35 il Foro della Scuola a cura di Giuseppe Pennisi NORMATIVA La disciplina delle gravi patologie La disciplina speciale delle gravi patologie e i recenti dubbi di costituzionalità sul trattamento retributivo minimo dei lavoratori assenti per malattia ordinaria di Luciano Greco i l regime delle assenze per malattia del personale della scuola è contenuto in una serie di disposizioni inserite nel contratto di comparto (art. 17, 19 e 20 del Contratto del 27 novembre 2007), tra le quali non tutte brillano per completezza e chiarezza. Il dipendente assente per malattia ha diritto alla conservazione del posto per un periodo di diciotto mesi. La durata massima dell’assenza per malattia è stabilita, dunque, in 548 giorni, sia che venga usufruita in un unico periodo senza soluzione di continuità sia che venga fruita frazionatamente in più periodi; in tale evenienza si sommano tutti i periodi di assenza per malattia fruiti nell’ultimo triennio pre- cedente l’ultimo episodio morboso. Allo scadere dei 18 mesi, qualora sussistano particolari motivi di gravità, il docente può chiedere a domanda, un ulteriore periodo di 18 mesi senza retribuzione, ai soli fini della conservazione del posto. Prima di autorizzare l’ulteriore periodo di assenza, l’amministrazione scolastica deve procedere all’accertamento delle condizioni di salute presso l’ASL, al fine di stabilire la sussistenza di eventuali cause di assoluta inidoneità fisica a svolgere qualsiasi proficuo lavoro. Per i primi 9 mesi di assenza, è riconosciuto al docente l’intera retribuzione fissa mensile, con esclusione di ogni compenso accessorio. Per i successivi tre mesi, spetta al docente 36 il 90% dell’intera retribuzione, che scende per gli ulteriori 6 mesi al 50 %. Superato il periodo massimo di comporto, il docente ha diritto alla conservazione del posto, ma non percepisce retribuzione alcuna. Di qui l’importanza dell’istituto del beneficio delle gravi patologie che ascrive indubbi benefici al docente avente diritto, cioè favorevoli situazioni, sia di “stato giuridico” che “economiche”. PRIMO BENEFICIO: L’ESCLUSIONE DAL CALCOLO DEL PERIODO DI ASSENZA L’art. 17 comma 9 del contratto collettivo nazionale (comparto scuola quadriennio normativo 2006-2009), così recita: “in caso di gravi patologie che richiedano terapie temporaneamente e/o parzialmente invalidanti, sono esclusi dal computo dei giorni di assenza per malattia, di cui ai commi 1 e 8 del presente articolo, oltre ai giorni di ricovero ospedaliero o di day hospital, anche quelli di assenza dovuti alle conseguenze certificate delle terapie. Pertanto, per i giorni anzidetti di assenza spetta l’intera retribuzione”. La normativa che disciplina specificamente le assenze per gravi patologie non definisce con esattezza le “gravi patologie”. Peraltro, la gravità della patologia non può essere rimessa alla valutazione discrezionale del Dirigente Scolastico, ma deve essere accertata e certificata dalla competente ASL. L’IDENTIFICAZIONE DELLE GRAVI PATOLOGIE Un primo profilo applicativo di sicuro interesse riguarda l’identificazione delle gravi patologie. L’art. 17 comma 9 del contratto collettivo non individua specifici casi qualificabili come gravi patologie e tanto a differenza di altri comparti quale il comparto ministeri o le autonomie locali. L’art. 5 comma 1, lett. a) del D.lg. del Ministero della Sanità 29 aprile 1998 n. 124, e il successivo decreto ministeriale 28 maggio 1999 n. 329 (modificato dal D.M. 21 maggio 2001 n. 296 e dal D.M. 18 maggio 2001 n. 279), prevede un elenco di malattie considerate croniche e malattie rare che danno diritto ad esenzioni varie per le prestazioni del S.S.N., ma non tali da essere trasposte tout court ai fini della normativa di cui al citato art. 17. Non esiste dunque allo stato un’elencazione pedissequa delle gravi patologie, ma la possibilità da parte della competente ASL di certificarne la gravità, sottraendola a qualsivoglia valutazione discrezionale del Dirigente scolastico. Si ritiene comunque utile indicare che l’elenco di malattie considerate come “croniche ed invalidanti” si ritrovano nell’art. 5 comma 1, lettera a) del D.lg. del Ministero della Sanità del 29 aprile 1998 n. 124. TERAPIE