALENTI, op. loc. ult. cit.
56
CUNNINGHAM, The Sarbanes-Oxley Yawn: Heavy Rhetoric, Light Reform (And it Might Just
Work), 2003, 2, reperibile all’indirizzo ssrn.com, ricostruisce il contesto in cui è stato assunto il
provvedimento: “ facing a series of accounting and corporate governance scandals from Enron
Corp. to WorldCom Inc. at the dawn of the new millennium, Congress possessed that rare
political andinstitutional capacity to address deep causes and systemic dysfunction. Congress
used this episodic power opportunity to enact the Sarbanes-Oxley Act of 2002”.
57
MONTALENTI, L’amministrazione sociale, cit., 444.
58
MONTALENTI, Società per azioni, cit., 8.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
37
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
sono state soltanto le distanze fra i diversi Stati, ma anche quelle fra gli U SA,
complessivamente considerati, e la UE. È impossibile tacere del fatto che il diritto
societario europeo sia oggi – in virtù dell’uniformazione resa possibile dalla
59
legislazione comunitaria – segnato proprio da una “tendenza federale” .
Contribuisce al “processo di convergenza” tuttora in atto fra i due ordinamenti
anche un ulteriore dato: la disciplina dei mercati finanziari – ricompresa, negli Stati
Uniti, nella Securities Law – sta progressivamente uscendo, nel contesto europeo,
dall’alveo della legislazione nazionale, per indirizzarsi, oggi, verso una
regolamentazione armonica ed uniforme, un domani, forse, verso un’unica Autorità di
Vigilanza Europea 60.
2.7. Regno Unito: cenni generali alla struttura della company.
Nel sistema inglese, “corporation” designa, in generale, una persona giuridica
pubblica o privata. Se si desidera fare specifico riferimento a quest’ultima tipologia,
allora è preferibile parlare di “company” o, per sottolinearne ancor meglio il tratto della
responsabilità limitata, di “limited company” 61.
La società per azioni si sdoppia in public e private company. Nella prima, il
numero di soci è illimitato e le azioni sono liberamente trasferibili. Nella seconda,
invece, lo statuto limita il trasferimento delle azioni; i soci fondatori fissano, nel
memorandum of association, una sorta di atto costitutivo, il numero dei soci, in ogni
caso non superiore a cinquanta; non è possibile rivolgere al pubblico inviti alla
62
sottoscrizione di titoli .
La company inglese e la corporation americana sono accomunate dal fatto che
entrambe hanno adottato il modello dell’one-tier board. Come noto, il diritto societario
inglese, ha storicamente, e logicamente, preceduto quello nordamericano 63. Parlare “di
59
MONTALENTI, Società per azioni, cit., 11.
Di obiettivo che “ pare lontano” si legge in MONTALENTI, op. loc. ult. cit.; la crisi finanziaria
in corso, secondo l’Autore, ha giocato un ruolo rilevante nell’evidenziare quanto distante sia,
ancora, il traguardo di una “ maggiore uniformazione in particolare sul piano di una regolazione
sovranazionale dei mercati”.
61
GALGANO, Diritto commerciale, cit., 129.
62
RIOLFO, op. cit., 289. GALGANO , Diritto commerciale, cit., 157.
63
RIOLFO, op. cit., 287 ss.
60
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
38
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
un modello sostanzialmente comune” 64 significa dare atto dell’avvenuta contaminazione
tra i due ordinamenti. In particolare, è la legislazione britannica a presentarsi come
“largamente ispirata al modello statunitense”65.
2.8. (segue): il contributo dell’autodisciplina: il Combined Code on Corporate
Governance.
A recepire i frutti del dibattito su quale potesse essere la composizione migliore
66
dei consigli di amministrazioni, è stato il Combined Code on Corporate Governance ,
un codice di autodisciplina.
L’adozione delle sue previsioni costituisce un requisito indispensabile
all’ammissione alla quotazione: le società che intendano ottenere l’inserimento nelle
listing rules, in base al principio del complay or explain, sono tenute a giustificare il
loro mancato adeguamento alle prescrizioni del Combined Code 67.
L’elaborazione del codice ha modificato radicalmente la percezione ed il ruolo
dei consiglieri non esecutivi: un tempo messi in ombra ed emarginati dal preponderante
peso degli esecutivi – e, specialmente, del chief executive officer (CEO) – essi
conoscono, oggi, un inedito prestigio 68.
Nel sistema britannico hanno fatto la propria comparsa anche gli amministratori
indipendenti, che occupano una posizione fondamentale anche in altri modelli di
governance presenti nella UE69, oltreché nel contesto statunitense. Il Combined Code
70
elenca i requisiti di indipendenza che tali consiglieri devono possedere .
64
RIOLFO, op. loc. ult. cit.
GHEZZI, Sistemi alternativi di amministrazione e controllo, in AA.VV., Commentario alla
riforma delle società, cit., 206.
66
Per una ricostruzione della genesi del codice, v. RIOLFO , op. cit., 301: il Combined Code è “ il
risultato della sintesi delle conclusioni” a cui erano giunti il Cadbury (il cui ultimo rapporto è
del 1992) e il Greenbury Committee (1995), come riunite e adattate dall’Hampel Committee
(1998). Da un simile fermento si ricava come “ la spinta all’adozione di nuove modalità
organizzative” sia determinata “ dalla sensazione di inadeguatezza delle strutture societarie”
esistenti.
67
RIOLFO, op. loc. ult. cit.
68
RIOLFO, op. loc. ult. cit.
69
REGOLI, Amministratori indipendenti, cit., 391.
70
V. la Sect. A.3.1. del codice di autodisciplina inglese.
65
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
39
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
La company, public o private, è tenuta a procedere alla nomina di uno o più
revisori – siano essi persone fisiche o giuridiche – che siano iscritti nel c.d. Register of
Auditors.
La funzione principale degli Auditors consiste nell’informare i soci in relazione
alla regolare tenuta della contabilità.
Il potere di nomina e revoca degli stessi è affidato all’assemblea degli azionisti
(general meeting). Al fine di evitare, però, che la designazione dei revisori sia in
qualche modo orientata dagli amministratori – evenienza tutt’altro che remota – è stato
previsto, in via di autodisciplina, che sia l’audit committee a proporre la nomina
71
all’assemblea stessa .
3. L’esperienza tedesca come culla del sistema dualistico.
3.1. Una premessa lessicale.
Sono numerose le espressioni con le quali si richiama l’assetto organizzativo
della società per azioni tedesca. Ad una certa parte della dottrina italiana, è apparso
preferibile impiegare la dizione “modello dualistico” – nota anche nella variante
anglosassone di “two-tier board system” – anziché “modello renano” 72.
La prima espressione attiene alla distribuzione del potere amministrativo
all’interno della società per azioni (Aktiengesellschaft); la seconda individua il peculiare
assetto del sistema societario ed industriale tedesco.
La dizione “two-tier board system” parrebbe suggerire che il potere gestorio sia
73
esercitato da due organi amministrativi (Verwaltungsorgane) : il consiglio di gestione
74
(Vorstand) e quello di sorveglianza (Aufsichtsrat) . Si tratta di una tesi che non ha
incontrato il favore unanime dei commentatori: è stato autorevolmente sostenuto, infatti,
che, anche nel sistema dualistico tedesco, “il vero organo di gestione della società” è il
solo Vorstand75.
71
Le indicazioni sono tratte da RIOLFO, op. cit., 309.
La precisazione lessicale si deve all’intuizione di RONDINELLI, op. cit., 208.
73
RONDINELLI, op. loc. ult. cit.
74
RONDINELLI, op. loc. ult. cit. Il quadro degli organi sociali si completa con quest’ultimo dato:
il termine “Hauptversammlung” designa, invece, l’assemblea, anche indicata come “Basiorgan”
74
, per sottolineare che rappresenta la sede nella quale ai soci è data la possibilità di esercitare i
propri diritti.
75
MONTALENTI, Democrazia industriale e diritto dell’impresa, Milano, 1981, 85.
72
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
40
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
Relativamente al consiglio di sorveglianza, è necessario precisare che uno dei
suoi tratti tipici consiste nella titolarità di un potere di “supervisione” e di “indirizzo”76.
Di conseguenza, si tende ad accostare l’Aufsichtsrat al consiglio di
amministrazione del modello latino – in ragione delle note attribuzioni di vigilanza
77
riconosciute al suo plenum –, piuttosto che al collegio sindacale .
Il legislatore tedesco, con il c.d. Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG),
emanato il 19 luglio 2002, ha tenuto a rafforzare l’autonomia del consiglio di gestione
nei confronti del consiglio di sorveglianza. Senza porre in discussione il potere di
indirizzo dell’Aufsichtsrat, la norma ha operato un’importante precisazione: lo statuto
sociale deve prevedere espressamente quali siano le decisioni del Vorstand che debbano
essere sottoposte all’autorizzazione dell’organo di controllo 78.
L’indicazione “modello renano” può essere più opportunamente utilizzata per
alludere ad “un più ampio complesso di relazioni tra finanza e società per azioni
peculiare dell’economia tedesca” 79. Il sistema affermatosi in Germania, infatti, è
innervato da un “forte intreccio tra capitale industriale e finanziario” che “ha trovato nel
sistema dualistico di gestione societaria il momento istituzionale di intersezione” 80.
Le origini del two-tier board system e la sua successiva evoluzione, del resto,
riflettono una profonda adesione ad idee marcatamente dirigiste: le relazioni fra lo
Stato, l’industria ed il sistema bancario costituiscono il “punto centrale per lo sviluppo
economico e sociale” 81.
