M. ORNELLA ATTISANO
ASPETTI GIURIDICI DELLA COLPA ENDOFAMILIAREDA DANNO RISARCIBILE
CORSO IN
“ESPERTO IN PSICOLOGIA GIURIDICA E CRIMINOLOGIA E MEDIAZIONE
FAMILIARE E PENALE”
Associazione
L’ESPERIDE R.C.
Anno 2011
Contributo di
Maria Ornella Attisano
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M. ORNELLA ATTISANO
ASPETTI GIURIDICI DELLA COLPA ENDOFAMILIAREDA DANNO RISARCIBILE
LA TUTELA GIURIDICA DEL MINORE
DALLA FAMIGLIA NELLA FAMIGLIA
ASPETTI GIURIDICI DELLA COLPA ENDOFAMILIARE
DA DANNO RISARCIBILE
tra
IPOTESI RISARCITORIE E DANNI PUNITIVI IN FAVORE DEL
COMPONENTE IL NUCLEO FAMILIARE
A cura di M. Ornella Attisano
§§§
SOMMARIO: § 1 Il superamento dell’immunità del diritto di famiglia; § 2 L’interpretazione
della giurisprudenza di merito; § 3 Operatività delle regole sulla responsabilità aquiliana nel
diritto di famiglia; § 4 Il danno ai figli; § 5 Misure normative risarcitorie e sanzionatorie a
favore dei figli: la disciplina innovativa dell’art. 709 ter c.p.c., comma 2°; § 6 L’ “astreintes” e le
forme straniere di coercizione indiretta; confronto con il modello italiano dettato dall’art. 709
ter c.p.c.; § 7 Il fenomeno della violenza femminile in danno del superiore interesse del
minore al rapporto con la figura genitoriale maschile.; § 8 L’art. 155 del c.c. e la valutazione
prioritaria dell’affidamento dei figli ad entrambi i genitori; § 9 La rubrica dell’art. 709 ter
c.p.c.: applicabile alle ipotesi di danno cagionato dalla donna quale danno da sindrome da
alienazione parentale indotta; § 10 In merito ad un recente decreto emesso dal Tribunale Per
I Minorenni di Milano il 04 marzo 2011; § 11 Note conclusive sulla tutela e forme di
partecipazione del minore al processo civile; § 12 Le legittimazioni processuali nei
procedimenti relativi ai minori; § 13 La nomina del curatore speciale a favore del minore; §
14 La convenzione di New YorK sui diritti del fanciullo; § 15 La Convenzione di Strasburgo
sull'esercizio dei diritti dell'infanzia; § 16 La disciplina interna al nostro ordinamento
Giuridico.
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1. Il superamento dell’immunità del diritto di famiglia.
La famiglia tradizionalmente intesa, nucleo parentale complesso, posto sotto i riflettori
della scienza giuridica e psico-sociale dell’età contemporanea, ha subito profonde
modificazioni negli ultimi decenni sino a porre in discussione i pregressi modelli
comportamentali ed educativi.
Tali cambiamenti, unitamente all’evoluzione dei costumi e alle innovazioni che hanno
riguardato l’istituto della responsabilità aquiliana, hanno prodotto il definitivo ingresso
della responsabilità civile all’interno delle mura domestiche.
La dottrina ha per anni evidenziato che il principio della c.d. “immunità del diritto di
famiglia” dalle regole della responsabilità civile non era mai stato recepito nel nostro
ordinamento – ad esclusione della previsione normativa contenuta nell’articolo 104 del
c.c. (in caso di rigetto dell’opposizione al matrimonio, art. 102 ss. c.c.) –; i conflitti sorti
all’interno del nucleo familiare dovevano essere pertanto spiegati attraverso gli specifici
rimedi del diritto di famiglia.
L’evoluzione dei costumi sociali nel nostro sistema giuridico, che ha trovato la sua
massima espressione nella riforma del diritto di famiglia del 1975, ha lasciato dietro di sé
solo una residuale traccia del concetto di immunità nella famiglia.
2. L’interpretazione della giurisprudenza di merito.
I primi segnali di apertura del complesso delle relazioni familiari alla responsabilità civile
sono pervenuti dalla giurisprudenza di merito, in considerazione della scarsa rilevanza
pratica della declaratoria di addebito della separazione o dell’idoneità della stessa a
correggere le conseguenze negative prodotte da una condotta illecita del coniuge, nella
sfera di interessi dell’altro – anche nella qualità di esercente la potestà sui figli minori ove
esistenti -.
I tribunali, vi è più, hanno cominciato a identificare quali ipotesi di illecito aquiliano talune
condotte esauritesi all’interno delle relazioni familiari, soprattutto di fronte al manifestarsi
sempre più in maniera emergente di casi di violazione dei doveri genitoriali o di quelli
coniugali e hanno previsto il risarcimento del danno provocato da una contegno posto in
essere nell’ambito domestico, lesivo degli interessi del componente il nucleo familiare. La
prevalenza di tali pronunce risultarono di poi confermate nei successivi gradi di giudizio,
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costituendo giurisprudenza costante di molti tribunali di merito nazionali e della Suprema
Corte di Cassazione.
I giudici di legittimità, infatti, dinanzi a fattispecie integrante ipotesi di inosservanza del
munus genitoriale, hanno confermato la condanna di uno dei genitori al risarcimento dei
danni subiti dal figlio minore per il rifiuto del padre di garantire alla prole i mezzi adeguati
di sussistenza.
In un secondo tempo, in ipotesi di violazione dei doveri coniugali, la Suprema Corte ha
confermato la condanna al risarcimento del danno in favore di una donna che non era
stata informata dal marito dell’incapacità a procreare (in tale fattispecie è stato ritenuto
risarcibile il danno non patrimoniale per la lesione del diritto a realizzare la personalità
della donna all’interno della famiglia).
