Persona e Mercato - Saggi
Di Stefano Pagliantini
Professore Ordinario di Diritto civile
SOMMARIO: 1. Prologo: il proliferare di clausole di modifica unilaterale. – 2. ... e la cd. immodificabilità
delle informazioni precontrattuali (artt. 72, 4 co., c. cons., 38, 2 co., c. tur. e 6, 5 co., dir. 2011/83 UE). 3. Il ius variandi in Cassazione. Prima fattispecie: l'allegazione di un giustificato motivo della modifica
assorbe il recesso? - 4. Seconda fattispecie: come deve leggersi l'art. 33, comma 2, lett. o ? - 5. Terza fattispecie: l'inserzione successiva di una clausola di modificabilità unilaterale. Con una chiosa sulla contrattazione on line.- 6. Quarta fattispecie: sul perimetro di applicazione dell'art. 34, comma 3, c. cons. - 7.
Quinta fattispecie: l'anticipata modifica unilaterale dei contratti turistici è allora bilaterale e formale? 8. Epilogo: quale destino, in sede europea, per le clausole di modificabilità unilaterale?
1. Prologo: il proliferare di clausole di modifica unilaterale.
Sempre più nutrito, nel panorama attuale, è l'inventario delle fattispecie che incorporano forme di
modificabilità unilaterale, ad personam o per classi
di clientela, di un contratto asimmetrico predisposto
di cui siano parte -rispettivamente- un professionista
ed un consumatore ovvero un professionista ed un
cliente. A volerle rapidamente censire, il catalogo
annovera
-il ius variandi -transtipico- del professionista
nei contratti col consumatore (art. 33, comma 2, ll.
m ed o c. cons., da subito definite due figure sintomatiche di clausole ´a sorpresa`)1,
1
V. già ROPPO, La nuova disciplina delle clausole abusive nei
contratti fra imprese e consumatori, in Riv. dir. civ., 1994, I,
285 ss. E soprattutto disposizioni il cui difetto di coordinamento
è evidente se si considera che la prima, riferendo il ius variandi
a qualsiasi clausola del regolamento contrattuale, parrebbe idonea a ricomprendere pure quel potere di rivedibilità del prezzo,
-quello dell'istituto di credito nei rapporti bancari, nelle operazioni di finanziamento ai consumatori
e rispetto al contratto quadro per i servizi di pagamento (il trittico degli artt. 118, 125-bis e 126sexies t. un. bancario),
-dell'organizzatore o dell'intermediario nei confronti del turista (artt. 40 e 41 c. tur.),
-dei gestori dei servizi di telefonia nei riguardi
degli abbonati (art. 70, comma 4, c. com. elettr.),
col dubbio qui di un regime normativo differenziato
a seconda che la modifica abbia per oggetto le tariffe ovvero tutte le altre condizioni contrattuali (incluse le caratteristiche del servizio),
nominativamente affidato invece alla lettera O. Per il rilievo,
invece, che la fattispecie di cui alla lettera O sarebbe da classificare tra le clausole determinanti uno squilibrio, in quanto il potere modificativo non è ad esercizio bilaterale e, in ogni caso,
difetta di un contrappaeso rimediale per il consumatore, v.
CIAN, Il nuovo capo XIV-bis (Titolo II, Libro IV) del codice civile, sulla disciplina dei contratti con i consumatori, in Studium
iuris, 1996, 422.
| 197
La modificazione unilaterale del contratto asimmetrico secondo la Cassazione
(aspettando la Corte di Giustizia) (Stefano Pagliantini)
LA MODIFICAZIONE
UNILATERALE DEL CONTRATTO
ASIMMETRICO SECONDO LA
CASSAZIONE (ASPETTANDO LA
CORTE DI GIUSTIZIA)
Persona e Mercato - Saggi
La modificazione unilaterale del contratto asimmetrico secondo la Cassazione
(aspettando la Corte di Giustizia) (Stefano Pagliantini)
-delle imprese fornitrici del servizio di energia
elettrica o di gas naturale, nominalmente rispetto ai
soli clienti civili (lett. b dell'Allegato I ai corrispondenti artt. 3, comma 3 e 7 delle direttive nn.
2009/72 e 2009/73/CE sul mercato interno dell'energia elettrica e del gas naturale nonché gli artt. 11
2
| 198 -13 del codice di condotta commerciale) ,
-della società rispetto al multiproprietario, nel
caso l'ammontare del corrispettivo ch'egli annualmente dovrà versare per la partecipazione azionaria
nel capitale della società proprietaria, sia rimesso al
consiglio di amministrazione di questa 3,
- del professionista, in un contratto relativo a un
prodotto per le vacanze di lungo termine, nel caso
abbia provveduto a riservarsi il potere di rivedere il
corrispettivo che i diversi consumatori dovranno
annualmente versare per ottenere sconti o altri vantaggi riguardo ad un alloggio, separatamente o insieme al viaggio o ad altri servizi (art. 69, comma 1,
lett. b c. cons.)4. Il tutto, si prenda nota, per lo più
calato in una cornice dominata dal canovaccio di
uno schema procedimentale asimmetrico, nel senso
che, per il cliente (o il consumatore), destinatario di
un proposta modificativa, viene contemplata, ex lege o in ragione di una clausola configurativa, la sola
facoltà di un rifiuto/recesso: col risultato così, sullo
sfondo di un procedimentalizzarsi della vicenda, di
una modifica basculante fra la prospettiva di un silenzio/accettazione e l'ottica di un'attribuzione di
effetti alla dichiarazione di una delle parti5.
Infine, sebbene sia extra ordinem, si potrebbe
immaginare pure il caso del professionista che, senza avere un titolo legale o convenzionale che a ciò
lo abiliti, provvede de facto a modificare in itinere il
prodotto (o il servizio da prestare) ovvero le condi-
zioni contrattuali. Visto che buona parte dei rapporti
di scambio col consumatore sono amorfi, per quale
ragione -si potrebbe dire- non pensare che, se per la
variatio dell'originario accordo non è stato prescritto un procedimento vincolato ex iure (es. artt. 118 e
126-sexies t. un. bancario), la modifica già divenga
allora efficace, ove il consumatore per un ampio
lasso temporale non abbia opposto alcuna eccezione, per facta concludentia ? Così, d'altronde, ha
mostrato di voler ragionare la Cassazione per il caso
del contratto d'agenzia, in un'ipotesi di modifica unilaterale della zona o delle provvigioni6. E d'altronde, quando l'art. 2437, comma 1 c.c. riconosce
al socio dissenziente la facoltà di recedere in caso di
proroga del termine, se si tratta della proroga per
facta concludentia di cui all'art. 2273 c.c., quel che
la legge etichetta come una proroga tacita incorpora,
in realtà, una modifica unilaterale della società -che
diviene così a tempo indeterminato- ottenuta da alcuni soci per effetto di una mera attività (il compimento continuato delle operazioni sociali) 7. Anche
se melius res perpensa, ed anticipando uno dei
Leitmotive di queste pagine, lo status di consumatore dovrebbe forse indurre a riflettere meglio sulla
precettività di una regola di trasparenza che limita
inderogabilmente il ius variandi in un contratto asimmetrico8: con l'annesso complemento, invece, di
una diversa valutazione quando, di fronte ad una
variatio alla prestazione del proponente, l'insistita e
costante esecuzione in modo conforme, ma ad un
corrispettivo inferiore, sia di un altro professionista.
Allora, infatti, il complesso degli «estratti conto,
fatture, corrispondenza diversa, orale o scritta con
riferimento a singole questioni»9 pare destinato ad
6
2
E v. gli artt. 22 e 35 del d. lgs. 1 giugno 2011, n. 93, Attuazione delle direttive 2009/72/CE, 2009/73/CE e 2008/92/CE relative a norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica, del gas naturale e ad una procedura comunitaria sulla trasparenza dei prezzi al consumatore finale industriale di gas e di
energia elettrica, quanto alla trasparenza delle condizioni contrattuali.
3
V. -ed è il solo precedente edito sull'argomento- Cass. 10
maggio 1997, n. 4088, in Foro it., 1998, I, 2268 ss. E v. anche
l'Allegato II-bis, parte terza di cui all'art. 71, comma 1 lett. a c.
cons.
4
V. anche allegato II-ter, parte terza di cui all'art. 71, comma 1
lett. b c. cons.
5
Secondo un dualismo, tutto spostato in realtà verso la seconda
figura, intuito per primo da SACCO, Il contratto, in in Tratt. dir.
civ., diretto da R. Sacco, Torino, 1993, I, 91, nt. 8 (ove poi il
rilievo che «non possono aversi dubbi su questa estensione
dell'autonomia contrattuale»). E v. già, su di un principio «di
autonomia di configurazione», SALV. ROMANO, Introduzione
allo studio del procedimento giuridico nel diritto privato, Milano, 1961, 77 ss. Mentre non sembra che possa assumere un
qualche rilievo il distinguere tra un recesso prima o dopo la
scadenza del termine di preavviso. Così invece IORIO, Le clausole attributive dello ius variandi, Milano, 2008, 237.
V. Cass. 24 luglio 1999, n. 8053, in Rep. Foro it., 1999, voce
Agenzia, n. 58, ove il rilievo che l'insieme degli scritti intercorsi
tra l'agente ed il preponente, può costituire una base idonea per
argomentare l'intervenuta modificazione della misura contrattuale della provvigione nel corso del rapporto ove, da altri elementi della fattispecie, ciò sia chiaramente desumibile). A fortiori, naturalmente, potrà ammettersi che la modifica avvenga
per facta concludentia quando, pur essendo convenuta una
clausola di ius variandi, questa nulla prescriva quanto alle modalità manifestative. Il tutto purché, conviene aggiungere, la
modifica avvenga però nel rispetto dei limiti contenutistici convenuti in sede di stipula.