Le ragioni della presenza di rappresentanti degli istituti bancari nei consigli di
sorveglianza delle società maggiori sono da ricercarsi nella “fitta rete di partecipazioni
reciproche” che conferisce alle banche non solo una notevole influenza sulle società, ma
82
anche il potere di orientarne le “strategie di lungo termine” .
76
MONTALENTI, Società per azioni, cit., 186.
MONTALENTI, op. loc. ult. cit.
78
V. § 111, c. 4, della legge azionaria tedesca, approvata il 6 settembre 1965 – in sostituzione
della precedente legge del 30 gennaio 1937 – e successivamente modificata. La legge in parola è
anche nota con il nome esteso di Aktiengesetz o con l’abbreviazione AktG.
79
RONDINELLI, op. loc. ult. cit.
80
MONTALENTI, Società per azioni, cit., 182.
81
FORTUNA , Corporate governance. Soggetti, modelli e sistemi, Milano, 2001, 92.
82
RONDINELLI, op. loc. ult. cit.
77
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
41
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
3.2. La rappresentanza dei dipendenti nell’Aufsichtsrat come “architrave”
della cogestione.
Come è stato autorevolmente registrato, al “tradizionale rapporto bilaterale” fra
azionisti, da una parte, e amministratori, dall’altra, è venuto gradualmente a sovrapporsi,
nel contesto europeo, un “rapporto trilaterale”: alle figure menzionate, devono
aggiungersi, infatti, i dipendenti della società. Nelle parole di Francesco Galgano, la
83
tendenza ha conosciuto “la più completa realizzazione” proprio in Germania .
In particolare, la presenza di rappresentanti dei lavoratori e dei sindacati nel
consiglio di sorveglianza costituisce la “caratteristica peculiare” del diritto societario
tedesco84 e l’“architrave” della cogestione (Mitbestimmung) 85.
Quest’ultima è considerata un “istituto funzionale piuttosto alla rappresentanza
di interessi altri e all’informazione sulla gestione che non alla vera e propria
codeterminazione delle scelte gestorie” 86.
In particolare, la cogestione è “un sistema di controllo della gestione
dell’impresa, dall’interno degli organi societari”. Il controllo, non consistendo in “un
potere di intervento determinante o condizionante la gestione”, deve intendersi,
piuttosto, “come diritto ad essere informati sulle modalità” della gestione stessa87.
La Mitbestimmung attiene tanto al diritto commerciale, quanto al diritto del
lavoro: da un lato, “disciplina le modalità di partecipazione di una data categoria di
soggetti all’interno di un organo societario”; dall’altro, contribuisce alla “tutela dei
diritti dei lavoratori” 88.
La cogestione non è stata recepita in occasione della riforma del diritto
societario italiano: il modello dualistico del nostro codice civile, infatti, non solo non
prevede la partecipazione dei lavoratori al consiglio di sorveglianza, ma anzi stabilisce
che i dipendenti della società versano – ex artt. 2409 duodecies, c. 1, lett. c, c.c., e 148,
c. 4 bis, t.u.f. – in situazione di incompatibilità. Ad orientare il legislatore verso una
scelta di questo tipo è stata, con ogni probabilità, la “tradizionale ostilità sindacale e
imprenditoriale” verso la cogestione89.
83
84
85
86
87
88
89
GALGANO, La globalizzazione nello specchio del diritto, Bologna, 2005, 206 ss.
RONDINELLI, Il sistema dualistico, cit., 208 ss.
MONTALENTI, Società per azioni, cit., 181.
MONTALENTI, op. loc. ult. cit.
MONTALENTI, Democrazia industriale, cit., 88.
RONDINELLI, Il sistema dualistico, cit., 242.
MONTALENTI, Società per azioni, cit., 182.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
42
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
Nel contesto tedesco, si distingue fra una “cogestione d’impresa”
(Unternehmensmitbestimmung) ed una “cogestione aziendale” (betriebliche
Mitbestimmung).
La prima designa la partecipazione delle rappresentanze dei lavoratori
nell’Aufsichtsrat; la seconda, invece, si risolve nella costituzione dei consigli di fabbrica
(Betriebsräte), idonei ad assicurare una collaborazione fra i dipendenti, attraverso i
90
propri rappresentanti, ed i soggetti preposti alla direzione dell’impresa .
91
Fra le due forme illustrate esiste un’intima connessione , in ragione della quale
la dottrina tedesca ha visto nella “cogestione d’impresa” una sorta di braccio lungo
(verlängerter Arm) della “cogestione aziendale” 92.
3.3. Il ruolo del consiglio di sorveglianza.
Reso obbligatorio nel 1870 93, in occasione del superamento del sistema fondato
sull’autorizzazione governativa e la supervisione statale in materia di gestione sociale, il
consiglio di sorveglianza occupa una “posizione fondamentale” in seno al “complesso
sistema di Corporate Governance” presente in Germania94. A fronte di una sua resa
inferiore alle aspettative, il legislatore intervenne già nel 1884, per migliorarne il
funzionamento.
Oggi, come stabilito dal primo comma del paragrafo 111 della legge azionaria
tedesca, all’Aufsichtsrat spetta un’attività di controllo sulla gestione.
A fronte di un dato normativo da cui non è possibile ricavare “né la portata né il
95
contenuto” dell’ obbligo di sorveglianza (Überwachungspflicht), non sono mancate
prese di posizione nel formante dottrinale ed in quello dell’autodisciplina.
Si è ipotizzato che la decisione di non dettagliare le competenze in materia di
vigilanza dell’Aufsichtsrat sia dovuta alla consapevolezza che l’esigenza di controllo
90
V. RONDINELLI, op. loc. ult. cit.
RONDINELLI, op. loc. ult. cit.
92
HÖP PNER, Unternehmensmitbestimmung unter Beschuss. Die Mitbestimmungsdebatte im
Licht der sozialwissenschaftlichen Forschung, in Paper der Max-Planck-Institut für
Gesellschaftsforschung, 2004, 5.
93
HOP T, The German Two-Tier Board, cit., 6.
94
RONDINELLI, Il sistema dualistico, cit., 235.
95
RONDINELLI, Il sistema dualistico, cit., 245.
91
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
43
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
muta nel tempo96. In altre parole, la legge, non cristallizzando una serie definita di
prescrizioni, avrebbe evitato il rischio di ingessare eccessivamente i rapporti
endosocietari.
Il consiglio di sorveglianza, comunque, non è libero “nel determinare in che
misura realizzare l’attività di controllo”. In particolare, l’Aufsichtsrat dovrà verificare
che il Vorstand, nell’espletare le proprie funzioni, si attenga al rispetto di parametri
precisi, elaborati in dottrina: l’attività posta del consiglio di gestione deve rispettare il
criterio della legalità, dell’adeguatezza e dell’economicità e non deve violare la legge o
97
lo statuto sociale .
Il punto deve essere chiarito ulteriormente: il consiglio di sorveglianza non ha
poteri gestori “diretti”, anche se si ammette che lo statuto o il consiglio di gestione
possano riservargli poteri autorizzativi. Resta ferma la possibilità per il Vorstand, in
caso di mancata autorizzazione da parte dell’Aufsichtsrat, di provocare una decisione
dell’assemblea 98.
Il codice di autodisciplina (Deutscher Corporate Governance Kodex) 99 prevede
esplicitamente che sia “compito” del consiglio di sorveglianza quello di consigliare il
Vorstand “nella gestione dell'impresa e di vigilare periodicamente sul suo operato”100.
Secondo quanto disposto dal par. 5.3.1., infatti, all’Aufsichtsrat è richiesto di
costituire “comitati specializzati per materia”, in ragione delle “specifiche caratteristiche
dell’impresa e del numero dei propri membri”.
Il successivo par. 5.3.2. – come anche il par. 107 del codice di commercio –
prevedono poi l’istituzione di un organo equivalente all’Audit Committee: il consiglio di
sorveglianza deve costituire al suo interno un comitato per il controllo interno
(Prüfungsausschuss), incaricato anche di vigilare sui revisori contabili
(Abschlussprüfers).
I revisori esterni devono essere muniti di particolari requisiti soggettivi, oltre a
far parte di categorie professionali predeterminate dalla legge. La centralità della loro
funzione – si pensi al fatto che qualora sia previsto che il bilancio debba essere
sottoposto al loro esame, l’eventuale trasgressione della prescrizione comporta la nullità
96
SEMLER, Überwachungspflicht des Aufsichtsrats, in AG, 1970, 369.
RONDINELLI, op. loc. ult. cit.
98
PORTALE , Lezioni di diritto privato comparato, Torino, 2007, 212.
99
Il testo integrale della versione attualmente in vigore è reperibile all’indirizzo www.corporategovernance-code.de.
100
V. par. 5.1.1. del Codice citato.
97
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
44
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
del bilancio stesso – induce a considerarli una sorta di “quarto organo” della società
azionaria 101.
Essi sono stati, negli anni, anche oggetto di critiche: il verificarsi di fallimenti di
dimensioni considerevoli, a pochi mesi dal rilascio di giudizi favorevoli sulla situazione
delle società di volta in volta interessate, ha spinto la dottrina ad interrogarsi non tanto
sul loro ruolo in sé considerato, quanto piuttosto sugli obiettivi perseguiti, sui doveri e,
infine, sul regime della loro responsabilità 102.
4. Il modello spagnolo.
4.1. Il profilo del controllo nell’evoluzione della sociedad anónima.
I Paesi neolatini – Spagna e Francia, innanzitutto – impiegano la locuzione
“società anonima” (sociedad anónima; société anonyme), un tempo utilizzata anche in
Italia 103. Come magistralmente osservato, la dizione evidenzia “il fatto che la
denominazione della società (…) può non contenere l’indicazione del nome di alcun
socio”: una chiara conseguenza della responsabilità limitata e della indifferenza
dell’identità personale dei soci. La società è “anonima” proprio perché “non agisce sotto
il nome di alcuna persona” 104.