Ulteriore indicazione giunge dalle sentenze Corte di Cassazione 8827/03 e 8828/03 che
hanno riconosciuto il risarcimento del danno non patrimoniale ex art. 2059 del c.c. e
introdotto il principio secondo cui, nel sistema bipolare del danno patrimoniale e del
danno non patrimoniale, l’articolo 2059 del c.c. riveste una funzione non più
sanzionatoria.
L’astratta previsione normativa dovrà intendersi pertanto comprendente ogni danno di
natura non patrimoniale derivante dalla lesione dei valori della persona, sia del danno
morale soggettivo sia del danno biologico in senso stretto sia del danno derivante dalla
lesione di altri interessi relativi alla persona e costituzionalmente garantiti.
A seguito dell’introduzione del principio in ragione del quale il danno non patrimoniale è
risarcibile anche nei casi di lesione di interessi aggiuntivi, tutelati dall’ordinamento, e di
pregiudizi ai valori della persona costituzionalmente protetti, l’offesa intra-familiare è
entrata a pieno titolo nel dibattito sul danno alla persona.
3. Operatività delle regole sulla responsabilità aquiliana nel diritto di famiglia.
Ai fini dell’applicabilità dei criteri normativi in materia di responsabilità aquiliana nella
famiglia, è in ogni caso richiesto un comportamento non meramente violativo dei doveri
matrimoniali o genitoriali, bensì il verificarsi di un danno ingiusto quale eziologicamente e
direttamente correlato alla condotta del congiunto, anche al di là della mera violazione dei
doveri afferenti lo status di coniuge o di genitore (si pensi alla trasgressione di uno dei
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doveri derivanti dal matrimonio o alla declaratoria d’addebito o, ancora, al mancato
rispetto delle regole assistenziali o educative nei confronti della prole); sicché la
risarcibilità del danno può dirsi prefigurante la fattispecie della responsabilità per colpa
anche allorquando la condotta del membro della famiglia abbia provocato sofferenze e
lesioni di interessi tutelati dal nostro Ordinamento giuridico.
Acquisito il concetto che nel sistema delineato nel 1975 il modello di famiglia-istituzione è
stato superato da quello di famiglia-comunità, la famiglia si configura oggi come ambito di
incontro affettivo e di vita comune ove custodire e preservare interessi soggettivi attinenti
propriamente la sfera individuale di ciascuno dei suoi membri.
La giurisprudenza della Corte Suprema ha posto in evidenza come il rapporto tra la
violazione dei doveri coniugali e genitoriali, motivo del vulnus risarcibile, e la responsabilità
aquliana, debba essere inquadrato nel contesto del danno derivante dalla lesione di un
interesse soggettivo costituzionalmente rilevante ai sensi dell’art. 2059 del Codice Civile,
nella contemplata previsione di una tutela risarcitoria in favore del soggetto che abbia
subito aggressioni a significative posizioni individuali di natura non patrimoniale, garantite
costituzionalmente. Si opera in tal modo un’estensione della risarcibilità del danno non
patrimoniale rispetto a quanto non sia stato sinora applicato in altri ambiti giuridici, sì da
rivelare che l’interesse superiormente protetto incontra la tutela ordinamentale anche ove
si estrinsechi in azioni repressive di comportamenti contrari alla dignità e libertà della
persona all’interno dello spazio domestico.
In virtù di tale orientamento, per quanto riguarda il rapporto coniugale, i giudici di merito
hanno ritenuto integrante la responsabilità aquiliana la violazione del dovere di fedeltà
allorquando la relazione extraconiugale si spieghi con modalità tali da offendere la dignità
e l’onore dell’altro coniuge e dei componenti dell’intero nucleo familiare, ivi compresi i
figli nati dal matrimonio (dovendo subire questi ultimi gli esiti devastanti di una
separazione, incidenti direttamente sull’armonioso ed equilibrato sviluppo psico-fisico e
sulla sfera delle relazioni psico-affettive), ravvisandosi l’ingiustizia del danno
espressamente nella violazione di un bene protetto giuridicamente quale il rispetto e il
decoro del nucleo familiare e non, diversamente, nella violazione del diritto-dovere di
fedeltà strictu sensu.
4. Il danno ai figli.
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Rivolgendo specifica attenzione ai figli minori all’interno del nucleo parentale, possiamo
affermare che l’attenzione all’applicazione dei principi della responsabilità nei rapporti di
filiazione si è basata soprattutto sull’ipotesi in cui il genitore abbia trascurato le cure
materiali e morali, cagionando alla prole un danno ingiusto e sovente anche irreparabile,
tale da ridondare negativamente sulla interiorità e serenità di vita della stessa.
Anche in tale ambito, la giurisprudenza di merito si è pronunciata in maniera incisiva e
rilevante, cosicché è stato precisato che ove la condotta genitoriale arrechi inevitabile
vulnus alla prole in quanto ne violi i diritti e le aspettative di una crescita ponderata,
l’applicazione dei principi in materia di responsabilità aquiliana consente ai minori
danneggiati di ottenere un ristoro sia del danno patrimoniale sia di quello non
patrimoniale, intendendo compresi nel primo i pregiudizi derivanti dal non avere goduto
del mantenimento del genitore onerato, con compromissione evidente dell’istruzione,
della cura personale, dell’educazione e della formazione umana nel suo complesso, e nel
secondo il danno da lesione di beni costituzionalmente garantiti. Pensiamo
all’inadempimento del genitore, il quale nel venir meno agli obblighi di cui agli articoli 147
e 148 c.c. arrechi un danno patrimoniale alla situazione economica del figlio minore ed al
suo bilanciato sviluppo (con la conseguente diminuzione delle necessarie risorse
economiche finalizzate alla realizzazione della persona del figlio minore); danno
direttamente proporzionato – si osservi – alla posizione economica e sociale del genitore.