7
E per l'irrinunziabilità di questo recesso, a pena di nullità, v.
art 2437, comma 5 c.c. In dottrina v. FRANZONI, Degli effetti del
contratto. I. Efficacia del contratto e recesso unilaterale (art.
1372-1373), in Il Codice Civile. Commentario diretto da Schlesinger, Milano, 1998, sub art. 1373, 347 s.
8
V. le Conclusioni dell'Avvocato Generale Trstenjak, presentate il 6 dicembre 2011, nella causa C-472/10 Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatosag c. Invitel Tavközlési Zrt, § 79. A fortiori,
poi, se si ragiona nel modo suggerito da Cass. 19 dicembre
2008, n. 29873, in Giust. civ., 2009, I, 1879 ss., per cui v. infra
§
9
La proposizione si legge in TOFFOLETTO, Il contratto d'agenzia, in Tratt. dir. civ. e comm. Cicu – Messineo – Mengoni, continuato da Schlesinger, Milano, 2008, 145. Ma tutto cambia se
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2. ... e la cd. immodificabilità delle informazioni precontrattuali (artt. 72, 4 co., c.
cons., 38, 2 co., c. tur. e 6, 5 co., dir.
2011/83 UE).
Dunque, non più un sistema «net» e «précis»11,
bensì una nutrita serie di fattispecie, partecipi tutte
della stessa logica, se è vero che, per una qualsiasi
impresa, l'interesse alla gestione del proprio pacchetto di contratti -al minor costo possibile- va di
pari passo all'esigenza di potersi garantire anche una
facoltà di costante variabilità dei medesimi, ogni
qual volta si abbia un mutamento delle condizioni di
mercato, senza dover procedere sistematicamente
ad un'inefficiente operazione di generalizzato rinnovo di ciascun contratto12. Da cui poi la pratica,
copiosamente vagliata per oltre un decennio dalle
corti tedesche13, delle Preisanpassungsklauseln unilaterali incluse fra le condizioni generali precostituite dalle imprese: esperienza che la normativa di cola banca ha solo occasionalmente tollerato lo sconfinamento dal
fido concesso: nel qual caso non potrà parlarsi né di una modifica informale del limite del fido né di un affidamento rilevante
del correntista (riguardo alla concessione di un fido maggiore):
così Trib. Bari, 16 settembre 2005, in Corr. mer., 2005, 1252.
10
V., in questo senso, incidentalmente, IORIO, Le clausole attributive dello ius variandi, Milano, 2008, 154.
11
Così, in classiche pagine, DEMOGUE, Des modifications aux
contrats par volonté unilatérale, in Rev. trim. dr. civ., 1907, I,
245.
12
V. l'attenta disamina di LA ROCCA, Il potere della banca di
modificare unilateralmente i contratti: esigenze sostanziali e
principi civilistici, in Banca, Impresa e Società, 1997, 62 ss.
Sul fatto che il rinnovo possa rivelarsi una tecnica «sovrabbondante» v. A. M. BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale.
La formazione del contratto fra legge e volontà delle parti, Torino, 2002, 225.
13
Per la quale si rinvia a MACARIO, L'efficacia delle clausole di
modificazione del prezzo (Preisanpassungsklauseln) nella recente giurisprudenza del Bundesgerichtshof, in Foro it., 1986,
IV, 333 ss. Il leading case, subito ribattezzato come Zeitschriftenabonament-Urteil, perchè si trattava dell'inefficacia della
clausola con cui il professionista si riservava il diritto di modificare il prezzo del contratto di abbonamento ad un quotidiano,
è BGH, 11 giugno 1980, e si legge in NjW, 1980, 2518 ss. Successivamente, negli stessi termini, BGH, 26 maggio 1986, in
Ewir, 1986, 745 ss., con un'interessante nota -compendiante la
questione- di GRAF VON WESTPHALEN.
nio europeo senza dubbio richiama ma in ordine
sparso, calando disordinatamente le differenti ipotesi in un contesto ove, già quanto alla modificabilità
delle informazioni sì precontrattuali epperò destinate a divenire parte integrante del regolamento negoziale in fieri, si profila spesso un concorso di regole
difficili da ricompattare in un'omnicomprensiva
reductio ad unum14.
Se è vero infatti che, per i contratti di multiproprietà o relativi ai prodotti per le vacanze di lungo
termine, di rivendita e di scambio, l'art.72, comma 4
c. cons. fissa una regola di immodificabilità delle
informazioni che può essere vinta nel caso di un
´accordo esplicito` tra le parti ovvero allorché le
modifiche (unilaterali) siano indotte da circostanze
eccezionali ed imprevedibili, indipendenti dalla volontà del professionista anche ad opporre la dovuta
diligenza15, il discorso cambia sensibilmente per i
contratti turistici. Il nuovo disposto dell'art. 38,
comma 2 c. tur., iterativo per altro di quanto già si
leggeva nell'art. 88, comma 2 c. cons., non codifica
infatti alcun divieto di modifica, prescrivendo soltanto che la variazione delle informazioni contenute
nell'opuscolo informativo sia comunicata per iscritto al turista, secondo quelli che sono i dettami di
una forma informativa, prima della conclusione del
contratto. Quindi, anche se poi è previsto il caso
delle modifiche concordate dalle parti mediante uno
specifico accordo scritto susseguente, una regola di
segno parzialmente diverso, che per di più non mostra di avere tanti altri omologhi. L'art. 6, comma 5
della direttiva 2011/83 UE sui diritti dei consumatori -del 25 ottobre 2011- è infatti seccamente nel senso di un'immodificabilità delle informazioni, prima
che il consumatore sia vincolato da un contratto a
distanza o negoziato fuori dei locali commerciali,
salvo il caso di un accordo ´esplicito` tra le parti.
Formula, questa, piuttosto opaca e che non risolve
granché in quanto, se da una parte ricorre nel trentacinquesimo Considerando della stessa direttiva (riguardo al potere delle parti di modificare il contenuto del contratto concluso, ad es. per quel che attiene
alla «consegna»), dall'altra si presta ad almeno due
interpretazioni utili: deve trattarsi, com'è forse più
probabile, di un accordo in senso stretto ovvero può
bastare una sequenza bilaterale speciale, articolata
in una proposta corredata di un silenzio modificati14
Per tale, ovviamente, intendendo quella che, stante l'unilateralità della modifica, sia in grado di identificare il coefficiente
di pregiudizio consentito: essendo questo, da sempre, il fattore
che «fait immédiatament limiter» la «modification»: così
DEMOGUE, Des modifications aux contrats par volonté unilatérale, cit. 309.
15
E tali modifiche, espressamente riportate nel contratto, «sono
comunicate al consumatore su carta o altro supporto durevole a
lui facilmente accessibile, prima della conclusione del contratto»: v. art. 72, comma 4 c. cons.
| 199
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(aspettando la Corte di Giustizia) (Stefano Pagliantini)
assumere un rilievo specifico che il canone del favor consumatoris non sembra più in grado di neutralizzare. E la circostanza che debba farsi salvo il
caso di una diversa prassi tra le parti -l'esempio
classico è quello di una modifica usualmente effettuata previa comunicazione scritta alla controparte,
donde la tendenziale irrilevanza di una singola variatio prodottasi per comportamento concludente 10non fa che avvalorare indirettamente l'ubi consistam
del ragionamento in parola.
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La modificazione unilaterale del contratto asimmetrico secondo la Cassazione
(aspettando la Corte di Giustizia) (Stefano Pagliantini)
vo ovvero, anche al di là dell'ambito di applicazione
previsto dalla legge16, di un'attività esecutiva dell'oblato consumante irrimediabilmente il suo recesso e
riconoscibile come accettazione ?17 Il ricorso all'art.
1327, per la modifica di un rapporto in corso di esecuzione, è ben noto infatti al diritto applicato dei
18
| 200 contratti tra professionisti e, per chi dissolve il
rapporto consumeristico nel paradigma di uno
scambio senza accordo19, neanche sarebbe poi così
tanto bizzarro pensarlo operante ultrattivamente.
Salvo ritenere, come poc'anzi si segnalava, che sia
proprio la trasparente incorporazione della clausola
nell'accordo a misurare «l'effettività e la serietà del
volere di modifica»20. Almeno per le variationes in
peius, giacché per quelle in melius potrebbe avere
un senso ipotizzare che una certa prassi sia idonea
ad ingenerare, nel consumatore, un legittimo affidamento sul modificarsi in re -ma non per verbadel contratto21.
16
Sul fatto che «non … forzato» potrebbe essere intendere l'omesso recesso come «un consenso del consumatore» v.
BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale. La formazione
del contratto fra legge e volontà delle parti, cit. 225, nt. 110. Di
ben altro avviso GAGGERO, La modificazione unilaterale dei
contratti bancari, Padova, 1999, 141.
17
Con l'aggettivo riconoscibile impiegato nell'accezione -che
già fu di BONFANTE, I rapporti continuativi e il silenzio, in Riv.
dir. comm., 1915, II, 677 ss.- di casi nei quali, ex lege aut voluntate partium- rileva la «la mera esistenza del volere e la sua
dimostrabilità». Sull'inerzia -omissione di recesso v., per altro,
BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale. La formazione
del contratto fra legge e volontà delle parti, cit. 192.
