Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Autorizzazione n. 9/2012 del Tribunale di Napoli
ISSN 2280-4323
anno I – nn. 2 e 3-2012
DIRITTO E GIUSTIZIA MINORILE
www.dirittoegiustiziaminorile.it
Rivista giuridica di diritto minorile
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Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
INDICE SOMMARIO
GLI ARTICOLI
Prof. Giuseppe Riccio
Centralità della motivazione e ragionevole dubbio............................................................. pagg. 4 - 12
Prof. Mariano Menna
Una proposta per evitare una sovrapposizione di tutele in tema di messa alla prova e misure di
prevenzione per il minore....................................::.............................................................. pagg. 13 - 16
Prof. Clelia Iasevoli
I contenuti positivi della prevenzione speciale e il diritto all’educazione del minore autore di
reato.......................................................................................................................................pagg. 17 - 27
Dott. Roberto Gentile
La condizione del minore nell’ordinamento internazionale................................................ ..pagg. 28 - 44
Dott. Beniamino Calabrese
Nota a commento ad Ordinanza del Tribunale Per i Minorenni di Catanzaro del 5 Giugno 2008
...............................................................................................................................................pagg. 45 - 49
Dott.ssa Rossella Salvati
Il minore imputato.................................................................................................................pagg. 50 - 68
Dott. Piero Avallone
Applicabilità delle misure di sicurezza da parte del G.I.P. nel processo penale minorile.....pagg. 69 - 73
Dott. Nicola Ciccarelli
La tutela penale e civile del minore vittima di reato.............................................................pagg. 74 - 92
Prof.ssa Andreana Esposito
Fonti sovranazionali e ruolo del giudice minorile...............................................................pagg. 93 - 110
Prof.ssa Andreana Esposito
Il processo in absentia nella Giurisprudenza della Corte europea: riflessioni sulla incidenza della
giurisprudenza europea nell’ordinamento italiano............................................................pagg. 111 – 130
Avv. Domenico Ciruzzi
Il condizionamento dei media nel processo penale...........................................................pagg. 131 – 151
Dott. Emanuele Esposito
Comunità ed esecuzione penale minorile..........................................................................pagg. 152 - 158
Dott.ssa Edoarda Ciarleglio
Dalla
devianza
alla
criminalità.
Evoluzione
di
un
disagio
e
prospettive
d’intervento........................................................................................................................pagg. 159 - 165
Prof. Huang Feng
Il trattamento del minore nell’ordinamento cinese............................................................pagg. 166 - 171
Avv. Francesco Foggia
L’ampiezza dei poteri d’ufficio del Giudice di Appello....................................................pagg. 172 - 182
I PROVVEDIMENTI
Dott.ssa Paola Brunese
Giudice presso il Tribunale per i Minorenni di Napoli
- Sentenza del 03.05.2011..................................................................................................pagg. 184 - 187
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GLI ARTICOLI
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Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Prof. Giuseppe Riccio
Centralità della motivazione e ragionevole dubbio.
Una recente sentenza della Cassazione – in
primo grado e ivi ritenuto inidoneo a
verità è del gennaio; ma sembra passata
giustificare una pronuncia di colpevolezza,
sotto silenzio – si é interessata della regola
sia sorretta [= debba essere sorretta: n.d.r.]
dell’"al di là di ogni ragionevole dubbio"
da
nel giudizio di appello con toni di rilevante
evidenziare
novità su cui val la pena di tentare qualche
insufficienze della decisione assolutoria,
annotazione, vuoi perché lo studio del
che deve, quindi, rivelarsi, a fronte di
principio sembra solitamente riservato al
quella riformatrice, non più sostenibile,
giudizio di primo grado, vuoi, soprattutto,
neppure nel senso di lasciare in piedi
perché il giudice di legittimità afferma
residui ragionevoli dubbi sull’affermazione
regola di forte coloritura garantista.
di colpevolezza» (si diceva: Cass., sez. VI,
Entrambi questi atteggiamenti offrono
13 gennaio 2012, n. 931).
l’occasione
Il
per
una
più
aggiornata
argomenti
solco
dirimenti
oggettive
di
pronunce
e
tali
da
carenze
o
precedenti
é
riflessione in materia; con l’intenzione -
aggiornato dalla sede della valutazione,
peraltro, già coltivata in dottrina – di
nella quale – si dice –, per la riforma
valutarne il doppio volto sua quanto agli
caducatrice di un’assoluzione, non basta
elementi di accusa, sua quanto a quelli di
«una
difesa, essendo, la doppia direzione,
caratterizzata da pari o addirittura minore
omologa alla ‘gerarchia’ delle formule di
plausibilità rispetto a quella operata dal
proscioglimento, che privilegiano «il fatto
primo giudice, occorrendo invece ... una
non sussiste» sia in presenza di prova di
forza persuasiva superiore, tale da far
innocenza, sia in mancanza di prova di
venire del tutto meno quella situazione di
colpevolezza.
“ragionevole dubbio”, in qualche modo
Per la giurisprudenza l’"al di là di ogni
intrinseca
ragionevole dubbio" presuppone «che, in
contrasto», dal momento che la condanna
mancanza
«presuppone
l’eventuale
di
elementi
rivisitazione
sopravvenuti,
in
mera
alla
diversa
stessa
la
valutazione
esistenza
certezza
del
della
senso
colpevolezza, mentre l’assoluzione non
peggiorativo compiuta in appello sullo
presuppone la certezza dell’innocenza ma
stesso materiale probatorio già acquisito in
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la mera non certezza della colpevolezza»
dovesse superare i ragionevoli dubbi sulla
(ibidem).
colpevolezza dell'imputato e che questi
L’affermazione radicalmente esatta non è
non potessero prescindere dalla assenza di
scontata; essa, poi, ripropone risalenti
elementi di colpevolezza era convinzione
questioni sulla genesi della disposizione,
largamente diffusa, oltreché confermata in
ritenuta formalmente introdotta dalla legge
giurisprudenza. Questa, in particolare, si
n. 46 del 2006; ed è così se ci si riferisce
era pronunciata circa la coincidenza tra
alla modifica dell’art. 533 c.p.p. Né
insufficienza, contraddittorietà e incertezza
possono essere ignorate le dinamiche della
del riscontro probatorio sulla ricostruzione
‘nuova’ regola, ben più problematiche,
del nesso di causalità e sulla evidenza
rispetto alle quali la richiamata decisione
probatoria idonea a superare il ragionevole
concentra l’attenzione sull’imprescindibile
dubbio sulla efficacia condizionante della
rapporto tra ricostruzione probatoria e
condotta
motivazione della sentenza.
lesivo (cfr. Cass., Sez. un., 10 luglio 2002,
Ebbene. La dottrina sembra concorde nel
Franzese, in Cass. pen., 2002, 3652; non
ritenere
mancano altri e molteplici precedenti).
la regola
sfornita
di rango
nella
produzione
dell'evento
costituzionale; e la estende alla prova di
In questo quadro di sintesi della situazione
ogni
reato
intellettuale dell’epoca, è sempre rimasto
comprese le cause scriminanti (su cui si
in secondo piano il dato storico ed
ricordano risalenti scritti in tema di
istituzionale relativo alla differenza tra
scriminanti di Delfino Siracusano) e la
"insufficienza di prove" e "ragionevole
stessa qualificazione giuridica del fatto;
dubbio". E sembra accantonato – ma forse
anche se non manca chi nega alla sua
è un bene – il terreno filosofico, nel quale
esplicita
consacrazione
un
il dubbio si considera congeniale al
carattere
realmente
innovativo
giudizio, per cui esso non può essere
elemento
costitutivo
del
codicistica
(l’argomento è approfondito da Francesco
sottratto
Caprioli
insufficienza della prova e dubbio, nella
con
bibliografici
responsabilità
opportuni
ne
riferimenti
L’accertamento
penale
"oltre
alle
locuzioni
giudiziali:
della
sostanza, costituiscono osservazione del
ogni
risultato probatorio e suo effetto quanto
ragionevole dubbio", in Riv. it. dir. e proc.
alla pronuncia di colpevolezza.
pen. 2009, 01, 51).
In
E si ricorda che prima dell'intervento
considerazione pone il problema della
riformatore, l'idea che la condanna penale
-5-
termini
moderni
l’opportuna
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relazione tra formule e regole di giudizio,
significato moralistico, tant'è che nel caso
su cui non sempre si riflette a sufficienza.
di perdono giudiziale – ad esempio – la
Ebbene, ricostruendo l’itinerario "storico"
dichiarazione non seguiva l’assoluzione
dell’attuale convincimento, si ricorda che
(vedi per
in epoca risalente la migliore dottrina
Siracusano); ha considerato, infine, la
processualistica si mostrava notevolmente
novità storica.
attenta ai profili filosofici, psicologici e
Come
pedagogici; e si interessava del problema
opportunamente
etimologico e semantico connesso alla
sull’accezione processualistica del termine,
terminologia
utilizzata dal legislatore,
in particolare, considerando che esso – in
identificando "assolvere" con "sciogliere".
quel codice – acquistava il significato di
Essa si concentrava, poi, sulla questione
modo per la conclusione del merito del
della identificazione del vincolo dal quale
processo penale, in parte discostandosi dal
si viene sciolti e ricavava l’absolutio
precedente legislatore sistematico (del
judicialis dal Code d’instruction criminelle,
1913),
che usava quel termine nel significato –
conclusione di rito.
storicamente
esatto
di
Ebbene, se non è questo il contesto nel
‘perdono’,
effetto
excuses
quale discettare su queste diversità, né
absolutoires
etimologicamente
ricavate
sulla
e
preciso
delle
–
tutti la
si
che
voce di Delfino
vede,
questa
si
lo
é
usava
sinonimia
tra
dottrina
concentrata
anche
per
"assoluzione"
le
e
dalle esperienze inquisitorie e dalle forme
"proscioglimento" - oggetti di mai quietate
di ‘perdono’, aduse soprattutto per le forme
dispute - la vicenda storica ed etimologica
di eresie e di scisma, non dovendo,
acquista più specifico contesto a proposito
l’innocente, - così si diceva - essere assolto
della "formula dubitativa", della quale i
da alcunché.
giuristi considerano il ruolo funzionale
La
dottrina
giuridica
successiva
ha
dell’accertamento
giudiziale
rispetto
evidenziato la singolarità del termine,
all’incertezza nel giudizio.
solitamente frutto del fallimento di un
Questo profilo ha valore metodologico di
accertamento processuale, pure se generato
gran pregio per far fronte ai quesiti che ci
da una sentenza di rinvio a giudizio: era
siamo posti, sulla premessa di contenuto
questo il modello a fasi omogenee del
secondo
vecchio codice di rito; ha preso atto della
tutt’affatto differenti, nel ruolo e nei
disciplina; ed ha sottolineato che il codice
contenuti: "al di là di ogni ragionevole
di rito del 1931 aveva abbandonato ogni
dubbio" è locuzione limitativa preventiva
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cui
le
due
formule
sono
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del libero convincimento; l’"insufficienza
radice ‘morale’ (= politica) di quella
di prove" é formula terminativa del
delicata opera.
giudizio, ineliminabile, e non solo perché
Dunque, la gradazione dell’accertamento
l’ordinamento è costellato di situazioni in
ha
cui rileva il dubbio, non solo in diritto
moderna; anni fa, la contestazione alla
canonico né solo perché spesso esso si
formula
accompagna alla "buon fede" nelle vicende
eliminazione del dubbio dal giudizio; essa
in cui questa lo determina.
voleva elidere gli effetti deleteri che il
La correttezza dell’approccio, dal punto di
pregresso codice attribuiva alla formula,
vista giuridico, è fornito dalla convinzione
sospesa tra assoluzione e condanna, e ciò
secondo cui i gradi di certezza sono
proprio in considerazione della forza
diversi,
invasiva della
che
–
si
vedrà
–
non
assunto
peculiare
dubitativa
valore
non
nell’era
mirava
presunzione
di
alla
natura
accompagnano solo le diverse forme di
statutaria.
giudizio penale (leggi, ad esempio, il
Allora, se la presunzione di innocenza
patteggiamento)
essere
radicalizzava le decisioni in fatto nel senso
all’evento
della necessaria affermazione negativa
direttamente
ma
possono
connessi
probatorio, cioè all’accertamento, su cui il
dell’accertamento,
legislatore costruisce le più o meno
sussistenza" con "mancanza di prove di
incisive formule assolutorie in fatto, dando
sussistenza"
rilevanza anche al dubbio sulla causa
sussistenza", i "giuristi-pratici" (tali furono
scriminante o su situazioni soggettive
e sono i grandi accademici-avvocati da
imputative e di cui il giudice usufruisce per
Carnelutti a De Marsico; da Vassalli a
costruire il libero convincimento prima del
Leone; da Sabatini a Pannain; e mille altri,
livello della pronuncia proscioglitiva.
ancora oggi in toga; non "il pratico che fa
Nell’evo contemporaneo ciò dipende dalla
il diritto" a cui rivolge auspicata attesa
forza
di
Iacoviello: chissà se questo "pratico" sarà
innocenza’, che colora il giudizio penale
mai un giurista); si diceva: allora i giuristi-
secondo Costituzione, che la indica come
pratici conoscevano l’entità risolutiva della
regola di comportamento per il giudice in
formula
un sistema nel quale nessuna presunzione o
soprattutto al processo "con giuria", lì dove
prova legale può interferire col libero
la maestria del difensore e la particolare
convincimento del giudice e con il suo
retorica destinata a quell’evento erano
ragionamento motivazionale: è questa la
proiettate soprattutto alla insinuazione del
frenante
della
‘presunzione
-7-
e
come
identificando
con
"dubbio
situazione
"non
sulla
congeniale
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dubbio, rivelandone la dimensione storica
attenuata dalla considerazione che tutte le
ed
sentenze
operativa
a
cui
concirrevano
di
proscioglimento
sono
(=concorrono) la tecnica oratoria e la
caratterizzate dalla mancata inflizione della
misura deontica del difensore.
pena; altri, su divero terreno, valutavano la
Su
questo
connubio
grado
polivalenza delle formule, assicurata dalla
dell'accertamento e formule proscioglitive
motivazione assolutoria, in considerazione
in fatto fonda la dottrina tradizionale per
della loro impropria uniformità e costanza
porre la questione degli effetti della
nell’uso giurisdizionale.
completezza dell’accertamento; su quel
L’apparire
connubio torna ora la giurisprudenza che
motivazione è arricchita dall'approccio
occasiona queste note: essa scarica la
metodologico di chi (è Delfino Siracusano
modifica del primo giudizio sulla severità
nella voce Assoluzione dell’Enc, del dir.,
della
perché
vol. III, Mi 1958), con toni di assoluta
l’accertamento resta uguale; e, si è detto,
modernità, pur in assenza della struttura
questo è l'elemento di "novità" del detto
democratica del processo poi finalmente
giurisprudenziale, che ritorna ai primi
tracciata dal codice "accusatorio", affronta
convincimenti del giudice di legittimità che
il tema collegando – sul piano finalistico
esaltava il ruolo della motivazione, pure
oltreché strutturale – accertamento e
indipendentemente
formule,
motivazione,
tra
proprio
dal
dettato
della
dando
essenza
i
della
all’identità
costituzionale.
intellettuale
Più specificamente, la dottrina tradizionale
condizionarono il dispositivo letto in
– così si usa dire del pensiero dei giuristi
dibattimento e quelli che ne condizionano
che creavano (=creano) opinione – riteneva
la motivazione. Ed a nostro avviso in
opportuno affrontare il tema del contenuto
questa permanente identificazione delle
delle formule, premettendone la funzione,
manifestazioni del libero convincimento
idonea a stabilire i criteri che ne regolano
sta la ragione stessa della ‘gerarchia’ delle
l’uso. Ebbene, in presenza dell’intimo
formule, oltreché nel nuovo indirizzo
collegamento tra formule assolutorie e loro
legislativo che privilegia la contestualità
funzione si scopre che in quella dottrina
dei due "momenti" (artt. 544 ss c.p.p.
coesistevano concezioni contrapposte.
1989).
Per alcuni, la distinzione tra le sentenze
Così determinata la funzione, risulta
che decidono il merito e quelle che non
evidente che il criterio di selezione della
applicano la pena per diversi motivi era
formula consiste (= vive) nella necessità di
-8-
tra
centralità
motivi
che
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creare il minor pregiudizio all’imputato,
Questi segni ritornano nell’orientamento
chiamando il giudice a valutare il favor
che riproponiamo all’attenzione del lettore,
libertatis in considerazione dell'intimo
al quale va ricordato la semplificazione del
congiungimento tra i valori espressi negli
discorso (si fa per dire!) in presenza di un
artt. 27 Comma 2 e 111 comma 6 Cost.,
mutato tessuto normativo, che comprende
che conferma, per questa via, i connotati
regole di valore di fonte primaria.
cui
Il discorso ruota intorno a due poli: la
si
riferiva
quella
dottrina,
così
mettendo da canto l’insicuro criterio della
genesi
"tassatività" valido sul piano legislativo,
ragionevole dubbio", che ne condiziona la
non oltre, e il pur convincente richiamo
natura, non necessariamente in termini
alla
costituzionali, e la funzione che la clausola
"complementarità
assoluzione
"piena"
gerarchica"
e
tra
assoluzione
svolge
del
nel
principio
dell’"oltre
giudizio;
ogni
considerazioni
dubitativa.
unificate nell’analisi del principio apparso
Su queste linea si attestava anche la
con la l. n. 46 del 2006, che ha inserito
giurisprudenza post-costituzionale, nelle
nell’art 533 c.p.p. il principio frenante
decisioni in cui si avvertiva il sapore dello
della pronuncia di condanna.
Statuto, non anche i riferimenti normativi.
La collocazione della disposizione non é
Essa, infatti, confermava la scelta tra le
amorfa!
diverse
il
Una prima osservazione attribuisce al
possibile ricorso alla formula dubitativa
"ragionevole dubbio" - si è detto - natura di
solo rispetto agli elementi del reato
limite alla pronuncia di condanna.
(ovviamente valutati in fatto), non anche
L’ovvia
rispetto ai suoi presupposti, ora – molto più
affermazione modifica la sua intrinseca
significativamente – valutando l’attitudine
miseria se la si valuta dal punto di vista
degli elementi probatori di insussistenza
metodologico e se la si paragona – nella
del fatto a rendere inefficaci gli elementi di
forma sistematica, certo, non nel contenuto
esistenza dello stesso, oppure giudicando
– alla tecnica normativa che ha spinto il
la loro inettitudine a superare le persistenti
legislatore costituzionale ad inserire tra
incertezze (le tracce di queste complesse
regola del contraddittorio e forme tassative
pronunce
modo
di non dispersione (per altri: e sue
esaustivo, nel citato lavoro dell’insigne
"deroghe") una forte regola di giudizio, per
giurista).
confermare
formule, ora considerando
si
rinvengono,
in
–
se
si
vuole,
l’intolleranza
banale
del
accusatore rispetto alla condanna.