Detti danni, come si vedrà nei prossimi paragrafi, possono essere causati da
comportamenti scorretti e contrari agli interessi dei minori sia da parte del padre sia da
parte della madre.
5. Misure normative risarcitorie e sanzionatorie a favore dei figli: la disciplina
innovativa dell’art. 709 ter , comma 2, c.p.c..
La legge sull’affidamento condiviso con l’introduzione dell’articolo 709 ter , comma 2,
c.p.c., ha previsto misure sanzionatorie e risarcitorie in caso di comportamenti gravemente
inadempienti o pregiudizievoli nei confronti dei figli minori o dell’altro genitore,
costituenti ostacolo al corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento e della
frequentazione di un genitore.
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La contemporanea previsione nell’articolo 709 ter c.p.c. di misure sanzionatorie e
risarcitorie ha suscitato un ampio dibattito sulla loro natura e finalità sulle quali si
continuano a registrare posizioni contrastanti sia in dottrina sia in giurisprudenza.
I filoni interpretativi che emergono sono riconducibili rispettivamente: a) al risarcimento
dei danni ex art. 709 ter del c.p.c. nell’ambito della responsabilità civile e b) al risarcimento
dei danni cosiddetti punitivi.
Secondo quest’ultimo orientamento (consacrato in una pronuncia del Tribunale di
Messina del 05.04.2007), i provvedimenti previsti dall’art. 709 ter del c.p.c. costituiscono
misure coercitive indirette, non inquadrabili nel sistema previsto dagli artt. 2043 e 2059 del
c.c e introducono di fatto misure – della specie “danni punitivi” - affini a quelli
dell’ordinamento anglosassone: sanzioni cioè inflitte all’autore di un comportamento
illecito, dirette a punire onde dissuadere chi ha commesso gli illeciti dal commetterne
ancora.
6. L’ “astreintes” e le forme straniere di coercizione indiretta; confronto con
il modello italiano dettato dall’art. 709 ter c.p.c..
L’astreintes è un esempio di danno punitivo consistente di fatto in una somma di denaro
che il debitore inadempiente versa qualora si rifiuti di ottemperare all’ordine del giudice di
eseguire la prestazione dovuta. Nel nostro ordinamento giuridico tale meccanismo è
assimilabile all’art. 614 bis c.p.c. (c.d. coercizione indiretta). Altro modello punitivo è l’istituto
statunitense dei “punitive damages” (danni punitivi).
Di segno opposto ai modelli stranieri testé enucleati è l’orientamento che qualifica il
danno di cui si è chiesto il risarcimento in applicazione dell’art. 709 ter c.p.c. quale danno
non patrimoniale, riconducibile al sistema risarcitorio ex art. 2059 c.c.. La giurisprudenza
Italiana, sul punto, anche di recente, aveva ribadito la totale estraneità della forma di
“danno punitivo” al nostro ordinamento, ritenendola addirittura idonea a confliggere con
l’ordine pubblico interno.
La Cassazione, nella sentenza 19 gennaio 2007 n. 1183, pronunciata dalla III Sezione
Civile, ha espressamente sostenuto che: ‹‹… nell’ipotesi di danno morale l’accento è posto nella
sfera del danneggiato e non del danneggiante: la finalità perseguita è soprattutto quella di reintegrare la
lesione, mentre nel caso dei “punitive damages” non vi è alcuna corrispondenza tra l’ammontare del
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risarcimento e il danno effettivamente subito. Nel vigente ordinamento l’idea della punizione e della
sanzione è estranea al risarcimento del danno …››.
In tale prospettiva ci pare difficile ipotizzare l’introduzione nel nostro ordinamento, da
qualcuno pur sorretta, dell’istituto del “danno punitivo” che potrebbe essere concepito
solo ove vi fosse una normativa che lo preveda, requisito che la nostra giurisprudenza
ritiene assente all’interno dell’articolo 709 ter c.p.c.; tra l’altro, se da un lato l’ordinamento
richiede l’espressa previsione di legge per il risarcimento del danno non patrimoniale,
dall’altro non si può prevedere un rinvio generico all’indennizzo per comminare un danno
punitivo, che dovrà per la sua natura essere tassativamente regolamentato.
7. Il fenomeno della violenza femminile con ripercussioni sul superiore
interesse del minore al rapporto con la figura genitoriale maschile.
La casistica sempre più crescente di denunce di falso abuso sulla prole, formalizzate in
danno del padre e poi definite con un non luogo a procedere per archiviazione del caso,
hanno prospettato un inquietante retroscena generatosi dalla fragilità personologica della
partner. Istintivamente l’argomento della violenza femminile fa scattare sentimenti di
rifiuto ed incredulità, per l’impossibilità di immaginare che un soggetto normalmente
identificato come il soggetto passivo e debole del rapporto di coppia possa, a sua volta,
trovarsi a rivestire il ruolo di protagonista nella storia delle violenze intrafamiliari.
Nello studio delle esperienze collegate alla crisi familiare, si è ormai giunti ad affermare
che la “litigiosità” costituisce nei suoi aspetti non patologici, una scappatoia
dall’esasperarsi del rapporto di coppia: le indagini sulla violenza intrafamiliare evidenziano
l’esistenza di una vera e propria “comportamentalità” tipica allorché questa venga
esercitata dalla donna.
Con l’aumentare dei fenomeni di violenza che vede le donne vittime dei comportamenti
maschili, si è andato in parallelo affermando il fenomeno di una forma di violenza che ha
come vera e propria protagonista la donna, e come primo destinatario il figlio della
medesima, non di rado avvicinato nella medesima sorte al padre quale figura da cancellare
per sempre perché ritenuta, in una proiezione distorta della propria genitorialità,
inadeguata al ruolo.