18
Come deciso da Cass. 15 gennaio 1973, n. 126, in Giur. it.,
1974, I, 1, 1574 ss. (nel ben noto caso di una riduzione unilaterale delle provvigioni all'agente) e, con un «ambiguo obiter»
(così CARBONE, Il diverso valore del silenzio tra conclusione
del contratto e modifica dello stesso, in Corr. giur., 1993, 1184
ss.) nella stringatissima motivazione di Cass. 22 luglio 1993, n.
8191, ivi, 1181 ss. Vero che, in questo caso, veniva in rilievo il
(ben diverso) problema di un rinnovo del contratto secondo lo
schema di un'accettazione implicita della proposta contenente
una riduzione del corrispettivo. Epperò, se il problema è quello
di una riconoscibilità convenzionale del volere, non si può fare
a meno di osservare che, ove così le parti abbiano pattuito, il
comportamento concludente dell'oblato può valere (non già ai
fini del rinnovo ma) quale assenso alla modifica di un contratto
pendente. V. anche AMORE, Appalto e claim, Bologna, 2007, 14
ss.
19
V., per tutti, IRTI, Scambi senza accordo, in Riv. trim. dir.
proc. civ., 1998, I, 347 ss; ID., E’ vero, ma… (replica a Giorgio
Oppo), in Riv. dir civ., 1999, I, 273 ss.
20
Così già significativamente, seppur ragionando di «inerenza
all'accordo», GORLA, La rinunzia e il contratto modificativo,
l'offerta irrevocabile nella civil law e nel common law, in Riv.
dir. comm., 1952, I, 345 s.
21
Per un possibile precedente v. Trib. Milano, 11 marzo 1976,
in Giur. it., 1976, I, 2, 497 (quanto all'allora prassi dell'Enel, in
deroga alle clausole contrattuali, di inviare presso l'utente, trascorsi trenta giorni dalla scadenza della bolletta, un dipendente
incaricato di riscuotere o di sollecitare il pagamento: e solo successivamente, persistendo la mora dell'utente, procedere all'interruzione dell'erogazione).
3. Il ius variandi in Cassazione. Prima fattispecie: l'allegazione di un giustificato motivo della modifica assorbe il recesso?
Orbene, per venire finalmente alla ragione del titolo, in un contesto improntato ad una tale varietà di
accenti e toni, la Cassazione -è vero- solo saltuariamente ha trovato modo di pronunciarsi sul ius variandi del professionista predisponente. Epperò, le
poche -cinque in totale- sentenze che si conoscono,
sebbene abbiano suscitato uno scarno interesse in
dottrina 22, son tutto fuorché catalogabili nel genere
dei dicta routinari o di complemento. Sicché, non
foss'altro allo scopo di meglio lumeggiare, nel tempo presente, il modo d'essere del ius variandi, può
mostrarsi utile una loro disamina dettagliata, condotta con un metodo rigoramente casistico, suddividendo il discorso in cinque fattispecie.
La prima: ovvero di quale sia il significato utile
dell'art. 33, comma 2 lett. m.
Notoriamente, la dottrina prevalente è nel senso
che un recesso, ad libitum e senza spese, rappresenti
la nota costante del ius variandi nell'area dei contratti asimmetrici: eppure la Cassazione, stando almeno a quello che si legge in una recente motivazione23, parrebbe diversamente orientata.
Tutto origina dalla circostanza che l'art. 33,
comma 2, lett. m, c. cons. sancisce una presunzione
di vessatorietà per la clausola di ius variandi -del
contratto ovvero delle caratteristiche del prodotto o
del servizio- spoglia di un giustificato motivo, mentre nessuna menzione vien fatta quanto alla concomitante previsione di un recesso. Sicché, siccome
non lo si contempla tra i presupposti legali necessari
a vincere la presunzione legale, parrebbe escluso
22
Se di Cass. 18 settembre 2007, n. 19366 si conta infatti il solo
(e stringato) commento di RISPOLI, Incremento del prezzo, vessatorietà e diritto di recesso, in Nuova giur. civ. comm., 2008,
I, 428 ss., per Cass. 17 marzo 2010, n. 6481, in Foro it., 2010,
I, 2758 ss. e Cass. 19 dicembre 2008, n. 29873, in Giust. civ.,
2009, I, 1879 ss., non si registra alcuna annotazione. E quanto
invece a Cass.21 maggio 2008, n. 13051, in in Foro it., 2008, I,
1, c. 2472 ss., se è vero che si conoscono diverse note (quella di
MOLITERNI, Clausole abusive e contratti bancari: azione inibitoria, ius variandi nei rapporti regolati in conto corrente e limitazione pattizia della responsabilità della banca nel contratto di utilizzazione di cassette di sicurezza, in Banca, borsa e tit.
cred., 2009, p. 676 ss. e di GRAZIUSO, Il giudizio di vessatorietà
nei contratti dei consumatori e la legittimazione passiva delle
associazioni dei professionisti, in Resp. civ. prev., 2008, 2475
ss.), non si può fare a meno di rilevare che tutte sono per lo più
incentrate sulla novellazione dell'art. 118 t. un. bancario: con
una disamina -fatta eccezione per COSTANZA, I consumatori:
clienti speciali delle banche, in Giust. civ., 2009, I, 702 s.- solo
incidenter del (vero) problema relativo alla vessatorietà in concreto della clausola convenzionale riproduttiva di una disposizione di legge.
23
Si allude a Cass. 17 marzo 2010, n. 6481, cit. La si può leggere anche in Foro pad., 2010, I, 672 ed in Giur. it., 2011, 806.
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24
Così, per es., RIZZUTO, sub art. 1469-bis, co. 3, n. 11, in
Commentario al capo XIV bis del codice civile: dei contratti del
consumatore, a cura di Bianca e Busnelli, 1997, 936 s. e amplius GRANELLI, Modificazioni unilaterali del contratto: cd. ius
variandi, in Obbl. e contr., 2007, 971. Di tutt'altro avviso, invece, SCARANO, Ius variandi del rapporto contrattuale nei contratti a tempo indeterminato col consumatore, in Commentario
al capo XIV bis del codice civile: dei contratti del consumatore,
a cura di Bianca e Busnelli, cit. 1024 s.
25
V. Cass. 18 settembre 2007, n. 19366, in Foro it., 2008, I,
1163, sulla quale per extenso infra § 4.
26
V. anche GRASSI, sub art. 1469-bis, comma 3, n. 11, in Clausole vessatorie e contratto del consumatore, a cura di Cesàro, I,
Padova, 1998, 284 e 292. Ma in senso contrario DE NOVA, La
novella sulle clausole vessatorie e la revisione dei contratti
standard, in Riv. dir. priv., 1996, 231.
no di uno specifico contratto b2c. Dalla variatio unilaterale dei contratti bancari a quella dei pacchetti
turistici. Difettano però, è d'uopo rilevarlo, dei
(plausibili) argomenti che possano fare da utile supporto ad un siffatto modo di ragionare: che, in seno
alla classe dei rapporti b2c, discriminerebbe per
conseguenza sulla scorta della tipologia di servizio
fornito (o di bene acquistato). Quanto invece alla
circostanza, sulla quale talora si insiste, che la presunzione di vessatorietà, per assenza di un giustificato motivo, può essere vinta con la prova della trattativa (art. 34, comma 4 c. cons.), è anch'essa indiscutibilmente vera: e tuttavia è di piena evidenza
che la trattativa individuale mette fuori gioco la presunzione, non anche invece un giudizio di validità
condotto secondo i canoni del diritto comune27. E
questo esclude recisamente la validità, fatta eccezione per talune ipotesi nominate (artt. 1661, 1685,
1925 e, in un secondo blocco, gli artt. 1577, 2 co.,
1686, 2 co., 1690, 1 co., 1711, 2 co. e 1770, 2 co.
c.c.), di un ius variandi ad libitum: anche se foggiato nella forma -complementare- di una modifica discrezionale del contratto seppur col limite del recesso28. Una figura, questa, a ragionare nel modo avallato dalla Cassazione, che pure sarebbe consentita:
ma, per il fatto di vanificare l'interesse del consumatore ad un contratto trasparente, in maniera del tutto
incongrua. Si pensi all'ipotesi, dalla quale non a ca27
V., per la prevalenza della disciplina codicistica, con riguardo
al disposto dell'art. 1229 c.c., D'AMICO, L'abuso di autonomia
negoziale nei contratti dei consumatori, in Riv. dir. civ., 2005,
I, 645 ss. nonché SCARPELLO, La modifica unilaterale del contratto, Padova, 2010, 274 e 313.