-9-
–
silenzio
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La tecnica è ripetuta. Si leggano i primi
distinguerla dal canone di valutazione
commi dell’art. 533 c.p.p.: le regole per la
probatoria,
condanna
dalla
l'imputato quando la prova della sua
clausola che condiziona quell’epilogo,
colpevolezza risulti mancante, insufficiente
giacché essa manifesta il favor libertatis
o contraddittoria (art. 530 comma 2 c.p.p.).
come metodo per la decisione e, quindi,
Insomma, l'idea che la condanna penale
come regola di condotta nel giudizio,
non possa prescindere dall'assenza di
prima, e nella motivazione, poi; essa, cioé,
ragionevoli
trasporta
la
dell'imputato era diffusa in dottrina e
della
praticata in giurisprudenza prima della
sono
sul
inframmezzate
piano
dimensione
processuale
costituzionale
che
impone
dubbi
sulla
di
assolvere
colpevolezza
presunzione d’innocenza (nel giudizio é
novella.
tale, così come nel processo è regola di
Dunque, il rinnovato disposto dell'art. 533
trattamento:art. 27.2 Cost.; sul punto cfr.
comma 1 c.p.p. si limita (si fa per dire!) a
Riccio (con Agostino De Caro e Sergio
rendere esplicito un criterio valutativo già
Marotta)
desumibile a contrario da una corretta
in
Principi
costituzionali
e
riforma della Procedura penale, Na 1988).
interpretazione del canone della norma che
Una seconda osservazione attiene alla
lo
"utilità" della previsione.
costituzionalmente
Sia consentito anche a chi non ignora il
l’opportunità della previsione è indiscussa
dibattito
se
parlamentare
un’osservazione
precede,
si
oltreché
considera
da
una
orientata.
la
lettura
Eppure
dichiarata
forza
eccentrica: la regola in quel contesto
metodologica e la diversa natura rispetto
rappresentava, forse, un opportuno alibi
alle
per l’approvazione di non condivisi limiti
sistematicamente la precedono; nonché se
all’appello; ma su questo terreno ogni
si valuta il differente contesto probatorio in
ulteriore approfondimento é superfluo e,
cui essa si muove rispetto a queste. Ed
nella lettera, smentito.
anche
L’accenno è utile per ricordare la presenza
contraddittorietà
della regola già in quel contesto normativo
probatoria
– a quel tempo arricchito dalla Cedu (art.
pur’esse connesse al valore costituzionale
6.2)
della presunzione, lì il contesto probatorio
–
e
nel
giurisprudenziale
pacifico
continuo
mancanza,
del
della
fatto
insufficienza
che
e
ricostruzione
sono
situazioni
sembra orientare il giudizio verso la
di
condanna rispetto alla quale la regola
comportamento, non fosse altro che per
impone di escludere in termini assoluti la
come
di
se
"dubitative"
la
riconosceva
che
indirizzo
formule
regola
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presenza i dubbi, qui i riscontri probatori
Quaderni di scienze penalistiche, vol. III
dirigono
2007, 355 ss).
il
giudizio
verso
il
proscioglimento, la cui "pienezza" è messa
Qui serve la conclusione dello specifico
in crisi da una intima insufficienza o da
tema; anche se per le cose dette il recente
altre fonti che la contraddicono.
indirizzo giurisprudenziale travalica lo
Certo, ben altri sono i problemi più
specifico
squisitamente teoretici che ne definiscono
orientamento
il contenuto; ad esempio, pare impossibile
pronunce costituzionali.
esprimere il grado di probabilità logica
La decisione in commento premette, in via
della colpevolezza evocato dall'art. 533
generale, che, in mancanza di elementi
c.p.p.; ad esempio, si pone il quesito se
sopravvenuti, l'eventuale rivisitazione in
possa venire effettuata una comparazione
senso peggiorativo compiuta in appello del
di tipo
standard
materiale probatorio, acquisito in primo
probatorio coincidente con l'assenza di
grado e in questa nuova sede ritenuto
ragionevoli dubbi e quello implicito nei
inidoneo a giustificare una pronuncia di
criteri di valutazione della prova diversi
colpevolezza, deve essere sorretta da
dalla bard rule; per esempio, si domanda in
argomenti dirimenti, tali da evidenziare
che modo sia compatibile con la regola
oggettive carenze o insufficienze della
accertamenti non direttamente funzionali
decisione assolutoria, la cui ricostruzione,
all'affermazione
responsabilità
quindi, deve rivelarsi non più sostenibile, a
dell'imputato; ad esempio, si chiede quale
fronte di quella riformatrice, che elide ogni
conciliabilità possa salvaguardare la regola
residuo
con riferimento a tutte le disposizioni
affermazione di colpevolezza.
processuali che richiedono espressamente
In questi termini va letta l’affermazione
una probatio minor; e via discorrendo; tutte
della sentenza su cui si ritorna in
questioni che vedono impegnata dottrina –
conclusione; e la si ripete perché, mutate le
ma pure copiosa giurisprudenza – a cui si
situazioni, il principio di diritto che si
rinvia (cfr. Francesco Caprioli, citato e,
promuove ha valore assoluto e generale.
ancora
Secondo
quantitativo
di
recente,
tra
di
lo
Lucio
Cricri,
in
caso,
secondo
espungibili
ragionevole
la
Corte
linee
di
anche
da
dubbio
«per
la
sulla
riforma
Colpevolezza "al di là di ogni ragionevole
caducatrice di un'assoluzione [non basta]
dubbio", onere della processo civile ed
una mera diversa valutazione caratterizzata
efficacia extrapenale dei provvedimenti di
da pari o addirittura minore plausibilità
assoluzione
rispetto a quella operata dal primo giudice,
passati
in
giudicato,
in
- 11 -
Diritto e Giustizia Minorile
occorrendo
invece
Anno I, nn. 2 e 3-2012
forza
doverosamente carico della completa serie
persuasiva superiore, tale da far venire del
di elementi probatori onde dissipare in
tutto
maniera
meno
[...]
quella
una
situazione
di
compiuta
i
dubbi
"ragionevole dubbio", in qualche modo
colpevolezza
intrinseca
ragionevolmente rilevati dal giudice.
alla
stessa
esistenza
del
sulla
dell'imputato
contrasto»: é quest’ultima la funzione della
Ed è così; in questo modo si coniugano
regola di cui discutiamo che si risolve nella
ragionevole dubbio e motivazione; ed è
convinzione secondo cui la condanna
così che si rivela la reciproca strumentalità
presuppone la certezza della colpevolezza,
tra
mentre l'assoluzione non presuppone la
ragionamento probatorio, che motiva la
certezza dell'innocenza ma la mera "non
previsione
certezza" della colpevolezza; e tutto questo
dispositivo e motivazione, sempre più
deve essere dimostrato attraverso un
abbandonata nei nostri tribunali.
regola
percorso motivazionale che si faccia
Giuseppe Riccio
Emerito di Procedura Penale
Università Federico II di Napoli
- 12 -
di
della
comportamento
contestualità
e
tra
Diritto e Giustizia Minorile
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Prof. Mariano Menna
Una proposta per evitare una sovrapposizione di tutele
in tema di messa alla prova e misure di prevenzione per il minore
Sommario
1.- Le contraddizioni della messa alla prova e l’esclusiva assegnazione al procedimento di
prevenzione della finalità di applicare il trattamento rieducativo del minore.
2.- La risposta alle possibili obiezioni alla soluzione dell’anticipo di tutela penale in sede di
procedimento di prevenzione
1.- Le contraddizioni della messa alla
Un
prova e l’esclusiva assegnazione al
emblematico
procedimento
accennate esigenze e riannodabile alle fonti
di
prevenzione
finalità di applicare il
della
istituto
del
nostro
del
ordinamento,
giustapporsi
delle
pattizie, è la messa alla prova.
trattamento
Già diversi anni addietro, in un articolo
rieducativo del minore
sulle garanzie del giusto processo in
E’ nota la possibilità che l’interesse
relazione al processo penale minorile
prevalente al processo educativo in atto del
(MENNA) si sottolineava che la fattispecie
minore possa venire in conflitto con i suoi
ex art.28 D.P.R.448/1988, se da un lato è
diritti procedurali.
meritoria
In effetti, tale dialettica di contrapposte
carcere al minore che sia realmente
esigenze è presente nelle fonti pattizie. E’
colpevole e lo proietta in un percorso di
possibile, in particolare, riferirsi alla
rieducazione, dall’altro lato, calato così
Convenzione sui Diritti del Fanciullo di
com’è nel processo penale minorile, per
New York del 1989 nella quale si afferma
dare spazio all’esame sulla personalità del
che lo Stato deve articolare ed emanare
minore,
leggi che consentano, se possibile, la
procedurali in quanto, e questo è evidente
sottrazione del minore alle procedure
nella prassi, la concessione della messa alla
giudiziarie.
prova presuppone l’affermazione della
soprattutto
confligge
quando
con
evita
alcuni
il
diritti
colpevolezza, o quanto meno la non
- 13 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
opposizione dell’imputato ad una certa
si evidenzia come la vecchia concezione
considerazione del fatto che gli venga
della legislazione minorile incentrata sul
attribuito, in assenza di adeguate garanzie.
disvalore del fatto (tipica ancora del
Più specificamente, anche se non deve
perdono giudiziale e della diminuente della
esserci la confessione, la non opposizione
minore età) venga meno o comunque
rispetto all’accertamento di colpevolezza è
diventi secondaria. E’ chiaro però che
sicuramente sintomatica del fatto che si
siccome la messa alla prova è calata in un
possa sospendere il processo e poi emanare
processo in cui si accerta la responsabilità,
una pronunzia di tipo estintivo – che non è
si ritiene che ai fini della sospensione della
pienamente favorevole - sulla base di un
vicenda giudiziaria e dell’immissione in un
accertamento che non si sia svolto nel
percorso trattamentale, diventa necessario
pieno rispetto del contraddittorio. Si pensi,
un
in particolare, all’applicazione dell’istituto
comunque
in sede di udienza preliminare, ma anche
dell’imputato ai fatti, così come addebitati,
nell’abbrivio della fase dibattimentale.
che
Se il problema è la possibile lesione del
limitative della libertà personale.
diritto alla prova e della dialetticità della
Sennonché,
vicenda giudiziaria, è necessario tentarne
sostanziale che si possa rinunziare alla
una soluzione senza far venir meno la
vecchia logica retributiva ed applicarne
logica che è sottintesa all’istituto della
una
messa prova nel processo penale minorile.
sull’esame della personalità del minore, si
Il piano dell’analisi deve attestarsi anche a
può fare a meno dello stesso impianto del
livello del diritto sostanziale, perché è
processo avente ad oggetto l’accertamento
sintomatico che con la fattispecie ex art.28
della responsabilità penale per far luogo ad
D.P.R.
sposti
un procedimento incentrato sul fatto inteso
della
come esclusivo indice di pericolosità,
448/88
significativamente
il
legislatore
il
baricentro
riscontro
della
una
non
giustifichino
se
responsabilità
delle
riteniamo
esclusivamente
opposizione
prescrizioni
sul
preventiva
piano
basata
risposta al crimine minorile dalla logica
sull’esame
retributiva a quella preventiva speciale ed
sull’applicazione
alle esigenze di stabilizzazione della
minore in funzione preventiva.
comunità dei consociati.
Così facendo e spostando, in altri termini,
In effetti, concedendo questo periodo di
sul piano del procedimento di prevenzione
sospensione
di
la tutela dell’esigenza vera che è al fondo
estinzione in relazione anche a gravi reati,
della messa alla prova, quale emerge nella
e
poi
la
pronunzia
- 14 -
della
o
del
personalità
e
trattamento
del
Diritto e Giustizia Minorile
sua
lontananza
Anno I, nn. 2 e 3-2012
dalla
necessità
di
2.- La risposta alle possibili obiezioni
retribuzione per la responsabilità accertata,
alla soluzione dell’anticipo di tutela
si elide contemporaneamente il contrasto
penale in sede di procedimento di
dell’istituto con le garanzie processuali che
prevenzione
dovrebbero essere salvaguardate in modo
più peculiare quando scatti l’obbligo di
A ciò si potrebbe obiettare che, se in
accertamento della colpevolezza; e ciò
relazione ai reati più gravi non si attivasse
fermo rimanendo che un livello maggiore
un processo penale, si determinerebbe una
di garanzie è ipotizzabile anche nella
violazione dell’art 112 Cost. relativo
vicenda avente ad oggetto l’irrogazione di
all’obbligatorietà dell’azione penale.
misure di prevenzione.
Il problema si risolve agganciando la
La soluzione prospettata, peraltro, avrebbe
misura di prevenzione - che si può
un’efficacia deflattiva enorme
il
immaginare assorbente rispetto all’altro del
diventare
trattamento del minore - ad una condizione
l’accertamento del fatto solo una forma di
di procedibilità per far sì che si debba poi
riscontro di un indice presuntivo di
comunque attivare ex art 112 Cost. il
pericolosità, non si avvierebbe il processo
processo penale con l’accertamento del
penale per soddisfare esclusivamente la
reato se fallisse il trattamento cui venisse
funzione preventiva che abbiamo visto
sottoposto il minorenne con l’applicazione
essere
prevalente.
della
sede
di
rappresentata dalla misura amministrativa
procedimento di prevenzione – così come
ex art.25 R.D.L. 1404/1934). In tale
già oggi avviene – si applicherebbe un
eventualità, poi, si innescherebbe un
trattamento in funzione della maturazione
riscontro della responsabilità garantito
della personalità.
pienamente e non con l’ibrido della messa
In questo modo, si attuerebbe quel
alla prova, che nel mezzo del procedimento
principio che si trova nella Convenzione di
penale conculca i diritti procedurali e
New York circa la sottrazione del minore
presta attenzione solo al problema della
ad una procedura giudiziaria di per sè
tutela della persona del minore.
lesiva della personalità dello stesso.
Quindi, da un lato ci sarebbe una
processo,
perché
divenuta
facendo
ad
Contemporaneamente,
oggi
in
per
misura
di
prevenzione
(oggi
sostanziale salvaguardia dell’esigenza di
tutela penale divenuta essenzialmente di
natura
- 15 -
preventiva,
dall’altro
lato,
si
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
salvaguarderebbero i diritti procedurali
oggi si pretende dal minore ai fini
dell’imputato
la
dell’applicazione della messa alla prova, e
condizione di procedibilità ed iniziato, in
cioè la non opposizione del minore alla
ipotesi, il processo penale.
misura preventiva o la confessione.
All’idea articolata si potrebbe ancora
Ciò scongiurerebbe anche l’abuso di
obiettare che una soluzione come quella
misure preventive che potrebbe portare ad
prospettata potrebbe favorire un eccesso di
una facile applicazione delle prescrizioni
ricorso alle misure preventive. Il problema,
senza
tra l’altro, è già riscontrabile in relazione
giurisdizionale.
una
volta
attivata
la
garanzia
all’art. 25 R.D.L. 1404/34.
Per ovviare a tale possibile obiezione
basterebbe anticipare al momento del
procedimento di prevenzione l’atto che
Mariano Menna
Ordinario di Diritto Processuale Penale Avanzato
Dipartimento di Giurisprudenza
Seconda Università degli Studi di Napoli
- 16 -
di
un
processo
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Prof. Clelia Iasevoli
I contenuti positivi della prevenzione speciale
e il diritto all’educazione del minore autore di reato.
SOMMARIO: 1. Le pene devono tendere alla rieducazione del condannato. – 2. Il teologismo
costituzionale sotteso al sistema penale integrato. – 3. Il diritto del minore al trattamento
differenziato.
1.
Le
pene
devono
tendere
processo
alla
penale
fino
al
giudicato,
soprattutto quando si reputa ‘costretta’ ad
rieducazione del condannato.
eseguire le pronunce della Corte di
Nell’attuale contesto di trasformazione del
Strasburgo2.
tipo dei delitti compiuti dai minori, per non
Ma vi è una ragione in più per affrontare il
dire
della
tema sul versante specifico della devianza
sul
minorile, in quanto essa si presenta con
all’educazione,
caratteristiche di maggiore complessità
funzione della pena e struttura del processo
rispetto a qualche anno addietro. Allora, lo
minorile, premessa ineludibile per ogni
schema mertoniano3 offriva esauriente
ragionamento
procedura
criterio interpretativo, giacché la devianza
penale, non solo minorile1. Questa, infatti,
giovanile trovava fondata spiegazione nel
vive una risalente stagione di crisi, diffusa
contrasto tra le mete prefigurate dalla
su diversi livelli tra loro interferenti: dai
struttura culturale e le reali opportunità che
problemi
di
la struttura sociale offriva per il loro
organizzazione, ai temi più intimamente
raggiungimento; si circoscriveva, così, ad
connessi
aree marginali di classi inferiori.
della
metamorfosi
criminalità,
rapporto
materia,
occorre
tra
sociale
interrogarsi
diritto
intorno
alla
ordinamentali
agli
assetti
invasa
da
e
normativi
della
un
diritto
2
giurisprudenziale
che
determina
G. Riccio, La ‘nuova’ progettualità per far fronte alla
crisi della giustizia, in Cass. pen., 2007, p. 4408; IDEM,
Itinerari culturali e premesse di metodo per la ‘riscoperta’
del modello processuale, in AA.VV., Verso la riscoperta
di un modello processuale, Milano, 2003, p.
3
R. K. MERTON, Teoria e struttura sociale, Bologna,
1971, p. 98. Secondo questo modello interpretativo della
devianza è l’eccessiva condivisione di determinate mete
sociali ovvero la massificazione in cui l’individuo si
annulla ad incidere sulle scelte criminali. Si tratta del
fenomeno della unidimensionalizzazione teorizzato da H.
MARCUSE, L’uomo a una dimensione, Torino, 1964.
il
cedimento di principi fondamentali del
1
La complessità di tale rapporto è oggetto di una nostra
analisi monografica, alla quale si rinvia per tutte le
implicazioni sistematiche ad esso connesse, Diritto
all’educazione e processo penale minorile, Napoli, 2012,
passim.
- 17 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Ora si assiste ad un ampliamento, che
rieducazione,
potremmo definire interclassista perché
antistoriche nostalgie di retribuzione o di
coinvolge indistintamente i diversi ceti
prevenzione negativa.
sociali e trae le sue matrici dal rifiuto più
Si apriva così il percorso di deeticizzazione
consapevole di modelli e regole sociali,
della sanzione, in cui si rinviene la
che non hanno saputo offrire immagini
posizione speculativa che ricompone, in
rassicuranti sul piano economico, politico,
maniera dialettica, le antinomie tra gli
culturale, lasciando diffondere un senso di
scopi della pena, assumendo come criterio
precarietà, a cui si è accompagnata una
di prevalenza le tre fasi in cui si articola la
disaffezione verso le istituzioni4.
vicenda penale: in quella legislativa, la
A fronte di questi tratti caratterizzanti il
pena non può che perseguire la finalità di
fenomeno, la riflessione si sposta sulle
prevenzione generale; nelle altre due fasi,
potenzialità strategiche della pena come
della commisurazione e dell’esecuzione,
integrazione sociale, prospettiva che ora va
essa assolve alla funzione di prevenzione
definita soprattutto per i risvolti sul piano
speciale rieducatrice6. In stretta continuità
trattamentale del minore.
sul
Il Costituente scrive, in materia, una norma
rintraccia l’impostazione di chi, cogliendo
la
ruolo
questa pluridimensionalità della pena, ne
promozionale furono apprezzati solo dopo
distingue la componente finalistica a
che la parte più sensibile della dottrina
seconda dei diversi momenti istituzionali
italiana alla fine degli anni '60, ed in primo
della sua esistenza.
cui
luogo
originalità
Franco
ed
Bricola5,
il
cui
dimostrò
versante
continuando
a
coltivare
processualpenalistico7,
si
la
Per tale ultima tesi, rispetto alla funzione
centralità del contenuto del terzo comma
legislativa, la pena realizza la prevenzione
dell'art. 27 Cost. Furono in tal modo
generale;
superate le tante perplessità, che il testo
giurisdizionale, la pena è garanzia di
aveva suscitato, specialmente in chi non si
proporzione; relativamente alla funzione
rassegnava ad accettare la scelta di
esecutiva si espande lo scopo rieducativo.
quanto
alla
funzione
Invero, la norma (art. 27 Cost. comma 3)
4
apre a prospettive dommatiche e politico-
S. MOCCIA, Riflessioni sulle implicazioni penalistiche
della devianza giovanile, in AA.VV., La tutela dei minori
di cultura islamica nell’area mediterranea. Aspetti sociali,
giuridici e medici, a cura di A. Cilardo, Npoli, 2011, p.
89 e ss.
5
F. BRICOLA, voce Teoria generale del reato, in Noviss.
dig. it., vol. XIX, Torino, 1973, p. 7 e ss; IDEM, Riforma
del processo penale e profili di diritto penale sostanziale,
in Studi in memoria di Pietro Nuvolone, Milano, 1991,
III, p. 55 e ss.
6
G. FIANDACA, Art. 27 comma 3 e 4, in AA.VV.,
Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca-A.
Pizzorusso, Bologna-Roma, 1991, p. 263.
7
G. RICCIO, voce Responsabilità penale, in Enc. giur.
Treccani, agg., Roma, 1994, p. 25-26
- 18 -
Diritto e Giustizia Minorile
criminali,
colte
chi8
dalla
L’opzione di politica criminale si muove in
premessa che in uno stato sociale di diritto
termini di prevenzione; ma si osserva che
il
rieducativo
la prevenzione speciale manifesta il suo
riconosciuto a tutela del valore di sintesi
aspetto negativo come neutralizzazione
della persona e comporta «l’effettiva
dell’individuo e l’aspetto positivo come
integrazione del soggetto, da ottenersi
recupero
tramite la realizzazione di un programma
essenzialmente in libertà, attraverso una
di (re)inserimento basato sul training
terapia sociale emancipante – scelta con il
sociale, sull’emancipazione individuale».
consenso del reo –, essendo palese che non
La proiezione finalistica, qui evocata, non
vi possa essere risocializzazione senza il
si esaurisce all’interno dell’area della fase
rispetto
esecutiva della sanzione, ma va oltre;
manifestazione di volontà di aderire ad un
perché la rieducazione è un connotato di
programma di rieducazione.
essenza della sanzione, che condiziona
Ed anche per il giovane disadattato o
l’esistenza della fattispecie astratta al
deviante va approntata una strategia di
momento
estinzione.
socializzazione che si preoccupi di fornire
Insomma, l’ampio raggio d’azione del
gli aiuti necessari per l’attivazione del
principio di cui all’art. 27 comma 3 Cost.
senso
non esclude il versante della struttura del
raggiungimento della piena capacità di
reato. Ne discendono due implicazioni9: a)
autodeterminarsi10; a maggior ragione per
nella
fattispecie
il minore la funzione della pena deve porre
sanzionatorie il legislatore deve aver
al centro delle scelte di politica criminale il
valutato a priori l’idoneità delle stesse ad
rispetto della libertà e della dignità della
attuare un «trattamento personalizzato non
persona.
desocializzante»; b) le modalità esecutive
Da
sono strumentali alla concreta attuazione
giurisdizionalizzazione degli interventi per
della personalizzazione del trattamento
garantire quanto più possibile la posizione
punitivo.
giuridica del minore e per attivare il suo
trattamento
della
selezione
da
Anno I, nn. 2 e 3-2012
è
diritto
concreta
delle
parte
sociale,
della
di
ciò
attuarsi
persona,
responsabilità
deriva
da
senza
e
la
per
l’accentuazione
il
della
8
S. MOCCIA, Il diritto penale tra essere e valore, Funzione
della pena e sistematica teleologica, Napoli, 2006, p. 101
e ss.
9
L’espressione è di G. FIANDACA, Art. 27 comma 3
Cost., in AA.VV., Commentario alla Costituzione, cit., p.
275.
10
M. LEONARDI, Le cause e i processi della devianza
minorile, in AA. VV., La giustizia penale minorile:
formazione, devianza, diritto e processo, a cura di A.
PENNISI, Milano, 2004, p. 64.
- 19 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
senso di responsabilità11; da altro lato, la
specificamente
ricerca e la sperimentazione in libertà di
minorile.
strategie di recupero sono affidate agli enti
Il quadro normativo si arricchisce del
locali che possono proficuamente adattare i
riferimento alla fondamentale esigenza
processi
strutture
della proporzione, nel significato di limite
realmente presenti, impiegando in maniera
garantisco all’interno del rapporto tra
ottimale i mezzi a disposizione. Questo
responsabilità e misura della sanzione; si
significa
tratta di un elemento guida per
d’intervento
alle
privilegiare
la
funzione
utilizzabile
in
materia
il
specialpreventiva nel trattamento penale
legislatore nel momento della posizione
del minore.
della norma e per il giudice nel momento
della
determinazione
della
pena:
2. Il teologismo costituzionale sotteso al
l’aggancio normativo è offerto attraverso
sistema penale integrato.
un’ermeneutica elementare, dall’art. 3
Cost., in materia di uguaglianza.