La sociedad anónima trova la propria disciplina nella Ley de Sociedades de
Capital 105. La materia dei controlli societari, in particolare quelli contabili, è stata
oggetto di una “intensa attività legislativa”, già a partire dall’introduzione del Còdigo de
106
Comercio del 1829 .
M eno di vent’anni più tardi, con l’approvazione della Ley del 28 gennaio 1848 e
del Reglamento del 17 febbraio, il Còdigo subì un’opera di modifica orientata ad attuare
incisive “restrizioni nell’iniziativa commerciale”: la società anonima fu assoggettata ad
“una serie di esami e approvazioni”, rimessi al Tribunal de Comercio y registro
provincial e del Gobernador Civil della suddivisione amministrativa in cui la società
101
V. RONDINELLI, Il sistema dualistico, cit., 247.
HOP T, The German Two-Tier Board, cit., 19.
103
Almeno fino all’approvazione del R.d.l. 24 luglio 1936, n. 1548, che si riferiva già alla
“ società per azioni”, nonostante il codice di commercio parlasse ancora di “ società anonima”.
104
GALGANO, Diritto commerciale, cit., 130.
105
La legge in parola è stata approvata con il Real Decreto n. 1/2010, del 2 luglio 2010, ed è
entrata in vigore il successivo 1° settembre.
106
COSSU , I controlli societari nell’ordinamento spagnolo, in questa Rivista, 2012, 18, 127.
102
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
45
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
stessa risultasse iscritta107. Carica, quest’ultima, alla quale il Real Orden del 12
dicembre 1857 avrebbe poi conferito la mansione di autentico verificatore contabile.
Con l’avvento della c.d. Rivoluciòn liberal del 1868, ci si avviò ad una
“rivisitazione di tutta la legislazione del commercio spagnolo”. L’ingombrante figura
108
del Gobernador, in forza del nuovo Còdigo de comercio del 1885 , cedette il passo ad
109
una carica di nuovo conio, l’Experto Titulado Superior .
Il suo compito principale era di effettuare – da una posizione di terzietà ed
indipendenza – una verifica nei confronti del bilancio di esercizio 110.
Una revisione “moderna” 111 – ispirata, quindi, agli stessi principi alla quale essa
si attiene oggi – iniziò ad affermarsi, nella realtà spagnola, solo a partire dal 1915,
soprattutto nelle società azionarie controllate da investitori stranieri, in particolare
inglesi 112.
Un altro snodo nell’evoluzione del profilo dei controlli societari è rappresentato
dalla creazione, nel 1943, dell’Instituto de Auditores Censores Jurados de Cuentas de
España.
L’istituto – conosciuto anche con la sigla ICJCE – assume la configurazione
giuridica dell’ente pubblico, e risulta “vincolato organicamente” al M inistero
dell’Economia e delle Finanze 113: vi fanno parte, come dice la sua denominazione, gli
Auditores Censores Jurados de Cuentas, ovvero i revisori, persone fisiche o
giuridiche 114.
107
COSSU , op. loc. ult. cit.
V. art. 41 del testo legislativo menzionato nel testo.
109
Così COSSU , op. cit., 128.
110
L’osservazione si deve a MENENEZ MENENDEZ, Dictamen sobre la interveciòn de los
Censores Jurados de Cuentas en los supuestos de los arts. 27 y 47 del vigente Reglamento de
las Bolsas de Comercio, las variaciones por la nueva redacciòn de los arts. 41 y 42 del Còdigo
de comercio y otrso extremos, Madrid, 1979, citato da COSSU , op. loc. ult. cit.
111
COSSU , op. loc. ult. cit.
112
L’ultimo degli Autori ricordati cita, a tal proposito, il contributo offerto da CHULIÁ, El
sistema de censura de cuenta en la Ley de Sociedades Anónimas, Madrid, 1985.
113
T uttavia, COSSU , op. loc. ult. cit., segnala come l’organizzazione sia stata assoggettata,
all’atto della sua fondazione, alla supervisione di un diverso dicastero, quello dell’Industria e
del Commercio.
114
I dati riportati sono tratti dal documento intitolato “El Instituto de Auditores Censores
Jurados de Cuentas de España”, reperibile sul sito www.icjce.es.
108
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
46
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
Nel 1951, con la Ley de Sociedadas Anónimas, si è introdotta la figura degli
Accionistas Censores de Cuenta115, “semplici azionisti designati a realizzare un’attività
di controllo contabile”.
Nel caso in cui alla loro nomina la Junta General de Accionistas – l’equivalente
dell’assemblea del sistema tradizionale italiano – non abbia provveduto all’unanimità,
sono affiancati dal Censor Jurados.
Non trascurabile appare, poi, l’apporto dell’autodisciplina: a partire
dall’approvazione del Código de Buen Gobierno Corporativo (1998), le società sono
state sollecitate a dotarsi dei Comités de Auditoría, già conosciuti nella prassi. I
comitati, intesi come articolazioni dell’organo gestorio, traggono origine dall’esperienza
anglosassone, dalla quale mutuano la funzione di garanzia della credibilità
dell’informazione finanziaria.
4.2. Il rapporto giuridico fra sociedad ed auditores de cuenta: tre soluzioni
ad un problema.
Nel sistema vigente in Spagna, la funzione di revisione e verifica dei conti è
attribuita a professionisti indipendenti, muniti di specifiche capacità professionali; essi
devono controllare che le informazioni rese dalla società rappresentino in modo
116
veritiero la situazione economica e finanziaria della stessa .
Con il termine “auditores de cuenta” si allude ai soggetti preposti alla revisione
contabile; tale attività può essere svolta da persone tanto fisiche quanto giuridiche. La
disciplina dell’istituto è contenuta sia nella Ley de Sociedades de Capital, sia nella Ley
de Auditoría de Cuentas, che formano entrambe un complesso legislativo sottoposto a
molteplici correttivi, dettati anche dal verificarsi di scandali finanziari verificatisi anche
117
in Spagna .
La loro nomina non spetta agli amministratori (administradores), in quanto
questi ultimi sono incaricati di redigere quella contabilità che deve essere sottoposta a
115
V. art. 108 della legge menzionata.
I GLESIAS – GARCÍA DE ENTERRÍA , Las cuenta anuales de las sociedades anónima y limitada,
in AA.VV., Lecciones de derecho mercantil, cit., 441.
117
V. COSSU , op. cit., 129 ss. L’Autore procede con una esaustiva elencazione dei
provvedimenti successivamente adottati dal legislatore spagnolo, alla quale si può utilmente
rimandare.
116
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
47
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
revisione. Per marcare con nettezza la differenza fra controllori e controllati, infatti, il
potere di nomina è stato conferito all’assemblea.
La dottrina, a fronte di un dettato legislativo scarno in fatto di qualificazione del
rapporto giuridico fra la società e i supervisori, si è divisa in tre schieramenti.
Secondo una prima ricostruzione – nota come teoria organicista – gli auditores
dovrebbero essere considerati componenti interni alla società, necessari ai fini del suo
funzionamento. Una simile conclusione poggerebbe su una duplice presa d’atto: le
118
competenze loro conferite non sono in alcun modo attribuibili ad altri soggetti ; il
regime della responsabilità dei controllori e degli amministratori nei confronti della
società presenta significative analogie 119.
Essi, quindi, non sarebbero che un òrgano social de control: un ufficio
intermedio fra gli azionisti della società anonima e i titolari della funzione gestoria. In
particolare, dovendo formulare un giudizio sulla contabilità e l’amministrazione, gli
auditores rappresenterebbero un presidio a difesa dei diritti degli azionisti stessi120.
La teoria contractualista è pervenuta – muovendo essenzialmente dal dato
testuale, nel quale sono disseminati molteplici rimandi al contratto – a risultati
diametralmente opposti.
I suoi esponenti121 negano, infatti, che i controllori possano essere considerati
membri di un organo sociale: ad impedirlo, sarebbe il fatto che essi debbano improntare
la propria azione alla più completa indipendenza dalla sociedad 122.
Fra le due soluzioni ora proposte, giudicate “estreme” 123 per la loro radicalità, si
colloca la tesi intermedia, secondo cui ritenere gli auditores de cuenta un organo sociale
118
GALÁN CORONA , La verificaciòn de las cuenta anuales, in AA.VV., La reforma de la Ley de
sociedades anónimas, diretto da ROJO, Madrid, 1987, 326.
119
MARINA GARCÍA-T UÑON , Régimen jurìdico de la contabilidad del impresario, Valladolid,
1992, 332.
120
Fra tutti i sostenitori dell’orientamento in parola, possono essere ricordati i contributi di
ARANA GONDRA, Ley de auditorìa de cientas, Madrid, 1995 e GARCÍA LUENGO – SOTO
VÁZQUEZ, El nuevo regime jurìdico de la sociedad anónima, Granada, 1991.
121
Oltre al già citato contributo di IGLESIAS e di GARCÍA DE ENTERRÍA , v. PANTALEÓN , La
responsabilidad civil de los suaditores: extensión, limitación, prescripción, Madrid, 1996;
GARRETA SUCH , La responsabilidad de los auditores por no detecciòn de fraudes y errores,
Madrid, 2002.
122
I LLESCAS ORTIZ, Las cuenta anuales de la sociedad anónima, Madrid, 1993, 37.
123
Così COSSU , op. cit., 142.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
48
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
non impedisce ai controllori di essere vincolati alla società da un rapporto
contrattuale124.
5. Il sistema francese.
5.1. Un punto di contatto con l’Italia: la previsione di una pluralità di
modelli di amministrazione e controllo per la société anonyme.