28
V. TRSTENJAK, Conclusioni nella causa C-472/10 Nemzeti
Fogyasztóvédelmi Hatosag c. Invitel Tavközlési Zrt, § 79. E v.
anche la recente sentenza Trib. Palermo, sez. III, 14 ottobre
2010, n. 8477, inedita, nell'azione intentata dall'ADICONSUM
nei confronti della Fondazione Teatro per la vessatorietà di talune clausole contrattuali, contenute nelle condizioni generali
della seconda, tra le quali segnatamente quelle contemplanti la
facoltà della Fondazione di modificare unilateralmente la programmazione annunciata, con variazioni di date, orari e/o programmi ed artisti, ogni qual volta ciò si renderà necessario. Una
clausola questa, come nota il giudice -Paola Proto Pisani- in
una densa motivazione- in «palese contrasto», per la genericità
della sua formulazione, «con l'art. 33, lett. m. del Codice del
Consumo». L'art. 33, lett. m., come vien fatto significativamente notare, è volto a garantire il consumatore dall'esercizio abusivo di una potestà modificativa che non può essere «illimitat[a]», contemplando anche «l'esercizio del controllo giurisdizionale sulla validità della clausola..., attraverso il sindacato
sulla validità del giustificato motivo [allegato]». E, nella chiusa
della sentenza, rimarchevole è pure il passo che circoscrive la
modifica unilaterale alle sole ipotesi di «impossibilità sopravvenuta, totale o parziale, della prestazione, per cause, non imputabili,» indicate testualmente nel cotnratto. Casi che, senza
dubbio, delineano «un giustificato motivo idoneo a limitare adeguatamente lo ius variandi». In termini non dissimili, v. prima Trib. Palermo, 10 ottobre 2000, in Foro it., 2000, I, 2052 ss.
(sull'abusività delle clausole di modifica unilaterale nei contratti
con l'azienda di erogazione del servizio idrico).
| 201
La modificazione unilaterale del contratto asimmetrico secondo la Cassazione
(aspettando la Corte di Giustizia) (Stefano Pagliantini)
prima facie che possa dirsi presuntivamente vessatoria la clausola di modifica unilaterale, corredata di
un giustificato motivo ma non accordante la facoltà
di recedere. Donde la propensione a credere che il
giustificato motivo rappresenti, di per sé solo, una
garanzia sufficiente per il consumatore24. Ebbene,
l'idea di una piena validità della clausola modificativa, corredata di un giustificato motivo ma sprovvista della facoltà di recedere, affiora implicitamente,
dopo aver in passato costituito oggetto di un fugace
obiter25, in un recente dictum ove si discuteva sulla
vessatorietà della pattuizione di una preventiva rinunzia del consumatore al recesso, per un qualsiasi
motivo, da un corso di formazione professionale.
Quindi, anche a fronte di una clausola con la quale
il professionista si riservi, com'era nell'ipotesi discussa, la facoltà di modificare ad libitum le modalità di svolgimento del suddetto corso. La rinunzia
indiscriminata al recesso, indipendentemente da un
giustificato motivo, ha l'effetto -si legge in motivazione- di riservare «al professionista un trattamento
differenziato e migliore»: che, per la Corte, non ci
sarebbe allora, la deduzione a contrario pare pienamente consequenziale, nel caso di una modificabilità cum causa. Donde un recesso come quid che
si sostituisce e non si aggiunge al giustificato motivo.
Già, se non fosse -dato tralasciato nella scarna
motivazione della Corte- che residua pur sempre
una valutazione di vessatorietà da condursi sulla
scorta dell'art. 33, comma 1 c. cons.: e sembra difficile escludere che un ius variandi convenzionale,
motivato ma sprovvisto della facoltà di recesso, non
importi un significativo squilibrio dei diritti e degli
obblighi contrattuali in danno del consumatore26. Se
non altro per la ragione che il professionista, modificando anticipatamente il contenuto della prestazione, esclude statim l'insorgere di un inadempimento. L'alternativa, ma sarebbe un paradosso, è
pensare ad un art. 33, comma 2 lett. m che si atteggia a lex specialis rispetto a tutte le altre ipotesi contemplanti un potere di modifica unilaterale all'inter-
Persona e Mercato - Saggi
La modificazione unilaterale del contratto asimmetrico secondo la Cassazione
(aspettando la Corte di Giustizia) (Stefano Pagliantini)
so ha preso spunto la Corte di Cassazione tedesca
per sollevare un'interessante questione pregiudiziale29, del contratto per la fornitura di gas naturale
contemplante una clausola di rivedibilità spoglia di
ogni riferimento al motivo, ai requisiti ed alla portata di una revisione dei prezzi e nella quale sia solo
| 202 assicurata -al cliente civile- una comunicazione anticipata, con ragionevole preavviso, di ogni aumento
delle tariffe, assieme alla libertà di recedere dal contratto (in caso di rifiuto delle nuove condizioni notificate).
4. Seconda fattispecie: come deve leggersi
l'art. 33, comma 2, lett. o ?
Il giustificato motivo, ancorché non sia una garanzia sufficiente, pare ciò nondimeno rilevare quale condizione necessaria a che la variatio si manifesti nei limiti del sacrificio e non di un'illegittima lesione all'affidamento della controparte. Per la dottrina però: la Cassazione, infatti, parrebbe nuovamente di un altro avviso.
Un'apparente nota distonica -è vero- si scorge
nell'art. 33, comma 2, lett. o c. cons. per via del fatto che il giudizio di vessatorietà è fatto qui dipendere, nel caso il prezzo finale sia eccessivamente elevato rispetto a quello pattuito all'inizio, dalla mancata previsione di una facoltà di recesso per il consumatore. Senza, perciò, alcun testuale riferimento a
quel giustificato motivo, eletto invece a costante
della normativa consumeristica. Da cui la tesi, che
ha più di un sostenitore, di una specialità della lettera o, refrattaria ad una qualsiasi integrazione additiva30, coll'annesso risultato di riconoscere così, fino
alla soglia dell'eccesso, l'ammissione incondizionata
di variationes ad libitum, vuoi ad es. per un aumento dei costi di produzione (o della materia prima)
ovvero perché il tetto minimo di fatturato non è stato raggiunto, senza neanche il temperamento di una
facoltà di recedere31. Che, per quanto sia un contropotere protettivamente piuttosto opaco, dovrebbe
invece spettare comunque al consumatore32. Dove il
29
Causa C-359/11, Alexandra Schulz / Technische Werke
Schussental GmbH und Co.KG). La pronuncia del BGH è dell'8
luglio 2011.
30
Così, ex professo, LENER, La nuova disciplina delle clausole
vessatorie nei contratti dei consumatori, in Foro it., 1996, V,
172; RIZZUTO, sub art. 1469-bis, co. 3, n. 11, cit. 937 e
GRANELLI, Modificazioni unilaterali del contratto: cd. ius variandi, cit. 971.
31
V. anche AMATO, sub art. 1469-bis, co. 3, n. 13, in Commentario al capo XIV bis del codice civile: dei contratti del consumatore, a cura di Bianca e Busnelli, cit. 950.
32
Mentre, per la Corte, reputare vessatoria la clausola di rivedibilità, per il fatto della sola omissione del recesso, sarebbe
«contrario alla lettera della norma e ne contrasterebbe la ratio».
comunque esprime l'esigenza che il recesso non si
trovi a dipendere, in termini di giusta causa, dal presupposto di legittimazione di un incremento sproporzionato del prezzo finale33: dato questo di cui,
sia detto per inciso, è poi arduo formulare una valutazione comunque in termini oggettivi (e non rispetto alla mutata capacità di adempimento del consumatore - debitore). Per di più, in quell'esperienza
tedesca dell'AGBG direttamente ispiratrice della
normativa europea, la sicura abusività della Preisanpassungsklausel unilaterale denominata kurzfristige Preiserhöhungen da subito si è - v. § 11 n. 1(e rimane) legata al mero fatto di un aumento del
corrispettivo nei quattro mesi dalla stipulazione del
contratto (v. § 309, Abs. 1, n.1 del BGB)34. Ecco per
quali ragioni, in un contesto ove il giudizio sull'eccessivo incremento del prezzo prescinde in toto dal
valore della controprestazione, non convince il dispositivo di Cass. 18 settembre 2007, n. 19366, in
un caso nel quale veniva in rilievo un contratto di
somministrazione di gas ad uso domestico, con
prezzo rivedibile in qualsiasi momento a seguito di
modifiche del prezzo nazionale e (della misura) degli oneri fiscali. Per la Corte, sebbene l'effetto del
suo ragionamento sia quello di avvalorare un potere
-del professionista- discrezionalmente incerto, tanto
nell'an che nel quantum, la clausola di rivedibilità
spoglia di un giustificato motivo non altera la causa
contractus e soprattutto, in difetto di un incremento
eccessivo, non è vessatoria. Eppure, per limitarsi a
due dettagli non trascurabili, l'art. 33, comma 4, per
la modifica unilaterale del tasso d'interesse, richiede
il pre–requisito di un valido motivo così come è vero che, nella prima versione della direttiva sui diritti
dei consumatori (COM 2008 614 def.), alla lettera g
dell'allegato III figurava, tra le clausole contrattuali
presunte iuris tantum come abusive, l'ipotesi di un
aumento tout court – senza altri distinguo perciòdel prezzo convenuto, in difetto di un diritto del
consumatore «di recedere dal contratto». Opporre,
in un contesto siffatto, che il professionista può aver
fissato in anticipo, col consenso del consumatore, la
misura massima di incremento legittimo del corrispettivo35, non varrebbe, d'altro canto, a granché. In
fondo la prospettiva di una variatio ammessa sì entro un limite predefinito ma fino a quel quantum li33
V. pure BARENGHI, sub art. 33, in Commentario al Codice del
consumo, a cura di Cuffaro – Barenghi e Barba, Milano, 2008,
2 ed., 221.
34
Che annovera la fattispecie tra i Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit, per l'essere l'esborso irragionevolmente a
´sorpresa`: v. MICKLITZ, AGB- Gesetz und die EG-Richtlinie
über mißbräuchliche Vertargsklauseln in Verbrauchverträgen,
in ZEuP, 1993, 531 ss. Alla declaratoria di inefficacia della
clausola, in seno ad un contratto ad esecuzione periodica o continuata, provvede invece il disposto generale del § 307.