Sul
terreno
metodico-sistematico,
l’individuazione
contenuti
“tendere” di cui all’art. 27 comma 3 Cost.
“socializzanti” coinvolge, nella vicenda
seconda proposizione, come guida delle
interpretativa, i principi costituzionali dello
‘operazioni’ necessarie a realizzare lo
stato di diritto – e, quindi, gli artt. 2, 3
scopo della pena genericamente riferibile
comma 1, 19, 21 Cost., sintesi della
alla risocializzazione.
garanzia della dignità della persona – ma
Il concetto di “rieducazione”, come è noto,
anche quelli dello stato sociale – scritti
è accompagnato da significati molto
negli artt. 3 comma 2, 4, 32, 34 Cost. –;
differenziati e, talvolta, incompatibili con
tutti insieme e da diverse angolazioni, essi
un assetto normativo da stato sociale di
garantiscono lo sviluppo della personalità
diritto13.
in
una
prospettiva
dei
Lo stesso quadro normativo qualifica il
di
solidarietà12,
Ad
esempio,
appare
certamente
concorrendo a costruire il concetto di
inaccettabile il tradizionale significato di
rieducazione di cui all’art. 27 comma 3
“emenda
Cost. e a delinearne l’ambito operativo,
prospettiva di recupero sociale.
Convince,
morale”,
perciò,
perché
limita
la
l’orientamento
11
metodologico che si affida al sistema della
in Cass. pen., 2006, p. 2975 e ss.
12
In tal senso, S. MOCCIA, Il diritto penale tra essere e
valore, cit., p. 104.
13
Cfr. LARIZZA S., Bisogno di punizione o bisogno di
educazione? Il perenne dilemma della giustizia minorile,
Sul punto si vedano le magistrali indicazioni di G.
VASSALLI, Il dibattito sulla rieducazione, in Rass. penit. e
crim., 1982, p. 437 e ss.
- 20 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
nostra Carta costituzionale. Esso, per un
Peraltro, il “trattamento” non può imporsi
verso, evita che attraverso gli organi della
coattivamente:
giustizia
scopi
legittimità per il rispetto della dignità e
trascendenti la mera adesione ai principi
dell’autonomia individuale; non sul piano
che essa pone e, segnatamente, concezioni
dell’efficacia
etiche, la cui accettazione dovrebbe esser
minerebbe la riuscita, per la quale è
legata
indispensabile la volontaria ed attiva
statale
a
si
scelte,
legittimino
per
definizione,
non
sul
perché
piano
della
l'imposizione
ne
completamente libere, non potendo esse
adesione del soggetto.
dipendere dal sistema di coazione della
In una situazione del genere, un diritto
sanzione penale; per altro verso, esso
penale che si faccia carico dell’osservanza
riconosce alla pena il compito di offrire al
dei diritti costituzionali per la tutela della
reo la possibilità di orientare la propria
persona non può reagire con risposte
esistenza nel senso del rispetto di quella
sanzionatorie rigoristiche di tipo afflittivo-
altrui.
deterrenti, ma solo cercando di realizzare
Ciò non può significare il perseguimento di
le
un adattamento coattivo verso modelli
desocializzazione,
comportamentali
connesse all’internamento in un’istituzione
giustificare
il
eteronomi;
tentativo
non
di
può
indebite
condizioni
per
elidere
la
oggi,
normalmente
di tipo custodiale.
manipolazioni della personalità; né deve
In questo
operare
externo
generale, non può non considerarsi che il
dell’identità individuale. Piuttosto, con
punto focale della questione riguarda
tutte le garanzie dello stato sociale di
l’individuazione
diritto,
un’effettiva
trattamento di recupero e le sue effettive
integrazione del soggetto, da ottenersi
modalità applicative; ma il tema tocca alla
tramite la realizzazione di un programma
radice
l'attuale
di (re)inserimento basato sul training
prima
ancora
sociale, sull’emancipazione individuale e,
trattamento penitenziario; il che ha ancor
quindi, attraverso la realizzazione di forme
più significato per le vicende processuali e
efficaci di sostegno socio-culturale. Tutto
per gli strumenti per il trattamento dei
ciò implica la sperimentazione quanto più
minori.
ampia
modalità
Sul primo punto, viene diffusamente
‘extraistituzionali’ di esecuzione della
riconosciuto l’indiscutibile inefficacia della
sanzione.
sanzione penale, così come è usualmente
un
si
cambiamento
deve
possibile
favorire
di
ab
- 21 -
contesto,
ancora
concreta
sistema
che
le
del
in
linea
singolo
sanzionatorio,
modalità
del
Diritto e Giustizia Minorile
strutturata
nella
Anno I, nn. 2 e 3-2012
pena
Si riconosce, cioè, che il silenzio dei
detentiva, con il consueto corollario di
Trattati e delle stesse Carte europee dei
disumanità, che connota il più delle volte
diritti sulla funzione della pena non
la sua esecuzione. In altri termini, il
rappresenta solo la mancanza di un
sistema resta esclusivo, non inclusivo,
referente teleologico vincolante, essenziale
sostenuto, come è, da una prevenzione
per la costruzione dell’intero sistema degli
speciale negativa, che genera i luoghi per
interventi penali europei; si riconosce,
l'esclusione; siamo ancora a quei tempi,
cioè, che le prescrizioni relative alla
stando alla dichiarata disumanità della
necessaria “non sproporzione” della pena
sanzione penale, e non solo sul piano
rispetto al reato (di cui all’art. 49 comma 3
formale
della
del
specie
rispetto
della
del
progetto
Carta
dei
diritti
fondamentali
costituzionale, nonostante i lunghi passi
dell’Unione) ed al divieto di trattamenti
della Storia verso il riconoscimento dei
inumani o degradanti (di cui agli artt. 3
diritti della persona.
Cedu
L’ordinamento del nostro Paese contiene i
compatibili, in astratto, con la teoria
presupposti normativi – forse non i
retributiva e con la prevenzione speciale. E
connotati effettuali – per realizzare in
ciò per chi reputa che la proporzione tra
positivo lo scopo risocializzante della
pena e reato possa essere interpretata,
pena; sembra, cioè, che possano essere
anche, considerando il dato – centrale –
legittimamente perseguiti gli scopi positivi
della pericolosità soggettiva dell’autore del
della
dal
reato, rispetto alla quale la pena può
sociale
atteggiarsi come forma deterrente e/o
prevenzione,
rafforzamento
della
costituiti
coscienza
e
4
Carta
dei
diritti)
siano
intorno ai suoi valori basici.
neutralizzante.
In materia, v’è chi14 rimarca la profonda
In questi diversi parametri normativi
differenza tra la ben articolata e complessa
manca
disciplina costituzionale italiana, da una
rieducativa della sanzione, intesa quale
parte, e la semplicistica, inappagante
offerta
soluzione “dissuasiva” che caratterizza la
costituisce la pietra angolare di un sistema
normativa
penale,
europea
nel
rispetto
di
fondamentali prerogative individuali.
il
riferimento
di reinserimento
corrispondente
alla
funzione
sociale,
ai
che
principi
personalistici e solidaristici della nostra
Costituzione.
Peraltro, tale ‘vuoto dei fini’ ha aperto alla
14
S. MOCCIA, Funzioni della pena ed implicazioni
sistematiche: tra fonti europee e Costituzione italiana, in
Dir. pen. e proc., 2012, p. 921
giurisprudenza della Corte di giustizia ed
- 22 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
al diritto secondario dell’Unione – anche a
scandiscono i tempi dello scopo della pena;
decisioni quadro ed a direttive in materia
ciò che accade nella giurisdizione minorile
penale – un inaccettabile spazio di
si realizza in nome di quei diritti del
‘supplenza’, entro cui ha avuto luogo
minore.
l’imposizione agli Stati membri di obblighi
responsabilità, si anticipa nel processo il
di criminalizzazione relativi a sanzioni
progetto di integrazione sociale, certo, non
penali, non solo efficaci e proporzionate,
con strumenti clemenziali incompatibili
ma anche “dissuasive”15.
con la filosofia del rapporto processo-pena.
Una
volta
accertata
la
Per tale evenienza il legislatore sceglie una
3. Il diritto del minore al trattamento
“strategia” idonea a ridurre i danni del
differenziato.
processo
rispetto
allo
sviluppo
della
persona, arricchendolo di strumenti di
In
questo
l'osservazione
contesto
della
si
recupero endoprocessuale.
vicenda
I contenuti positivi della prevenzione
minorile; che trova nella peculiarità del
speciale divengono il referente assiologico
rapporto con la persona e con i diritti di cui
dell’azione di tutela del minore autore di
è portatore le ragioni della specializzazione
reato, affidata alla giurisdizione, in tal
sia sul profilo sostanziale che processuale.
modo riducendo i rischi di una condanna
Rispetto alla seconda vicenda le linee
pregiudizievole al completamento della
programmatiche su cui il legislatore risolve
personalità, allo stato deviata.
problemi strategici per la tutela di diritti
Non vanno mai confuse, però, la pienezza
del minore nel processo, i punti di
dei diritti procedurali dei minori e le
orientamento della filosofia specializzante
legittime esigenze dell’accertamento con le
si aggregano sulla indispensabilità dell’
soluzioni
osservazione del minore ai fini del
recupero del giovane disadattato. Nella
trattamento processale e sulla necessità di
vicenda di cui trattiamo, la sostanza penale
includere nel processo strumenti di tutela
acquista
dei suoi diritti.
trattamento del minore al primo posto della
Chiariamo. Il raggiunto ordine logico non
scala dei valori in gioco nel sistema
elide il potere discrezionale del legislatore
punitivo, quando la giurisdizione ne accerti
di
la responsabilità, non potendo, questa,
differenziare
specifica
inserisce
le
situazioni
che
strategicamente
diversa
natura,
orientate
mettendo
al
il
muoversi al di fuori dei paradigmi del
15
S. MOCCIA, Funzioni della pena ed implicazioni
sistematiche: tra fonti europee e Costituzione italiana, cit.
giusto processo; essi sono imposti anche ai
- 23 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
magistrati laici che coadiuvano i togati
In sintesi, l’ordinamento italiano non si è ispirato ad un ge
nell’esercizio
funzione
e nelle prigioni scuola. Ciò non comporta
giurisdizionale, proprio per assicurare le
alcuna sottovalutazione della pericolosità e
conoscenze
necessarie
gravità del fenomeno della delinquenza
all’osservazione della personalità ed alla
minorile: ma significa solamente che non
individuazione della meritevolezza del
si
trattamento e dei modi del suo esercizio.
possibilità di recupero di soggetti, non
Lo
ancora del tutto maturi dal punto di vista
della
“tecniche”,
scopo
del
processo
rimane
intende
lasciare
intentata
alcuna
l’accertamento del fatto.
fisio-psichico.
Su questo diverso modo di considerare il
Questa ordinata scansione ‘fasica’ – che
sistema penale quando si tratta di un
esalta i compiti delle diverse istituzioni
soggetto minorenne vi sono tracce sempre
coinvolte nella vicenda – è scomposta per
più
della
la giurisdizione minorile, ove prevalgono i
giurisprudenza della Corte costituzionale16,
bisogni di evitare che il processo penale
secondo cui la capacità di intendere e di
costituisca causa di interruzione dell'iter di
volere del minore tra i quattordici e i
formazione della personalità del minore.
diciotto anni – e cioè la sua imputabilità
Di
(art. 98 c.p.) – deve essere verificata caso
strutturalmente, le linee politiche su cui
per caso, in relazione al momento in cui è
costruire
stato commesso il fatto.
eventi: rimosso il divieto di osservazione
In secondo luogo, il largo ricorso alla
della persona – ritenuto un pericoloso
sospensione condizionale della pena ed al
sintomo di trasformazione del diritto
perdono
della
penale del fatto in diritto penale dell'autore
giustizia minorile conferma, non soltanto
– il legislatore segue linee strategiche
la tendenza generale a considerare come
idonee
ultima
all’istituzione
recuperando nel processo strumenti del
carceraria, ma sottolinea con forza la
trattamento sanzionatorio sotto forma di
necessità di valutazioni del giudice fondate
sospensione del giudizio per consentire al
su prognosi individualizzate in ordine alle
minore
prospettive
messa alla prova (art. 28 d.P.R. n. 448 del
significative
all’interno
giudiziale
ratio
il
di
nell’ambito
ricorso
recupero
del
minore
conseguenza,
si
l’ordinata
al
fine
l’orientato
modificano,
successione
innanzi
degli
individuato,
‘ravvedimento’:
la
deviante.
17
16
Art. 31 ult. comma Cost. secondo cui la Repubblica
“protegge la maternità, l’infanzia e la gioventù,
favorendo gli istituti necessari a tale scopo”.
Corte cost., sent. del 20 aprile 1978, n. 46, cit.
- 24 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
1988) è la macroscopica esemplificazione
leggi20, che ha sopperito negli anni
di questa strategia.
all’atteggiamento
In
particolare
del
dell’assetto
legislatore con decisioni di accoglimento o
giurisprudenza
con sentenze additive, ma anche con
costituzionale18 si origina il diritto al
interpretative di rigetto, nelle quali ha
trattamento differenziato del minore; lungo
scritto
questo percorso il giudice delle leggi
trattamento diversificato21.
perviene, con una costante metodica di
Ebbene,
intervento, al superamento della regola
riconosciuto il merito di aver diffuso la
transitoria
minori
cultura della specializzazione del giudice
dell’ordinamento penitenziario previsto per
minorile, quale situazione strumentale al
gli adulti (art. 79 della l. 26 luglio 1975, n.
recupero del minore deviante e al suo
354), non essendo stata emanata ad oggi la
reinserimento
disciplina diversificata.
prospettiva è stata evidenziata in maniera
Interrogarsi sui significati politici sottesi a
costante
questo
disposizioni22,
descrivendo
il
Parlamento , non appare immediatamente
conduttore
un
indirizzo
utile; non lo è, invece, l’osservazione
normativo-assiologico e di metodo.
euristica della funzione supplente svolta
Dunque, non è un caso che, all’interno
dalla Corte costituzionale.
della disarmonia tra principi costituzionali
delineato
all’interno
rinunciatario
dalla
dell’estensione
inspiegabile
ai
ritardo
del
19
L’antinomia
tra
provvisorietà
della
le
ragioni
a
questa
costituzionali
giurisprudenza
sociale;
ed
in
preciso
va
questa
l’inadeguatezza
di
del
delle
filo
e regole di trattamento penitenziario,
soluzione di tutela e contenuti del diritto
l’azione
della
Corte
si è
spinta
a
all’educazione ha rafforzato l’attività di
privilegiare decisamente le esigenze di non
ricostruzione ermeneutica del giudice delle
desocializzazione del minore autore di
reato.
Con queste decise posizioni, ma forse
18
ancora con ‘incerta coscienza’, la Corte
Corte cost. sent. 22 maggio 1987, n. 206, in Cass. pen.,
1987, p. 2085; Corte cost.,, sent. 15 luglio 1983, n. 222,
in Giur. cost, 1983, p. 1319. Cfr. S. LARIZZA, I principi
costituzionali della giustizia penale minorile, in La
giustizia penale minorile: formazione, devianza, diritto e
processo, a cura di A. PENNISI, Milano, 2004, p. 93 e ss.
Per una ricognizione generale dell’art. 31 Cost., si vedano
L. CASSETTI, Art. 31, in Commentario alla Costituzione,
cit., pp. 640-654; C. BERGONZINI, Art. 31, in
Commentario breve alla Costituzione, a cura di S.
Bartole, R. Bin, Padova, 2008, pp. 318-321.
19
P. DE MARTINO, Riflessioni su alcune proposte de iure
condendo in tema di esecuzione penale minorile, in Cass.
pen., 2011, p. 3183.
20
Cfr., ad esempio, Corte Cost., sent. 15 luglio 1983, n.
222, cit., e Corte cost., sent. 22 maggio 1987, n. 206 cit.
21
S. RUGGERI, La disciplina penitenziaria, in AA. VV.,
La giurisdizione specializzata nella giustizia penale
minorile, cit., p. 241. Per una disamina della disposizione
in esame, cfr. G. LA GRECA, Commento all’art. 79, in
Ordinamento penitenziario, a cura di G. Grevi, G.
Giostra, F. Della Casa, III, Padova, 2006, p. 1082.
22
G. GIOSTRA, Prime riflessioni intorno ad uno Statuto
europeo dell'imputato minorenne, in AA. VV., Per uno
Statuto europeo dell'imputato minorenne, cit., p. 13.
- 25 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
privilegiava i contenuti della funzione
Tuttavia ed in termini generali, ciò impone
specialpreventiva positiva nel trattamento
la costatazione che la funzione della pena è
penale del minore, e con ciò senza mettere
in grado di condizionare la struttura e le
in discussione il fatto che scopo del
forme della giurisdizione penale minorile.
processo penale è l’ accertamento del fatto
Dunque, l’attività di codificazione della
e della responsabilità dell’imputato, anche
fase
se minore23.
confronti del minore non è più rinviabile, e
La
linea
metodologica
della
pena
nei
la
non soltanto per raccogliere i moniti della
diritto,
Corte costituzionale. È necessario dare
consegnando lo sviluppo del fenomeno al
seguito alla Raccomandazione (08) 11
giudice del caso, dal momento che è la
sulle “Regole europee relative ai minori
forza dirompente del caso a derogare la
oggetto di sanzioni o misure conseguenti
legge.
ad una violazione della legge penale”,
In buona sostanza, la Corte dominava e
approvata dal Comitato dei Ministri del
domina dall’alto il consolidarsi del diritto
Consiglio
giurisprudenziale,
dalla
considerazione della sua natura, essendo
consapevolezza che la rieducazione non
essa ritenuta atto prevalentemente politico,
può avere lo stesso contenuto positivo per
privo di efficacia diretta, e non potendo
tutti i consociati.
essere classificata come norma interposta
La convinzione era, ed è, che il principio
rispetto all’art. 117 comma 1 Cost.
di
implica
È appena il caso di notare che se per noi
trattamento
l’ostacolo potrebbe essere aggirato dalla
giurisdizionalizzazione
del
muovendo
uguaglianza
l’individualizzazione
rieducativo
segna
dell’esecuzione
rapportata
del
alle
condizioni
prevalente
d'Europa25
forza
del
proprio
principio
in
di
personali (art. 3 comma 1 Cost.) e socioeconomiche (art. 3 comma 2 Cost.) di
carico del minorenne nelle carte internazionali e
nell’ordinamento italiano, cit., p. 251.
25
Da un punto di vista formale, la raccomandazione (08)
11 è un corpus di diritto penitenziario minorile che si
compone di 142 articoli ed è suddivisa in otto parti: (I)
Principi basilari, campo di applicazione e definizioni; (II)
Sanzioni e misure; (III) Privazione della libertà
personale; (IV) Consulenza legale ed assistenza; (V)
Procedure di reclamo. Ispezione e controllo; (VI)
Personale; (VII) Valutazione, ricerca, lavoro con i media
e il pubblico; (VIII) Aggiornamento normativo.
Nel catalogo delle garanzie proprie del diritto
penitenziario minorile, non mancano il riferimento
all’osservanza dei diritti umani e alla legalità che deve
permeare l’intera fase esecutiva (principio di riserva di
legge), la quale a sua volta deve essere sottoposta al
controllo di un organo giurisdizionale (principio di
riserva di giurisdizione).
ciascun condannato: esso stesso, dunque,
contiene
il
carattere
ontologicamente
diversificante del trattamento24.
23
Cfr., M. G.COPPETTA, Spunti per uno Statuto europeo
del condannato minorenne, in AA.VV., L’esecuzione
penitenziaria a carico del minorenne nelle carte
internazionali e nell’ordinamento italiano, cit., p. 145.
24
In argomento, M. G. COPPETTA, L’esecuzione della
pena detentiva: il trattamento intra moenia e le misure
alternative, in AA. VV., L’esecuzione penitenziaria a
- 26 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
diversificazione, la cui fonte è costituita
dalla linea costituzionale tracciata dagli
artt. 2, 3, 29, 30, 31, 32, 34 Cost., la
praticabilità di una giustizia minorile, che
voglia esprimere le potenzialità insite
nell’ordinamento,
deve
misurarsi
necessariamente con gli obblighi pattizi a
cui è tenuta l’Italia26.
Clelia Iasevoli
Docente Università “Federico II” di Napoli
26
M. L. FIORILLO, Un ordinamento penitenziario per i
minori, in Min. giust., 2008, p. 135.
- 27 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Dott. Roberto Gentile
La condizione del minore nell’ordinamento internazionale.
SOMMARIO: 1) Le principali fonti del diritto internazionale penale minorile. - 2) Prospettive
fondamentali - Campo di applicazione. - 3) Definizioni giuridiche: fanciullo - minore - reato giovane delinquente - giovane adulto (rinvio). - 4) Limiti di età rilevanti ai fini della
responsabilità penale. - 5) Obbiettivi della giustizia minorile - Potere discrezionale degli
operatori - Necessità di un’ adeguata formazione professionale. - 6) Diritti dei minori: 6.1)
Garanzie procedurali a favore dei minori autori di reati - 6.1.1.) Presunzione di innocenza 6.1.2.) Assistenza legale durante il processo - 6.1.3.) Diritto alla assistenza dei genitori o del
tutore - 6.1.4.) Diritto alla contestazione dell’accusa - 6.1.5.) Diritti dei minori in caso di
limitazione della libertà personale - 6.1.6.)Diritti finalizzati all’esercizio concreto del diritto di
difesa: I) Diritto di essere ascoltato nel corso del procedimento e facoltà di non rispondere II) Diritto di interrogare o fare interrogare testimoni a carico e di ottenere la comparsa e
l’interrogatorio dei testimoni a discarico - Diritto di ottenere una controperizia o altro
equivalente mezzo di indagine - 6.1.7) Diritto alla tutela della vita privata - 6.1.8.) Diritto
all’osservanza del principio di stretta legalità - Diritto alla sollecita definizione del giudizio ed
alla impugnazione - 6.2) Diritto dei fanciulli alla protezione da ogni forma di violenza,
maltrattamento o sfruttamento. - 7) Il ricorso a misure extra-giudiziarie. - 8) La decisione.