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Segnatamente, poi, l’avvento della nuova disciplina in tema di affidamento condiviso dei
figli ha rafforzato il fenomeno, posto che ogni modifica di uno stato di fatto, corrisponde
anche in termini comportamentali inconsci una reazione a difesa dello status quo ante.
8. L’art. 155 del c.c. e la valutazione prioritaria dell’affidamento dei figli ad
entrambi i genitori.
Con la L. n. 54 del 2006, in materia di separazione è stato introdotto l’art. 155 c.c., che ha
codificato il principio della bigenitorialità, radicato in un nuovo sentire sociale, pretende
per la sua concreta realizzazione il contrasto deciso a interpretazioni che spesso lasciano
ampi spazi di impunità agli atteggiamenti in conflitto con la pari valenza genitoriale in
danno del sereno sviluppo della prole. Per condivisa gestione dei figli si intende quella che
si compie riconoscendo nell’altro un genitore adeguato e degno di esercitare in forma
paritetica il proprio insostituibile ruolo. L’intento del legislatore al riguardo è stato quello
di volere astrattamente parificare il ruolo svolto dai genitori nella loro necessaria
compresenza per lo sviluppo del figlio, senza valutare che la stessa idea di maternità ne
risulta stravolta e con essa tutta la capacità di controllo delle relazioni nel nuovo assetto
familiare. La madre ha perso quel ruolo centrale e primario nella cura ed educazione della
prole, sicché in caso di separazione il suo apporto è valutato alla stessa stregua di quello
paterno nella capacità e nella gestione dei figli.
Proporzionalmente all’ingresso dell’affido condiviso dei figli ad entrambi i coniugi nella
prassi dei nostri tribunali, sono andate aumentando espressioni che vedono la donna
protagonista di violenze ed abusi. Anche le denunce di abuso sui figli formalizzate ai danni
del padre, seppure in molti casi concretizzatesi in un nulla di fatto, possono comportare in
via provvisoria ed interinale la pronuncia della sospensione delle visite con il padre, la loro
successiva assoggettamento a misure di vigilanza e monitoraggio, con incontri quasi
sempre in regime protetto all’interno di spazi neutri. La conseguenza in via automatica è la
sostanziale delegittimazione del ruolo genitoriale paterno, difficilmente dissolvibile nel
tempo dai luoghi comuni anche laddove la “violenza” risultasse connessa alla denuncia di
un abuso rivelatosi poi falso ed inverosimile.
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Tale strumento strategicamente manipolativo rimane pur tuttavia un deterrente
all’applicazione automatica dell’affido condiviso. L’affermazione del principio della
bigenitorialità assoluta, come criterio guida per tutte le separazioni, ha di fatto reso meno
latenti le applicazioni di diverse forme di violenza psicologica da parte della donna, volta
ad assicurare un potere assoluto sui figli ed una supremazia nella gestione della prole
rispetto all’altro genitore.
9. La tutela giuridica sostanziale posta dalla rubrica dell’art. 709 ter c.p.c.,
applicabile anche alle ipotesi di punizioni e risarcimento per il danno
cagionato dalla donna agli altri componenti il nucleo familiare quale
danno da sindrome da alienazione parentale indotta.
Si è potuto verificare che in detti casi di violenza c.d. femminile, anche laddove l’effetto è
quello di applicare modalità relazionali manipolative delle sfere affettive riguardo la prole,
lo scopo è quasi sempre quello di distruggere e demolire la figura paterna quale figura
essenziale e valida sia dal punto di vista educativo sia affettivo e prima ancora nella
crescita e formazione di un’identità personale del soggetto in età minore.
Ante riforma, invero, il problema non si poneva in tale misura, posto che nella
maggioranza dei casi i figli venivano affidati all’unico genitore reputato capace di
prendersene cura: la madre, la quale nel rivendicare il suo ruolo di genitore di rango
superiore rispetto al padre, incontrava nella disciplina dell’affido ad uno dei genitori una
forma di riconoscimento di una maggiore rispettabilità della donna.
L’ingresso dell’art. 155 c.c. nella disciplina applicativa delle regole giudiziali della
separazione, ha fatto concentrare i tribunali ordinari sul superiore interesse della prole ad
una eguale e paritetica presenza di entrambe le figure genitoriali nella vita del figlio
minore, gettando a volte nel panico la madre che si è vista privata di quel ruolo gestionale
prevalente, riconosciutole a livello sociale.
Uno scontro tra generi si è praticamente amplificato proprio all’indomani della citata
normativa, laddove al primato del potere economico dell’uomo si contrappone il primato
del potere sui figli da parte della donna.
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La radicalizzazione dei comportamenti gravemente ablativi della figura paterna,
sostanzialmente porta ad un allontanamento della frequentazione tra padre e figli con
gravi pregiudizi sullo sviluppo della prole minorenne.
Sovente tale dinamiche non sfociano in litigiosità tra genitori, bensì in striscianti
quotidiane negazioni della presenza del figlio presso il padre, il cui ruolo è gravemente
scemato agli occhi del figlio, il quale subisce la violenza della mancata presenza del
genitore e non potendo contare sui diversi apporti delle due figure di riferimento, si
troverà ad affrontare i successivi stadi di sviluppo e di responsabilità personale con dei
deficit incolmabili.