35
Così AMATO, op. ult. cit. 953.
Persona e Mercato - Saggi
E poi, è utile aggiungerlo, un'interpretazione
meramente lessicale della lettera o prelude, in realtà, ad un secondo paradosso, se è vero che un ius
variandi ad libitum, a motivo dell'effetto prettamente ablativo del recesso, varrà spesso ad indurre il
consumatore, consapevole sì dell'insostenibilità economica dell'aumento ma con un precipuo interesse al contratto, a tollerare la variatio. Come si è fatto puntualmente notare, l'alternativa, per il consumatore, è quella del «prendere o lasciare, rispettivamente al momento della stipulazione del contratto
e/o a quello della modifica in itinere»40: dato, questo, inopinatamente omesso pure da quella lettera g,
poc'anzi richiamata, che non fa alcuna menzione del
motivo sottostante all'aumento del prezzo concordato. Sicché, con una singolare eterogenesi dei fini,
davvero al consumatore potrebbe tornare paradossalmente più utile -nel senso di favorevole- una
clausola di ius variandi priva della facoltà di recesso. In quanto vessatoria e quindi caducabile, ove il
prezzo finale sia eccessivamente elevato, una clausola del genere sempre infatti lo abiliterà a ricevere
la prestazione al prezzo originariamente convenuto41.
Residua, è vero, la questione, sulla quale molto
si è scritto, circa la legittimazione del consumatore
a domandare, negli esempi richiamati, l'applicazione della disciplina di diritto comune. Ma è un rilievo che un pò sorprende. La fattispecie di cui alla
lettera o non ha nulla infatti a che spartire col rimedio, a tutt'altro fine invocabile, dell'art. 1467 c.c.: se
è vero che, nella trama della disposizione consumeristica, in toto si prescinde dal prodursi di una sopravvenienza straordinaria ed imprevedibile idonea
ad ingenerare un vizio funzionale del contratto.
Emblematico, a fortiori, quanto del resto si legge
nei commi 5 e 6 dell'art. 33 c. cons.: che, non a caso, valgono ad escludere, e qui il rilievo della Corte
è ineccepibile, l'operare della lettera o, «a condizione che le modalità di variazione siano espressamente pattuite».
5. Terza fattispecie: l'inserzione successiva
di una clausola di modificabilità unilaterale. Con una chiosa sulla contrattazione
on line.
36
Il passo si legge in Cass. 18 settembre 2007, n. 19366, cit.
V., significativamente, anche TRSTENJAK, Conclusioni nella
causa C-472/10 Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatosag c. Invitel
Tavközlési Zrt, § 87, cit.
38
V. anche V. PROFETA, sub art. 126-sexies, in La nuova disciplina dei servizi di pagamento, a cura di Mancini – Rispoli Farina- Santoro – Sciarrone Alibrandi e Troiano, Torino, 2011,
558.
39
Il prestatore di servizi è ammesso infatti al recesso nella sola
ipotesi di contratto quadro a tempo indeterminato (ed ove la
facoltà abbia costituito oggetto di un'apposita pattuizione).
37
Quid iuris se la clausola modificativa, assente
in un primo formulario, figura in delle condizioni
generali vocate a modificare (o a sostituire) le pre40
Così, incisivamente, CASTRONOVO, Profili della disciplina
nuova delle clausole cd. vessatorie, cioè abusive, in Europa dir.
priv., 1998, 10.
41
V., in questo senso, anche FIORDILISO, in I contratti del consumatore, a cura di Cesàro, Padova, 2007, 4 ed., 241 ss.
| 203
La modificazione unilaterale del contratto asimmetrico secondo la Cassazione
(aspettando la Corte di Giustizia) (Stefano Pagliantini)
bera, troppo asseconda in realtà il potere conformativo del professionista, legittimandone così l'agire
entro un tetto massimo che -stando alla prassi- è
sempre molto elevato e, in ogni caso, nettamente a
suo favore. Se si sta poi all'avviso della Cassazione,
di questo limite quantitativo neanche sarebbe possibile immaginare un controllo ex art. 33, visto che il
sindacato giudiziale scatta allorché la soglia dell'eccesso «non [sia] stata definita in anticipo dalle parti»: e, scartato evidentemente il parametro della differenza ultra dimidium (art. 1448 c.c.), il richiamo
alla misura del 10%, che si legge, rispettivamente
negli artt. 1664 c.c. e 40 c. tur. può, tutt'al più, avere
un valore orientativo.
Quid iuris perciò? Che, pur riconoscendo l'attitudine del ius variandi a realizzare un interesse del
professionista meritevole di tutela36, solo con l'allegazione di una sopravvenienza (prevedibile e non
straordinaria ma oggettiva) unita all'ausilio del recesso, può aversi un valido aumento. Che si tratti di
un contratto a tempo indeterminato o con un termine finale37. Diversamente il rischio di imporre al
consumatore un vincolo contrattuale più oneroso di
quello che costui poteva ragionevolmente ipotizzare
diviene tangibile.
Non solo. Si prenda il caso di un ius variandi
convenuto per un contratto a tempo determinato:
ove infatti si fosse dell'avviso che può validamente
pattuirsi pure una modificabilità unilaterale ad libitum, si otterrebbe il singolare risultato di riconoscere -obliquamente- anche al predisponente quella facoltà di recesso che, per legge, magari pertiene invece al solo cliente (v., per es., art. 126-septies,
comma 1 t. un. bancario). Se invero il contrappeso
normativo di una variatio peggiorativa (ed inaccettabile) è il solo recesso, dando intenzionalmente
causa a questo, il predisponente -non v'è chi non lo
veda- ottiene l'(utile) risultato, quando ritiene che
questo gli può più giovare, di lucrare una risoluzione ante tempus del contratto, eludendo così il termine di durata ab initio pattuito38. Il che, oltre magari
a disattendere manifestamente una littera legis univoca (v. per es. art. 126-septies, comma 2 t. un.
bancario)39, integra un esito applicativo, assecondante pratiche puramente speculative, quanto meno
paradossale.
Persona e Mercato - Saggi
La modificazione unilaterale del contratto asimmetrico secondo la Cassazione
(aspettando la Corte di Giustizia) (Stefano Pagliantini)
cedenti? C'è bisogno, perché sia valida, di accettarla
espressamente -previa sottoscrizione del nuovo modulo- oppure sarà di per sé efficace se risulta semplicemente conoscibile ex art. 1341, comma 1, c.c. 42
ovvero, e meglio ancora, se la si incorpora in una
proposta spedita all'indirizzo del cliente (art. 1335
accettazione per il trami| 204 c.c.) epperò suscettibile di
te di un mancato rifiuto?43 Potrebbe, al riguardo, essere di una qualche utilità il rammentare che, nella
prima versione della direttiva sui diritti dei consumatori (COM 2008 614 def.), un'espressa presunzione di abusività assiste il modificare unilateralmente delle clausole contrattuali, già comunicate su
di un mezzo durevole, con altre clausole on – line
non approvate dal consumatore (lett. l Allegato III).
Il che lascerebbe presumere, per lo meno nel settore
della contrattazione a distanza b2c, una netta preferenza per la prima opzione ricostruttiva.
Sull'argomento, a quanto consta, non c'è un
precedente della Corte. La questione, però, non è
ignota ai giudici di merito in un caso -agée- nel quale era discusso se un contratto di conto corrente
pendente poteva venire regolato da dalle nuove
condizioni generali, annoveranti quella clausola di
modifica unilaterale, assente invece nel precedente
formulario. Il che, nella circostanza, venne escluso
in quanto si ritenne che la clausola predisposta, nella sua prima versione formulata nel senso che si intendevano «accettate dal cliente le norme e le condizioni stabilite dalla banca per i singoli servizi»,
42
Cioè accettata «mediatamente, con la dichiarazione di rinvio
in cui l'aderente viene informato dell'esistenza delle c. g. modificative ma non del contenuto di queste»: così GENOVESE, Modifica o sostituzione delle condizioni generali durante l'esecuzione del contratto, in Banca, borsa, 1955, II, 201. Ma per la
vessatorietà, in caso di modifica delle condizioni tariffarie o di
diritto della polizza, di una generica comunicazione impersonale -stante la doverosità di un avviso al domicilio del cliente- v.
G. p. di Rimini, 31 maggio 2003, in Arch. civ., 2003, 815.
43
Escludendo perciò, come già sostenuto da PORZIO, I contratti
bancari, in Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno, 12, Torino,
1985, 845, l'operare dell'art. 1341, in quanto non si fa più questione di aderire a delle condizioni generali ma di addivenire ad
un consenso sulla revisione (o sostituzione) delle medesime. É
chiaro, come si preciserà nel testo, che la questione non si pone
nel caso la legge, per la validità della clausola modificativa,
richieda la condizione (infungibile) di un'approvazione specifica (art. 118, comma 1 t. un. bancario): e, va da sé, quando parte
del contratto sia un consumatore, è evidente che non potranno
avere un qualche rilievo, al fine di escludere un'eventuale declaratoria di vessatorietà, i due pre – requisiti di una conoscibilità o specifica sottoscrizione della clausola. Epperò, se la legge
tace, il problema -di un'accettazione reale del cliente come elemento insurrogabile- si pone nel caso di contratti standard tra
professionisti e per l'ipotesi di un contratto di diritto comune.