1)
Le
principali
fonti
del
fermare
diritto
normativa
internazionale penale minorile.
l’attenzione
soltanto
internazionale
che
sulla
ha
per
oggetto gli aspetti penalistici della giustizia
L’interesse della Comunità internazionale
minorile.
per le problematiche relative alla tutela dei
Le prime enunciazioni di principi ispiratori
minori ha stimolato, a partire dagli inizi di
della nascente normativa internazionale
questo secolo, la stipulazione di numerose
minorile
convenzioni con le quali i diritti dei minori
dichiarazione di Ginevra del marzo 1924,
inerenti ad aree specifiche della vita civile
nella quale, con riferimento ai minori , sia
hanno ricevuto riconoscimento e tutela.
come autori che come vittime di reati, fu
Il tema di questa relazione, inserita in un
tra l’altro affermato che il minore deviato
corso di diritto penale minorile, impone di
deve essere recuperato e che il fanciullo
- 28 -
si
rinvengono
già
nella
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
deve essere protetto da ogni forma di
4) Il Patto internazionale sui diritti civili e
sfruttamento.
politici , stipulato a New York il 16
Da queste due idee centrali , nella seconda
dicembre 1966, ratificato e reso esecutivo
metà di questo secolo , si è andata
in Italia con la legge n° 881 del 25 ottobre
dipanando, al livello internazionale, una
1977 (d’ora innanzi : “ P.I.D.C.P.”) .
articolata elaborazione di linee guida che
5)
hanno messo in moto, negli ordinamenti
l’amministrazione della giustizia minorile
giuridici dei singoli Paesi, la produzione di
(c.d. Regole di Pechino), adottate a New
normative interne, le quali, quantunque
York dall’Assemblea generale del settimo
diverse, denotano tuttavia la comune
congresso dell’O.N.U. il 29 novembre
ispirazione.
1985 ( d’ora innanzi R.M.) .
Prima di inoltrarci in questo itinerario -
6) La Raccomandazione n° (87)20 sulle
inevitabilmente veloce e sintetico, dati i
risposte sociali alla delinquenza minorile,
limiti imposti alla relazione - attraverso la
elaborate
produzione giuridica internazionale, è bene
Strasburgo il 17 settembre 1987 (RAC.)
individuare preventivamente le fonti alle
7) La Convenzione sui diritti del fanciullo,
quali si farà riferimento nel corso della
stipulata a New York il 20 novembre 1989,
esposizione.
ratificata e resa esecutiva in Italia con la
Esse, in ordine cronologico, sono le
Legge 27 maggio 1991 n° 176 (C.D.F.) .
Le
Regole
dal
minime
Consiglio
per
d’Europa
a
seguenti:
1) La dichiarazione dei diritti del fanciullo,
2) Prospettive fondamentali - Campo di
detta Dichiarazione di Ginevra, del marzo
applicazione.
1924;
2) La Convenzione Europea per
la
L’art 1 R.M. contiene alcune fondamentali
salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle
enunciazioni
libertà fondamentali, resa esecutiva in
infatti, definisce la giustizia minorile parte
Italia con la legge 4 agosto 1955 n° 848 (
integrante
D’ora innanzi sarà indicata con l’acronimo
nazionale di ciascun paese, in quanto
“C.E.S.D.U.”)
componente
3) La dichiarazione dei diritti del fanciullo,
dell’ordine sociali (art. 1.4).
proclamata dall’O.N.U. il 20 novembre
E’ compito degli Stati parti, pertanto,
1959 ( d’ora innanzi indicata come
tutelare il benessere del minore e della sua
“D.D.F.”) .
famiglia ( art. 1.1 R.M.), attribuendo - 29 -
programmatiche.
del
processo
essenziale
di
della
Esso,
sviluppo
pace
e
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
come precisa l’art. 3.1. C.D.F. - in tutte le
economica, nascita, opinione, politica o di
decisioni che riguardano i fanciulli, da
altro genere, del fanciullo o dei suoi
qualunque organo o ufficio siano adottate,
genitori, ecc. (Art. 24 P.I.D.C.P., art. 2.1.
primaria
R.M. ed art. 2.1. C.D.F. ).
considerazione
al
superiore
interesse del fanciullo stesso. In tale ottica ,
I singoli Stati, anzi, ai sensi del principio
gli Stati parti , mobilitando all’uopo tutte le
nono D.D.F. e dell’art. 2.2. C.D.F.,sono
risorse disponibili (famiglia, istituzioni
tenuti ad adottare ogni utile misura per
sociali, gruppi di volontariato), devono
proteggere
adoperarsi per sostenere il processo di
discriminazione o sanzione motivata dallo
maturazione dei minori, creando per loro
“status”, dalle attività, dalle opinioni o dal
condizioni di vita idonee a prevenire la
credo dei genitori, dei tutori o di membri
devianza ed il crimine (1.2.ed 1.3. R.M.)
della famiglia.
La prevenzione del disadattamento e della
In virtù di tali norme, molto deve essere
delinquenza - come è specificamente
ancora
indicato nell’art. 1 Rac. - dovrebbe essere
competenti, per attuare la prevenzione a
attuata,
Stati,
favore dei minori a rischio, evitando, come
mediante una politica per l’inserimento
vuole la normativa internazionale, che
sociale
talune categorie di minori, fra le quali
all’interno
dei
l’introduzione
dei
singoli
giovani,
tutte
le
ogni
istituzioni
organizzazioni giovanili o sportive di
extra-comunitari, siano meno favorite nella
programmi specializzati per sostenere i
applicazione di tutti gli istituti del diritto
giovani
mediante
processuale penale minorile finalizzati allo
misure di prevenzione
scopo, enunciato nell’art. 14 P.I.D.C.P., di
l’adozione di
nonché
e
da
da
risaltano particolarmente i nomadi e gli
rischio,
scuole
fanciulli
nelle
a
nelle
attraverso
fatto
i
situazionale e tecnica per ridurre le
promuoverne la riabilitazione.
occasioni di violazione delle leggi da parte
L’art. 3 R.M., infine, precisa che le
dei minori.
disposizioni contenute in quel documento
Le misure di prevenzione della devianza e
si applicano non solo ai minori autori di
della delinquenza, al pari di tutte le misure
reati, ma anche ai minori nei confronti dei
di protezione della gioventù, devono essere
quali potrebbero essere compiuti atti
garantite
senza
processuali per condotte che, se poste in
distinzioni di qualsivoglia natura (razza,
essere da adulti, non sarebbero punibili. La
colore, sesso, lingua, religione, origine
norma allude a quelle condotte, previste da
nazionale, etnica o sociale, condizione
qualche ordinamento giuridico statale,
per
tutti
i
minori,
- 30 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
quale, per esempio, quello polacco, che
Minore, ai sensi dell’art. 2.2.a) R.M., è un
,nella categoria della c.d. “demoralisation”
fanciullo o un giovane che, con riferimento
,
all’ordinamento
ricomprende
un
certo
numero
di
giuridico
preso
in
situazioni, la cui elencazione non è
considerazione, può essere imputato per un
tassativa, che legittimano ogni intervento
reato con un livello di responsabilità
pubblico
diverso da quello dell’adulto.
nei
confronti
del
minore,
ancorché questi non abbia commesso reati:
Reato, ai sensi dell’art. 2.2.b) R.M., è ogni
a titolo esemplificativo vanno ricordati
condotta (azione od omissione) punita
l’inadempimento dell’obbligo scolastico, la
dalla
consumazione di bevande alcoliche o
determinato ordinamento giuridico statale.
l’assunzione di droghe, il vagabondaggio,
Giovane delinquente, ai sensi dell’art. 2.2.
la prostituzione, la vita dissoluta, ecc.
c) R.M. è un fanciullo o un giovane
L’art. 3 R.M., infine, prescrive che ogni
accusato o dichiarato colpevole di un reato.
Stato debba sforzarsi di applicare i principi
La regola in esame reca la dizione “un
contenuti nel documento a tutti i minori
fanciullo o un giovane” in considerazione
destinatari di misure di protezione e di
del fatto che non mancano ordinamenti
aiuto sociale, nonché ai giovani adulti
giuridici nazionali nei quali la minore età,
delinquenti.
agli effetti del diritto penale, va oltre il
legge
penale
in
virtù
di
un
compimento del diciottesimo anno (es.:
3) Definizioni giuridiche: fanciullo -
l’Austria), di guisa che, in tali casi, la
minore - reato - giovane delinquente -
nozione giuridica di fanciullo non coincide
(rinvio).
con quella di minore.
L’art. 3.3 R.M., infine, come già accennato
Nelle
fonti
esaminando
normative
ricorre
che
stiamo
costantemente
nel precedente paragrafo, introduce la
il
nozione di giovane adulto delinquente. Di
termine “fanciullo”. La relativa nozione si
tale nozione si parlerà nel paragrafo
rinviene nell’art. 1 C.D.F., ove si legge che
seguente.
si intende per fanciullo ogni essere umano,
di età inferiore ai diciotto anni, salvo che,
4) Limiti di età rilevanti agli effetti della
in virtù della legge nazionale a lui
responsabilità penale.
applicabile, la maggiore età sia raggiunta
prima.
L’art. 4 R.M. stabilisce che, in quegli
ordinamenti
- 31 -
giuridici
statali
che
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
riconoscono la nozione di soglia della
delinquenti - vale a dire quella di giovani
responsabilità penale, questa non dovrà
autori di reati che abbiano superato l’età
essere fissata ad un livello troppo basso,
massima prevista dalla legge per essere
tenuto conto delle problematiche inerenti
sottoposti alla giurisdizione minorile, ai
alla maturità affettiva , psicologica ed
quali l’art. 3.3 R.M. auspica l’estensione
intellettuale.
da parte delle legislazioni dei singoli Stati
L’art. 40.3 a) C.D.F., facendo eco alla
delle regole stesse - varia anch’essa da
predetta regola, dispone che gli Stati
paese a paese. In Francia, per esempio, tale
membri, nello sforzo di porre in essere
categoria comprende i giovani da diciotto a
normative
ai
ventitre anni; In Germania, Olanda ed
fanciulli accusati o dichiarati colpevoli di
Italia, i giovani da diciotto a ventun anni,
reati, avranno cura, in particolare, di fissare
in Svizzera quelli da diciotto a venticinque
un’età minima al di sotto della quale vi sia
e così via.
una presunzione di non imputabilità.1
Con riferimento alla categoria dei giovani
Poichè
i
ed
istituzioni
livelli
della
destinate
soglia
della
delinquenti
adulti,
l’art.
17
Rac.
imputabilità penale e quello che segna
raccomanda ai governi dei singoli Stati di
l’uscita dall’area di competenza della
rivedere,
giurisdizione minorile variano da Stato a
legislazioni,
sì
Stato,
giurisdizioni
competenti
la
nozione
di
giovani
adulti
se
necessario,
da
le
proprie
conferire
una
alle
potestà
decisionale che consenta l’adozione di
1
misure
L’età minima ai fini della imputabilità penale varia nei
singoli Stati. Mediamente essa è fissata fra i tredici ed i
quattordici anni (13 anni in Francia ed in Polonia, 14 anni
in Austria, Germania, Italia e Slovenia), ma non mancano
Paesi che hanno stabilito livelli inferiori di età: in
Svizzera, per esempio, l’età minima è fissata al
compimento del settimo anno, in Scozia all’ottavo anno,
in Irlanda del nord al decimo, in Portogallo ed in Olanda
al dodicesimo. In Svezia, invece, è fissata al
quindicesimo anno, in Norvegia al sedicesimo ed in
Romania al diciottesimo anno. In Israele è fissata a 13
anni , a Cuba a 16, nel Canada a 12 . Nell’ordinamento
giuridico inglese, la soglia minima per la imputabilità
penale dei minorenni, inizialmente fissata a sette anni da
una regola di common law del secolo XVII fu innalzata
ad otto anni dal Children and Young Persons Act
1933(art.50), come è tutt’ora nel diritto scozzese, e poi a
dieci anni dall’art.16 Children and Young Persons Act
1963. Al di sotto di questa età, il minore, definito doli
incapax, è assistito da una presunzione assoluta di
incapacità di agire con dolo. L’età a partire dalla quale si
applica il diritto penale comune è per lo più fissata al
diciottesimo anno; Portogallo e Scozia, però, l’ hanno
fissata al sedicesimo anno, l’Irlanda del nord e la Polonia
al diciassettesimo, mentre l’Austria al diciannovesimo
anno.
educative
orientate
verso
il
reinserimento sociale degli interessati,
previa valutazione della loro personalità.
5) Obbiettivi della giustizia minorile Potere discrezionale degli operatori –
Necessità di un’adeguata preparazione
professionale.
L’art 14 P.I.D.C. P. prescrive che la
procedura applicabile ai minorenni dovrà
tenere conto della loro età e dell’interesse a
che sia promossa la loro riabilitazione.
- 32 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
In armonia con il trattato di New York del
giustizia minorile e ad ogni stato e grado
1966, l’art. 5 R.M. stabilisce che il sistema
del
della giurisdizione minorile deve avere per
dell’istruzione, del promuovimento della
scopo la tutela del giovane e la funzione di
azione
garantire che la misura adottata sia
esecuzione.
proporzionale alle circostanze del reato ed
Gli artt. 6.2. e 6.3. soggiungono che tale
alla personalità dell’autore del medesimo.
potere discrezionale deve essere esercitato
Coerentemente con l’art. 5, l’art. 17 a)
responsabilmente,
R.M. stabilisce che la decisione deve
formazione specializzata degli operatori.
essere
alle
A tale ultimo scopo, l’art. 22 R.M. segnala
circostanze ed alla gravità del reato, ma
la necessità di un’adeguata formazione
altresì alle condizioni ed alle esigenze
professionale
e
di
un
costante
dell’autore, nonchè alle esigenze della
aggiornamento
di
tutti
gli
operatori
società; la lettera d) dello stesso articolo
professionali, attuata mediante corsi ed
soggiunge, poi, che il criterio determinante
altre appropriate modalità didattiche.
nella valutazione dei casi giudiziari deve
L’art. 9 Racc., a sua volta, raccomanda agli
essere la tutela del minore, in sintonia con
Stati di incoraggiare le iniziative tendenti
la primaria considerazione del superiore
ad assicurare che tutti gli operatori della
interesse del fanciullo, prescritta dall’art. 1
giustizia
C.D.F.
formazione specializzata nel campo del
Le
proporzionata
finalità
particolari
non
solo
della
giustizia
processo,
segnatamente
penale,
alle
del giudizio
minorile
il
che
fasi
e
della
esige
una
posseggano
una
diritto e della delinquenza minorile.
minorile, consistenti nella tutela dei minori
e nella proporzionalità delle decisioni che
6) Diritti dei minori
li riguardano rispetto alla esigenze in
giuoco, inerenti alla persona del minore da
Dalle
un lato e, dall’altro, alla tutela della
l’affermazione di numerosi diritti dei
collettività, non possono essere perseguite
minori: una parte di tali diritti riguarda i
senza che gli operatori ai diversi livelli
minori autori di reati e si sostanzia in
dispongano
garanzie che la normativa internazionale
di
un
adeguato
potere
fonti
considerate
ricava
discrezionale. Tale potere è previsto
vuole
dall’art. 6.1 R.M., il quale sottolinea la
processo penale a carico di minorenni
necessità che esso sia sufficiente ed esteso
adottata dagli Stati contraenti nei rispettivi
a tutti i livelli della amministrazione della
ordinamenti giuridici interni; un’altra parte
- 33 -
sussistenti nella
si
disciplina
del
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
di tali diritti riguarda i minori quali
norma internazionale. Infatti, affermare
possibili
commessi
che l’imputato non si considera colpevole
mediante violenza nei loro confronti o,
non equivale ad affermare che se ne debba
comunque, attraverso lo sfruttamento della
presumere
loro persona. Di ciascuna di queste due
sostenuto che l’art. 27 comma 2 della
categorie di diritti che l’ordinamento
Costituzione conterrebbe una
giuridico internazionale ha riconosciuti in
propria presunzione di innocenza; ma una
capo ai minori ed alla cui tutela gli Stati
siffatta presunzione non è ravvisabile nella
parti si sono obbligati, ratificando e
formulazione della norma costituzionale,
rendendo esecutivi i trattati internazionali
nella quale la parola innocenza non è
che li sanciscono, faremo una rapida
nemmeno contenuta. Altri interpreti hanno
rassegna.
ravvisato nell’art. 27 comma 2 della
vittime
di
reati
l’innocenza.
Talora
si
vera
è
e
Costituzione una “presunzione di non
6.1.) Garanzie procedurali a favore dei
colpevolezza”; ma non si comprende con
minori autori di reati.
chiarezza
quale
sia
la
distinzione
concettuale fra presunzione di innocenza e
presunzione
6.1.1.) Presunzione di innocenza
presumere
di
la
non
non
colpevolezza:
colpevolezza
L’art. 6.2 . C.S.D.U. stabilisce che ogni
presumere
persona accusata di un reato si presume
esame, invece, secondo l’interpretazione
innocente
sua
che sembra da ritenere più corretta,
colpevolezza non sia stata legalmente
contiene non già una presunzione di non
accertata.
colpevolezza ( che è solo un modo diverso
Coerentemente, l’art. 7 R.M., l’art. 8 Rac.
di
e l’art. 40.2.b.I. C.D.F. recepiscono tale
innocenza), bensì una non presunzione di
garanzia con riferimento ai minori.2
colpevolezza: la norma, in pratica, vuole
A parere dello scrivente, l’enunciato della
semplicemente dire che il costituente ha
norma costituzionale non garantisce la
escluso che la colpevolezza dell’imputato
presunzione di innocenza sancita dalla
possa essere presunta, prescrivendo che la
fino
a
quando
la
l’innocenza. La
denominare
la
norma
è
presunzione
in
di
stessa possa essere ritenuta solo in seguito
2
alla sentenza irrevocabile di condanna. Il
Nell’ordinamento giuridico italiano, la garanzia imposta
dalla norma internazionale testè ricordata, secondo
l’opinione prevalente, è assicurata dall’art 27 comma
secondo della carta costituzionale, per il quale
“l’imputato non è considerato colpevole fino alla
condanna definitiva”.
costituente, in altri termini, ha assunto una
posizione
- 34 -
agnostica
nei
confronti
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
dell’accusato, statuendo che non debba
disposizioni del singolo paese prevedono
esserne presunta la colpevolezza, senza
questa assistenza.
con questo avere detto che ne debba essere
L’art.
presunta
la
innocenza.
8
Racc.
insiste
sul
punto,
Se
tale
raccomandando agli Stati di rinforzare le
si
deve
garanzie legali dei minori durante l’intero
concludere che la presunzione di innocenza
corso della procedura, compresa la fase
dell’imputato non discende dalla carta
delle indagini di polizia, riconoscendo, fra
costituzionale ( e non ha, quindi, il rango
l’altro, il diritto all’assistenza di un
della norma costituzionale), essendo stata
avvocato,
introdotta nel nostro ordinamento giuridico
ufficio e rimunerato dallo Stato.
soltanto dalle leggi che hanno reso
L’art. 37.d) C.D.F., ancora, prevede il
esecutive la C.S.D.U. e la C.D.F.
diritto del minore all’assistenza legale nel
interpretazione
si
accoglie,
eventualmente
nominato
di
caso in cui subisca una privazione della
6.1.2.)
Assistenza
libertà personale, mentre il successivo art.
legale durante il
4o.2.b) III sancisce tale diritto nel corso del
processo
giudizio.
L’art. 6 C.S.D.U., nel comma 3.c), prevede
Come si vede bene, soltanto le R.M. e la
che ogni accusato debba avere il diritto di
Racc. prevedono il diritto all’assistenza
difendersi personalmente o con l’assistenza
legale in ogni stato e grado del processo,
di un difensore di sua fiducia e che, quando
mentre la C.S.D.U. e la C.D.F. si limitano
versi
indigenza
a prevedere tale diritto solo “quando gli
assistito
interessi della giustizia lo richiedano”
gratuitamente da un avvocato di ufficio,
(C.S.D.U.), ovvero nella fase del giudizio o
quando gli interessi della giustizia lo
qualora
richiedano.
limitativi della libertà personale.3
in
economica,
In
condizioni
debba
applicazione
di
di
essere
questo
siano
adottati
provvedimenti
principio
3
generale, valevole per tutti i soggetti, adulti
La legislazione italiana è, al riguardo, fra le più
avanzate del mondo, ponendosi sullo stesso livello dei
paesi anglo-sassoni, nei quali l’adozione del modello
accusatorio rende obbligatoria la presenza del difensore
durante tutto il corso della procedura.
Nell’ordinamento francese, invece, l’assistenza del
difensore è prevista su richiesta dell’arrestato o dei suoi
rappresentanti legali, i quali, però, devono essere
informati immediatamente di tale loro diritto; è solo dopo
il promuovimento dell’azione penale, invece, che
l’assistenza del difensore diventa obbligatoria, con
previsione della nomina di un difensore di ufficio, che,
ove occorra, è designato dal presidente del consiglio
dell’ordine degli avvocati, su richiesta del giudice
e minorenni, l’art. 15 R.M. prevede il
diritto del minore, in ogni stato e grado del
processo, di essere rappresentato da un
consulente legale o di chiedere la nomina
di un avvocato di ufficio, quando le
- 35 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
6.1.3.) Diritto all’assistenza dei genitori
6.1.4.)
o del tutore
dell’accusa
Le R.M. prevedono, in caso di arresto di un
Il diritto alla contestazione dell’accusa è
minore, l’immediato avviso ai genitori
previsto dagli artt. 5.2. e 6.3.a) C.S.D.U., a
(10.1) e la facoltà di questi ultimi di
termine dei quali ogni persona arrestata o
partecipare al processo, salvo che ragioni
sottoposta a giudizio ha diritto ad essere
inerenti alla tutela dell’interesse del minore
informata, nel più breve tempo possibile,
ne consiglino la esclusione.
in una lingua a lei comprensibile ed in
L’art. 8 Racc. enumera, fra le garanzie
maniera dettagliata, dei motivi dell’arresto
legali dei minori , durante l’intero corso
e delle accuse elevate a suo carico.
della procedura, il diritto alla presenza dei
Tale diritto è annoverato fra i diritti dei
genitori o di altro rappresentante legale,
minori nell’art. 7 delle R.M. ed è sancito
informati sin dall’inizio della procedura
specificamente negli artt. 40. II e 40. VI.
stessa.