In tale contesto, il Legislatore familiare ha contemplto la formula dell’art. 709 ter, comma
2, c.p.c., la quale interviene a soccorrere il padre parimenti co-affidatario ma non
collocatario. Menomato nel suo ruolo di guida nelle fasi di crescita del figlio, in proprio e
sia in rappresentanza legale del figlio minore, rimasto pressoché privato della presenza
paterna nella delicata fase dello sviluppo psico-affettivo, il padre potrà costituirsi in
giudizio anche per conto della prole ed ottenere a suo favore un risarcimento, poiché
danneggiato di riflesso dal vulnus subito dal genitore procedente quale affidatario ed
esercente la potestà genitoriale sullo stesso. Le difficoltà quotidiane alla frequentazione
con il padre, peraltro, vengono fatte proprie dai figli minori, i quali non hanno strumenti
di difesa adeguati e capacità per potersi opporre al genitore col quale sono rimasti a
convivere stabilmente, giusta una prevalente allocazione abitativa inserita nel
provvedimento presidenziale.
Le afflizioni ed i patimenti psicologici dei minori rimangono in tali casi quasi sempre
rinchiusi nel loro vissuto e si esternano attraverso forme diverse di disagio e difficoltà a
crescere in maniera sicura ed autonoma, con gravi ripercussioni nelle successive fasi di
sviluppo sino all’età adulta. Per tale motivo, la corretta e serena gestione della separazione
e con essa dell’affidamento della prole spiega incidentalmente i suoi positivi effetti sulla
personalità e costruzione della struttura interiore dei figli.
Nella coscienza del minore, inoltre, si va annidandosi l’idea di una sostanziale impotenza
dell’altro genitore a potersi affermare a dispetto delle negazioni materne, con il
conseguente indebolimento del lato del sé, collegato a tale ulteriore fallimento.
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10. In merito ad un recente decreto emesso dal Tribunale Per I Minorenni
di Milano il 04 marzo 2011.
Così inquadrate le fattispeci più tipiche nelle quali si sostanziano forme di “violenza
femminile”, si richiamano i rimedi riconosciuti dal diritto, sulla scorta di quanto
precedentemente trattato, quali strumenti atti al riconoscimento di un diritto (violato)
risarcibile economicamente anche nel processo di famiglia, cui si armonizza, in
applicazione dell’art. 96 c.p.c., il risarcimento da danno derivante alla parte dal contegno
processuale dell’altra, una volta ritenuta immotivata la resistenza all’applicazione
dell’affidamento condiviso da parte del genitore collocatario – che come abbiamo visto è
quasi sempre la figura femminile -. La sentenza di cui sopra, comunque, pur riconoscendo
il diritto al risarcimento del danno cagionato dalla madre e la condanna della stessa alla
rifusione delle spese processuali, non ne ha intaccato minimamente la capacità e la potestà
genitoriale, la cui decadenza veniva invocata dall’altro genitore, senza che in decreto fosse
sollevata minimamente il pregiudizio e la pericolosità di un tale comportamento materno
per l’equilibrato sviluppo della prole.
Il comportamento materno è stato sì stigmatizzato fortemente tanto da doverla
condannare, ma la stessa figura genitoriale è rimasta ad occuparsi per il maggior tempo
della prole, nonostante ella sia risultata oppositiva a riconoscere alla stessa prole, in regime
di separazione con affido condiviso, un pari diritto alla frequentazione ed accesso all’altro
genitore.
A questo punto, ci si chiede se non sia ancora imperante nella nostra società una forma di
generale e subdolo appiattimento sulla superiorità della qualità del tempo speso dalla
madre rispetto a quello speso dal padre nei confronti dei figli minori e se, al contrario, la
determinazione psicologica della madre a non far incontrare i figli con il padre adducendo
immotivate e futili giustificazioni, pur in assenza di litigi e contrasti rilevanti tra i coniugi
separati, non sia altrettanto dannosa, al pari delle violenze, vessazioni, percosse esercitate
dall’uomo (anche nella forma di violenza assistita dal minore), nella edificazione della
personalità del figlio in età minore, perché quei silenziosi messaggi, provenienti dalla
madre convivente, hanno un peso considerevole per il futuro equilibrio e crescita del
minore.
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La comprensione della corretta lettura della violenza della donna nell’ambito familiare, tali
da far legittimamente ritenere applicabili le innanzi esposte misure risarcitorie e
sanzionatorie nei confronti del genitore responsabile del danno ingiusto inflitto ai
componenti il nucleo familiare, è in fondo un problema meta-giuridico ed endoprocessuale che dev’essere principalmente affrontato e risolto dapprima sotto il profilo
socio-culturale, per poi trovare adeguata applicazione sul piano del diritto positivo.
Chiunque si occupi di tematiche afferenti la disgregazione della famiglia non può – ad
avviso di chi scrive – sottrarsi ad una puntuale consapevolezza dei danni causati ai figli nel
negare loro, per un tempo considerevole o, in ogni caso, qualitativamente importante, la
presenza dell’altro genitore. Tale ablazione è tanto pericolosa quanto foriera di un vulnus
dalle proporzioni devastanti nel vissuto fragile del minore, anche laddove detta violenza
psicologica promani dalla madre attraverso deleteri e sottili messaggi di disconferma della
figura paterna.
Si ritiene, quindi, che il c.d. danno punitivo previsto dall’articolo 709 ter c.p.c. sia
applicabile anche laddove l’autore del danno familiare sia la figura femminile ed anche ove
l’oggetto del pregiudizio sia qualificabile sotto il profilo affettivo, psicologico, emozionale,
educativo, quale lesione di un bene primario nella vita del minore.
Soccorre, in tal senso, il decreto emesso dal Tribunale di Novara nel febbraio del 2011 in
applicazione del combinato disposto dell’art. 2043 c.c. e 709 ter c.p.c., 2° comma, sul
danno risarcibile – danno punitivo – Astreintes – danni ai figli – legittimazione attiva - la
cui massima così recita: ‹‹il risarcimento del danno previsto dall’articolo 709 ter c.p.c.,
comma 2, in caso di gravi inadempienze da parte di un genitore ovvero di atti che
arrechino gravi pregiudizi al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di
affidamento rientra nella categoria dei cosiddetti “danni punitivi” il cui riconoscimento
prescinde dalla sussistenza degli elementi richiesti dall’art. 2043 del Codice Civile.