Per il richiamo, in ogni caso, ad un obbligo di informazione
imposto dal principio di buona fede v. SCIARRONE ALIBRANDI,
Prime riflessioni sulla direttiva comunitaria n. 93/13 (Clausole
abusive nei contratti stipulati con i consumatori), in Banca,
borsa, 1993, II, 721 ss.
era palesemente interpretabile nell'unico senso di un
rimando alle sole condizioni generali esistenti al
momento della stipula. Senza, perciò, che in essa
potesse ritenersi implicita l'attribuzione alla banca
del potere di variare, in corso di esecuzione, le clausole contrattuali dapprima sottoscritte. Col risultato,
ma la questione non veniva in rilievo, che, per aversi una variatio efficace di una o più clausole, la
banca avrebbe piuttosto dovuto sottoporre al cliente
un nuovo formulario, riportando in esso la clausola
di ius variandi, da accettarsi in modo espresso (e
non tacitamente)44. E, di là dall'inoperatività dell'art.
1341, comma 1, c.c., se si ritiene che l'art. 118 t. un.
bancario (nuovo testo) abbia (non foss'altro) aggiornato il catalogo delle clausole vessatorie codicistiche, è da credere che, ora come allora, non potrà
ammettersi la validità di una clausola di ius variandi
convenzionale, introdotta in executivis, mediante
una comunicazione con avvisi nei locali o anche
personalmente, e perfezionata con lo (snello) schema di un mancato rifiuto dell'oblato. Diversamente,
a ritenere che, in ragione di un siffatto procedimento di revisione delle originarie condizioni, si abbia il
costituirsi di una valida clausola di modifica unilaterale, l'effetto sarebbe quello di eludere inspiegabilmente il requisito -cogente ai sensi dell'art. 118,
comma 1- di una clausola ´approvata specificamente`.
Per altro, e del tutto obliquamente, la Cassazione si è interessata al problema in un caso -contiguonel quale veniva in discussione, ai fini dell'applicabilità dell'art. 1341, comma 2, l'assimilazione al
formulario di un documento informatico (o di un
file unilateralmente predisposto) utilizzato dal datore di lavoro per un numero indeterminato di rapporti45. E, nella succinta motivazione, si prospetta una
vera e propria equipollenza laddove il formulario –
base venga a fungere, come ben evidenziato, da
modello per la riproduzione, in un numero indeterminato, di altri esemplari.. Se non fosse che, stante
l'attuale formulazione dell'art. 21, comma 2, c.
amm. dig., secondo cui la firma elettronica qualificata (o digitale) risulta prescritta, a pena di nullità,
nei soli casi di cui all'art. 1350, nn. 1 – 12, mentre,
per tutti gli altri atti specialmente indicati dalla legge (art. 1350, comma 1, n. 13) pare bastare una firma elettronica avanzata46, questo tipo di approccio
44
V. già GENOVESE, Le condizioni generali di contratto, Padova, 1954, 112 ss e 269 ss.
45
Si tratta di Cass. 22 marzo 2006, n. 6314, in Orient. giur.
lav., 2006, 459 ss. ed in Diritto dell'internet, 2006, 445, con
nota di Minussi.
46
Che l'art. 1, lett. q-bis, c. amm. dig. definisce come l'insieme
dei «dati in forma elettronica allegati oppure connessi a un documento informatico che consentono l’identificazione del firmatario del documento e garantiscono la connessione univoca
al firmatario, creati con mezzi sui quali il firmatario può con-
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6. Quarta fattispecie: sul perimetro di applicazione dell'art. 34, comma 3, c. cons.
L'art. 70, comma 4, c. com. elettr., attuativo
dell'art. 20, § 2, della direttiva 2002/22/CE, riconosce ai gestori dei servizi di telefonia la facoltà di
modificare le condizioni del rapporto contrattuale
col (duplice) limite di un preavviso (non inferiore
ad un mese) e di un diritto dell'abbonato a recedere
gratuitamente con effetto ex nunc48. Il quesito che
così sorge, nonostante il sesto comma dell'art. 70
statuisca che rimane ferma l'applicazione della disciplina consumeristica, è se, quanto meno nel caso
di abbonato consumatore, possa mancare la menzione, sia nella clausola che nella proposta di modifica, del giustificato motivo di cui all'art. 33, comma
2, lett. m. c. cons. Si potrebbe infatti sostenere che
la singola clausola di rivedibilità unilaterale, in
servare un controllo esclusivo, collegati ai dati ai quali detta
firma si riferisce in modo da consentire di rilevare se i dati stessi siano stati successivamente modificati». In arg. v. G.
FINOCCHIARO, Ancora novità legislative in materia di documento
informatico:
le
recenti
modifice
al
Codice
dell’amministrazione digitale, in Contratto e impresa, 2011,
502 ss. e, in special modo, GENTILI, Negoziare on line dopo la
riforma del codice dell'amministrazione digitale, Corr. Mer.,
2011, 353 ss. (ed ivi il rilievo sulla forma elettronica avanzata
come tipo «meno formalizzato, e perciò più facile da usare, ma
tuttavia dotato di un elevato standard di sicurezza, e quindi util[e] anche per la prova»).
47
Di talché a nulla potrà valere il ricorso ad altre tecniche. Dalla modalità cd. point and click, al riempimento di apposite
stringhe informatiche nelle quali figurino diciture del genere
´accetto` o ´approvo`, sino alla strumentazione, solo in apparenza più sofisticata, del rilascio al cliente -che prima provveda
a registrare i propri dati- di una user id e di una password, entrambe necessarie, in realtà, ai fini di una sua autenticazione.
Sulla qualificazione, prima del d. lgs. 30 dicembre 2010, n. 235,
di questa tecnica alla stregua di una «forma embrionale di firma
elettronica» con la quale procedere alla sottoscrizione di formulari on line, v. BATTELLI, Contrattazione e condizioni generali
di contratto nell'e-commerce, in Contratti, 2010, 195.
48
E con possibilità, ovviamente, di recupero del credito. V. anche art. 5, comma 1 del Regolamento recante disposizioni a
tutela dell'utenza in materia di fornitura di servizi di comunicazione elettronica mediante contratti a distanza, adottato con delibera AGC n. 664 del 23 novembre 2006. In dottrina, per una
disamina dell'intera questione, v. amplius DE CRISTOFARO, sub
art. 70 d. lgs. 1 agosto 2003, n. 259, in Commentario breve al
diritto dei consumatori, a cura di De Cristofaro e Zaccaria, Padova, 2010, 1778 s.
quanto riproduttiva di una disposizione di legge,
non è vessatoria (art. 34, comma 3, c. cons.) 49. E
l'argomento che l'art. 34, comma 3, scaccia la vessatorietà della sola clausola ricalcante «il nucleo precettivo di una norma imperativa», mentre il sindacato giudiziale continua ad esser pieno quando si
profila il diverso caso di un professionista legittimatosi all'utilizzo di una facoltà riconosciutagli dalla
legge, da solo non non basta a risolvere il problema.
Qui la Cassazione, in ben due dicta50, si è mostrata però assai più sensibile al canone di un elevato livello di protezione per il consumatore. Ed infatti, dopo aver evidenziato che il disposto dell'art. 34,
comma 3 va sempre letto alla luce «del più puntuale considerando 13 della direttiva 93/13», là dove fa
specifico riferimento alle previsioni regolanti clausole di contratti con i consumatori, la Corte chiosa
segnalando che certe previsioni -dall'art. 118 (vecchio testo) t. un. bancario all'art.1924, comma 2,
c.c.- non rilevano giacché regolano anche i contratti
con soggetti diversi dai consumatori. E l'art. 70, è
utile rammentarlo, rientra in quest'ambito. Sicché
soltanto la prova di una specifica trattativa individuale varrà ad escludere la vessatorietà. Risultato:
un'interpretazione restrittiva dell'art. 34, che valorizza il canone della best consumer protection in un
contesto ove sono sempre più le norme transtipiche,
pensate per il cliente, di quelle tipiche, concepite
per il solo consumatore. Tanto è vero che la questione si ripropone, esattamente telle quelle, nel caso di contratti per la fornitura di gas naturale, allorché il professionista rinvii, nelle sue condizioni di
contratto, a disposizioni legislative o regolamentari
seppure emanate per una diversa categoria di consumatori e per un diverso tipo di contratto. Donde il
dubbio, sollevato in via pregiudiziale dall'Oberlandesgericht di Oldenburg (causa C-8/11, Johann Bilker e a. /EWE AG), se, in caso di inapplicabilità della direttiva 93/13, l'esclusione dell'applicazione si
49
Sul fatto che il richiamo, contenuto nelle condizioni generali
di un contratto di compravendita di pacchetti turistici, dell'intera disciplina di cui al d. lgs. 17 marzo 1995, n. 111, sottragga le relative clausole,
per effetto dell'art. 34, 3 co., al vaglio di vessatorietà, v. Trib. Torino, 19 gennaio 2005, in Dir.
tur., 2006, 140 ss.
Mentre, per il diverso caso dell'art. 33, lett. u, reputato assorbente, quanto al foro esclusivo del consumatore, rispetto ai fori previsti, in caso di trasporto aereo internazionale,
dall'art. 28 della Convenzione di Varsavia del 1929 e dall'art.
33 della Convenzione di Montreal del 1999, v. G.p. Crotone, 28
maggio 2005, in Dir. trasp., 2007, 195 ss.