C.D.F. che prevedono, rispettivamente, il
L’art. 40.b) III , a sua volta, sancisce
diritto del minore, sospettato o accusato di
l’obbligo degli Stati parti di garantire al
reato, di essere informato nel più breve
minore l’assistenza dei genitori al giudizio,
tempo possibile direttamente, o tramite i
salvo che l’interesse del minore stesso non
suoi genitori o rappresentanti legali, delle
consigli la loro esclusione.
accuse mossegli, nonchè il diritto del
minore
Diritto
stesso
alla
di
contestazione
farsi
assistere
gratuitamente da un interprete, qualora non
istruttore o del giudice dei minori. (art. 4-IV e 4.1. dell’
ordonnance 45-174 du 2 février 1945, rélative à l’infance
délinquante). La situazione olandese è analoga a quella
francese . In Belgio, invece, su iniziativa di alcuni
consigli dell’ordine degli avvocati, vengono autorizzati
dei turni di presenza nei tribunali di avvocati tirocinanti
volontari, che i giovani possono consultare prima delle
udienze. Ma, tale prassi, non avendo un fondamento nella
legge, può essere ostacolata dai giudici. In Slovenia, a
differenza da quanto avviene per gli adulti, il diritto
all’assistenza legale è garantito fin dalla fase preparatoria.
In Austria, Germania e Grecia l’avvocato
partecipa all’istruzione; in Germania, inoltre, quando
l’infrazione è punita con una pena detentiva superiore ad
un anno, o se la custodia preventiva si è protratta per più
di tre mesi, o quando l’accusato sia minorenne e gli sia
applicata la custodia preventiva, l’avvocato è
immediatamente nominato di ufficio. In Polonia, il
minorenne ha diritto all’assistenza dell’avvocato nel
processo penale dopo la chiusura delle indagini
preliminari; ma il diritto di consultare il fascicolo è
rimesso alla discrezionalità del giudice.
comprenda o non parli la lingua.
Di fronte ad una così chiara formulazione
del diritto alla contestazione dell’accusa
nel più breve tempo possibile, contenuto
nella C.D.F. (la quale - giova ricordarlo in
virtù
dell’ordine
di
esecuzione,
contenuto nella legge 27 maggio 1991 n°
176, ha forza di legge nello Stato italiano,
con la conseguenza che le norme ivi
contenute prevalgono su quelle del diritto
- 36 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
interno, nel caso di contrasto con queste
caso di arresto o di detenzione, attuati in
ultime) c’è da chiedersi se la prassi di non
violazione delle disposizioni dell’art. 5
dare l’informazione di garanzia al minore,
stesso.
quando non vengano compiuti atti di
L’art. 10 R.M., nell’alveo della C.S.D.U.,
indagine che rendano obbligatoria la sua
prevede il diritto degli esercenti la potestà
partecipazione e l’assistenza del difensore,
sul minore ad essere avvisati, nel tempo
sì che questi finisce per essere messo al
più breve possibile, dell’arresto del minore,
corrente del processo a suo carico solo con
il sindacato giurisdizionale della legittimità
la notifica del provvedimento che fissa
dell’arresto, da attuarsi senza ritardo e
l’udienza preliminare o dibattimentale, sia
l’adozione da parte della Polizia giudiziaria
lecita rispetto alla norma internazionale
di cautele idonee a far sì che sia rispettato
testè ricordata.
lo “status” minorile, favorito il benessere
del minore ed evitato al medesimo ogni
6.1.5.) Diritti dei minori in caso di
nocumento.
limitazione della libertà personale.
L’art. 13 R.M., inoltre, dopo avere
enunciato la natura residuale della custodia
L’art. 5 C.S.D.U., dopo avere affermato il
preventiva dei minori, la necessità che la
diritto alla libertà personale di ciascuno,
sua durata sia contenuta nei limiti del
enuncia i casi in cui la privazione della
minimo indispensabile e sostituita, sempre
libertà stessa è consentita, se attuata dalla
che ciò sia possibile, con altre misure
procedura stabilita dalla legge; fra tali casi
meno
vanno
sorveglianza,
ricordati:
l’esecuzione
di
una
afflittive
-
quali
la
l’affidamento
stretta
ad
una
sentenza di condanna, l’arresto e la
famiglia o il collocamento in un istituto o
custodia cautelare. La norma sancisce,
in altro ambiente educativo - estende ai
quindi,
il diritto, già ricordato, alla
minori tutti i diritti e le garanzie previsti
contestazione dell’accusa senza ritardo ed
dalla Regole minime delle Nazioni Unite
in lingua comprensibile, il diritto alla
per il trattamento dei detenuti ed afferma la
conduzione nel più breve tempo possibile,
necessità
nel caso di arresto o di esecuzione di un
preventiva siano collocati in istituti distinti
provvedimento custodiale, dinanzi ad un
da quelli per gli adulti, ovvero in sezioni
giudice,
della
dell’istituto penale distinte da quelle
legittimità della limitazione della libertà
destinate agli adulti ( sul punto cfr. anche
personale ed il diritto ad un indennizzo, nel
l’art. 10 P.I.D.C.P.); afferma, infine, il
il
diritto
al
riesame
- 37 -
che
i
minori
in
custodia
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
diritto del minore in custodia preventiva a
minore sia collocato troppo lontano o in
ricevere una protezione ed assistenza al
luoghi poco accessibili, allo scopo di
livello sociale, educativo, professionale,
favorire le relazioni con la famiglia.
psicologico, medico e fisico, secondo le
Raccomandano, inoltre, di privilegiare,
esigenze derivanti dall’età, dal sesso e
nell’ottica di una progressiva, crescente
dalla personalità.
rarefazione della detenzione, le misure
L’art. 19 R.M., poi, insiste sul punto della
finalizzate al reinserimento del minore, sia
residualità del collocamento del minore in
nella
istituzione, che va disposto solo in ultima
professionale, come nell’utilizzazione del
istanza e per la più breve durata possibile.
tempo libero e, fra queste, di privilegiare in
Gli artt. 6 e 7 Rac. riaffermano il contenuto
particolare
degli artt. 10 e 13 R.M., al pari dell’art. 37.
vigilanza o affidamento in prova, o quelle
b), c) e d) C.D.F. ove si prevede, in
tendenti al recupero del minore attraverso
aggiunta, la possibilità che, ove lo richieda
un’azione educativa intensiva, o, infine,
l’interesse del minore,
quelle che prevedono il risarcimento del
la detenzione
avvenga senza che questi sia separato dagli
scuola
che
quelle
nella
che
formazione
comportano
danno o un lavoro di interesse sociale.
adulti ed il diritto del minore detenuto di
mantenere i contatti con la famiglia per
6.1.6.) Diritti finalizzati all’esercizio
mezzo di corrispondenza e di visite, tranne
concreto del diritto di difesa
che in casi eccezionali.
Gli artt. da 11 a 15 Racc., infine, dettano
I) Diritto di essere ascoltato nel corso del
una serie di norme relative agli interventi
procedimento e facoltà di non rispondere.
sui minori autori di reati: raccomandano
Per l’art. 14.2. R.M., il procedimento
agli Stati di curare che tali interventi siano
minorile deve svolgersi in un clima di
effettuati
del
comprensione, consentendo al minore di
minore, nel rispetto della personalità di
esprimersi liberamente; l’art. 7 R.M., poi,
quest’ultimo, di far sì che solo l’autorità
menziona, fra i diritti dei minori, quello di
giudiziaria possa determinare la durata
non rispondere alle domande rivoltegli.
degli interventi, che devono essere in ogni
L’art. 8 Racc. afferma il diritto dei minori
caso a termine; di limitare al minimo
di prendere la parola e, all’occorrenza, di
indispensabile la limitazione della libertà
pronunciarsi sulle misure previste nei loro
personale, con modalità sottoposte al
confronti.
nell’ambiente
originario
controllo del giudice; di evitare che il
- 38 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
L’art. 12 C.D.F., a sua volta, sancisce la
preminenti interessi pubblici, quali la
facoltà del fanciullo di essere ascoltato in
sicurezza nazionale, la difesa dell’ordine
ogni
pubblico, la prevenzione delle infrazioni
procedura
amministrativa
che
direttamente,
sia
giudiziaria
lo
riguardi,
attraverso
o
sia
penale ecc.
un
L’art. 16 C.D.F. fa eco alla predetta
rappresentante o un organo appropriato: in
normativa,
ogni caso in modo compatibile con la
fanciullo
procedura della legge nazionale.
arbitrarie o illegali nella sua vita privata,
L’art. 40.IV. C.D.F. , infine, impone agli
nella sua famiglia, nel suo domicilio o
Stati contraenti di garantire che i minori
nella sua corrispondenza e neppure di
sottoposti a processo penale non siano
affronti illegali al suo onore ed alla sua
costretti a rendere testimonianza o a
reputazione, e dichiarando il diritto del
dichiararsi colpevole .
fanciullo stesso a ricevere tutela dalla
II) Diritto di interrogare o fare interrogare
legge contro tali interferenze o contro tali
testimoni a carico e di ottenere la comparsa
affronti.
e l’interrogatorio dei testimoni a discarico.
L’art. 40.VII. C.D.F., poi, con riferimenti
Diritto
fra
specifici al fanciullo sottoposto a processo
una
penale, prescrive che la sua vita privata sia
controperizia altro equivalente mezzo di
pienamente rispettata in tutte le fasi della
indagine.
procedura.
Tali diritti sono previsti e garantiti nell’art.
L’art. 8 R.M., inoltre, sottolinea il diritto
8 Racc. e 40.IV. C.D.F.
dei minori al rispetto della vita privata,
di
testimoni.
ottenere
Diritto
il
confronto
di domandare
prescrivendo
sia
oggetto
che
di
nessun
interferenze
quale mezzo di prevenzione degli inutili
6.1.7. Diritto alla tutela della vita
danni,
che
conseguirebbero
ad
una
privata.
pubblicità denigratoria. A tal fine segnala
l’opportunità che non sia pubblicata alcuna
L’art. 8 C.S.D.U. dichiara il diritto di ogni
informazione
persona al rispetto della sua vita privata e
l’identificazione dei giovani autori di reato.
familiare, del suo domicilio e della
Allo stesso fine, l’art. 21 R.M. enuncia la
corrispondenza,
le
necessità che gli atti riguardanti i minori
ingerenze delle pubbliche autorità sono
autori di reato siano riservati e sottratti alla
consentite nei casi e nei limiti previsti dalla
disponibilità di terzi , e che l’accesso ai
legge nazionale in vista della tutela di
medesimi sia consentito alle persone
precisando
che
- 39 -
idonea
a
consentire
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
direttamente interessate o ad altre persone
Art 14.
autorizzate. Il commento a questo articolo
(Omissis)
precisa che fra le altre persone debitamente
La
autorizzate
dibattimenti dei Tribunali per i minorenni,
devono
comprendersi
i
pubblicazione
libri,
del
verbale
ricercatori.
attraverso
L’art. 6 C.S.D.U., poi, con specifico
cinematografo o in qualsiasi altro modo è
riferimento al minore, prevede che il suo
vietato.
preminente interesse possa indurre a
pubblicazione con gli stessi mezzi di ogni
derogare alla regola della pubblicità del
documento
giudizio.
l’identità e la personalità dei minori autori
L’art. 14 P.I.D.C.P., in sintonia con le
di reati. Le violazioni di tali disposizioni
ricordate disposizioni, prevede addirittura
saranno punite con l’ammenda di 40.000 F
che la tutela dell’interesse del minore alla
; in caso di recidiva potranno essere
riservatezza possa indurre a fare eccezione
comminati due anni di pena detentiva.
alla regola della pubblicità della sentenza.
La sentenza sarà pronunziata in udienza
Il diritto alla tutela della vita privata
pubblica, in presenza del minore. Essa
risulta, infine, menzionato nell’art. 8 Racc.
potrà essere pubblicata, ma senza che il
Di fronte ad una così fitta rete di norme
nome del minore possa essere indicato,
internazionali diretta a circondare di
neppure attraverso le iniziali, a pena di
riserbo l’identità del minore coinvolto in
15.000 F. di ammenda.
un processo penale non può non suscitare
Art. 14.1
vivo disappunto la sistematica violazione
Qualora le infrazioni alle disposizioni dei
da parte dei c.d. “mass media”di tali norme
comma 4 e 5 dell’articolo precedente siano
e di quelle del diritto interno (l’art. 13 del
commesse con il mezzo della stampa, i
D.P.R. n°448 del 1988) intese a dare
direttori delle pubblicazioni o gli editori,
attuazione ai precetti superstatali. Lascia,
per il solo fatto della pubblicazione,
peraltro, perplessi il fatto che a tale norma
saranno passibili, quali autori principali,
del diritto interno il legislatore abbia dato
delle pene previste nei predetti comma.
natura di “lex imperfecta”, non avendo
In loro mancanza, l’autore, in mancanza
comminato alcuna sanzione per il caso di
dell’autore gli stampatori, i distributori e
E’
o
giornali,
dei
parimenti
illustrazione
radio,
vietata
la
riguardanti
inosservanza.4
4
E’ degna di menzione, per l’evidente efficacia, la
disciplina dettata al riguardo dal legislatore Francese nell’
“ordonnance n° 45 - 174 du 2 février 1945 rélative à
l’infance délinquente”.
- 40 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
gli affissori saranno perseguiti quali autori
internazionale al momento in cui furono
principali.
commesse.
Potranno essere perseguiti come complici
L’art. 40.2.b) III. C.D.F., infine, impone
ed in tutti i casi tutte le persone alle quali
agli Stati parti di vigilare affinchè al
potrebbe essere applicato l’art. 60 del
minore sottoposto a procedimento penale
Codice penale (articolo 121 - 6 e 121 - 7 a
sia garantito che il suo caso sia giudicato
partire dalla entrata in vigore del codice
senza indugio.
penale del 1992).
La stessa norma, inoltre, al punto V. ,
garantisce la facoltà, già prevista dall’art. 8
6.1.8.) Diritto al rispetto del principio di
Racc., di impugnare la sentenza di
stretta legalità. - Diritto alla sollecita
condanna dinanzi ad un’autorità giudiziaria
definizione
di grado superiore.
del
impugnazione
giudizio
della
ed
sentenza
alla
di
condanna.
6.2.) Diritto dei fanciulli alla protezione
da
L’art. 6 C.S.D.U. sancisce il diritto di ogni
ogni
forma
di
violenza,
maltrattamento o sfruttamento.
persona a che la sua causa sia esaminata in
un tempo ragionevole.
La Dichiarazione di Ginevra del marzo
Coerentemente l’art. 20 R.M. prevede che
1924, nel punto quarto, stabilisce che il
ogni caso sia trattato rapidamente fin
fanciullo deve essere messo in condizioni
dall’inizio, evitando ritardi, mentre l’art. 4
di guadagnarsi da vivere e deve essere
Racc. auspica una giustizia minorile più
protetto contro ogni forma di sfruttamento.
rapida, che eviti ritardi eccessivi, affinchè
Da questa fondamentale enunciazione, è
essa possa avere un’azione educativa
scaturita da un lato una copiosa produzione
efficace.
di norme internazionali, dirette a tutelare il
Il diritto all’osservanza del principio di
lavoro minorile, che esulano dai limiti
stretta legalità è sancito dall’art. 40.2.a)
della presente esposizione, dall’altro hanno
C.D.F., il quale fa obbligo agli Stati parti
preso spunto una serie di norme contenute
di vigilare affinchè nessun fanciullo sia
nella C.D.F., dirette a tracciare le linee
sospettato o
riconosciuto
guida di una tutela effettiva dei minori da
colpevole di reato a causa di azioni od
ogni forma di sfruttamento all’interno dei
omissioni che non erano vietate dalla legge
singoli Stati.
nazionale
accusato o
o
dalla
legislazione
- 41 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
L’art. 19 C.D.F., pertanto, impone agli
prevenire che i fanciulli possano essere
Stati parti di adottare ogni utile misura,
costretti o incitati a dedicarsi ad attività
legislativa, amministrativa o educativa per
sessuali illegali, o ai fini della produzione
tutelare il fanciullo contro ogni forma di
di spettacoli o di materiale di carattere
violenza, di oltraggio o di brutalità fisiche
pornografico.
o
di
Gli artt. 35 e 36 C.D.F., infine, impongono
violenza
agli Stati parti di adottare ogni adeguato
sessuale,per tutto il tempo in cui è affidato
provvedimento per impedire il rapimento,
ad uno o ad entrambi i genitori, al
la vendita o la tratta di fanciulli, per
rappresentante legale o ad ogni altra
qualunque fine e sotto qualsiasi forma,
persona.
nonchè per proteggere il fanciullo contro
L’art. 32 C.D.F. afferma il diritto del
ogni
fanciullo ad essere protetto contro lo
pregiudizievole al suo benessere.
mentali,
di
sfruttamento,
maltrattamenti
compresa
la
o
altra
forma
di
sfruttamento
sfruttamento economico e tutelato dalla
costrizione
a
pregiudizievoli
lavori
per
rischiosi
la
salute
o
7) Il ricorso a misure extra-giudiziarie.
fisica,
l’educazione e l’evoluzione personale,
L’art 11 R.M. segnala l’opportunità di
imponendo agli Stati parti di emanare
evitare, quando ciò sia possibile, il ricorso
apposite
a
al processo penale a carico dei minori che
anche
abbiano commesso reati. A tal fine,
norme
regolamentare
interne,
la
dirette
materia,
comminando efficaci sanzioni.
prevede l’attribuzione al P.M., agli organi
L’art. 33 C.D.F. impone agli Stati parti di
di Polizia giudiziaria ed ai servizi sociali
adottare normative interne e misure di
interessati , di un potere discrezionale
varia natura per proteggere i minori
finalizzato
dall’uso
mediante programmi di vigilanza e di
di
sostanze
stupefacenti
e
alla
definizione
orientamento,
minori nella produzione e nel traffico di
occorrano, le restituzioni ed il risarcimento
tali sostanze.
dei danni procurati dal reato.
L’art. 34 C.D.F. fa obbligo agli Stati parti
Qualora, poi, l’adozione di misure extra -
di proteggere il fanciullo da ogni forma di
giudiziarie
sfruttamento
minore a servizi sociali o ad altri soggetti,
di
violenza
sessuale,
implichi
l’affidamento
adottare
consenso del minore e degli esercenti la
misura
per
- 42 -
richiesto
del
dovrebbe
adeguata
sempre
ove
imponendo ai medesimi, in particolare, di
ogni
essere
prevedano,
casi
psicotrope e per impedire l’impiego dei
o
che
dei
il
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
potestà genitoriale e dovrebbe essere fatta
1) innanzitutto indica il criterio della
sempre salva la facoltà di modifica del
proporzionalità, per il quale la decisione
provvedimento di affidamento da parte
deve essere proporzionata alla gravità del
della competente autorità.
reato, alle esigenze del minore ed a quelle
Negli artt. 2 e 3 Racc. viene, inoltre,
della società;
raccomandato ai governi degli Stati parti di
2) le restrizioni della libertà personale
rivedere, se necessario, la loro legislazione
devono essere contenute nel minimo
e la loro azione pratica, al fine di
indispensabile;
incoraggiare lo sviluppo di procedure di
3) la privazione della libertà personale
degiurisdizionalizzazione (“diversion”) e
deve avere natura residuale, costituendo
di
conflitto
l’extrema ratio nei casi di reati commessi
(“mediation”) da parte dell’organo che
con uso di violenza personale, nei casi di
esercita l’azione penale, onde evitare ai
recidiva o nelle ipotesi in cui ogni altra
minori
soluzione si riveli inadeguata;
ricomposizione
le
conseguenze
del
negative
del
processo penale; è altresì raccomandato di
4) la decisione deve essere in ogni caso
adottare le misure necessarie affinchè il
finalizzata alla tutela del minore.
minore ed i suoi familiari collaborino al
Inoltre, facendo eco all’art. 6 P.I.D.C.P. ed
buon esito della misura e di dedicare
all’art. 37 a) C.D.F., esclude il ricorso per i
adeguata attenzione, tanto agli interessi
minori alla pena capitale ed alle punizioni
della vittima, quanto a quelli del minore.
corporali,
L’art. 40.3.b) C.D.F., prevede, infine, uno
ricomprese fra i trattamenti inumani o
sforzo degli Stati parti di adottare, misure
degradanti che l’art. 37 a) C.D.F. proibisce.
di degiurisdizionalizzazione sempre che
Quest’ultima
ciò appaia possibile ed auspicabile, per
l’imprigionamento a vita dei minori.
trattare i minori autori di reati senza il
L’art. 18 R.M., al fine di evitare al
ricorso al processo penale, salvi, sempre, i
massimo il collocamento dei minori in
diritti dell’uomo e le garanzie legali.
istituzioni chiuse, così come espressamente
in
quanto,
norma
evidentemente,
esclude
altresì
previsto dall’art. 19 R.M., auspica che vi
sia grande flessibilità nel ventaglio delle
8) La decisione.
formule conclusive del giudizio, che
L’art. 17 R.M. enuncia i principi guida per
dovrebbe preferibilmente concludersi con
il giudizio e la sentenza:
misure alternative alla detenzione, quali
quelle
- 43 -
incentrate
sul
sostegno,
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
l’orientamento e la vigilanza, ovvero con la
collocamento
c.d. “probation” o con pene pecuniare,
famiglia, o in comunità, o, comunque, in
corredate
altro ambiente educativo.
dalle
restituzioni
e
dal
risarcimento dei danni, o, infine, con il
Roberto Gentile
Procuratore della Repubblica
presso il Tribunale Minorenni Napoli
- 44 -
del
minore
in
idonea
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Dott. Beniamino Calabrese
Nota a commento ad
Ordinanza del Tribunale Per i Minorenni di Catanzaro del 5 Giugno 2008
Tribunale Per i Minorenni di Catanzaro
Verbale di Udienza
Artt. 480 e segg. C.p.p. e art. 39 DPR 448/1988
L’anno 2008…Il mese di Giugno…il giorno 5…alle ore …. In Catanzaro davanti al Tribunale
Per i Minorenni composto da:
Dott. Giuseppe Spadaro Presidente
Dott. Teresa Tarantino Giudice
Prof. Antonio Garrubba Giudice Onorario
Prof. Monica Madeo Giudice Onorario
Con l’assistenza del Cancelliere …OMISSIS… per la trattazione del processo nei confronti di
…OMISSIS….per il reato di… OMISSIS..