Difetta di legittimazione attiva il genitore per la domanda di risarcimento danni ex art. 709
ter, comma 2°, c.p.c. a favore del figlio maggiorenne››.
11.
Note conclusive sulla tutela e forme di partecipazione del minore al
processo civile.
Posto che non esiste un modello processuale unitario al quale far riferimento per
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individuare la disciplina dei giudizi civili che hanno ad oggetto la tutela dei diritti e degli
interessi dei minori, si sono nel tempo strutturati una pluralità di organi giurisdizionali
competenti (invero le controversie in materia familiare e minorile sono distribuite fra
tribunale ordinario e tribunale per i minorenni), assieme ad una varietà di procedimenti
ordinati nelle forme più diverse e che trovano la propria fonte non soltanto nei codici ma
anche in numerose leggi speciali.
Si è auspicata l’istituzione di una struttura giudiziaria unificata specializzata (il c.d.
tribunale della famiglia), sì da attuare l'impegnativo progetto di ridurre e semplificare i
procedimenti civili disciplinati dalle leggi processuali speciali, che tarda a definirsi sebbene
non si sia riscritta la disciplina dei giudizi in materia familiare e minorile. La varietà delle
forme dei procedimenti che interessano i minori, non impedisce un'osservazione di
carattere generale che giova anche a delimitare l'ambito del tema oggetto delle presenti
riflessioni.
Si può infatti notare che mentre nei giudizi sugli status e sui diritti soggettivi patrimoniali
del minore, questi sta in giudizio come parte, sia pure con il consueto e necessario
strumento dell'interposizione soggettiva dei propri rappresentanti legali o, se del caso, di
un curatore speciale, non altrettanto può dirsi per i procedimenti nei quali l'interesse del
minore oltre che obiettivo da raggiungere è anche regola di giudizio e misura della giustizia
del provvedimento: si può qui ripetere la ben nota formula dettata dalla Convenzione di
New York per cui in tutte le decisioni di competenza degli organi della giurisdizione
"l'interesse superiore del minore deve ricevere preminente considerazione" (art. 3, 1°
comma): si tratta di un interesse che si concreta, come in modo molto efficace ha rescritto
la Corte costituzionale, "nel conservare o nel raggiungere appropriati equilibri affettivi
nonché nel ricevere educazione e idonea collocazione sociale" (Corte cost., n. 341/1990).
Fino a un recente passato, infatti, nei giudizi che investono l'interesse superiore del
minore non era affatto garantita la sua presenza nel processo in qualità di parte e neppure
nelle forme dell'audizione giudiziale. La struttura soggettiva del processo di rado ha avuto
come parametro di riferimento il minore, titolare dell'interesse protetto, ma ha guardato
piuttosto ai titolari della potestà parentale ossia a quanti, investiti della funzione di curare
gli interessi dei figli li hanno pregiudicati o posti in pericolo con un esercizio inappropriato
della potestà, un diritto-dovere attribuito ai genitori ma anche, più in generale e per usare
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una fortunata espressione del diritto convenzionale, ai "detentori della responsabilità
parentale".
In tal modo, l'interesse del minore ha ricevuto una tutela riflessa, effetto del sindacato
giudiziale sull'esercizio della potestà parentale, nell'ambito di processi in cui parti sono
direttamente i detentori della potestà e non anche, come potremmo attenderci, i figli
minori.
12. Le legittimazioni processuali nei procedimenti relativi ai minori.
Invero, la struttura soggettiva del processo è stata fortemente influenzata dalla
configurazione un tempo data alla potestà parentale: un mero potere a cui dal lato passivo,
e quindi dal lato dei figli, corrispondeva, come avvertiva Santoro Passarelli nelle sue
classiche Dottrine del diritto civile, "non già un obbligo, ossia un dovere di comportamento, ma
tutt'al più un dovere di rispetto", insomma "un non potere non rispettare" la persona del figlio
minore: una situazione questa coerente con lo stato di soggezione in cui l'ordinamento e
prima ancora la cultura sociale tradizionale poneva il minore nei confronti dei propri
genitori; una soggezione che si specificava nell'essere il minore soltanto il destinatario e
direi quasi l'acritico destinatario delle scelte e delle decisioni impostegli dal titolare “di
turno” della responsabilità.
Così si spiegano le ragioni per cui il minore o chi abbia rappresentato in modo diretto ed
esclusivo i suoi interessi era ed è assente ancora nei procedimenti previsti dall'art. 316 c.c.
aventi ad oggetto l'intervento giudiziale per dirimere contrasti riguardanti l'esercizio della
potestà anche se, dopo la riforma del diritto di famiglia, il giudice può disporre l'ascolto
dei figli ultraquattordicenni.
Così si spiegano le regole che, nei giudizi ablativi della potestà parentale, non prevedevano
la partecipazione del figlio minore neppure come fonte di informazioni: un'assenza che si
ripeteva, con pari giustificazione, nei giudizi di separazione personale nel cui ambito è
notorio come sia di centrale importanza dare appropriata soluzione anche alle
controversie sui modi e sui contenuti dell'esercizio della responsabilità parentale durante il
tempo della separazione. Persino in caso di abbandono del minore, e quindi nella forma
più grave di abuso della responsabilità, la disciplina codicistica dell'adozione speciale non
preveda in modo espresso l'audizione del minore anche se essa, ove opportuna, non era
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certo preclusa agli intensi poteri istruttori ufficiosi di cui era ed è dotato il tribunale per i
minorenni competente.