TEMPORANEAMENTE O PARZIALMENTE INVALIDANTI: LA DECISIONE DEL TRIBUNALE DI FOGGIA E LA NOTA DELL’USR LOMBARDIA Una pregevole decisione (Tribunale di Foggia – ordinanza n. 18399 del 2010), con la quale era rigettata un’istanza cautelare ex art. 700 proposta da un DSGA di una scuola foggiana, ha modo di chiarire che “si può pacificamente affermare che rientrano in tale tipologia le patologie tumorali che richiedono trattamenti chemioterapici, le insufficienze renali che richiedono terapie di dialisi, le terapie psichiche che richiedono terapie aventi analoghi effetti. Al contrario – prosegue la decisone “de qua” – il dipendente che sia stato colpito, per esempio, da ictus cerebrale ed abbisogni di frequenti terapie fisioterapiche e riabilitative, non rientra nella previsione di questa norma, non perché si disconosca la gravità della sua patologia, ma perché le terapie cui egli viene sottoposto, non sono temporaneamente e/o parzialmente invalidanti, ma idonee a recare direttamente dei benefici. L’USR Lombardia sul punto con nota n. 10038 del 23 luglio 2004, ritiene doversi trattare di “terapie che per modalità e tempi di somministrazione, effetti diretti e/o 37 collaterali, pongano il dipendente trattato in condizioni di temporanea incapacità alla prestazione lavorativa”. In sostanza sono 3 i periodi di malattia certificabili: tare di chiedere una visita medico collegiale presso la Commissione medica di verifica esistente presso gli uffici provinciali del Ministero dell’Economia. a) i periodi di assenza derivanti direttamente dalle gravi patologie in parola; b) i periodi di assenza per i giorni necessari all’applicazione dei trattamenti terapeutici temporaneamente o parzialmente invalidanti (giorni di ricovero ospedaliero o di day hospital); Tale richiesta è orientata all’accertamento della sussistenza di eventuali cause di assoluta e permanente inidoneità allo svolgimento della funzione con eventuale esclusione o limitazioni allo svolgimento di talune attività/mansioni giudicate incompatibili con lo stato di salute del dipendente (la generale disciplina è contenuta nel DPR l 29.10.2001, n. 461 e nel decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 12.02.2004). In relazione agli esiti della visita collegiale gli stessi risultano differenziati in relazione al tipo di giudizio della Commissione. c) i periodi di assenza dovuti alle conseguenze certificate delle terapie in parola (postumi diretti delle cure stesse) Ma sono solo due i casi (quelli di cui alla lett. b e c), che rientrano nella favorevole previsione della norma contrattuale. Non vi rientrano invece quelli di cui al punto a) che, in quanto rientranti nelle previsioni di cui ai commi 1 e 8 del menzionato art. 17, si devono considerare assenze per malattia da trattare con la disciplina generale sia per quanto riguarda la durata massima che il relativo trattamento economico. LA CERTIFICAZIONE: I REQUISITI NECESSARI La circolare n. 1 del 2009, applicativa della legge n. 133 del 2008, nel perimetrare la rosa di soggetti che possono emettere certificati (attestanti) gravi patologie utili, all’(eventuale) esclusione della visita fiscale, li restringe alla struttura pubblica ospedaliera, ASL o struttura convenzionata. La certificazione contenente le gravi patologie e le relative terapie che devono essere effettuate è rilasciata dai medici dell’ASL. Quindi può essere il medico di famiglia come i medici specialistici dipendenti dalle ASL. Non è idonea la certificazione rilasciata da un medico specialista al di fuori del Servizio Sanitario Nazionale. L’EVENTUALE RICHIESTA DELLA VISITA MEDICO-COLLEGIALE A fronte di una lunga assenza, seppur dovuta a gravi patologie, la scuola, può valu- SECONDO BENEFICIO: L’ESONERO DALL’OBBLIGO DI REPERIBILITÀ La determinazione delle fasce orarie di reperibilità per i pubblici dipendenti in caso di assenza per malattia, è stata nuovamente ridisegnata dal decreto ministeriale 18 dicembre 2009, n. 206 che prevede un periodo mattutino compreso tra le 9 alle 13 e uno pomeridiano tra le 15 alle 18. L’obbligo di reperibilità sussiste anche nei giorni non lavorativi e festivi. Tale disciplina è tuttavia suscettibile di ulteriore modifica (non