Al pari dell’Italia e di un numero relativamente esiguo di altri ordinamenti
giuridici 125, quello francese riconosce alla società per azioni (société anonyme) la
possibilità di adottare sistemi di amministrazione e controllo alternativi fra loro.
Sebbene la Francia abbia introdotto l’opzione fra modelli statutari già nel
126
1966 , l’Italia, pur scontando un ritardo di svariati decenni, si è distinta per aver
concesso alle società un’autonomia ancora più estesa di quella accordata alle società
transalpine. Il nostro sistema, infatti, contempla tre modelli, anziché due.
Il ventaglio delle soluzioni possibili in Francia comprende, seguendo l’ordine
proposto dal code du commerce127 un primo sistema – di gran lunga il più diffuso128 –
incardinato sul conseil d’administration 129 ed un secondo modello caratterizzato,
invece, dalla compresenza di un directoire e di un conseil de surveillance 130.
Nella disciplina del primo si scorgono i tratti somatici dell’one-tier model; nel
secondo, del two-tier model.
124
COSSU , op. cit., 142 ss.; SÁNCHEZ CALERO , op. cit., 381.
Il fatto che si tratti di una caratteristica propria di pochi Stati è rilevato da HOP T, The German
Two-Tier Board, cit., 12: “ it is only in a few countries that corporations are allowed to choose
between the one-tier and the two-tier board model”. CARIELLO , Il sistema dualistico, nella
collana curata dallo stesso e da ABRIANI, Diritto dei sistemi alternativi di amministrazione e
controllo, Torino, 2012, 5, oltre alla Francia, ricorda, fra gli ordinamenti che presentano la
caratteristica in parola, l’Olanda e il Portogallo.
126
V. la legge n. 66-537, del 24 luglio 1966, definita, per il suo carattere fondamentale, come
“basic company law reform” da HOP T, op. loc. ult. cit.
127
A differenza dell’Italia, la Francia è rimasta fedele all’impostazione dogmatica dell’età
napoleonica e non ha provveduto, di conseguenza, all’inserimento della materia commerciale
nel codice civile.
128
HOP T, op. loc. ult. cit.
129
V. artt. l225-17 ss. del testo normative menzionato.
130
V. art. L225-57 ss.
125
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
49
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
La letteratura dominante è concorde nel ritenere che il modello dualistico sia
sorto nel contesto giuridico tedesco 131. Per completezza, si deve dar conto, tuttavia, di
un diverso e marginale orientamento: una seppur “embrionale” disciplina dell’assetto
132
dualistico avrebbe fatto la propria prima comparsa nell’area francese .
Il modello previsto dalla legge sulle società in accomandita per azioni,
promulgata al tempo del Secondo Impero133, presentava, infatti, quale “caratteristica
saliente” un “doppio controllo sui gestori, da parte dell’assemblea e del consiglio di
sorveglianza” 134.
Ad avere origini schiettamente tedesche, sarebbe, quindi, non il consiglio di
sorveglianza in generale, ma il solo Aufsichtsrat, inteso come organo particolare,
caratterizzato da una specifica combinazione di funzioni e attribuzioni135.
Nelle intenzioni dei promotori dell’opzione statutaria, essa avrebbe dovuto
rispondere ad una finalità precisa: rimediare ad alcune carenze, “conclamate” 136 in fatto
di funzionamento della struttura organizzativa delle società anonime.
Il legislatore, con tale innovazione, ha tentato di far uscire la società anonima
dall’angolo in cui la “confusion des fonctions de président du conseil d’administration
et le directeur général et, plus largement, des organes de contrôle et des organes de
direction” 137 l’aveva ridotta.
131
Il punto è pressoché pacifico. Possono essere, comunque, ricordati, ex multis, HOP T, The
German Two-Tier Board, cit., 6 e MONTALENTI, Società per azioni, cit., 181, secondo il quale
“ il sistema dualistico nasce, com’è noto, in Germania”.
132
V. CARIELLO , Il sistema dualistico. Vincoli tipologici e autonomia statutaria, Milano, 2009,
2; I D ., Il sistema, cit., 4.
133
Si tratta della loi del 18-23 luglio 1856.
134
CARIELLO, op. loc. ult. cit.
135
CARIELLO, op. loc. ult. cit.
136
CARIELLO, Il sistema dualistico. Vincoli tipologici, cit., 4.
137
Le parole riportate sono tratte dal Rapport n. 1369, presentato dal deputato François Le
Douarec all’Assemblea Nazionale, il 14 maggio 1965, così come citate da CARIELLO , op. loc.
ult. cit.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
50
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
5.2. Cenni alla figura del président-directeur géneral e alla sua (recente)
dissociazione in due cariche.
Alla confusione fra il ruolo di presidente del consiglio di amministrazione e
quello di direttore generale, si è rimediato recentemente, distinguendo, almeno a livello
138
formale, tra due cariche .
Prima dell’intervento del legislatore, il diritto societario francese si è
caratterizzato, come anticipato, per la presenza della figura del président-directeur
géneral che, a differenza del presidente del consiglio di amministrazione dell’esperienza
italiana, si trovava ad essere investito di deleghe gestorie 139.
Il code de commerce, pur non escludendo affatto che le due mans ioni possano
essere concentrate nella medesima persona fisica – “la direction générale de la société
est assumée, sous sa responsabilité, soit par le président du conseil d'administration,
soit par une autre personne physique nommée par le conseil d'administration et portant
le titre de directeur général” 140 – opera, oggi, un’importante demarcazione dei ruoli.
Al président du conseil d’administration è demandato il compito di organizzare i
lavori dell’ufficio gestorio. Inoltre, egli è chiamato a garantire il corretto funzionamento
degli organi sociali e ad assicurare agli amministratori la possibilità di espletare il
proprio compito141.
Il directeur général, del resto, ha ampi poteri per agire in qualsiasi circostanza
“au nom de la société”, fermo restando il limite dell’oggetto sociale 142.
5.3. Gli attori del controllo: commissaires aux comptes e soci.
I revisori contabili (commissaires aux comptes) sono controllori nominati
dall’assemblea generale ordinaria (assemblée générale ordinaire) della società
azionaria, a seguito di una designazione che, nel sistema tradizionale francese, proviene
dal consiglio di amministrazione (conseil d’administration). Con riferimento
all’evenienza in cui la società sia quotata sui mercati regolamentati, il codice si premura
di fissare una regola sulla composizione che l’organo gestorio dovrà assumere in
138
Si allude alla loi n. 2001-420, del 15 maggio 2001, relativa alle nouvelles régulations
économiques (loi NRE).
139
Il confronto fra le due figure è stato proposto da MONTALENTI, Società per azioni, cit., 121.
140
Così l’art. 225-51-1 del code de commerce.
141
V. art. 225-51.
142
V. art. 226-56.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
51
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
occasione dell’individuazione dei commissari stessi: “le conseil d'administration
choisit, sans que prennent part au vote le directeur général et le directeur général
délégué, s'ils sont administrateurs, les commissaires aux comptes qu'il envisage de
143
proposer” .
La denominazione impiegata dal legislatore per indicare i commissaires
trasmette, plasticamente, l’idea di quali siano le funzioni loro conferite: essi, infatti,
sono tenuti a certificare che i conti annuali della società siano “réguliers” e
“sincères”144.
I controllori occupano “un posto a parte” all’interno della società: assolutamente
privi di qualsiasi potere di gestione, essi devono astenersi dall’immettersi
nell’amministrazione sociale.
Inizialmente malvisti dai dirigenti delle società, che non condividevano il
principio stesso del controllo, i commissari hanno impiegato pressoché un secolo – dalla
loi du 24 juillet 1867 alla loi du 24 juillet 1966 – prima di poter contare su
un’organizzazione coerente145.
A verificare che i commissari, nell’espletamento del proprio compito, si rivelino
rispettosi della deontologia professionale ed indipendenti 146, provvede un’autorità
esterna: l’Haut Conseil du Commissariat aux Comptes, conosciuto anche con il curioso
acronimo di “H3C” 147, istituito presso il ministro della Giustizia (Garde de Sceaux) e
previsto espressamente dal codice 148.
143
Così è previsto dall’art. 225-228 del code. Per completezza, si può ricordare come la norma
stabilisca che l’indicazione è suscettibile di essere formulata dal consiglio di sorveglianza,
nell’impianto dualistico. Si segnala che, al ricorrere di determinate condizioni, alle quali la
disposizione rinvia, è ammessa anche un’individuazione dei commissari da parte degli stessi
soci.
144
V. art. 823-9 del codice di commercio.
145
GUYON, op. cit., 360.
146
La funzione in parola, così come il controllo sulla professione di commissario, è ricordata
anche dal sito dell’autorità: www.h3c.org.
147
La sigla riportata nel testo campeggia anche nel logo dell’Alto commissariato. Essa riassume
in sé un rimando alla lettera “ H” di “Haut” e alle tre “ C” con le quali iniziano le parole
“ Conseil”, “ Commissariat” e “ Comptes”.
148
V., all’interno del code de commerce, la section 1 del chapitre Ier del Titre II: Des
commissaires aux comptes.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
La decisione di istituire tale autorità mira a rafforzare l’azione dei commissari.
In particolare, l’H3C elabora e promuove le migliori pratiche professionali e definisce
gli orientamenti ai quali i revisori devono attenersi149.
L’ordinamento francese riconosce un potere di controllo anche agli azionisti: il
150
meccanismo predisposto dal codice di commercio prevede, infatti, che uno o più soci
titolari di una quota pari almeno al 5% del capitale sociale o una association 151 di soci
possano porre quesiti scritti su specifiche questioni attinenti alla gestione, da indirizzarsi
al président du conseil d’administration o al directeur général; la risposta a tali questi
deve essere comunicata ai commissari.