13. La nomina del curatore speciale a favore del minore.
Ancora, conviene ricordare come la stessa applicazione degli artt. 78 ss. c.p.c., là dove
prevedono la nomina di un curatore speciale dell'incapace in caso di conflitto d'interessi
con il rappresentante legale, trovi un limite nel diffuso convincimento che nei rapporti
fondati sull'esercizio della responsabilità dei genitori, la nomina di un curatore speciale
potesse avvenire soltanto per conflitti d'interesse di carattere patrimoniale, essendo
reputata un'invasione oltremodo invasiva nelle prerogative della potestà parentale la
nomina di un curatore speciale: considerazioni queste tutt'altro che unanimemente
condivise e sono ben note le oscillazioni della giurisprudenza e i disorientamenti dottrinali
sulla possibilità di dare al minore un curatore speciale in pendenza dei giudizi ablativi della
responsabilità e quindi in una situazione in cui sussiste necessariamente un conflitto
d'interessi non avente natura patrimoniale innescato dagli abusi nell'esercizio della potestà.
Non vi è dubbio che queste considerazioni sulla struttura soggettiva delle controversie che
riguardano, sotto i profili più diversi, l'esercizio della potestà parentale sono ora in gran
parte superate a causa dell'evoluzione, avvenuta sul terreno del diritto sostanziale, che ha
inciso sul contenuto stesso della potestà parentale.
Infatti, se ancor oggi si può affermare che la responsabilità dei genitori, in quanto preposta
alla tutela di un interesse altrui, resta un potere-dovere a cui non corrisponde un diritto del
figlio minore, occorre anche considerare come l'autonomia e il peso attribuito alla volontà
di quest'ultimo abbia progressivamente acquistato specifica rilevanza.
Abbiamo ricordato quanto disponeva il testo previgente dell'art. 316 c.c. dov'è previsto
che se vi è contrasto fra i genitori su questioni di particolare importanza riguardanti
l'esercizio della potestà, il giudice ordina senz'altro l'audizione del loro figlio
ultraquattordicenne. La legge sembra anche qui ravvisare nell'audizione un atto istruttorio
necessario che riflette, sul terreno del processo civile, una concezione della responsabilità
parentale che, nel dare sempre maggior spazio all'autonomia del minore, ha subito una
graduale ma irreversibile evoluzione: un'evoluzione ottimamente descritta e studiata da
Francesco Ruscello nel suo contributo al Commentario Schlesinger al codice civile.
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Non può quindi meravigliare, per restare sul terreno del processo, che le controversie de
potestate, intese nella loro più ampia accezione, abbiano visto anch'esse un graduale e
significativo incremento della presenza del minore nei giudizi che riguardano i suoi
interessi esistenziali, una presenza che riesce a dare un contributo efficace, nella sua
immediatezza, alla formazione del convincimento del giudice.
Si tratta, conviene notarlo, di un'evoluzione avvenuta in modo graduale anche con il
determinante apporto del diritto convenzionale che ha contribuito a creare i presupposti
per dare al minore forme di tutela coerenti con quegli spazi di autonomia che oggi gli
sono attribuiti quando egli abbia "capacità di discernimento".
14. La convenzione di New YorK sui diritti del fanciullo.
Così, se la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo e ora anche la Convenzione
di Strasburgo (rispettivamente del 1989 e del 1996, e ratificate, rispettivamente, nel 1991 e
nel 2003) esigono che in ogni decisione il giudice, come già ho ricordato, deve dare
all'interesse del minore "preminente considerazione", è evidente che occorre anche
attribuire al giudicante gli strumenti adeguati per consentirgli di percepire l'interesse
superiore del minore nella sua dimensione reale: una valutazione che è indispensabile
premessa per pronunciare provvedimenti che consentano di proteggere in modo adeguato
il minore e dare soddisfazione ai suoi primari interessi esistenziali.
In sintesi, per ricordare una giusta osservazione di Proto Pisani, autore molto attento a
queste delicate tematiche, occorre che il processo civile dia al giudice gli strumenti per
bilanciare il diritto dei genitori a educare il figlio e il diritto del minore a essere educato in
modo adeguato: in altre parole, occorre tradurre in regole processuali la nuova situazione
in cui si trova il minore rispetto all'esercizio della potestà, non più di mera soggezione
all'esercizio di un mero potere, bensì titolare di un diritto all'educazione e precisamente del
diritto di essere educato nell'ambito della propria famiglia, un diritto opportunamente
posto in evidenza dall'art. 1 della nuova legge sull'adozione.
Questa nuova prospettiva apre la delicata questione della presenza del minore nei suoi
processi e, in particolare, della qualificazione di tale presenza: si tratta di un tema lungi
ancora dall'essere definito ma che trova molti motivi ispiratori nel diritto delle
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convenzioni internazionali che ha avuto l'indubbio merito di accelerare un'evoluzione
legislativa attesa da tempo.
Già la Convenzione di New York ha dato al minore la possibilità di essere ascoltato "in
ogni procedura giudiziaria e amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia
tramite un rappresentante o un organo appropriato" (art. 12): le norme convenzionali
ora ricordate, non si limitano a prevedere una mera opportunità istruttoria, ma sanciscono
un vero e proprio diritto del minore ad essere ascoltato ed un diritto processuale il cui
esercizio è reso possibile anche da ulteriori regole strumentali.
15. La Convenzione di Strasburgo sull'esercizio dei diritti dell'infanzia.
In applicazione della Convenzione di Strasburgo sull'esercizio dei diritti dell'infanzia,
possiamo notare che il giudice deve dare al minore ogni informazione sulle vicende che lo
riguardano e, "prima di giungere a qualunque decisione", deve anche assicurarsi che il
minore abbia ricevuto tutte le informazioni pertinenti e sia stato consultato in forme
adeguate alla sua maturità oltre a "tenere in debito conto l'opinione da lui espressa" (art.
6, lett. c).