Il Pubblico Ministero: Dott. Beniamino Calabrese….
L’imputato OMISSIS assistito e difeso da ..OMISSIS…
Gli esercenti la potestà genitoriale: entrambi i genitori
L’addetto ai Servizi minorili …OMISSIS…
Preliminarmente il Collegio propone alle parti di valutare l’opportunità di sottoporre
l’imputato ad una messa alla prova, attesa la relazione dei Servizi Sociali e la situazione
socio-familiare ivi evidenziata. Le parti sono concordi nell’accogliere tale invito. Il Collegio
ritiene opportuno preliminarmente ascoltare l’imputato …OMISSIS Il difensore dichiara che
il suo assistito vuole essere sottoposto ad una MAP. L’imputato dichiara “ Vorrei affrontare la
Messa alla Prova”; il PMM presta il consenso ed indica un periodo ritenuto congruo di mesi
…OMISSIS ...Il difensore presta il consenso.
Il Tribunale
Dispone…..e in relazione alla richiesta avanzata ex art. 28 DPR 448/1988 pur rilevando che
l’imputato con la odierna dichiarazione e con quella resa in precedenza non si è assunto la
piena responsabilità di quanto contestatogli in imputazione, al fine di meglio tutelare
l’interesse dell’imputato minorenne e vedere comunque definito il suo processo attraverso un
percorso educativo e con una eventuale causa estintiva del reato, dispone che il Servizio
Sociale predisponga un adeguato progetto educativo con interventi che, attesa la situazione di
- 45 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
conflittualità dei genitori separati, la quale ha sicuramente influito sulla situazione di disagio
personale del minore, si avvalga dell’Ufficio Mediazione, anche al fine di svolgere attività di
mediazione familiare tra i coniugi separati e, si ribadisce, nel precipuo interesse del
minore…..
Interessante e innovativa ordinanza questa
Pechino“; Convenzione sui Diritti del
del Tribunale Per i Minorenni di Catanzaro
fanciullo, N.York, 20/11/1989; Risposte
del Giugno 2008 in commento (Presidente
sociali
Spadaro/Giudice “a latere” Tarantino,
Raccomandazione (87) 20 del Consiglio
Pubblico Ministero B. Calabrese) che si
d’Europa del 17/09/1987; Convenzione
apprezza e si distingue nel panorama
Europea
giurisprudenziale in materia di mediazione
bambini,
familiare e mediazione nel processo penale
Regolamento
minorile e messa alla prova per un
responsabilità genitoriale).
approccio di sistema interrelazionale tra
Nello
organizzazioni e dimensioni processuali
applicativo si pone la Costituzione Italiana,
assolutamente innovativo, in un quadro più
in particolare agli artt. 2, 29, 31.
generale di riferimento, nelle nuove prassi
Uniformemente
e metodologie procedimentali civili e
specialistica interna (DPR 448/1988 sul
penali, in tema di Giustizia Familiare e
Nuovo Processo Penale Minorile; Lex
Minorile, con riferimento alle tecniche del
54/2006 in tema di affido condiviso e
Diversion, del Mediation e del Probation,
mediazione familiare).
quali forme di degiurisdizionalizzazione
L’ordinanza in commento si connota,
dei conflitti familiari e minorili, di
all’interno
derivazione
internazionale
consolidato
(ormai tutta resa esecutiva in Italia con
processuale
Leggi di ratifica), costituzionale e primaria
disciplinato dall’art. 281 DPR 448/1988,
normativa
alla
delinquenza
sull’esercizio
dei
Strasburgo,
CEE
stesso
di
25/01/1996;
sulla
interpretativo
aderisce
già
modello
minorile
diritti dei
2201/2003
solco
un
minorile,
la
normativa
collaudato
di
e
e
probation
regolamentato
e
interna.
In tal senso orienta e disciplina l’interprete
1
28. Sospensione del processo e messa alla prova.
1. Il giudice, sentite le parti, può disporre con ordinanza
la sospensione del processo quando ritiene di dover
valutare la personalità del minorenne all'esito della prova
disposta a norma del comma 2. Il processo è sospeso per
un periodo non superiore a tre anni quando si procede per
reati per i quali è prevista la pena dell'ergastolo o della
reclusione non inferiore nel massimo a dodici anni; negli
altri casi, per un periodo non superiore a un anno.
la normativa internazionale di settore
(Regole Minime per l’Amministrazione
della
Giustizia
Minorile,
Assemblea
Plenaria ONU del 1985 “c.d. Regole di
- 46 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
per gli apprezzabili intenti ermeneutici e
frammentazione e disorganicità sostanziale
interpretativi in riferimento a differenti
e processuale.
formulazioni normative, apparentemente
Lo
non coordinate tra loro e corrispondenti ad
Minorile
interessi
superficie
apprezzabile, quanto più si interroga
differenti, all’interno di una più moderna
sull’interpretazione interdisciplinare delle
ed attuale logica interpretativa adattiva,
norme sopra richiamate, approdando ad
osmotica ed interdisciplinare di un sistema
una
“Giustizia familiare e minorile” che ha i
problematiche minorili e familiari (disagi
suoi riferimenti ed i suoi modelli proprio
individuali e collettivi), laddove, come è
nella lettura e nell’applicazione coordinata
nel caso di specie, ancor di più appare
delle
ineludibile un intervento di rete e di
e
scopi
solo
normative
sopra
in
richiamate,
sforzo
interpretativo
in
commento
visione
“di
tanto
più
sistema”
delle
coordinamento
sperimentale e assolutamente condivisibile,
“disfunzioni”, atteso che dagli atti di causa
di una possibile trattazione unitaria e
è emersa una inferenza diretta causale tra
globale di tematiche afferenti i minori e le
l’accesa ed aspra conflittualità, in atto da
famiglie ed i rapporti/relazioni tra gli uni e
lunga data, tra i genitori del minore
le altre,
imputato e il disagio deviante dello stesso,
stato
caratterizzate da
le
è
nell’ottica, in atto di evidente sapore
allo
tra
del Giudice
differenti
all’interno di una violentissima vicenda
giudiziaria
Durante tale periodo è sospeso il corso della prescrizione
(20).
2. Con l'ordinanza di sospensione il giudice affida il
minorenne ai servizi minorili dell'amministrazione della
giustizia per lo svolgimento, anche in collaborazione con
i servizi locali, delle opportune attività di osservazione,
trattamento e sostegno. Con il medesimo provvedimento
il giudice può impartire prescrizioni dirette a riparare le
conseguenze del reato e a promuovere la conciliazione
del minorenne con la persona offesa dal reato.
3. Contro l'ordinanza possono ricorrere per cassazione il
pubblico ministero, l'imputato e il suo difensore.
4. La sospensione non può essere disposta se l'imputato
chiede il giudizio abbreviato o il giudizio immediato (21).
5. La sospensione è revocata in caso di ripetute e gravi
trasgressioni alle prescrizioni imposte.
(20) Comma così modificato dall'art. 44, D.Lgs. 14
gennaio 1991, n. 12 (Gazz. Uff. 16 gennaio 1991, n. 13).
(21) Con sentenza 5-14 aprile 1995, n. 125 (Gazz. Uff. 19
aprile 1995, n. 16 - Serie speciale), la Corte costituzionale
ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 28, comma 4, nella
parte in cui prevede che la sospensione non può essere
disposta se l'imputato chiede il giudizio abbreviato; ai
sensi dell'art. 27, L. 11 marzo 1953, n. 87, ha dichiarato,
inoltre, l'illegittimità dell'art. 28, comma 4, nella parte in
cui prevede che la sospensione non può essere disposta se
l'imputato chiede il giudizio immediato.
di
separazione
personale
giudiziale, le cui nefaste ricadute sul
benessere psico-fisico del figlio e dei figli,
in generale, soprattutto se minori di età,
sono ben note a tutti gli esperti di diritto
minorile e familiare.
Prevedere,
dunque,
all’interno
del
Probation minorile, utilizzando le norme
già a disposizione dell’interprete, sia quelle
di derivazione civilistica più recente
(mediazione familiare ex Lege 54/20062)
2
Art. 155-sexies (Poteri del giudice e ascolto del
minore). - Prima dell'emanazione, anche in via
provvisoria, dei provvedimenti di cui all'articolo 155, il
giudice può assumere, ad istanza di parte o d'ufficio,
- 47 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
sia quelle più sedimentate ex art. 28 DPR
confronti del figlio e l’uno nei confronti
448/1988, percorsi di mediazione penale
dell’altro,
per il minore e familiare per l’intero nucleo
meccanismo virtuoso finalizzato non al
familiare, utilizzando l’art. 93 DPR cit.,
benessere individuale degli adulti, ma a
significa utilizzare sinergicamente ed al
quello del figlio e del nucleo familiare,
meglio le fonti conoscitive del disagio
inteso come salvaguardia di beni ed
minorile e disporre di più incisivi e
interessi
adeguati strumenti di intervento per i
comunitaria (famiglia) e che attengono
processi ri-educativi e riabilitativi che il
all’affettività
Giudice Minorile è tenuto a perseguire,
genitoriale,
nella declinazione puntuale di tutte le
Minorile, ancora una volta, una nuova
norme, di vario rango, richiamate alla sua
sfida per affrontare, in modo adeguato e
attenzione applicativa e sopra indicate.
calibrato e con l’utilizzo di tecniche
Coinvolgere, allora, i genitori del minore
specialistiche
imputato, in casi come questo affrontato
disorientamenti e le fratture della famiglia
dall’ordinanza in commento, oltre la
italiana moderna.
normale soglia dell’impegno educativo
Prevedere un ruolo nuovo, attivo e
standard, orientato, invece, verso un
sinergico, dei genitori dell’imputato anche
coinvolgimento
riparativo,
all’interno del processo penale del minore
mediativo/riconciliativo degli stessi nei
significa dare ascolto e visibilità al
attivo
e
innescando
un
insopprimibili
ed
alla
diventa
di
di
nuovo
natura
responsabilità
per
la
problem
Giustizia
solving,
i
dramma della separazione, del distacco,
dell’incomunicabilità,
mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l'audizione del
figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche
di età inferiore ove capace di discernimento.
Qualora ne ravvisi l'opportunità, il giudice, sentite le
parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare
l'adozione dei provvedimenti di cui all'articolo 155
per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti,
tentino una mediazione per raggiungere un accordo,
con particolare riferimento alla tutela dell'interesse
morale e materiale dei figli».
3
9. Accertamenti sulla personalità del minorenne.
1. Il pubblico ministero e il giudice acquisiscono elementi
circa le condizioni e le risorse personali, familiari, sociali
e ambientali del minorenne al fine di accertarne
l'imputabilità e il grado di responsabilità, valutare la
rilevanza sociale del fatto nonché disporre le adeguate
misure penali e adottare gli eventuali provvedimenti
civili.
2. Agli stessi fini il pubblico ministero e il giudice
possono sempre assumere informazioni da persone che
abbiano avuto rapporti con il minorenne e sentire il
parere di esperti, anche senza alcuna formalità.
della
solitudine,
dell’abbandono restituendo ai protagonisti
ed alle vittime una nuova dignità ed una
nuova
prospettiva,
giocata
non
più
sull’odio, il rancore, la distanza, ma sul
riconoscimento ed il rispetto di nuovi
sentimenti, di nuovi legami, nuovi percorsi
di vita all’interno di unico progetto
d’amore responsabile e solidaristico che
non dovrà più essere dimenticato, svilito,
sminuito, rattrappito, frammentato, nel
segno degli egoismi individuali, semmai e
- 48 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
vieppiù alimentato, sorretto, guidato verso
nuovi approdi di rispetto e condivisione
familiare e genitoriale: appunto l’amore di
una
nuova
famiglia
genitoriale
responsabile per e verso i propri figli.
E’ solo in un’ottica così determinata che
appare
funzionale
e
possibilmente
risolutivo un intervento corretto, adeguato
e professionalmente orientato di una
Giustizia Minorile che, ormai matura e
consapevole
della
propria
specificità,
adeguatezza e competenza professionale,
aspiri
a
divenire
crocevia,
laddove
inevitabilmente richiesta, di saperi e poteri
a sostegno attivo delle crisi e delle
patologie familiari.
Una Giustizia che tenti, dunque, di unire e
non di distruggere le relazioni familiari ed
anche quando divida e separi le persone
non abbandoni mai la speranza, anzi
persegua con determinazione l’obiettivo di
salvaguardare le relazioni familiari e ad
ogni costo quelle genitoriali.4
Dr. Beniamino Calabrese
Procuratore della Repubblica
Per i Minorenni di Catanzaro
4
N.d.R : Il caso citato si è poi positivamente risolto sia
per il minore con l’estinzione del reato per esito positivo
della M.A.P. ex art 29 DPR 448/1988 che per i suoi
genitori che hanno trasformato la loro separazione da
giudiziale in consensuale.
- 49 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Dott.ssa Rossella Salvati
Il minore imputato.
Lo scopo principale della relazione che mi
I
appresto
creare
minorile e delle misure sociali per evitare
un’occasione di riflessione comune sulle
la delinquenza giovanile dovranno essere
prassi vigenti nelle aule di udienza a fronte
le seguenti: prevenire la delinquenza
dei moniti che nel corso degli anni la
primaria e la recidiva; (ri)socializzare e
giurisprudenza ha pronunciato per invertire
(re)inserire i giovani criminali; occuparsi
la tendenza di molti tribunali per i
delle necessità e dell’interesse delle vittime
minorenni di trasformare il processo penale
La
come occasione di rieducazione del minore
considerata come una componente di una
imputato.
più ampia strategia di prevenzione della
La delinquenza minorile costituisce anche
delinquenza
un argomento di grande interesse a livello
strutture di base e che tenga conto del
europeo, nel corso degli ultimi anni
contesto generale – ambiente familiare,
l’Unione Europea nel promuovere una
scuola, vicinato, gruppo di appartenenza-
cooperazione tra le istituzioni interessate
nel quale la delinquenza si manifesta.
degli Stati membri ha posto come obiettivo
Dovranno
principale del programma per i diritti dei
particolari alla lotta contro i reati gravi,
minori,
l’adeguamento ai minori dei
quelli commessi con violenza, i reati
sistemi giudiziari europei. Di particolare
continuati e quelli legati alla droga e
rilievo, proprio in tema di giustizia penale
all’alcool.
minorile segnalo la Raccomandazione del
E’ opportuno inoltre mettere a punto
Comitato degli Stati membri del 2003 nella
misure più adatte ed efficaci per prevenire
quale si afferma la necessità di stabilire
la delinquenza primaria e la recidiva dei
delle regole europee sulle sanzioni e sulle
giovani appartenenti a minoranze etniche
misure applicate nella Comunità e delle
ed a bande giovanili, delle ragazze e dei
regole penitenziarie europee specifiche e
minori che non hanno ancora raggiunto
diverse per i minori raccomandando di
l’età della responsabilità penale.
raggiungere i seguenti obiettivi:
Il trattamento dei giovani delinquenti dovrà
ad
illustrare,
è
di
principali
giustizia
basarsi
- 50 -
obiettivi
ove
minorile
giovanile,
essere
della
dovrà
essere
fondata
destinate
possibile
giustizia
su
sulle
risorse
contributi
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
scientifici che indichino i rimedi adatti, con
riparazione dei danni causati e l’indennizzo
quali persone ed in quali condizioni.
delle vittime.
Al fine di prevenire la discriminazione
Il
razziale, le autorità pubbliche dovranno
precipuamente
pubblicare
sull’incidenza
maturità del responsabile, e corrispondere
potenziale delle nuove politiche e pratiche
meglio allo stato di sviluppo di questi,
sui giovani appartenenti alle minoranze
mentre
etniche.
applicate in parallelo al livello ed all’entità
Converrà
gamma
uno
studio
continuare
delle
misure
a
sviluppare
le
di
colpa
dovrà
legato
sanzioni
all’età
penali
essere
ed
alla
andranno
della sua responsabilità individuale.
alle
Converrà incoraggiare i genitori (o i tutori
consuete sanzioni giudiziarie. Tali misure
legali) a prendere coscienza delle loro
dovranno
responsabilità
applicarsi
alternative
la
grado
mediante
una
nei
confronti
dei
procedura regolare rispettare il principio di
comportamenti criminosi dei minori ed a
proporzionalità, essere prese nell’interesse
prendersene carico. Dovranno presenziare
superiore del minore, e in linea di
alle udienze in Tribunale (a meno che con
principio, non applicarsi se non nei casi in
ciò si vada incontro all’effetto contrario) e
cui la responsabilità sia spontaneamente
, ove le circostanze lo permettono, ricevere
riconosciuta.
aiuto, sostegno e consigli. Se ciò appare
Al fine di combattere i reati di maggiore
opportuno, essi dovranno essere obbligati
gravità, quelli commessi con violenza o
ad accettare un sostegno psicosociale o a
quelli reiterati da parte di minori, gli Stati
ricevere una formazione per l’esercizio dei
membri dovranno sviluppare una gamma
doveri
più ampia di misure e sanzioni applicabili
controllare che i loro figli frequentino la
nella comunità, che siano innovative e più
scuola e ad assistere gli organismi ufficiali
efficaci pur restando proporzionate. Tali
nell’esecuzione delle sanzioni e delle
misure dovranno contrastare direttamente
misure applicate nella comunità.
la condotta criminosa e considerare le
Per tener conto dell’allungamento del
necessità
Dovranno
periodo di transizione verso l’età adulta,
coinvolgere parimenti i genitori o il tutore
dovrà essere possibile che i giovani di
legale del minore (a meno che con ciò si
meno di 21 anni siano trattati in modo
vada incontro all’effetto contrario) e, se ciò
equiparabile a quello degli adolescenti ,e
è possibile, consentire la mediazione, la
che essi formino oggetto dei medesimi
del
responsabile.
genitoriale;
ad
impegnarsi
a
interventi, se il giudice ritenga che non
- 51 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
siano maturi e consapevoli delle loro
Dovranno essere informati prima possibile
azioni come dei veri adulti.
ed
Per
facilitarne
a
loro
pienamente
comprensibile, dei loro diritti e delle
lavorativa, dovrà essere fatto tutto il
garanzie delle quali beneficiano. Quando
possibile per controllare che i giovani
sono interrogati dalla Polizia,dovranno in
delinquenti di meno di 21 anni non siano
linea di principio essere accompagnati da
tenuti a rivelare i loro precedenti giudiziari
un genitore, dal tutore legale o da altra
ai potenziali datori di lavoro, a meno che la
figura adulta appropriata. Dovranno altresì
natura dell’impiego non lo giustifichi.
avere diritto di accesso ad un avvocato e ad
Converrà mettere a punto degli studi di
un medico. Non dovranno essere tenuti in
valutazione del rischio di recidiva per poter
stato di arresto o fermo per più di 48 ore in
adattare
natura,
totale, termine che occorre sforzarsi di
l’intensità e la durata degli interventi al
ridurre ulteriormente per gli indagati più
rischio di recidiva ed alle necessità del
giovani. Lo stato di arresto o fermo dei
giovane delinquente, senza mai perdere di
minori dovrà essere assoggettato alla
vista il principio di proporzionalità. Se ciò
supervisione delle competenti autorità.
è possibile, gli organismi competenti
Quando degli imputati minori sono, come
dovranno essere incoraggiati allo scambio
ultima risorsa, in stato di detenzione
di informazioni, ma ciò sempre nel rispetto
cautelare, non dovranno trascorrere più di
della normativa concernente la protezione
sei mesi per la fissazione del loro giudizio;
dei dati.
questo periodo non può essere prolungato
Occorrerà fissare dei termini brevi per le
se non nel caso in cui un giudice - che non
differenti fasi del procedimento penale, in
ha partecipato alla fase delle indagini
modo da evitare i ritardi e per poter reagire
preliminari - abbia acquisito la certezza
più rapidamente possibile alla delinquenza
che gli eventuali ritardi nella procedura
giovanile. In ogni caso, conviene trovare
sono pienamente giustificati da circostanze
un giusto equilibrio fra le misure destinate
eccezionali.
ad accelerare la procedura ed a migliorare
Ove possibile, conviene ricorrere per gli
la sua efficacia, e le esigenze del processo.
imputati minori a soluzioni diverse dalla
Quando dei minori sono in stato di arresto
detenzione cautelare, come il collocamento
o fermo, bisognerà considerare la loro
presso
condizione di minori, la loro vulnerabilità
d’accoglienza,
ed il loro grado di maturità.
collocamento controllato. La detenzione
precisione
nella
modo
vita
con
l’ingresso
in
la
- 52 -
parenti,
o
o
presso
altre
famiglie
forme
di
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
cautelare non dovrà mai essere utilizzata
all’organizzazione del reinserimento dopo
come una sanzione o una forma di
la liberazione, reinserimento che in ogni
intimidazione, né in luogo di misure di
caso sarà programmato e gestito in stretta
protezione del minore o di cure per la
collaborazione con le strutture esterne
salute mentale.
all’ambito penitenziario.