6. Riflessioni conclusive: l’unicità del sistema italiano.
Dall’analisi comparatistica emerge, con evidenza, come il sistema italiano
rappresenti un unicum nel panorama internazionale. Nella disciplina in vigore nei Paesi
di Common e di Civil law, assunti come termini di riferimento, non può che registrarsi
l’assenza di un istituto avvicinabile al collegio sindacale.
La considerazione non attiene solo al dato sostanziale, ma anche a quello
formale (e lessicale): persino il consiglio di sorveglianza dell’esperienza tedesca, il cui
nome parrebbe riecheggiare l’attività propria dei sindaci – quella, cioè, di “vigilare” – è
accostato, piuttosto, al plenum del consiglio di amministrazione 152.
Ciò significa che anche laddove vi sia un sistema incardinato sul dualismo fra
due organi – rispettivamente, di gestione e di sorveglianza – il legislatore non ha
avvertito l’esigenza di far sì che, almeno uno, esaurisse le proprie funzioni nel mero
controllo. Identico discorso può essere svolto con riferimento al modello monistico
dove, addirittura, si constata la presenza di un solo organo – il consiglio di
amministrazione – chiamato a riassumere l’attività del “fare” e quella del “vigilare”.
149
NACIRI, op. cit., 265.
V. l’art. 225-231 del codice di commercio.
151
Per comprendere il significato dell’espressione francese, nel contesto del diritto societario,
appare opportuno cedere la parola allo stesso code de commerce: “ Dans les sociétés dont les
actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, les actionnaires justifiant
d'une inscription nominative depuis au moins deux ans et détenant ensemble au moins 5% des
droits de vote peuvent se regrouper en associations destinées à représenter leurs intérêts au
sein de la société”.
152
Supra, par. 3.1; MONTALENTI, Società per azioni, cit., 186.
150
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
53
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
La mancata previsione di un collegio sindacale, inteso quale organo sociale (e,
quindi, interno) di controllo, è un dato riscontrabile non solo nel sistema tedesco ed in
quello anglosassone, notoriamente più lontani da quello tradizionale italiano, ma anche
nei Paesi neolatini.
Una situazione, quella dell’Italia, destinata ad emergere a più livelli:
astrattamente, ogniqualvolta si confronti il nostro diritto con quello di altre realtà
giuridiche; concretamente, quando il legislatore si trovi a dover adattare la normativa
nazionale a quella comunitaria. Paradigmatica, a tal proposito, appare la vicenda del
recepimento della direttiva 2006/43/CEE, relativa alle revisioni legali dei conti annuali e
dei conti consolidati.
La direttiva, all’art. 41, prevede l’istituzione, per gli enti di interesse pubblico, di
un “comitato per il controllo interno e per la revisione contabile”, rimettendo agli Stati
membri la decisione ultima in tema di allocazione delle sue funzioni: essi, infatti,
devono stabilire stabilire “se il comitato debba essere composto dai membri non
esecutivi dell'organo di amministrazione e/o dai membri dell'organo di controllo
dell'ente stesso sottoposto a revisione e/o da membri designati dall'assemblea generale
degli azionisti”.
Il legislatore italiano, con il d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39, si è allineato, con
quasi quattro anni di ritardo, alle indicazioni comunitarie con modalità del tutto
particolari rispetto al resto dei principali partners europei. M entre questi ultimi si sono
indirizzati, essenzialmente, verso una ridefinizione delle funzioni dei comitati di
controllo già esistenti (Audit Committee nel Regno Unito; Prüfungsausschuss in
Germania; Comités de Auditoría in Spagna) o dei revisori contabili (commissaires aux
comptes in Francia), l’Italia ha preferito compiere una scelta differente.
Il nostro Paese, infatti – nonostante il Codice di Autodisciplina di Borsa Italiana
s.p.a. contempli, espressamente, un “comitato controllo e rischi” avvicinabile all’Audit
Committee – ha previsto che il comitato per il controllo interno e per la revisione
contabile “si identifica”, nel modello tradizionale, con il collegio sindacale. La dottrina
ha puntualmente segnalato sia la “singolarità della formulazione” con la quale si è
realizzata tale equiparazione, sia il fatto che “le nuove disposizioni non abbiano
introdotto un nuovo organo, ma abbiano, per contro, ampliato (o precisato) le funzioni
153
dell’organo di controllo” .
153
MONTALENTI, Società per azioni, cit., 173.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
54
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
Il giudizio sulla “singolarità” della disposizione pare potersi estendere dalla
forma al suo contenuto: al comitato spetta, ex art. 19, d.lgs 39/2010, la vigilanza sul
processo di informativa finanziaria (lett. a); sull'efficacia dei sistemi di controllo
interno, di revisione interna e di gestione del rischio (lett. b); sulla revisione legale dei
conti (lett. c) e sull'indipendenza del revisore legale o della società di revisione legale
(lett. d).
A destare le maggiori perplessità sono gli ultimi due oggetti dell’attività di
vigilanza. Come risaputo, la riforma del diritto societario, con il nuovo art. 2403 c.c., ha
operato un’importante innovazione: al collegio sindacale è stato, infatti, sottratto il
controllo contabile, con la sola eccezione, per di più facoltativa, per le società che,
contemporaneamente, non facciano ricorso al mercato del capitale di rischio e non siano
tenute alla redazione del bilancio consolidato. Con il d.lgs. 39/2010, il legislatore pare
essere tornato ad attribuire al collegio sindacali funzioni di natura contabile, del tutto
estranee al suo compito principale e, di regola, esclusivo ovvero il controllo sulla
gestione.
Alcuni commentatori hanno scorto nell’intervento del legislatore una sorta di
154
“inversione di tendenza del sistema dei controlli” . Dal momento, però, che,
dall’approvazione del d.lgs. 39/2010 ad oggi, non si sono registrati interventi in tal
senso, né nella disciplina generale del codice civile, né, tantomeno, in quella speciale
del t.u.f., pare preferibile aderire alla diversa opinione secondo cui non è stata
“surrettiziamente” reintrodotta una competenza contabile del collegio sindacale 155.
L’interpretazione restrittiva dell’art. 19, d.lgs. 39/2010, del resto, fa sì che l’organo di
controllo eserciti una vigilanza specifica in materia, limitandosi, però, “ad una
supervisione sintetica e meramente procedurale sulla conduzione dell’attività di
156
revisione” .
Le peculiarità del recepimento della direttiva 2006/43/CEE sono l’occasione per
svolgere un’ultima considerazione e per avanzare una proposta. E’ palese come il
legislatore comunitario, nell’intervenire sui controlli, abbia guardato, essenzialmente, al
modello anglosassone: non è secondario né casuale che, nella traduzione in inglese del
testo della direttiva, il comitato per il controllo interno rechi il nome di Audit
Committee.
154
155
156
BIANCHINI – DI NOIA , op. cit., 12.
MONTALENTI, Società per azioni, cit., 174.
MONTALENTI, op. loc. ult. cit.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
55
STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
È altrettanto evidente, tuttavia, che il legislatore italiano non possa fare a meno
che confrontarsi costantemente con il dato rappresentato dall’esistenza del collegio
sindacale. Le strade alternative all’“identificazione” fra comitato e sindaci che il
legislatore avrebbe potuto percorrere, e non ha percorso, si riducono a due: l’istituzione
di un nuovo comitato o il conferimento della dignità normativa al già esistente
“comitato controllo e rischi”, ad oggi contemplato dal solo Codice di Autodisciplina.
Non ci si può nascondere che entrambe le soluzioni sarebbero state,
probabilmente, censurate come un deleterio appesantimento del sistema dei controlli o
una duplicazione di organi e funzioni. La decisione assunta in sede di recepimento,
tuttavia, accentua ulteriormente le differenze fra il sistema italiano ed il resto degli Stati
membri, rendendo più difficoltoso il cammino verso una piena integrazione europea.
Ad oggi, il nostro ordinamento si trova di fronte ad un dilemma destinato a
riproporsi identico ogniqualvolta si renda necessario un adattamento del sistema
tradizionale alle indicazioni comunitarie: ridimensionare il collegio sindacale e
potenziare, se non addirittura istituire, nuovi organi, determinando spiacevoli
sovrapposizioni; rafforzare ed aumentare le funzioni dei sindaci, isolando, ancor più di
quanto già non sia, l’Italia nel panorama europeo.
A conclusione del presente contributo possono essere suggerite due linee di
intervento che, se attuate, agevolerebbero forse il superamento dell’attuale impasse: una
richiede una strategia di lungo periodo; l’altra, di medio-breve.
Innanzitutto, il legislatore potrebbe incoraggiare il ricorso ai modelli alternativi
di governance, rendendoli più competitivi, ed incentivando gli operatori commerciali ad
adottarli. In altre parole, sarebbe necessario ed auspicabile un robusto investimento
157
nella c.d. “cultura dell’opzione” che, come noto, ha stentato a radicarsi . A livello
normativo, ancora recentemente158, è stata dedicata notevole attenzione all’apparato dei
controlli del sistema tradizionale, trascurando del tutto gli altri modelli; una scelta,
157
BIANCHINI – DI NOIA , op. cit., 18.
Da ultimo, si veda la (brevissima) parentesi della figura del c.d. “ sindaco unico” di s.p.a.,
introdotta dalla l. 12 novembre 2011, n. 183; sottoposta a significative modificazioni, nella
propria disciplina, dal d.l. 9 febbraio 2012, n. 5 (decreto “ Semplifica Italia”); abrogata, infine,
già in occasione della conversione in legge del decreto stesso (l. 4 aprile 2012, n. 35).
Sull’istituto v. CAGNASSO , Il collegio sindacale nelle s.p.a., in questa Rivista, 5, 2012, 21 ss;
I RRERA – CATALANO, Travagli legislativi sul sindaco monocratico per le s.p.a. e per le s.r.l.,
ivi, 9 ss; STELLA RICHTER JR., E pluribus unum. Riflessioni sul sindaco unico delle società di
capitali, in Riv. soc., 2012, 174 ss.