ancora intervenuta: vero è infatti che il nuovo articolo 5 comma 5 bis dell’art. 55 septies del decreto legislativo n. 165 del 2001 come modificato dall’art. 16 del D.L. n. 98 del 2011 (convertito nella legge 111 del 2011), demanda ad un (nuovo) decreto del Ministro della Pubblica Amministrazione e Innovazione, l’individuazione della fasce orarie di reperibilità entro le quali deve essere effettuato il controllo e anche il regime delle esenzioni dalla reperibilità. In merito a quest’ultimo l’attuale disciplina, come accennato è contenuta nell’art. 2 del Decreto ministeriale 18 dicembre 2009, n. 206, il quale così recita: “sono esclusi dall’obbligo di rispettare le 38 fasce di reperibilità (dalle 9 alle 13 e dalle 15 alle 18), i dipendenti per i quali l’assenza e’ etimologicamente riconducibile ad una delle seguenti circostanze: a) patologie gravi che richiedono terapie salvavita; b) infortuni sul lavoro; c) malattie per le quali è stata riconosciuta la causa di servizio; d) stati patologici sottesi o connessi alla situazione di invalidità riconosciuta; In relazione al punto “a”, sono tuttavia sorti dei dubbi interpretativi sulla possibilità per per l’amministrazione “nelle more dell’invio della relativa certificazione medica idonea a fare ricomprendere l’episodio morboso, nelle patologie riportate nel decreto, di essere esonerata dall’obbligo di richiedere la visita fiscale; (quest’ultima infatti potrebbe risultare infruttuosa, perché rivolta appunto a soggetti esenti dall’obbligo di reperibilità), o sul dovere della stessa di procedere comunque per l’attivazione della suddetta visita fiscale sin dal primo giorno di malattia. La Funzione Pubblica con parere del 15 marzo del 2010 ha modo di chiarire che: a) le ipotesi di esclusione dall’obbligo di reperibilità sono motivate da esigenze di economicità dell’azione amministrativa: si evita infatti –puntualizza il parere – mediante la norma una duplicazione di attività, lì dove un accertamento è stato già effettuato ovvero una conoscenza già acquisita e si evitano accessi al domicilio o appuntamenti ambulatoriali infruttuosi, in presenza di patologie gravi che richiedono frequenti visite specialistiche e terapie cicliche con pesanti esiti patologici. In particolare la Funzione pubblica osserva che qualora l’amministrazione non abbia ancora la documentazione, deve chiedere la visita fiscale, tenendo conto comunque delle “esigenze funzionali ed organizzative”: è questo ultimo un elemento di flessibilità che consente all’amministrazione di “valutare in relazione alla situazione concreta e tenuto conto anche delle necessità di non causare ingiustificati aggravi per l’erario”. In ultimo la Funzione Pubblica chiarisce che, qualora il dipendente, che rientra nel regime di esenzione, risulti assente al proprio domicilio in caso di visita di controllo, non incorre in alcuna responsabilità e ad esso non sarà neppure applicata alcuna sanzione. In una situazione diversa, cioè di non ricorrenza di una situazione di esenzione, e quindi di assenza ingiustificata alla visita fiscale si applicherebbe (o meglio si continuerebbe ad applicare), l’art. 5 comma 14 del d.l. n. 463 del 1983, (come risultante dalla sentenza di illegittimità della Corte Costituzionale, n. 78 del 1988), che disciplina la comminazione di una specifica sanzione economica a carico del dipendente pubblico e privato, fermo restando la possibilità di applicare sanzioni disciplinari in presenza dei presupposti e a seguito del relativo procedimento. La situazione appena rappresentata va evidentemente tenuta ben distinta dalla circostanza in cui invece il dipendente assente per malattia (che per comodità di esposizione definiamo “ordinaria”), effettui – durante le fasce di reperibilità - visite specialistiche, terapie, prestazioni specialistiche, o esami diagnostici: anche in tal caso l’assenza è giustificata, purché preceduta da preventiva comunicazione del dipendente all’istituzione scolastica, in ossequio all’art. 55 septies comma 5 bis del D. Lg. n. 165 del 2001 (come novellato dall’art. 16 del d.l. n. 98 del 2011). Da notare che in questa ultima circostanza riscontriamo un regime derogatorio (di certificazione): il nuovo