Per vagliare l’opportunità di applicare ad
Le risposte alla delinquenza giovanile
un giovane imputato la misura della
dovranno essere concepite, coordinate e
detenzione cautelare al fine di evitare che
messe
egli commetta altri reati, i Tribunali
partenariato locali, che raggruppino i
dovranno procedere ad una valutazione
principali protagonisti pubblici – polizia,
approfondita dei rischi, basandosi su
servizi di protezione della gioventù e di
informazioni dettagliate ed attendibili in
intervento sociale, autorità giudiziaria ed
ordine alla personalità ed alla situazione
educatori, sanità, impiego e alloggio –
sociale dell’interessato(a).
nonché il settore associativo e quello
I minori cui venga applicata una misura
privato.
privativa della libertà personale dovranno
Tali
essere
loro
responsabilità della realizzazione di un
di
obiettivo comune, secondo orientamenti
preparati
liberazione
fin
in
vista
dai
primi
della
giorni
in
pratica
organismi
da
organismi
dovranno
avere
di
la
detenzione. Una valutazione completa
chiaramente definiti, e:
delle necessità e dei rischi dovrà delineare
- offrire una formazione iniziale e protratta
un programma di reinserimento che prepari
nel tempo;
pienamente il minore alla libertà tenendo
- prevedere, finanziare e fornire dei servizi;
conto in modo complessivo delle sue
- mettere a punto delle norme e seguire i
necessità
progetti realizzati;
in
materia
di
formazione,
d’impiego, di conoscenze, di salute, di
- scambiare informazioni (nel rispetto delle
alloggio di controllo e di ambiente
esigenze legali relative al rispetto dei dati e
familiare e sociale.
al segreto professionale, e tenuto conto dei
Conviene
adottare
una
strategia
compiti specifici degli organi interessati); e
progressiva di (re)inserimento facendo
- valutare l’efficacia degli interventi e
ricorso a permessi di uscita, a soggiorni in
diffondere i principi pratici.
istituti aperti, a liberazione condizionata
Tutte le nuove misure e procedure previste
anticipata ed al collocamento in unità di
dalla presente raccomandazione devono
recupero. Occorrerà destinare dei mezzi
interpretarsi nel quadro dei diritti e delle
- 53 -
Diritto e Giustizia Minorile
garanzie
enunciati
Anno I, nn. 2 e 3-2012
negli
strumenti
Si tratta di unire l’aspetto educativo a
internazionali di riferimento.
quello giudiziario, applicando un modello
Per disporre di conoscenze più precise
garantista
sull’efficacia dei diversi tipi di intervento,
eminentemente
converrà destinare dei fondi per una
educare nella responsabilità .
valutazione scientifica indipendente degli
Ebbene proprio in considerazione del
interventi stessi e per comunicarne i
nuovo modello di giustizia minorile che
risultati a coloro che operano sul campo.
l’Europa si appresta a delineare in un
Al
qualsiasi
‘ottica di cooperazione e dialogo tra i
discriminazione basata sull’appartenenza
diversi Stati membri, mi sembra utile
etnica nell’ambito della giustizia minorile,
ripercorrere i principi interpretativi del
e di individuare i casi nei quali si
nostro sistema giuridico attraverso l’esame
impongano
interventi mirati, converrà
delle pronunce della Corte Costituzionale,
raccogliere informazioni e/o intraprendere
dalle quali si delinea quel modello di
ricerche
sul
responsabilità e educazione prima citato, e
trattamento delle minoranze etniche ad
che perciò dovrebbero integrare e orientare
ogni stadio della giustizia minorile.
i
Va poi aggiunto che dall’analisi dell’intera
strumenti
legislazione internazionale sulla giustizia
448/1988 i cui presupposti e la cui
minorile1
applicazione spesso lascia ampio spazio
fine
di
sulla
si
prevenire
partecipazione
osserva
un
e
radicale
giudici
e
misure
di
educativo,
contenuto
ovvero
nell’applicazione
speciali
previsti
di
di
quei
dal
DPR
cambiamento nei sistemi della giustizia
alla discrezionalità del giudice.
minorile dei paesi europei, introducendo il
Non ripercorro la copiosa dottrina che
cd modello di responsabilità caratterizzato
tende a funzionalizzare in senso educativo
dal rafforzamento della posizione giuridica
il processo penale minorile, né le ragioni
del minore avvicinando in tal senso la
che a loro avviso sostengono tale teoria,
giustizia minorile a quella degli adulti, in
quanto piuttosto mi richiamo ai principi
quanto si riconoscono al minore gli stessi
affermati dalla Corte Costituzionale nella
diritti e le stesse garanzie previsti per gli
sent. 125/1992 nella quale si chiarisce
adulti.
l’intento e la finalità delle norme speciali
del processo minorile peraltro riassunte
nella
1
Regole di Pechino del 1985, linee guida delle Nazioni
Unite per la prevenzione della delinquenza minorile,
Linee guida di Riyad del 1990, regole delle nazioni Unite
per la protezione dei minori privati della libertà del 1990
Convenzione di Strasburgo del 1987
norma cardine dell’art.
448/1988
che
prevede
che
1 dpr
“Nel
procedimento a carico di minorenni si
- 54 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
osservano le disposizioni del presente
divieto
decreto e , per quanto da esse non previsto
provvisoria posto dall'art. 1, primo comma,
quelle del codice di procedura penale. Tali
della legge n. 152 del 1975, dato che un
disposizioni sono
modo
simile rigido automatismo contrasterebbe
adeguato alla personalità e alle esigenze
con la necessità che le valutazioni del
educative del minorenne. Il giudice illustra
giudice,
all’imputato il significato delle attività
preventiva, siano "fondate su prognosi
processuali che si svolgono in sua presenza
individualizzate in ordine alle prospettive
nonché il contenuto e le ragioni anche
di recupero del minore deviante" (sentenza
etico-sociali delle decisioni”.”
n. 46 del 1978).
Nella sentenza poc’anzi citata la Corte
Nella fase del giudizio, la Corte ha
afferma che la tutela del minore è interesse
considerato inderogabile la necessità che il
assistito da garanzia costituzionale (artt. 30
giudizio nei confronti del minore sia opera
e 31 Cost.) e che, in caso di commissione
di un giudice specializzato, quale il
di reati, la giustizia minorile deve essere
Tribunale per i minorenni, trattandosi di un
improntata
di
istituto che, "insieme agli altri organi che
recupero del minore deviante mediante la
ne preparano o fiancheggiano l'operato", è
sua rieducazione ed il suo reinserimento
preordinato all'adempimento del compito
sociale (cfr., ad esempio, le sentenze nn.
della protezione della gioventù additato
222 del 1983 e 206 del 1987). Questa
dall'art. 31, terzo comma, Cost., dato che "i
finalizzazione caratterizza tutti i momenti e
giudici
le fasi attraverso le quali la giurisdizione
adeguatamente vagliare la personalità del
penale si esplica nei confronti dei minori.
minore, ma individuare rispetto ad essa il
Così, con riferimento alla fase istruttoria,
trattamento rieducativo più adeguato", e
la Corte ha sottolineato che, nel processo
devono a tale fine compiere valutazioni
minorile, il pubblico ministero non è solo il
"fondate
titolare dell'esercizio dell'azione penale e
individualizzate" (sentenze nn. 222 del
della pretesa punitiva, ma anche "l'organo
1983, 128 del 1987 e 78 del 1989).
che presiede e coopera al conseguimento
Ad
del peculiare interesse - dovere dello Stato
improntato il trattamento del minore anche
al recupero del minore" (sentenza n. 49 del
nella fase esecutiva: ed è perciò che la
1973); ed ha ritenuto, in via interpretativa,
Corte, ha, non solo sottolineato l'esigenza
che non potesse estendersi ai minori il
che il ricorso all'istituzione carceraria sia
applicate
all'essenziale
in
finalità
- 55 -
di
concessione
in
materia
minorili
su
analoghe
della
di
devono
prognosi
esigenze
libertà
carcerazione
non
solo
particolarmente
deve
essere
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
considerato, per i minori, come "ultima
tendenti ad attenuare l'offensività del
ratio" (sentenza n. 46 del 1978), ma ha
processo per il minore ed a renderne
dichiarato - con la citata sentenza n. 128
residuale la detenzione, restringendo, ad
del 1987 - l'illegittimità costituzionale
esempio, i casi di custodia cautelare,
della legge 9 ottobre 1974, n. 632, nella
estendendo
parte in cui, ratificando il trattato in
sostitutive ed introducendo il nuovo istituto
materia di estradizione tra l'Italia e gli
della sospensione del processo con messa
USA, firmato a Roma il 18 gennaio 1973,
alla
consente
l'estradizione
Con riferimento alla fase esecutiva, invece,
minorenne
anche
dell'imputato
nei
casi
in
cui
le
l'ambito
delle
sanzioni
prova.
esigenze
di
recupero
e
di
l'ordinamento della Parte richiedente non
risocializzazione dei minori devianti e,
lo considera minore, assoggettandolo al
quindi, di accentuazione della funzione
trattamento
adulti:
rieducativa della pena e di differenziazione
parificazione che non può, quindi, ritenersi
del loro trattamento rispetto a quello
giustificata
previsto per gli adulti restano tuttora non
previsto
neppure
per
nel
gli
caso
di
commissione di gravi reati considerato in
integralmente
tale decisione.
L'assoluta parificazione tra adulti e minori
Con riferimento alla fase di cognizione,
che
l'esigenza di adeguamento ai suddetti
interpretativo della Corte di cassazione -
principi è stata dal legislatore tenuta in
consegue alla mancata introduzione, nella
particolare considerazione nel dettare le
legislazione successiva, degli adattamenti e
disposizioni del nuovo processo penale
correttivi richiesti dalla specificità della
minorile, la cui "complessiva ispirazione
condizione minorile non è assolutamente in
rieducativa" (cfr. sentenza n. 182 del 1991)
armonia con i principi del processo
risalta già nella direttiva generale posta con
minorile. In particolare, per quanto attiene
l'art. 3 della legge delega n. 81 del 1987,
alle misure alternative alla detenzione, la
volta ad apportare ai principi generali del
rigida applicazione anche ai minori dei
nuovo processo penale "le modificazioni
limiti di pena inflitta e, rispettivamente,
ed integrazioni imposte dalle particolari
scontata, previsti per l'affidamento in prova
condizioni psicologiche del minore, dalla
al servizio sociale e per la semilibertà,
sua maturità e dalle esigenze della sua
comporta che il regime di detenzione in
educazione". Sulla scorta di tale indirizzo,
carcere non è differenziato rispetto a quello
sono stati introdotti congegni ed istituti
stabilito per gli adulti e che resta perciò
- 56 -
-
secondo
soddisfatte.
l'univoco
indirizzo
Diritto e Giustizia Minorile
compressa
Anno I, nn. 2 e 3-2012
quell'esigenza
di
specifica
individualizzazione
e
trattamento
l'evolutività
un
congruo
periodo
di
del
espiazione, essa è di certo indice di un
della
criterio, coerente alla preminenza per il
personalità del minore e la preminenza
minore della finalità rieducativa della pena,
della
secondo cui questa va applicata solo fino al
che
flessibilità
presuppone
funzione rieducativa richiedono.
La necessità di non sottovalutare "la
momento
pericolosità e gravità del fenomeno della
funzione di emenda.
delinquenza
significa,
Sulla base di tali enunciazioni appare
infatti, - come già evidenziato nella citata
chiaro come La Corte Costituzionale
sentenza n. 46 del 1978 - che debbano
riconosce
trascurarsi le "possibilità di recupero di
processo di recuperare il minore piuttosto
soggetti non ancora del tutto maturi dal
che emettere una sentenza di condanna da
punto di vista fisiopsichico": con le norme
eseguirsi, posto che l’interesse dello Stato
che estendono ai minori le predette
è innanzitutto la protezione e tutela della
limitazioni
alla
gioventù, e ciò può essere realizzato
dell'affidamento
in
semilibertà
convive
minorile"
ne
non
concessione
prova
e
in
cui
il
svolga
prioritario
un'effettiva
obiettivo
del
della
attraverso l’applicazione di idonei istituti
che
cd di definizione anticipata . in tal senso
la
meritano forte valorizzazione le pronunce
un'altra
consente di concedere a costoro
liberazione condizionale "in qualunque
di
irrilevanza
momento dell'esecuzione e qualunque sia
giudiziale, della sospensione per messa alla
la durata della pena inflitta" (art. 21 del
prova
regio decreto-legge 20 luglio 1934, n.
offensivi del processo per il minore ne
1404).
determinano una rapida fuoriuscita.
che
del
fatto
e
minimizzando
perdono
gli
effetti
Tale disposizione evidenzia che, rispetto ai
minori,
l'esigenza
è
particolarmente
che
"il
pressante
protrarsi
L’udienza
della
preliminare
nel
processo
penale minorile
realizzazione della pretesa punitiva venga
riesaminato al fine di accertare se in effetti
Poste come prioritarie finalità il recupero
la quantità di pena espiata abbia o meno
del minore e un processo adeguato alla sua
assolto
fine
personalità il legislatore ha previsto delle
rieducativo" (sentenza n. 204 del 1974); e
definizioni del procedimento speciali per il
pur se la sua applicazione, in quanto legata
minore
positivamente
al
suo
al "sicuro ravvedimento" del condannato,
- 57 -
che
connotano
di
altrettanta
Diritto e Giustizia Minorile
peculiarità
la
Anno I, nn. 2 e 3-2012
funzione
dell’udienza
dibattimento e che può perfino sfociare in
preliminare e del giudice minorile.
una sentenza di condanna o in una sentenza
In proposito la Corte Costituzionale ha
che presuppone comunque l 'accertamento
osservato (sent. 311/1997 nella quale ha
della responsabilita'.
dichiarato
costituzionale
Per tali motivi (si richiamano anche le
dell’art. 34 comma 2 cpp nella parte in cui
pronunce della Corte Costituzionale sul
non prevedeva l’incompatibilità del gip che
consenso dell’imputato come condizione
si era espresso in sede cautelare come
per
presidente del collegio chiamato a trattare
anticipate
l’udienza preliminare ) che nel processo
particolare per quelle di cui all’art. 27 DPR
penale a carico dei minori, il giudice
448/1988 dell’art. 169 c.p) è stato previsto
dell'udienza preliminare-costituito da un
che l’imputato presti il consenso alla
collegio composto da un magistrato e da
definizione allo stato degli atti per poter
due giudici onorari, è chiamato a prendere
accedere a tali pronunce.
decisioni
riscontro
L’art. 31 prevede che il giudice può
giudizio
disporre
l’illegittimità
che
nell'udienza
non
trovano
preliminare
del
l’applicazione
del
delle
processo
pronunce
minorile
l’accompagnamento
in
coattivo
penale comune.
dell’imputato non comparso. al 5 comma
La previsione di un’ampia gamma di esiti
prevede che “Il minorenne, quando è
dell'udienza
presente è sentito dal giudice,”
penale
preliminare
minorile,
processo
dalla
L’art. 32 “segue la richiesta del giudice
necessità di evitare fin dove è possibile la
all’imputato se consente alla definizione
celebrazione del giudizio dibattimentale, in
del processo in quella fase”.
considerazione delle speciali esigenze di
Sul consenso del minore alla definizione
protezione della personalità dei minori
anticipata esistono numerose pronunce
coinvolti, e ciò fa sì che la funzione di tale
della Corte Costituzionale che chiariscono
udienza non possa ritenersi di natura
(sent. N. 418/2009) che : La previsione del
analoga a quella dell'udienza preliminare
necessario consenso dell’imputato alla
nel
cioè
definizione anticipata del processo nel
esclusivamente processuale. Il giudice
corso dell’udienza preliminare è stato
dell'udienza
minorile
introdotto dal legislatore del 2001 alla
SVOLGE una funzione di giudizio che
scopo di rendere attuale anche nel giudizio
include la possibilità di adottare pronunce
minorile il precetto di cui all’art. 111 della
altrimenti
Cost. Comma 5 secondo cui solo la volontà
giudizio
è
nel
penale
giustificata
comune,
preliminare
riservate
all'organo
del
- 58 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
dell’interessato può autorizzare la deroga
alla definizione anticipata può in tali casi il
al principio generale del contraddittorio
giudice pronunciare sentenza di non luogo
nella formazione della prova, mentre nel
a procedere ai sensi dell’art. 27 dpr
caso di sentenza liberatoria (sen. 195/2002
448/1988 o 169 c.p.?
è ammessa tale pronuncia in assenza del
Ebbene in tali ipotesi la Corte ha censurato
consenso).
la sentenza di non luogo a procedere per
La definizione del giudizio nell’udienza
perdono giudiziale dell’imputato che pur
preliminare risulta equiparata dalla novella
avendo espresso il proprio consenso aveva
ai procedimenti rebus sic stanti bus ovvero
negato ogni coinvolgimento, e ciò perché
a “prova contrattata” previsti nel rito
tale dichiarazione impone un accertamento
ordinario
giudizio
della responsabilità penale che rende privo
abbreviato) nei quali l’utilizzazione anche
di effetti il consenso espresso. La Corte ha
in danno di atti assunti al di fuori del
affermato che il giudice può definire il
dibattimento è resa possibile dall’adesione
procedimento
dell’imputato; ma per tale motivo la scelta
giudiziale o irrilevanza del fatto solo
di accedere al rito semplificato minorile
quando il minore con il proprio consenso
non può che essere configurata alla stregua
alla definizione del giudizio e gli atti
della disciplina generale dell’accesso alle
complessivamente considerati, anche alla
procedure alternative come personalissima
luce delle dichiarazioni rese dall’imputato,
e
consentono
(patteggiamento
e
conseguentemente
all’interessato
esprimerla
per
accertamento
perdono
della
penale,
personalmente o a mezzo di procuratore
devoluto
fase
speciale
pertanto è solo l’imputato che può decidere
del
può
un
sent.
responsabilità
Sull’audizione
che
riservata
con
dibattimentale,
e
appare
di rinunziare al dibattimento e alle facoltà
determinante che il giudice verifichi la sua
difensive ivi esercitabili. Negando la sua
posizione rispetto alle imputazioni anche al
responsabilità l’imputato ha impedito la
fine di valutare il consenso prestato per la
definizione del procedimento con epiloghi
definizione
diversi.
anticipata
minore
alla
normalmente
oppure
per
l’eventuale sospensione del procedimento
Tali ragioni possono essere prese in
ai sensi dell’art. 28 dpr 448/988.
considerazione anche per la messa alla
Infatti accade di sovente che l’imputato
prova.
professi la propria innocenza dichiarandosi
Nella sent. 125 / la Corte Costituzionale
estraneo ai fatti e tuttavia presti il consenso
afferma trattarsi di un istituto caratterizzato
- 59 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
dal fatto di inserirsi, in via incidentale, in
sotto
una
ambientale,
fase
(udienza
preliminare
o
l'aspetto
psichico,
sociale
anche
ai
fini
dibattimento) antecedente la pronuncia
dell'apprezzamento
sulla regiudicanda e di poter dar luogo, in
interventi di sostegno disposti"; la "facoltà
caso di esito positivo della prova, ad una
del giudice di sospendere il processo per
sentenza pienamente liberatoria. Questi
un tempo determinato, nei casi suddetti";
peculiari aspetti dell'istituto in esame
nonché la "sospensione in tal caso del
sottolineano il rilievo che esso assume
corso della prescrizione".
nell'ambito del processo penale minorile,
La messa alla prova, in conclusione,
evidenziandone la stretta aderenza alla
costituisce, nell'ambito degli istituti di
essenziale finalità di recupero del minore
favore tipici del processo penale a carico
deviante, mediante la sua rieducazione e il
dei
suo reinserimento sociale (anche attraverso
particolarmente qualificante, rispondendo,
l'attenuazione
forse più di ogni altro, alle indicate finalità
dell'offensività
del
dei
e
minorenni,
risultati
uno
degli
strumento
processo), cui la giustizia minorile deve
della
essere improntata, in ossequio al principio
In
della tutela dei minori di cui all'art. 31
caratteristiche ed in linea con le citate
della Costituzione.
direttive della delega, il legislatore non ha
Tali esigenze erano, del resto, ben presenti
condizionato il provvedimento de quo alla
al legislatore delegante, il quale, nel dettare
prestazione del consenso da parte del
l'art. 3 della legge n. 81 del 1987, aveva
minore (nè del pubblico ministero), ma ha
prescritto, nella prima parte, che la
rimesso al giudice la decisione circa
disciplina del processo minorile dovesse
l'opportunità di sospendere il processo al
rispettare i principi generali del nuovo
fine
processo penale, ma "con le modificazioni
minorenne
ed integrazioni imposte dalle particolari
prescrivendo soltanto che tale decisione sia
condizioni psicologiche del minore, dalla
adottata
sua maturità e dalle esigenze della sua
D'altro canto, il comma 3 dell'art. 28 in
educazione"; e poi, nella direttiva di cui
esame prevede che "contro l'ordinanza
alla lettera e), da cui specificamente trae
possono
origine l'istituto in esame, aveva stabilito il
pubblico ministero, l'imputato e il suo
"dovere
difensore".
del
giudice
di
valutare
compiutamente la personalità del minore
giustizia
coerenza
di
valutare
le
la
all'esito
menzionate
personalità
della
"sentite
ricorrere
dall'indubbio
- 60 -
con
minorile.
le
per
Pertanto
"peso"
prova,
parti".
cassazione
(a
che
del
il
prescindere
--
in
Diritto e Giustizia Minorile
considerazione
della
Anno I, nn. 2 e 3-2012
natura
e
delle
coinvolge
strettamente
la
personalità
modalità di attuazione della misura -- deve
dell’imputato imponendo delle misura
in concreto assegnarsi al parere del minore
comunque afflittive, (parte della dottrina
in ordine all'adozione del provvedimento),
parla in proposito di un patto che lo Stato
all'imputato è attribuito dalla norma ora
fa con l’imputato)
citata un mezzo di impugnazione con
Va innanzitutto verificata la capacità di
riguardo a tutti i possibili vizi di legittimità
intendere
o
che
momento del fatto e al momento della
dispone la misura: tra i quali rientra anche
concessione della sospensione2, nonché
il profilo attinente alla sussistenza di un
che vi siano elementi sufficienti per
presupposto concettuale essenziale del
ritenere la responsabilità penale per il fatto
provvedimento
unanimemente
per il quale si procede. Tale presupposto
ritengono la dottrina e la giurisprudenza),
appare indefettibile in ragione della natura
connesso
garanzia
di misura penale della messa alla prova,
dell'imputato, costituito da un giudizio di
che in quanto tale deve rispettare il
responsabilità penale che si sia formato nel
principio di legalità e presunzione di non
giudice, in quanto altrimenti si imporrebbe
colpevolezza. In particolare, sul punto la
il proscioglimento.