158
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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STUDI E OPINIONI
I CONTROLLI SOCIETARI
quest’ultima, che, da un lato, si rivela pragmatica, in quanto muove dalla
consapevolezza di come il modello latino sia largamente preferito dalle società;
dall’altro, tuttavia, consolida inesorabilmente tale situazione.
Tralasciare di aggiornare il sistema dualistico e quello monistico significa
relegare all’inattività entrambi; al contrario, essi potrebbero divenire un laboratorio
avanzato per sperimentare nuove soluzioni, partendo dalle notevoli potenzialità insite
nei due sistemi, e finora scarsamente utilizzate. Si pensi, ad esempio, al contenimento
dei costi assicurato dal modello monistico, derivante dall’eliminazione del collegio
sindacale; si tratta indubbiamente di un dato che, laddove fosse affiancato da un serio
rafforzamento del comitato di controllo sulla gestione e degli amministratori
indipendenti, si rivelerebbe particolarmente vantaggioso in un momento, come quello
attuale, di crisi economica e finanziaria.
Quanto precede richiede, probabilmente, un impegno da parte del legislatore ed
un cambio di prospettiva, anche fra gli operatori commerciali, che, per realizzarsi,
necessita di un lasso di tempo non marginale. Nell’immediatezza, possono essere,
invece, realizzati interventi di più corto respiro: il recepimento del diritto comunitario
può indurre, forse, ad una rimodulazione dell’esistente, ad una ridefinizione delle aree
di competenza dei singoli attori del controllo.
Per allinearsi agli standard europei, l’Italia, ancora una volta, ha davanti a sé due
opzioni: “prevenire” l’insorgere di future discrepanze con l’ordinamento comunitario,
mettendo in campo, sin da ora, una complessiva revisione del sistema dei controlli o
“curare” le proprie disfunzioni e criticità in occasione del recepimento del diritto
comunitario. “Prevenire” è una scelta sicuramente più impegnativa e costosa, ma appare
preferibile rispetto a limitarsi al semplice “curare”.
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SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
SEGNALAZIONI DI
DIRITTO COMMERCIALE
NO RMATIVA
L. 28 aprile 2014, n. 67 – Con la L. n. 67/2014, sono state introdotte, tra le altre, le Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova, inserendo
nel codice penale gli artt. 168 bis (“Sospensione del procedimento con messa alla prova
dell’imputato”), 168 ter (“Effetti della sospensione del procedimento con messa alla
prova”) e 168 quater (“Revoca della sospensione del procedimento con messa alla prova”), che troveranno applicazione altresì per i reati societari e fallimentari “con la sola
pena edittale pecuniaria o con la pena edittale detentiva non superiore nel massimo a
quattro anni, sola, congiunta o alternativa alla pena pecuniaria”.
La L. 28 aprile 2014, n. 67, è stata pubblicata su Gazzetta Ufficiale, 2 maggio 2014, n.
100.
I NDICAZIO NI INTERPRETATIVE E APPLICATIVE
ASSIREVI
Antiriciclaggio e società di revisione – L’Assirevi ha diffuso il Documento di ricerca
n. 181, il quale aggiorna e sostituisce il previgente Documento n. 147, alla luce delle
novelle legislative e regolamentari che hanno interessato la normativa
sull’antiriciclaggio. In particolare, lo studio si propone di “analizzare le diverse problematiche sottese agli adempimenti richiesti dal Decreto [D.Lgs. 21 novembre 2007, n.
231, n.d.r.] da parte delle società di revisione contabile, tenuto conto delle peculiarità
del lavoro di revisione legale e delle specifiche indicazioni regolamentari emesse dalla
Consob”.
Il Documento n. 181, reso noto nel mese di maggio 2014, è reperibile sul sito
www.assirevi.it.
Documenti di ricerca revised – Alcuni Documenti di ricerca elaborati dalla Assirevi
sono stati sottoposti a revisione a seguito della pubblicazione dell’aggiornamento delle
prassi internazionali. Non trattandosi di modifiche determinate da cambiamenti normativi o sostanziali, gli approfondimenti revised sostituiscono i precedenti mantenendone
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58
SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
inalterato il titolo ed il numero, quest’ultimo affiancato dalla lettera “R” al fine di individuare la versione rivista.
Nel mese di maggio 2014 sono stati aggiornati gli studi:
• n. 162 R, dedicato a “L’attestazione del revisore contabile sulla rendicontazione
analitica/regolatoria delle società di gestione aeroportuale - giudizio senza modifica”;
• n. 168 R, concernente “La relazione del revisore sulla deducibilità ai fini IRAP dei
costi del personale addetto alla ricerca e sviluppo”;
• n. 170 R, riferito ai “Contributi pubblici all’editoria - credito d’imposta per le spese per l’acquisto della carta”;
• n. 171 R, relativo alle “Procedure di revisione per la verifica dei conti annuali separati predisposti dalle società del settore dell’energia elettrica e del gas”;
• n. 177 R, in tema di “Società partecipate da comuni e province - asseverazione ex
art. 6, comma 4, decreto legge 6 luglio 2012, n. 95”;
• n. 178 R, avente ad oggetto “Le attività di revisione contabile sui dati finanziari per
scopi specifici”.
I Documenti di ricerca revised della Assirevi sono integralmente consultabili sul sito
www.assirevi.it.
BANCA D’ITALIA
Disposizioni di vigilanza per le banche – La Banca d’Italia ha pubblicato il secondo
aggiornamento della Circolare n. 285 del 17 dicembre 2013, con il quale, tra le altre
modifiche, sono stati inseriti, nella Parte Prima delle Disposizioni di vigilanza per le
banche, al Titolo I, due nuovi Capitoli concernenti rispettivamente i “Gruppi bancari” e
l’“Albo delle banche e dei gruppi bancari”.
L’aggiornamento del 21 maggio 2014, frutto della pubblica consultazione avviata
nell’ottobre 2013 sulla vigilanza nei gruppi bancari, i commenti ricevuti dall’Autorità di
vigilanza ed il relativo resoconto, sono disponibili sul sito www.bancaditalia.it.
CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO
Azioni a voto contingentato o scaglionato – La Commissione società del Consiglio
notarile di M ilano ha elaborato la Massima n. 136, concernente le disposizioni dell’art
2351 c.c., in cui si precisa che la clausola statutaria in cui si prevedono limiti o scaglionamenti al diritto di voto “in relazione alla quantità di azioni possedute da uno stesso
soggetto” può esser riferita – con i dovuti adattamenti – anche a diverse categorie di azioni.
Rinuncia alla situazione patrimoniale ai sensi dell’art. 2501 quater c.c. – Con la
Massima n. 137, la Commissione società del Consiglio notarile di M ilano ha ritenuto
legittima la rinuncia alla situazione patrimoniale prevista dall’art. 2501 quater, 3° co.,
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
59
SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
c.c., anche qualora all’operazione di fusione partecipino società neocostituite per le quali non sia stato ancora approvato il primo bilancio di esercizio; nonché nell’ipotesi di leveraged buy-out di cui all’art. 2501 bis c.c. o di fusione transfrontaliera (in tal caso, per
quanto concerne la società italiana coinvolta).
Voto non proporzionale nelle s.r.l. – La Massima n. 138 della Commissione società
del Consiglio notarile di M ilano ammette la possibilità che l’atto costitutivo di una società a responsabilità limitata preveda deroghe al principio di proporzionalità del diritto
di voto, scolpito all’art. 2479, 5° co., c.c., “per tutte o alcune delle decisioni di competenza dei soci”, individuando alcune possibili tipologie di clausole e le relative caratteristiche.
Il testo delle massime nn. 136, 137 e 138 datate 13 maggio 2014, corredato di motivazione, è integralmente consultabile sul sito www.consiglionotarilemilano.it.
INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD
Modifiche allo IAS 16 e allo IAS 38 – Lo IASB ha pubblicato alcuni Amendments (Clarification of Acceptable Methods of Depreciation and Amortization) ai principi contabili
IAS 16 (Immobili, impianti e macchinari) e IAS 38 (Attività immateriali), al fine di illustrare le ragioni per cui un criterio di ammortamento fondato sui ricavi ritraibili
dall’asset (cd. revenue-based method) non sia considerato un metodo accettabile sul
quale fondare il piano di ammortamento.
GIURISPRUDENZA
Cancellazione della società – Il Tribunale di Bologna ha rigettato la richiesta di cancellazione dell’iscrizione estintiva di una società a responsabilità limitata non potendo rinvenirsi “la prosecuzione dell’attività esercitata […] nella sola pendenza” di un giudizio
innanzi alla Corte di Appello in cui è parte la società in questione.
Parimenti, non costituisce motivo sufficiente per la cancellazione l’asserita fraudolenza
dell’estinzione contestata, “in quanto, a norma dell’art. 2491 c.c., il liquidatore di una
società cancellata dal Registro delle imprese può essere chiamato a rispondere nei confronti dei creditori insoddisfatti” che dimostrino “l’esistenza di una massa attiva illegittimamente distribuita ai soci” oppure che la mancanza di risorse per la loro soddisfazione è dipesa da “negligenza o inottemperanza ai doveri imposti dalla natura e dalle finalità del procedimento di liquidazione”.
La decisione del Tribunale di Bologna del 28 aprile 2014 è disponibile sul sito
www.ilcaso.it.
Esclusione del socio accomandante – In una società in accomandita semplice composta da due soli soci, il silenzio dell’atto costitutivo impone ai Giudici di riscontrare una
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60
SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
delle ipotesi tassativamente previste dall’art. 2286 c.c. ai fini della legittimità del provvedimento di esclusione richiesto dal socio accomandatario nei confronti
dell’accomandante.