50
Rispettivamente Cass. 21 maggio 2008, n. 13051, cit. (da cui
la precedente citazione) e la recentissima Cass. 18 agosto 2011,
n. 17360, al momento inedita (con una dotta e diffusa divagazione sulla nozione di causa in concreto ma iterativa, sulla
questione, del periodare argomentativo che già si legge nella
prima pronuncia). Utili spunti si leggono in LA MARCA, Alcune
questioni in tema di clausole abusive contenute nei contratti
bancari, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 1245 ss.
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La modificazione unilaterale del contratto asimmetrico secondo la Cassazione
(aspettando la Corte di Giustizia) (Stefano Pagliantini)
non è più prospettabile. Sicché, qualora il professionista intenda avvalersi di una web form, essendo
la formalità dell'art. 1341, comma 2, c.c. una delle
ipotesi richiamate compendiosamente nel n. 13, rispetto ad un formulario telematico si potrà avere
un'approvazione del cliente on line, equipollente ad
una sottoscrizione autografa, soltanto col medio infungibile47- di una firma elettronica avanzata.
Persona e Mercato - Saggi
estenda anche all'obbligo di chiarezza e comprensibilità fissato dall'art. 5.
7. Quinta fattispecie: l'anticipata modifica
unilaterale dei contratti turistici è allora
bilaterale e formale?
La modificazione unilaterale del contratto asimmetrico secondo la Cassazione
(aspettando la Corte di Giustizia) (Stefano Pagliantini)
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Una breve narrativa del caso può forse far meglio comprendere la logica argomentativa che, senza una qualche significativa eco, ha indotto la terza
sezione a statuire il principio secondo cui è escluso
che l'anticipata modifica unilaterale, in modo più
oneroso per il turista, delle condizioni di trasporto
possa avvenire senza che costui l'abbia accettata per
iscritto entro i due giorni lavorativi (dal ricevimento
dell'avviso).
Il caso, di per sé, è banale: un contratto di pacchetto turistico contemplante la possibilità di effettuare lo stesso viaggio con due differenti tipi di aeromobile, versando ovviamente due prezzi diversi.
Orbene, seguendo il ragionamento della Corte, l'originaria alternatività del tipo di volo implicava due
proposte contrattuali a loro volta alternative: sicché,
una volta scelta la formula contrattuale più economica, la successiva modifica unilaterale del programma contrattuale -da un charter ad un Boeing
707- finisce per essere giudicata inidonea in difetto
di un consenso per iscritto del consumatore (quanto
al diverso tipo di aeromobile). Insomma, il comportamento omissivo del turista non ha alcun significato concludente: e, quindi, nessun silenzio modificativo.
Ora, la questione sulla perentorietà del termine
per il recesso, funzionante da atto di consenso/presupposto di efficacia di una variatio sospesa
fino a quel momento, non è nuova: e, proprio nella
prospettiva di una repressione degli abusi, molte critiche sono state rivolte all'interpretazione contraria
ad ammettere una rilevanza della comunicazione di
dissenso anche oltre il termine, per la verità esiguo,
previsto nelle precedenti versioni dell'art. 41, comma 3, c. tur51. Ove, s'intende, a ciò però induca una
valutazione di buona fede ex art. 1375 c.c. E, se fosse questa la ratio inespressa, sottesa al dispositivo
della Corte, sì da sanzionare la condotta di un professionista che fa apparire come alternative due
proposte quando in realtà ab initio ve n'è una soltan51
V., per tutti, ROPPO, I contratti del turismo organizzato, in
Diritto privato comunitario, a cura di Rizzo, I, Napoli, 1997,
313 e MONTICELLI – GAZZARRA, Il contratto di viaggio, in I
contratti dei consumatori, a cura di Gabrielli e Minervini, Torino, 2005, II, 782, mentre l'opinione contraria si legge, tra gli
altri, in ALVISI, sub art. 91, in Codice ipertestuale del consumo,
a cura di Franzoni, Torino, 2008, 433 ed in Pierallini, sub artt.
10 - 13, in Roppo (a cura di), Viaggi, vacanze e circuiti tutto
compreso, in Nuove leggi civ. comm., 1997, 36.
to, nulla quaestio. Il discorso cambia invece se, dietro l'interpretazione additiva -o sarebbe meglio dire
abrogans?- dell'allora art. 12 del d. Lgs. 17 marzo
1995, n. 111, non si cela una specie di pena privata
comminata nei riguardi del professionista scorretto.
Gli è infatti che lo stringente argomentare della Corte disattende in modo palese uno schema legale nitidamente articolato secondo il canovaccio di una
proposta contemplante, per il turista, la sola facoltà
di rifiuto/recesso. Sicché, anche a voler sorvolare su
di un possibile affidamento del professionista indotto da un'assenza di protestatio, delle due l'una: o
l'art. 41, commi 2 e 3, che in nulla ha innovato il
precedente disposto dell'art. 91 c. cons., formalizza
una fattispecie di proposta modificativa potestativa,
donde l'assunto che l'oblato non potrà rifiutare sic et
simpliciter né controproporre «alcunché»52, per via
della predominanza riservata ex lege all'interesse
potestativo del predisponente53, oppure, se si reputa
infungibile il requisito dell'accettazione per iscritto
in ordine a qualsiasi (o solo per quelle in peius ?)
modifica resasi necessaria prima della partenza, allora dovrà concludersi che la legge ha inteso qui regolare il ben diverso caso di una modificazione bilaterale. Cioè una figura di contratto modificativo
formale. Il che potrebbe pur essere se si considera a)
che, per regola generale, i negozi modificativi di
contratti formali non si perfezionano ex uno latere
per facta concludentia e b) che il contratto di vendita di pacchetti turistici, per chi intende letteralmente
l'art. 35, comma 1 c. tur., formale lo è in quanto va
redatto per iscritto in termini chiari e precisi54. Ma
tertium non datur: e con la netta sensazione che il
ragionamento dovrebbe però virare verso la prima
qualificazione, se è vero che il combinato disposto non gemello ma affine- degli artt. 118 e 126-sexies
t. un. bancario, seppure nell'ottica di una potestatività debole, non contempla alcuna forma surrettizia di
52
V., puntualmente, DOLMETTA, Jus variandi bancario. Tra
passaggi legislativi e giurisprudenza dell'ABF: le linee evolutive dell'istituto, in Il Caso.it, II, 260/2011, 8.
53
Assecondato per ovviare ad una situazione altrimenti «di
stallo»: è l'avviso di FERRO LUZZI, ´Aberratio ictus`(Legislatore
e Autorità Garante v. Banche e ABI), in Giur. comm., 2007, II,
289 e di FICI, Osservazioni in tema di modificazione unilaterale
del contratto (“ius variandi”), in Riv. crit. dir. priv., 2002, 413.
Per di più, a voler riprendere una notazione tanto istintiva quanto diffusa, escludere la perentorietà del termine ha l'effetto di
trasformare in incerta la vicenda contrattuale sino al momento
di inizio del viaggio. Con tutte le perplessità che questo evidentemente implica. Per una più ampia disamina sia comunque
consentito il rinvio a PAGLIANTINI, Modificazione unilaterale
del contratto (dir. civ.), voce dell'Enc. dir., in corso di stampa.
54
Ma sul fatto che, per il pacchetto turistico, l'uso della locuzione contratto formale, almeno in senso stretto, sia del tutto
improprio, avendo lo scritto dell'art. 35 non una rilevanza ad
substantiam o di prova ma mera funzione di forma informativa,
v. PAGLIANTINI, Neoformalismo contrattuale, in Enc. dir. - Annali, Milano, 2011,
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8. Epilogo: quale destino, in sede europea,
per le clausole di modificabilità unilaterale?
Se nella causa, tuttora pendente, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatosag c. Invitel Tavközlési Zrt
(C-472/10), il giudice ungherese ha posto alla Corte
di giustizia la questione di un'abusività ipso iure
della clausole di modifica unilaterale dei prezzi
sprovvista, oltre che di un valido motivo, di un'illustrazione esplicita delle modalità di rivedibilità delle
tariffe, nella recentissima domanda di pronuncia
pregiudiziale sollevata dal Bundesgerichttshof Egbringhoff c. Stadtwerke Ahaus GmbH, C-400/11in discussione è se, in un contratto di fornitura di
energia elettrica, soddisfi un sufficiente grado di
trasparenza la clausola di ius variandi, muta quanto
al motivo della variatio, ma contemplante, oltre ad
una comunicazione periodica con ragionevole preavviso, la facoltà del consumatore di recedere
nell'ipotesi di rifiuto delle nuove condizioni. Quindi, nell'un caso e nell'altro, un problema di efficienza (e completezza) della tutela consumerista, posto
che entrambe le questioni hanno per oggetto,
giust'appunto, contratti con clienti civili. Sempre dal
Bundesgerichttshof, in una controversia di nuovo
relativa ai rapporti di fornitura di gas naturale (RWE
Vertrieb AG c. Verbraucherzentrale NordrheinWestfalen e.V. C-92/11), si è però contestualmente
domandato se i medesimi requisiti di trasparenza
sono soddisfatti anche da clausole di rivedibilità del prezzo- contenute in contratti stipulati con clienti speciali, cioè con dei professionisti. Di talché, per
questa via, si riapre l'annosa questione: un ius variandi per il contratto asimmetrico o per i soli rapporti b2c ? Perché si potrebbe sostenere che, se non
è la legge a richiederlo espressamente, l'interesse ad
una competitiva gestione dell'impresa o ad un'efficiente pianificazione della produzione industriale
implica un'interpretazione restrittiva dell'art. 1355
c.c. e rinserra il limite del giustificato motivo nell'area dei contratti col consumatore o con quel cliente
civile che, secondo gli artt. 6 e 34 del d. lgs. n. 93
del 2011, quanto alla fornitura di energia elettrica e
55
Così MONTICELLI – GAZZARRA, Il contratto di viaggio, cit.