Si tratta di regole procedurali fondamentali che il diritto dell'Unione Europea ha previsto
che siano richiamate ed applicate dagli Stati firmatari, ne è conferma il nuovo
Regolamento in materia matrimoniale e di responsabilità parentale (n. 2201/2003), nella
parte in cui sancisce che le decisioni de potestate non sono riconosciute se pronunciate
"senza che il minore abbia avuto la possibilità d'essere ascoltato" (art. 23, lett. b). Si tratta
d'una regola che trova qualche attenuazione là dove il medesimo Regolamento precisa che
l'omessa attuazione è impeditiva del riconoscimento quando essa comporti "violazione dei
principi fondamentali di procedura dello stato richiesto" e, ancora, nella lettera del 19°
considerando dove si precisa che, ai fini dell'applicazione del Regolamento, "l'audizione del
minore è importante, ma non deve modificare le procedure nazionali applicabili in
materia".
16. La disciplina interna al nostro ordinamento Giuridico.
Nel nostro ordinamento, solo gradatamente e specie con la riforma del diritto di famiglia e
con la legge sull'adozione legittimante, si è iniziato a intravvedere un nuovo orientamento
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del legislatore sul tema della partecipazione del minore ai procedimenti che coinvolgono i
suoi fondamentali interessi esistenziali.
E' con molta cautela che il legislatore attribuisce al giudice il potere di ascoltare l’opinione
del minore per formare il proprio convincimento: ma la partecipazione del minore ha qui
una valenza meramente istruttoria (pur esorbitando, come è stato giustamente notato, dai
confini della prova testimoniale e ciò per la mancanza dell'irrinunciabile requisito della
terzietà) poiché egli entra nel processo non già in veste di parte bensì come utile fonte di
informazioni ed è, bisogna anche dire, una partecipazione circondata da clausole
limitative: si pensi, per fare un esempio, ai giudizi di scioglimento del matrimonio, nei
quali l'audizione dei figli minori era divenuta possibile ma solo quando il giudicante
l'avesse ritenuta "strettamente necessaria" (art. 6, 9° comma).
Sul versante dell'audizione del minore, sono di recente date le importanti innovazioni
dovute alla disciplina della separazione giudiziale; novità e modifiche applicabili anche ai
giudizi di divorzio e di nullità matrimoniale. In tale quadro, il previgente art. 155 sexies c.c.
poneva in capo al giudice non la mera facoltà bensì l'obbligo di disporre "l'audizione del
figlio minore ultradodicenne" della coppia in conflitto, ed anche di quello d'età inferiore,
"ove capace di discernimento": è vero che nulla è stabilito espressamente per quanto
riguarda la cogenza della regola e le modalità dell'ascolto, ma è opinione diffusa che
l'audizione del minore sia divenuta atto istruttorio necessario, un momento essenziale per
la formazione del convincimento del giudice, la cui pretermissione, se non motivata con
espresso riferimento al contrario interesse del minore, è causa di nullità del procedimento.
Il neo fissato contest dell'audizione sembra quindi avere una nuova e ulteriore funzione:
essere non soltanto strumento istruttorio a disposizione del giudicante, ma anche - e più strumento di garanzia dato al minore a tutela del suo superiore interesse:
un'interpretazione questa che convince anche perché riesce a dare coerente attuazione ai
principi e alle regole del diritto convenzionale.
In quest'ottica, si può osservare che attribuire ai figli minori la qualità di parte nei giudizi
di separazione o di divorzio sarebbe inutile ed inopportuno: infatti, la pendenza di un
giudizio di crisi coniugale e gli eventuali dissensi innescati da un divergente
apprezzamento di quanto convenga all'interesse del figlio minore non crea
necessariamente un conflitto d'interessi fra i genitori da un lato e i loro figli dall'altro: un
conflitto che richiederebbe la nomina di un curatore speciale, ma riproduce soltanto,
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nell'interno del giudizio, una situazione simile a quella a cui fa riferimento il già citato art.
316 c.c. che, nel regolare i dissensi fra i coniugi nell'esercizio della potestà, si limita a
prevedere l'audizione di figli e quindi la medesima forma di partecipazione del minore ai
processi che coinvolgono i suoi interessi, prevista per i giudizi di separazione e di divorzio.
Già l'originario testo della legge n. 184/1983 sull'adozione legittimante prevedeva, ai fini
della dichiarazione di adottabilità, l'audizione del minore ultradodicenne. Conviene notare
che la presenza del minore nei giudizi dichiarativi dello stato di adottabilità non si risolve
nella sola audizione, reputata giustamente dalla giurisprudenza un atto istruttorio
necessario, ma si specifica nell'attribuzione al minore della qualità di parte.
Si tratta di una parte incapace che sta in giudizio in persona del tutore o di un curatore
speciale, con l'ulteriore precisazione, contenuta nell'art. 10 della legge sull'adozione, nel
testo modificato dalla recente riforma del 2001 (1), che "il procedimento di adottabilità
deve svolgersi sin dall'inizio non soltanto con l'assistenza legale dei genitori o, in
mancanza di questi ultimi, degli eventuali parenti, ma anche con l'assistenza legale dello
stesso minore", formula questa alla quale la giurisprudenza, ha dato un'interessante per
quanto discutibile interpretazione.
Riconoscere al minore la legittimazione a stare in giudizio come parte per consentirgli di
far valere, con gli idonei strumenti rappresentativi, i propri interessi esistenziali è l'epilogo
di un lungo processo evolutivo che ha voluto dare rilevanza, anche nella dialettica del
confronto giudiziale, al bisogno di tutela giurisdizionale dell'interesse del minore o, per
richiamare una formula che ci è proposta anche dal diritto convenzionale, del suo
"superiore interesse".
Maria Ornella Attisano
Avvocato familiarista e minorile
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