Il Tribunale di M ilano, innanzitutto, ha rilevato come “meriti certo adeguato approfondimento” la compatibilità in astratto della “generale disciplina delle società di persone
in tema di esclusione del socio con l’assetto di una s.a.s., in particolare per quanto attiene all’eventuale esclusione di un socio di capitale quale l’accomandante (anche alla
luce della ben diversa disciplina dettata in materia sia di s.r.l. che di s.p.a.)”.
In capo all’accomandante, “l’unica obbligazione astrattamente ravvisabile pare quella
di versamento del capitale”, sicché non costituirebbero violazione degli obblighi sociali
la sua prolungata irreperibilità, il pignoramento degli utili sociali di sua competenza e i
protesti levati nei suoi confronti.
Diverso il ragionare per l’attività in concorrenza esercitata dall’accomandante come imprenditore individuale, la quale, tuttavia, non deve trattarsi di “una situazione di mera
titolarità ma di esercizio effettivo di una attività concorrenziale, che nel caso di specie
parrebbe da escludere già alla luce della denunciata irreperibilità” del socio.
La sentenza del Tribunale di M ilano del 5 maggio 2014, n. 5700, è consultabile sul sito
www.giurisprudenzadelleimprese.it.
Responsabilità degli amministratori ex art. 2395 c.c. – Il Tribunale di Roma, chiamato a decidere sull’eventuale responsabilità degli amministratori di una società per azioni
per le perdite da questa riportate e per il sopravvenuto stato di insolvenza – attribuibili
per gli azionisti e gli obbligazionisti attori a condotte di mala gestio dell’organo amministrativo e tali da comportare “il sostanziale azzeramento dei capitali investiti
nell’acquisto” di azioni e obbligazioni – ha stabilito che “l’azioni di responsabilità attribuita individualmente ai soci o ai terzi ex art. 2395 c.c. presuppone la prova di un
fatto illecito”. A tal fine, non è sufficiente “il mero riscontro dell’inopportunità delle
scelte gestionali compiute dall’amministratore e dell’incidenza negativa delle stesse sul
patrimonio del socio o del terzo, né – aggiunge il Tribunale – può fondarsi sulla mera
circostanza che, nel periodo di riferimento, la società abbia riportato perdite”.
Inoltre, proseguono i Giudici, il dettato dell’art. 2395 c.c. “può trovare applicazione solo quando la violazione del diritto individuale del socio o del terzo sia in rapporto causale diretto con l’agire illecito degli amministratori”.
In questa prospettiva, come già affermato dalla Corte di Cassazione, “il diritto alla realizzazione dell’oggetto sociale ed alla conservazione del patrimonio sociale spetta alla
società, non al socio”; parimenti, il danno diretto al socio uti singulus non può esser costituito dalla mancata distribuzione degli utili o dalla diminuzione del valore della propria partecipazione, “poiché gli utili fanno parte del patrimonio sociale fino
all’eventuale delibera assembleare di distribuzione e la quota di partecipazione è un
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
bene distinto dal patrimonio sociale, la cui diminuzione di valore è conseguenza soltanto indiretta ed eventuale della condotta dell’amministratore”.
Con la medesima decisione, inoltre, il Tribunale di Roma ha statuito che la responsabilità risarcitoria dell’Autorità di vigilanza – convenuta dagli attori per presunto omesso
svolgimento del proprio incarico istituzionale – deve essere fondata sulla dimostrazione
di un “nesso di causalità giuridica tra il danno in concreto sofferto e le condotte omissive imputabili soggettivamente alla Consob e costituenti inadempimento di un obbligo
di garanzia, data la rilevanza costituzionale del risparmio pubblico e privato”.
Nel caso di specie, non essendo stata fornita adeguata prova del nesso eziologico richiesto ai sensi dell’art. 2395 (per la responsabilità a carico degli amministratori) e 2043 c.c.
(per la responsabilità aquiliana dell’Autorità di vigilanza), i Giudici di merito hanno respinto le domande risarcitorie degli azionisti e obbligazionisti attori.
Tribunale di Roma, 14 maggio 2014, n. 10572
Per ottenere copia del testo integrale della sentenza è possibile contattare la redazione.
Trust liquidatorio anti-concorsuale – La Corte di Cassazione ha precisato che il trust
“non costituisce un soggetto a sé stante, ma un insieme di beni e rapporti con effetto di
segregazione patrimoniale”, che “può essere piegato al raggiungimento dei più vari
scopi pratici”. In particolare, il Supremo Collegio si è pronunciato per la prima volta sul
cd. trust liquidatorio, accogliendo in parte un orientamento già espresso nella giurisprudenza di merito, per il quale esso sarebbe nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c., “allorché abbia l’effetto di sottrarre agli organi della procedura fallimentare la liquidazione dei beni in contrasto con le norme imperative concorsuali, secondo le espresse regole di esclusione previste dagli art. 13 e 15, lett. e), della convenzione dell’Aja del 1° luglio
1985”. La Cassazione ha rilevato che, nell’ambito delle diverse tipologie di trust liquidatorio configurabili, non può accordarsi tutela a quello in cui la causa concreta sia “segregare tutto i beni dell’impresa, a scapito di forme pubblicistiche quale il fallimento,
che detta dettagliate procedure e requisiti a tutela dei creditori del disponente”, definito
dai Giudici di legittimità come trust liquidatorio anti-concorsuale. Di talché, un trust di
tal fatta non sarebbe riconosciuto dal nostro ordinamento, stante il conflitto con la disciplina inderogabile concorsuale, che ne determina “la stessa inesistenza giuridica”.
La sentenza della Corte di Cassazione del 9 maggio 2014, n. 10105, è disponibile sul sito www.ilcaso.it.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
SEGNALAZIONI DI DIRITTO
TRIBUTARIO
NORMATIVA
Quotazioni delle valute estere per i mesi di febbraio e marzo 2014
Sul sito Internet dell’Agenzia delle entrate (www.agenziaentrate.it – Provvedimenti
soggetti a pubblicità legale) sono stati pubblicati, con le relative tabelle allegate, i
Provvedimenti recanti - ai sensi dell’art. 10, comma 9, del Tuir e agli effetti degli
articoli dei Titoli I e II, dello stesso Tuir, che vi fanno riferimento - l’accertamento del
cambio delle valute estere per i mesi di febbraio e marzo 2014.
(Agenzia delle entrate, Provvedimenti del 10 marzo 2014 e del 30 apr. 2014)
Decreto “IRPEF” (Decreto Legge n.66 del 24 apr.2014, in G.U. n.95 del 24 apr.
2014)
TAGLIO DELL’IRAP - L’art. 2 del decreto prevede che l'aliquota Irap scenderà dal
3,9% al 3,5% già dal 2014, ma per l'acconto si pagherà con aliquota al 3,75%. Per le
banche e gli altri istituti finanziari l'aliquota passerà dal 4,65 al 4,20%, per le imprese di
assicurazione dal 5,90 al 5,30%. Per i soggetti che operano nel settore agricolo e per le
cooperative della piccola pesca l'Irap diminuirà dall'1,9% all'1,7%.
Inoltre, si considera come aliquota massima di maggiorazione per le manovre regionali
lo 0,92% per tutti i settori.
TASSA DEL 26% SULLE RENDITE FINANZIARIE - Gli artt. 3 e 4, commi da 1 a
10, del decreto prevedono l’incremento di sei punti percentuali, a decorrere dal 1° luglio
2014, dell’aliquota di tassazione dei redditi di natura finanziaria attualmente al 20%.
Non rientrano nell’aumento dell’aliquota di tassazione i proventi dei titoli indicati dal
comma 7 del citato articolo 2 (come titoli di Stato, e buoni fruttiferi postali), il cui
regime di tassazione rimarrà invariato (si tratta di redditi di capitale attualmente soggetti
ad un’imposizione del 12,5%).
Si esclude dal predetto aumento anche il risultato netto maturato delle forme di
previdenza complementare.
In analogia a quanto disposto in occasione dell’incremento precedente dell’aliquota dal
12,5% al 20% avvenuto col D. L. 138/2011, si consente l’affrancamento delle
plusvalenze e minusvalenze alla data del cambio di aliquota, versando l’imposta
sostitutiva del 20%. In alternativa il contribuente può accettare le conseguenze del
cambio di aliquota e vedere tassate al 26% le plusvalenze latenti, realizzati
successivamente al 1° luglio 2014.
RIVALUTAZIONI BENI D’IMPRESA E IMPOSTA BANKITALIA AL 26%
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
L’art. 4, comma 11, del decreto interviene sull’articolo 1, comma 145 della legge n.
147/2013, in materia di rivalutazione dei beni d’impresa, il versamento delle imposte
sostitutive viene previsto in un’unica soluzione entro il termine di versamento del saldo
delle imposte sui redditi dovute per il periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2013.
Il successivo comma 12 prevede chem anche l'imposta sulle plusvalenza bancarie
derivanti dalle quote detenute nel capitale della Banca d'Italia sale al 26% dovrà essere
versata "in un'unica soluzione entro il termine di versamento del saldo delle imposte sui
redditi dovute per il periodo d'imposta in corso al 31 dicembre 2013", cioè a giugno.
ANICIPAZIONE DELL’OBBLIGO DELLA FATTURA ELETTRONICA – L’art. 25
del decreto anticipa il termine entro il quale diviene obbligatorio l’utilizzo della
fatturazione elettronica nei rapporti economici tra la pubblica amministrazione e i
fornitori, includendo anche le amministrazioni locali di cui all’elenco delle
amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato, individuate ai
sensi dell’articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, pubblicato
dall’ISTAT.