art. 55 septies comma 5 ter, prevede infatti la possibilità di emissione dell’attestazione rilasciata dal medico o dalla struttura, anche privata, che hanno svolto la visita o la prestazione. Il regime de quo è derogatorio rispetto a quello contenuto nel comma 1 dell’art 55 septies, secondo il quale “per le assenze per malattia superiori a 10 giorni e dopo il secondo evento di malattia nell’anno so- 39 lare la giustificazione dell’assenza viene effettuata esclusivamente mediante certificazione medica rilasciata da struttura sanitaria pubblica o da un medico convenzionato con il S.S.N”. TERZO BENEFICIO: IL MANTENIMENTO DELLA STRUTTURA RETRIBUTIVA FONDAMENTALE E ACCESSORIA L’art. 71 comma primo del decreto legge n. 112 del 2008, convertito nella legge n. 133 del 2008, prevede che “per i periodi di assenza per malattia, di qualunque durata, ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni, di cui all’articolo 1 comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2011, n. 165, nei primi dieci giorni di assenza, è corrisposto il trattamento economico con esclusione di ogni indennità o emolumento, comunque denominati, aventi carattere fisso e continuativo, nonché di ogni altro trattamento accessorio. Resta fermo il trattamento più favorevole eventualmente previsto dai contratti collettivi o dalle specifiche norme di settore, per le assenze per malattia dovute ad infortunio sul lavoro o a causa di servizio, oppure a ricovero ospedaliero (nonché al periodo di convalescenza post ricovero alla luce dell’interpretazione fornita dalla funzione pubblica con il parere n. 53 del 2008) o a day hospital, nonché per le assenze relative a patologie gravi che richiedono terapie salvavita.” Sul punto il contratto collettivo comparto scuola (quadriennio normativo 20062009), prevede, all’art 17 comma 9, che nell’ipotesi in esame spetta al docente l’intera retribuzione per tutto il periodo di effettuazione di terapie temporaneamente o parzialmente invalidanti o di smaltimento dei postumi delle terapie stesse. Quindi nessuna penalizzazione economica sulla retribuzione del docente, e tanto sia con riferimento al trattamento fondamentale (comprendente stipendio tabellare per posizioni stipendiali, posizioni economiche orizzontali, eventuali assegni “ad per- sonam”), che al trattamento accessorio (comprensivo del compenso per la funzioni strumentali del personale docente, compenso per le ore eccedenti e le attività aggiuntive, indennità di direzione dei DSGA, compenso individuale accessorio per il personale ATA, compenso per incarichi e attività al personale ATA, le indennità e i compensi retribuiti con il fondo di istituto), di cui all’art 77 del contratto de quo. GLI EFFETTI DELL’ASSENZA PROLUNGATA PER OLTRE 150 GIORNI Un problema pratico che si è posto, è se ai fini del conteggio dei 150 giorni di assenza continuativa utili all’impiego del docente (che versa nella situazione sopracitata) in supplenze o in interventi didattici educativi e integrativi, si debbano considerare o meno le vacanze di Natale. Sul punto è dirimente un’attenta lettura dell’art. 37 del C.C.N.L. comparto scuola (quadriennio normativo 20062009), il quale così recita : “al fine di garantire la continuità didattica, il personale docente che sia stato assente con diritto alla conservazione del posto, per un periodo non inferiore a 150 giorni continuativi nell’anno scolastico, ivi compresi i periodi di sospensione dell’attività didattica e rientri in servizio dopo il 30 aprile, è impiegato nella scuola sede di servizio in supplenze o nello svolgimento di interventi didattici ed educativi integrativi e di altri compiti connessi con il funzionamento della scuola medesima”. Per le medesime ragioni di continuità didattica, il supplente del titolare che rientra dopo il 30 aprile, è mantenuto in servizio per gli scrutini e le valutazioni finali. Il predetto periodo di 150 giorni è ridotto a 90, nel caso di docenti delle classi terminali. E’ di tutta evidenza, quindi, che vada considerato ai fini del raggiungimento del 150° giorno anche il periodo natalizio e tanto anche in considerazione della circostanza che la disposizione si riferisce ad un “periodo di assenza continutivo”.