782.
gas naturale, è il soggetto che acquista per uso proprio o domestico, escludendosi per ciò stesso le attività commerciali e professionali. E se si aggiunge
l'argomento, diffusamente sperimentato nell'esperienza tedesca, che il vaglio giudiziale di ammissibilità delle Vertragsanpassungsklauseln è più flessibile nei rapporti tra professionisti in quanto gli usi del
commercio limitano la valenza protettiva della buona fede contrattuale (§ 310, Abs. 1 BGB), si potrebbe pure pensare che il costante richiamo ad un'interpolazione del giustificato motivo in realtà obliteri
superficialmente quella ratio di un diverso trattamento intrinsecamente propria dei contratti d'impresa. Tanto più, come vien fatto notare, che al cliente
professionista «è data la possibilità di riversare …
sul consumatore finale» quegli incrementi di costo
che originano da una modifica unilaterale56.
Ora, il catalogo degli argomenti che supportano
l'idea di un trattamento differenziato tra consumatori e professionisti è senza dubbio fitto e di cospicuo
spessore: a cominciare dal convincente assunto di
un consumatore quale soggetto incapace di avvertire
tempestivamente il senso delle variazioni praticate
dall'impresa predisponente, mentre non si può dire
altrettanto per la variegata classe dei professionisti,
che non sono normativamente da presumere come
dei soggetti afflitti da una fisiologica inettitudine a
vagliare responsabilmente il significato di un maggior costo57. Semmai, senza lo schermo artificioso
di una presunzione, c'è il problema -questo sì stringente- di dover assicurare una tutela efficiente al
professionista in concreto debole58.
E se, proseguendo, l'argomento che fa leva sulla lettera dell'art. 33, comma 2 lett. o è davvero,
come già evidenziato59, scarsamente persuasivo, di
primo acchito non si può giudicare alla stessa stregua né il rilievo che insiste sull'omissione di un
qualsiasi riferimento al giustificato motivo nell'art.
126-sexies t. un. bancario, ove la modifica unilaterale abbia ad oggetto un contratto quadro tra profes56
Lo rileva, con articolata disamina, MACARIO, L'efficacia delle
clausole di modificazione del prezzo (Preisanpassungsklauseln)
nella recente giurisprudenza del Bundesgerichtshof, cit. 338. V.
poi, in una prospettiva contigua, BOCHICCHIO, Le modifiche
unilaterali nei contratti di durata: contributo allo studio dei
limiti interni all'autonomia privata, in Dir. fall., 2002, 421 ss.
57
V., per questa notazione, NAVARRETTA, Causa e giustizia
contrattuale a confronto: prospettive di riforma, in Riv. dir.
civ., 2006, I, 416, 418 e p. 422; P. FERRO LUZZI, ´Aberratio ictus`(Legislatore e Autorità Garante v. Banche e ABI), cit. 289 e
PAGLIANTINI, Per una lettura dell'abuso contrattuale: contratti
del consumatore, dell'imprenditore debole e della microimpresa, in Riv. dir. comm., 2010, I, 414 s.
58
Cfr. AMADIO, Il terzo contratto. Il problema, in Il terzo contratto, Bologna, 2009, 16 ss.
59
V. DIURNI, sub art. 1469-bis, 3 co., nn. 12 e 13, in Le clausole
vessatorie nei contratti con i consumatori, a cura di Alpa e Patti, Milano, 2003, 481 ss.
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La modificazione unilaterale del contratto asimmetrico secondo la Cassazione
(aspettando la Corte di Giustizia) (Stefano Pagliantini)
accettazione espressa del cliente. E l'argomento reiterato che, diversamente da quanto disposto in materia bancaria, non vi sarebbe qui «alcuna forma di
controllo... in ordine alla sussistenza o meno della
necessità di modificare»55, donde l'esclusione di una
perentorietà del termine, oltre che fondato sul solo
dato letterale, è tutto da dimostrare.
Persona e Mercato - Saggi
La modificazione unilaterale del contratto asimmetrico secondo la Cassazione
(aspettando la Corte di Giustizia) (Stefano Pagliantini)
sionisti, né per la notazione insistente sul fatto che
la «tutela della clientela … professionale», ove supportata dal medio di una previa comunicazione personale, pare ricevere, con lo strumentario di una recedibilità ad libitum, un assetto rimediale ottimale 60.
Il che poi spiegherebbe per quale ragione, nel corpo
| 208 dell'art. 70, comma 4 c. com. elettr., ove si tratti di
abbonati professionali, la modifica delle condizioni
contrattuali sia libera.
Se non fosse che, con una persuasività consimile, può esser facile simmetricamente opporre un inventario di fattispecie di tutt'altro segno: il bidirezionale divieto -stringente- di ius variandi nel rapporto di subfornitura, ov'anche le modifiche siano
rimesse alla volontà di un terzo, integrato da un corrispondente diritto del subfornitore all'adeguamento
del prezzo che scatta pure laddove, a causa di modifiche o varianti qualitative, seppure ´non significative`, ci sia stato un incremento dei costi (art. 3,
comma 5 l. n. 192/1998); poi la predeterminazione
di una causa modificativa nel disposto, seppur derogatorio, dell'art. 118, comma 2-bis; ancora, il regime equipollente, a quello dei consumatori, coniato
per i professionisti che siano una micro impresa
(art. 118, comma 1 e, in via interpretativa, ex art.
126-sexies t. un. bancario), coll'aggiunta infine del
fatto che, per i clienti non civili (ma finali) 61 di un
contratto di fornitura di energia elettrica e di gas naturale, il regime di trasparenza delle condizioni contrattuali non conosce in realtà eccezioni (artt. 22 e
35 d. lg. 93/2011)62. E, per l'autentica nota univoca
di sorpresa che la contrassegna, difficilmente potrà
risultare trasparente una nuda clausola di modifica
unilaterale di un rapporto contrattuale pendente: pure fra dei professionisti. Senza contare che il consolidato argomento di una prevedibilità della modifica
in quanto contenuta entro i parametri di mercato,
dato che altrimenti il costo complessivo del servizio
o del prodotto sarebbe anticoncorrenziale, non è incontrovertibile. Regge infatti finché, per la condizione di piena concorrenzialità del mercato, pressoché nullo è il rischio di una «determinazione assolutamente arbitraria del prezzo» (o di una tariffa)63:
ma è evidente che non risolve il problema di un
contratto più oneroso del previsto quando, a motivo
di un assetto di mercato oligopolistico ovvero di
pratiche collusive, in luogo di una modificabilità
riproduttiva del Marktpreis, si abbia una variatio,
disancorata da un wettbewerbsorientiert Anpassungsmechanism, che soltanto cela dei sovrapprofitti,
con un ingiusto sacrificio per la controparte. Da cui
la constatazione che il legare la modificabilità alle
oscillazioni di mercato semplifica il sindacato giudiziale di congruità sull'an ed il quomodo della variatio, ma non lo elimina. Specie allorché, in luogo
di una preminente finalità di autoconsumo, il ius variandi è immerso nella ben distinta situazione di una
«duratura integrazione in via ausiliaria fra imprenditori su scala industriale»64. Non a caso, nella trama
dell'art. 3, comma 5 della legge sulla subfornitura65, anziché un ius variandi ex lege del committente trova corpo una libertà alternativa del subfornitore di rifiutare (le modifiche qualitative) o di rinegoziare il prezzo.
Quindi un quadro che, solo stando al dettaglio
normativo minuto, può dare la sensazione di un sistema a lignes brisées. Se infatti si somma ai casi di
giustificato motivo testuale la considerazione logico-sistematica di una regola di correttezza quale limite di ragionevolezza per qualsiasi variazione rimessa alla potestà unilaterale del predisponente,
l'immagine di un ius variandi diversamente ancipite
pare meno calzante. D'altronde, com'è stato fatto
notare, la circostanza che, in talune fattispecie, un
limite non sia stato «previsto in termini positivi dalla legge», significa ben poco, visto che lo si ricaverà, come in genere «tutti i limiti, dal contratto e
dall'ordinamento»66.
60
E' questo il periodare di MIRONE, Le ´fonti private`del diritto
bancario, cit. p. 139.
61 E tali sono quei clienti che acquistano gas naturale (o energia) per uso proprio: quindi anche commerciale.
62
Nonché le lettere a, b e d dell'Allegato I all'art. 3 delle direttive nn. 2009/72 e 2009/73/CE.
63
Discorre di un'ipotesi implausibile MACARIO, L'efficacia delle clausole di modificazione del prezzo (Preisanpassungsklauseln) nella recente giurisprudenza del Bundesgerichtshof, cit.
338 (da cui la citazione).
64
Così MUSSO, La subfornitura, in Comm. cod. civ. Scialoja Branca, a cura di Galgano, Bologna – Roma, 2003, sub art. 6,
p. 319.
65
V. DE NOVA, sub art. 3, in La subfornitura, a cura di De Nova, Milano, 1998, 29.
66 Cfr. COTTINO, Il trasporto e la spedizione, in Contratti
commerciali, a cura di Cottino, vol. XVI del Tratt. dir. comm. e
dir. pubbl. econ., a cura di Galgano, Padova, 1991, 800 e nt. 8.