CREDITI COMPENSABILI - L’articolo 39 del decreto elimina il limite, fissato al 31
dicembre 2012, alla data di maturazione dei crediti non prescritti, certi, liquidi ed
esigibili che possono essere oggetto di compensazione con somme dovute in base agli
istituti definitori della pretesa tributaria e deflativi del contenzioso tributario, ai sensi
dell’articolo 28-quinquies del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre
1973, n. 602.
NOTIFICA DELLE CARTELLE ESATTORIALI PER LA COM PENSABILITÀ CON
I CREDITI CERTIFICATI – L’art. 40 del decreto differisce dal 31 dicembre 2012 al 30
settembre 2013 il termine entro il quale devono essere state notificate le cartelle di
pagamento per poter usufruire, ai sensi dell’articolo 28-quater del decreto del Presidente
della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, delle compensazioni con i crediti certificati
ai sensi dell’articolo 9, comma 3-bis e 3-ter, del decreto legge 29 novembre 2008, n.
185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2.
Conversione in legge del dl n. 16/2014 cosiddetto “S alva Roma ter”
Si riportano le novità apportate dalla legge di conversione n. 68 del 2 mag. 2014 al testo
dell’originario dl n. 16 del 6.03.14:
Rottamazione cartelle esattoriali
E' stato spostato al 31 maggio 2014 il termine ultimo (inizialmente fissato al 28 febbraio
e poi slittato al 31 marzo) per avvalersi della norma contenuta nella Legge di Stabilità
2014 (articolo 1, commi 618-624, legge 147/2013), che consente la definizione
agevolata delle cartelle di pagamento emesse dalle agenzie fiscali e delle somme iscritte
a ruolo da uffici statali, agenzie fiscali, regioni, province e comuni, affidati per la
riscossione fino al 31 ottobre 2013. Per aderire alla definizione agevolata, occorre
pagare, entro fine maggio, l’intero importo iscritto a ruolo (o quello residuo), più le
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SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
somme dovute per il servizio di riscossione, mentre gli interessi di mora e gli eventuali
interessi per ritardata iscrizione a ruolo sono azzerati.
M aggiorazioni comunali alla Tasi
I comuni possono incrementare le aliquote di un ulteriore 0,8 per mille per finanziare
detrazioni e altre agevolazioni. Queste ultime potranno avere anche effetti inferiori, o
equivalenti, a quelle relative all’imu 2013.
Riscossioni e versamenti di Tari e Tasi
La Tasi dovrà essere pagata solo utilizzando il mod. F24 o il bollettino postale
centralizzato.
A regime il pagamento potrà essere effettuato o in unica soluzione (entro il 16 giugno) o
in due rate (16 giugno e 16 dicembre).
L’acconto dovrà essere versato sulla base dell’aliquota e delle detrazioni dei dodici mesi
dell’anno precedente, con obbligo di conguaglio in sede di saldo, sempre che la delibera
del comune sia pubblicata sul sito del M ef entro il 28 ottobre; in mancanza si
applicheranno le aliquote dell’anno prima o quelle standard.
Per il 2014, sugli immobili diversi dall’abitazione principale, qualora il comune non
abbia deliberato una diversa aliquota entro il 31 maggio, la prima rata dovrà essere
versata applicando l’aliquota base dell’1 per mille e il versamento della rata a saldo
dell’imposta dovuta per l’intero anno dovrà essere eseguito a conguaglio sulla base
delle delibere pubblicate entro il 28 ottobre.
Sempre per il 2014, per le prime case si pagherà tutto in un’unica rata entro il 16
dicembre, salvo il caso in cui la delibera del comune venga pubblicata sul sito del M ef
entro il 31 maggio.
La Tari potrà invece, a differenza della Tasi, essere riscossa anche tramite mav, rid, pos,
ecc., con tempistica rimessa alle scelte dei singoli comuni
Esenzioni e agevolazioni
Tasi:
- per i terreni agricoli, i rifugi alpini non custoditi dei punti di appoggio e dei
bivacchi non è dovuta;
- per gli immobili posseduti dallo Stato, dalle regioni, dalle province, dai comuni,
dalle comunità montane, dai consorzi e dagli enti del Servizio sanitario
nazionale, destinati esclusivamente ai compiti istituzionali, sono state
reintrodotte le fattispecie di esenzione già previste ai fini dell’Imu;
- sono state altresì ripristinate le esenzioni di cui all’art. 7, c. 1, lett. b), c), d) e i)
del d.lgs n. 504/92.
Tari: sarà dovuta per i produttori di rifiuti speciali assimilati, ma i comuni dovranno
prevedere riduzioni della quota variabile proporzionali alle quantità smaltite
autonomamente e individuare le aree di produzione di rifiuti speciali non assimilabili e i
magazzini di materie prime e di merci funzionalmente ed esclusivamente collegati
all’esercizio di dette attività produttive, ai quali si estende il divieto di assimilazione.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 11/2014
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SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
Per gli anni 2014 e 2015, i comuni potranno utilizzare coefficienti per la determinazione
della tariffa rifiuti, superiori o inferiori del 50%, a quelli del cosiddetto metodo
normalizzato (dpr n. 158/99) e bypassare i coefficienti previsti dalle tabelle per
l’attribuzione della parte fissa della tariffa alle utenze domestiche.
La legge di conversione ha eliminato il limite del 7% del costo complessivo per le
riduzioni ed esenzioni facoltative, che ora i comuni potranno introdurre coprendole per
intero con altre risorse.
Imu: per gli immobili in multiproprietà, il versamento dovrà essere effettuato dagli
amministratori, che preleveranno l’importo complessivo dalle disponibilità finanziarie
comuni e attribuiranno le quote ai singoli titolari dei diritti con addebito nel rendiconto
annuale.
G IURISPRUDENZA
Sì all’elusione fiscale nel transfer pricing interno
La Cassazione ha statuito che anche il Transfer pricing interno è elusione fiscale; ciò in
quanto gonfiare i costi fra imprese collegate sul territorio italiano ha il solo scopo di
ottenere un indebito risparmio d'imposta. In proposito i Supremi giudici, consolidando
un orientamento inaugurato con la sentenza n. 17955 del 2013, hanno ricordato che
nella valutazione a fini fiscali delle manovre sul trasferimento dei prezzi tra società
facenti parte di uno stesso gruppo ed aventi tutte sede in Italia («transfer pricing» c.d.
«domestico» o «interno»), va applicato il principio, avente valore generale, e dunque
non circoscritto ai soli rapporti internazionali di controllo, stabilito dall'art. 9 del dpr 22
dicembre 1986, n. 917, che non ha mera portata contabile e che impone il riferimento al
normale valore di mercato per corrispettivi e altri proventi presi in considerazione dal
contribuente. Si tratta, invero, di una clausola antielusiva, costituente esplicazione del
generale divieto di abuso del diritto in materia tributaria, essendo precluso al
contribuente conseguire vantaggi fiscali – come lo spostamento dell'imponibile presso
le imprese associate che, nel territorio, godano di esenzioni o minor tassazione –
mediante l'uso distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione di
legge, di strumenti giuridici idonei ad ottenere vantaggi in difetto di ragioni diverse
dalla mera aspettativa di quei benefici.
(Cassazione, sentenza n. 8849 del 16 apr. 2014)
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SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
VARIE
E.mail truffa sui rimborsi fiscali
Si riporta il Comunicato stampa del 6.05.14 dell’A genzia delle entrate:
“Nuovi tentativi di phishing ai danni di alcuni cittadini che hanno ricevuto via e-mail
false notifiche di rimborsi fiscali, dall’indirizzo [email protected].
Queste comunicazioni utilizzano il logo dell’A genzia e invitano il contribuente a
cliccare sul link “Chiedere il rimborso” che, a sua volta, rimanda ad una finta pagina
web del sito delle Entrate dove si chiede di inserire informazioni personali tra cui i dati
della carta di credito.
L’Agenzia delle Entrate è totalmente estranea all’invio di questi messaggi e raccomanda
di non dare seguito al loro contenuto. Si tratta, infatti, di un tentativo di truffa
informatica architettata per entrare illecitamente in possesso di informazioni riservate.
Ricordiamo che l’Agenzia delle Entrate non richiede mai dati sulle carte di credito e non
invia comunicazioni via e-mail relative ai rimborsi.
Sul sito internet www.agenziaentrate.gov.it nella sezione Home > Cosa devi fare >
Richiedere >Rimborsi, si possono consultare le modalità corrette per ricevere un
rimborso fiscale.”
S anzione per l’ omessa convocazione dei soci per l’approvazione del bilancio
Il M inistero dello sviluppo economico, ha precisato:
- che spetta alle camere di commercio sanzionare l'omessa convocazione
dell'assemblea dei soci per l'approvazione del bilancio;
- che la sanzione amministrativa pecuniaria prevista dall'articolo 2631 del c.c.
applicabile agli amministratori e ai sindaci delle società va da 1.032,00 a 6.197,00
euro;
- che il potere di irrogare la sanzione amministrativa prevista dall'articolo 2631 del
c.c. risulta trasferito alle camere di commercio in quanto per effetto del d.lgs n. 112
del 1998 detti organismi sono subentrati in tutte le funzioni di accertamento, di
contestazione e di irrogazione delle sanzioni in precedenza svolti dagli Upica
(Uffici provinciali per l'industria, il commercio e l'artigianato);
- che tale orientamento è suffragato dalle varie sentenze in materia della Corte di
cassazione (Cassazione civile, sentenza 9 dicembre 2005 n. 27293 e sentenza 20
marzo 2007 n. 6559).
(Dipartimento registro imprese del Ministero dello Sviluppo economico, lettera
circolare del 29 apr. 2014, prot n. 0072265)
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