Corte Costituzionale nella nota sentenza n .
In realtà tale orientamento è contestabile
125 del 14 aprile 1995 ha considerato “il
non solo sotto un profilo di opportunità
giudizio di responsabilità penale che si sia
trattandosi di decisioni riguardanti il
formato nel giudice come presupposto
minore non possono essere prese dal
concettuale essenziale” ricollegandolo alle
giudice in assenza del suo consenso
esigenze di garanzia dell’imputato
(convenzioni internazionali) la previsione
precisando che se così non fosse si
dell’impugnazione
imporrebbe un proscioglimento.
di
motivazione
ad
dell'ordinanza
(come
esigenze
di
dell’imputato
può
e
volere
dell’imputato
al
e
giustificarsi quando ad esempio questi
Sotto tale profilo, infatti, va osservato che
chiede
l’accertamento
la
definizione
anticipata
del
della
responsabilità
è
procedimento e il giudice nonostante ciò
indispensabile riguardando la messa alla
sospenda il procedimento ai sensi dell’art
prova, comunque una forma di restrizione
28
della libertà personale; anche se sul punto
Ragioni di opportunità richiederebbero in
2
Sul punto vedi trib. Min. Genova 16 dicembre 1992, in
Foro it. 1993”L’istituto della messa alla prova
presuppone l’accertamento della responsabilità penale e
pertanto, non può essere disposto nell’ipotesi di non
imputabilità del reo”
ogni caso il consenso del minore proprio in
considerazione del peculiare istituto che
- 61 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
la giurisprudenza di merito si è limitata ad
L’accertamento della responsabilità è un
affermare che il presupposto per la messa
presupposto fondamentale anche nella
alla prova deve essere la non infondatezza
valutazione
dell’accusa
delle
commesso, che sebbene, non costituisca in
condizioni per la decisione ex art. 425
sé un impedimento per la concedibilità o
c.p.p., puntualizzando che tale mancata
meno della sospensione, tuttavia non può
pronuncia deve distinguersi da quella
considerarsi
dell’affermazione di penale responsabilità
valutazione del progetto in cui dovrà
degli imputati, che non è richiesta dagli art.
impegnarsi
28 e 29 DPR 448/1988 ed invece è
programma proposto, per svolgere una
presupposta nelle pronunce di non luogo a
funzione rieducativa deve essere adeguato
procedere per perdono giudiziale o difetto
e proporzionato alla gravità del fatto
di imputabilità.
commesso, in altri termini la condotta
Di fatti, da un lato, in un’ottica meramente
penale e la sua entità costituiscono
procedurale, il giudice, se ritiene che non
elementi
vi siano elementi sufficienti a provare la
dell’imputato, che non possono essere
responsabilità
trascurati
e
l’insussistenza
dell’imputato,
pronunciare
una
sentenza
deve
di
della
gravità
irrilevante
l’imputato.
illuminanti
nella
in
Di
della
del
sede
fatti,
fatto
di
il
personalità
realizzazione
del
programma.
proscioglimento nel merito, da preferirsi a
Collegata a questa questione è l’altra, sulla
quella di improcedibilità per estinzione del
necessità per l’applicabilità dell’istituto
reato previsto dall’art. 29 del DPR
della confessione.3 L’art. 28 non richiede
448/1988, dall’ altro, se lo Stato “fa un
questo requisito, e sul punto alcuni autori
patto” con l’imputato chiedendogli un
in dottrina hanno osservato che prevedere
impegno che dimostri la sua crescita ed
la confessione come requisito esporrebbe
evoluzione psicologica, finalizzata alla sua
la norma a censura di incostituzionalità in
rieducazione
reinserimento
relazione sia al diritto di difesa che alla
prescindere
presunzione di non colpevolezza. Altri,4
dall’accertamento che l’imputato abbia
invece in considerazione dei contenuti
commesso il fatto per cui si procede.
afflittivi del progetto, ritengono che la
Diversamente,
sospensione possa essere concessa solo se
sociale,
e
non
al
suo
può
tradirebbe
lo
scopo
meramente rieducativo cui tende tale
3
MIEDICO La confessione del minore nella sospensione
del processo e messa alla prova in Riv. Dir. Proc. Pen.
2000, 1299
4
BOUCHARD Processo penale minorile in Digesto IV
Utet 1995
istituto.
- 62 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
la responsabilità penale sia pienamente
dell’imputato come il primo passo che
accertata anche attraverso l’ammissione
questi
degli addebiti. Anche in giurisprudenza si
rivisitazione critica della propria condotta ,
osserva una divergenza di opinioni: in
è una prima prova cui viene sottoposto il
alcune pronunce5 si ritiene incompatibile la
minore perché il giudice ritenga con un
concessione dell’istituto in assenza di
giudizio prognostico che la sua personalità
altre6
è incline al cambiamento, che può evolvere
confessione,
in
si
sostiene
il
compie
nel
suo
viaggio
di
contrario.
in positivo. In tal senso di fatto diventa un
In realtà, a parere di scrive, la confessione
presupposto
dell’imputato non può costituire elemento
dell’istituto.
di prova sulla responsabilità del fatto,
Sarebbe auspicabile invece, considerare la
infatti le dichiarazioni rese in udienza dal
confessione, unitamente a tutti gli altri
minore sono finalizzate alla concessione
elementi della personalità del minore,
dell’istituto e non possono in nessun caso
come un atto di consapevolezza da parte
considerarsi elementi di prova sufficienti a
dell’imputato
pronunciare in caso di esito negativo della
l’ordinamento gli richiede per considerare
messa
di
quel “patto” valido e vincolante. Non un
assolutamente
presupposto, ma un elemento significativo
indispensabile valutare gli elementi di
sul quale il giudice può fondare il suo
prova se si è in udienza preliminare. Se
giudizio
così è, non può prescindersi da tale
sull’evoluzione
accertamento
dell’imputato.
alla
condanna.
prova
E’
una
infatti
anche
decisione
nella
fase
di
per
la
concedibilità
dell’impegno
prognostico
che
positivo
della
personalità
valutazione della personalità sia con
Infine, di particolare pregio sono anche le
riferimento
considerazioni
alla
possibilità
della
espresse
dalla
Corte
sospensione, sia con riferimento alla
Costituzionale in ordine alla mancata
successiva dichiarazione di estinzione del
previsione
reato
dell’applicazione del patteggiamento nel
Oltre a tali considerazioni vi è un
processo minorile.(sentenza n. : la scelta
orientamento piuttosto diffuso nei tribunale
operata
per
l'inapplicabilità
i
minorenni
di
considerare
l’ammissione di responsabilità da parte
dell'istituto
da
parte
dal
in
al
del
legislatore
legislatore
circa
processo
minorile
parola
non
appare
contraddittoria con la facoltà, invece
5
Trib. Min. Bologna 10 settembre 1992 in Foro it. 1993
II153
6
Trib. Min. Genova 16 dicembre 1992 in Foro It.II 1993
riconosciuta all'imputato minorenne, di
- 63 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
chiedere (personalmente o a mezzo di
diversamente da quanto si verifica nel
procuratore
speciale)
giudizio
giudizio abbreviato, si ricollega in via
abbreviato.
Difatti
del
diretta alla definizione pattizia intercorsa
patteggiamento opera su di un piano
tra imputato e pubblico ministero (sentenza
diverso da quello proprio del giudizio
n. 265 del 1994). Nella costruzione del rito
abbreviato, in quanto quest'ultimo istituto
speciale regolato dagli artt. 444-448 del
si riflette esclusivamente sul rito e sulla
codice di procedura penale viene ad
misura della eventuale pena, per cui la
emergere un profilo di negozialità", così
scelta di esso da parte dell'imputato, se
che l'istituto, "più che essere un rito
comporta la decidibilità allo stato degli atti,
speciale, è una forma di definizione
lascia tuttavia impregiudicati i poteri
pattizia del contenuto della sentenza"
decisori del giudice e quindi aperte tutte le
Inoltre, anche se si è ritenuta (sentenza n.
possibili conclusioni del giudizio. Nell'
251 del 1991 citata) "l'impossibilità di
applicazione di pena su richiesta delle
riferire alla sentenza di cui all'art. 444 del
parti, invece, il controllo del giudice
codice di procedura penale natura di vera e
consiste nella verifica della sussistenza dei
propria
presupposti per la sua ammissibilità, della
tuttavia, come esplicitamente affermato
correttezza della qualificazione giuridica
dalla legge (art. 445, comma 1, c.p.p.) e
del fatto e dell'applicazione o della
riconosciuto
comparazione delle circostanze, nonché
giurisprudenza di questa Corte che da
della congruità della pena concordata ai
quella del giudice ordinario di legittimità, è
fini e nei limiti di cui all'art. 27, terzo
per vari effetti equiparata alla prima.
comma, della Costituzione (sentenza n.
"Negozialità", dunque, sul contenuto della
313 del 1990), mentre il giudice stesso può
decisione, da una parte, ed equiparazione
pervenire
ad
una
proscioglimento
solo
il
quello
sentenza
sia
di
condanna"
dalla
essa
richiamata
pronuncia
di
sotto il profilo degli effetti alla sentenza di
se ricorrano
le
condanna,
dall'altra,
costituiscono
condizioni previste dall'art. 129 del codice
certamente elementi tali da far ritenere non
di procedura penale. Ma al di là di questi
contraddittorio e quindi non irragionevole
poteri, una volta intervenuto l'accordo resta
aver escluso la richiesta di patteggiamento
esclusa
una
là dove è ammessa la richiesta di rito
conclusione del giudizio di contenuto
abbreviato da parte del minore, dato che in
assolutorio o comunque diversa da quella
quest'ultimo giudizio, come si è detto,
concordata, per cui la relativa sentenza,
l'accordo delle parti non incide sul
ogni
possibilità
per
- 64 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
contenuto della decisione ne' sugli effetti
Obbligo dell’immediata declatoria della
della sentenza del giudice che lo recepisce.
non
Che l'esclusione del "patteggiamento" nel
dottrinale che riconosce alla sentenza la
processo minorile non sia poi irragionevole
sostanza di archiviazione.
imputabilità
–
orientamento
- dato che il recepimento dell'accordo
preclude una pronuncia di tipo assolutorio,
Non
diversamente da quel che accade con il
processuale del minore, secondo alcuni
recepimento dell'accordo per il giudizio
incapacità del minore di anni 14 a divenire
abbreviato - si desume, del resto, proprio
imputato come condizione di procedibilità
dal carattere e dalla specificità del processo
e quindi ritiene che si possa chiedere
penale minorile. In esso il giudice è dotato
l’archiviazione, la seconda si avvale di un
di
caratterizzati
contesto esteso di infondatezza della
dall'esigenza primaria del recupero del
notizia di reato nel quale dovrebbero
minore, un soggetto dalla personalità
rientrare tutti i casi di non sostenibilità
ancora in formazione (v. da ultimo
dell’accusa in giudizio inclusa quella della
sentenza n. 168 del 1994) per cui sono
non assoggettabilità dell’autore del reato
previste misure che, in vista di tale
ad alcuna sanzione penale..Il problema si
esigenza, possono portare a far concludere
pone quando il PM contestualmente vuole
il processo in modi e con contenuti diversi
chiedere una misura di sicurezza in quel
da quelli propri del processo penale
caso deve chiedere il rinvio a giudizio. Sul
ordinario.
(perdono
punto la Cassazione ha ritenuto che il
giudiziale; sospensione del processo e
difetto di imputabilità non sia assimilabile
messa alla prova; sentenza di non luogo a
ad una condizione di procedibilità, ma sia
procedere per irrilevanza del fatto; più
invece una causa personale di esenzione
ampio
delle
dalla pena. Quanto al procedimento “il gip
invece
deve provvedere anche d’ufficio”, non
precluse, nell'attuale configurazione, dal
esclude che si debba comunque garantire il
"patteggiamento", istituto quest'ultimo che,
diritto al contraddittorio, e pertanto la
pertanto, rispetto al minore, potrebbe
regola del consenso vale anche per questo
condurre a risultati incoerenti rispetto
tipo di declaratoria trattandosi di una
all'accennata finalità e dunque lesivi dei
decisione che presuppone l’accertamento
principi fondamentali cui si ispira la
di responsabilità e che risulta come
giustizia minorile.
iscrizione nel casellario giudiziale (cass.
amplissimi
sanzioni
poteri
Queste
ambito
di
sostitutive)
misure
applicazione
sarebbero
- 65 -
imputabilità
implica
l’incapacità
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Pen 97, 519 del 16.2.1996 corte cost. n.
49863
del
195/2002).
29/12/2009)
25/11/2009
Cc.
dep.
La previsione di cui all'art. 26 del d.P.R. n.
448 del 1988 impone al giudice di
Sull’obiettivo della rieducazione del
dichiarare immediatamente con sentenza,
minore.
in ogni stato e grado del procedimento, il
non luogo a procedere quando accerti che
La previsione di misure cautelari speciali
l'imputato
anni
per i minorenni quali quelle previste dal
quattordici, considerato che l'art. 97 cod.
DPR 448/1988 dimostra come il processo
pen. stabilisce una presunzione assoluta di
penale debba adeguarsi alle esigenze
non imputabilità e, quindi, anche di
educative del minore tendendo alla loro
assoluta
sia
minore
incapacità
prescinde dall'effettivo
degli
processuale
che
realizzazione, nonché anche alla necessità
riscontro
della
di supplire con alcune prescrizioni alla
capacità di intendere e volere in capo al
carenze educative.
minore infraquattordicenne. Ne consegue
La misura custodiale come per la pena
che al giudice non è consentito il
determinando
preventivo accertamento per verificare
massima della libertà dell’imputato e
l'eventuale insussistenza del fatto o la non
l’interruzione
attribuibilità
minore
educative viene prevista come extrema
imputato prima della pronuncia di cui
ratio, prevedendo in modo proprozionato
all'art. 26 d.P.R. n. 448 del 1988, attesa
alla gravità del fatto e alla personalità del
l'ultroneità di qualsivoglia indagine in
minore una serie di misure definite dalla
relazione ad un fatto che la legge non
Cassazione paradetentive con contenuti
consente di perseguire. (In applicazione del
marcatamente
principio di cui in massima la S.C. ha
perché da un lato si garantisce la
dichiarato
ricorso
prosecuzione degli interventi educativi
dell'imputato, minore degli anni quattordici
dall’altro ad esempio con il collocamento
al momento del fatto, volto a censurare il
in comunità si riconosce una forma di
mancato compimento, prima della sentenza
incapacità di vigilanza sulla condotta dei
di non luogo a procedere, di attività
figli da parte dei genitori.
processuali, preordinate a dimostrare la
Sull’applicabilità dell’art. 275 comma 2 bis
propria estraneità ai fatti oggetto di
segnalo due orientamenti contrapposti:
dello
stesso
inammissibile
al
il
imputazione). (Cass Sez. 5, Ordinanza n.
- 66 -
una
di
fatto
educativi.
compromissione
di
programmi
Questo
forse
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
In materia di misure cautelari nei confronti
In materia di misure cautelari per i
di
comma
minorenni, l'art. 275, comma secondo-bis,
secondo bis, cod.proc.pen., secondo cui
cod.proc.pen., è riferibile non solo alle
non può essere disposta la misura della
misure detentive (detenzione in carcere o
custodia cautelare se il giudice ritiene che
domiciliare), ma anche alle misure speciali
con la sentenza penale possa essere
(permanenza in casa e collocamento del
concessa la sospensione condizionale della
minorenne in comunità), poiché queste
pena, non è riferibile alle misure cautelari
ultime producono una rilevante limitazione
speciali apprestate per i minorenni dagli
della libertà personale del minore che
articoli 21 e 22 del d.P.R. 22 settembre
giustifica un trattamento analogo a quello
1988 n. 448 (permanenza in casa e
previsto per le misure custodiali. (Sez. 2,
collocamento in comunità), giacché tali
Sentenza n. 35330 del 12/06/2007)
minorenni,
l'articolo
275,
misure hanno struttura diversa da quella
della
detenzione
domiciliare
e
della
La
competenza
sull’accertamento
detenzione in carcere ed assolvono altresì
dell’eta’ gli accertamenti incidentali e gli
ad una più complessa finalità coerente alle
aspetti pratici.
linee di trattamento dei minorenni voluto
dal nostro ordinamento; tanto è vero che,
Cito un orientamento della Cassazione
secondo quanto espressamente previsto
22536 del 2003 che ha determinato non
rispettivamente dai commi quarto e terzo
pochi problemi di ordine pratico che
delle citate disposizioni del rito minorile,
basandosi sul combinato disposto degli
con queste ultime misure il minorenne
artt.67 cod. proc. pen. e 8 del d.P.R. n. 448
viene considerato in stato di custodia
del 1988, discende che la competenza per
cautelare ai soli fini della durata massima
l'accertamento
della misura e del calcolo della pena da
dell'inquisito
scontare, mentre per il resto è considerato
minorile
libero anche se sottoposto a prescrizioni ed
pertanto, il dubbio sulla età minore
obblighi. (Sez. 4, Sentenza n. 11993 del
dell'inquisito,
sorto
22/02/2007)
magistratura
ordinaria,
della
è
quale
minore
assegnata
giudice
al
età
giudice
specializzato;
innanzi
comporta
alla
la
cessazione della competenza del giudice
Contra:
ordinario e la trasmissione degli atti al
procuratore della repubblica presso il
tribunale per i minorenni, affinché inizi il
- 67 -
Diritto e Giustizia Minorile
relativo
procedimento
accertamento
sull'età.
Anno I, nn. 2 e 3-2012
incidentale
L'esito
di
di
della misura???se il procedimento dinnanzi
tale
al Tribunale per i minorenni e solo
procedimento incidentale determina in via
incidentale
alternativa, o la competenza del giudice
orientamento con quello previsto dalla
ordinario
legge che nel dubbio l’imputato va
quando
venga
accertata
la
come
si
coniuga
tale
maggiore età, con la prosecuzione del
considerato minorenne??
procedimento principale e l'utilizzazione
Sarebbe
quindi di tutta l'attività processuale già
l’applicabilità
svolta, ovvero, nel caso contrario, la
incidentale perché ciò determinerebbe che
competenza del tribunale per i minorenni,
l’imputato viene considerato adulto finchè
con la conseguenza che il procedimento
non si prova che sia minore laddove la
principale deve essere trattato ex novo
norma prevede il contrario, con l’effetto
davanti al tribunale specializzato
peraltro di applicare una disciplina di
I problemi si pongono in particolare
sfavore nei suoi riguardi, il che non è di
quando l’imputato è in misura (e ad
poco conto se si pensa che l’adulto può
esmepio la misura non è prevista per il
essere in misura custodiale anche per reati
minore) chi è il giudice competente a
per cui il minore non può esservi
decidere sulla misura e che fine fa quella
sottoposto.
in
misura, quali sono i termini di scadenza
Rossella Salvati
Sostituto Procuratore della Repubblica
presso il Tribunale per i minorenni di Venezia.
- 68 -
realtà
di
da
un
escludersi
accertamento
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Dott. Piero Avallone
Applicabilità delle misure di sicurezza
da parte del G.I.P. nel processo penale minorile.
Un’analisi sull’applicabilità delle misure di
soltanto
sicurezza
indagini
modificativa rispetto a quella codicistica”.1
preliminari da parte del Gip nel processo
Per completezza deve evidenziarsi che la
penale minorile non può prescindere da un
secondo proposizione del primo comma
rapido accenno al carattere di sussidiarietà
dell’art. 1 del dpr 448/88 stabilisce che,
della disciplina del dpr 448/88 che, per
una volta accertato che è necessario
quanto da esso non previsto, rinvia alla
applicare al processo minorile norme del
disciplina del codice di procedura penale.
processo ordinario, queste ultime devono
Come sottolineato dalla migliore dottrina il
essere “…applicate in modo adeguato alla
rapporto tra il dpr 448/88 ed il codice di
personalità e alle esigenze educative del
procedura penale è di relazione tra sistemi
minorenne “.
nel cui ambito l’operatore minorile deve
Il
ricorrere alle norme dettate per il processo
dell’adeguatezza nel senso che tutte le
ordinario solo quando non riesce a trovare
norme da applicarsi nel singolo processo
adeguata soluzione utilizzando le norme
devono tenere conto di quel particolare
del processo penale minorile.
minore, delle sue esigenze e della sua
Ciò significa che le norme dettate per un
evoluzione psicologica sia pur senza
istituto processuale dal dpr 448/88 non
sconfinare in ambiti di natura educativa
necessariamente esauriscono la disciplina
che, è bene sottolinearlo, sono del tutto
della
estranei al processo penale minorile che è e
nella
fase
materia
conseguentemente,
delle
escludendo,
interamente
la
additiva
principio
o
parzialmente
affermato
è
quello
resta una giurisdizione di natura penale.
disciplina dettata per il processo ordinario.
Nell’ambito di questa giurisdizione il
“Infatti, è necessario verificare se la
legislatore, sia ordinario che minorile, si è
previsione si faccia effettivamente carico
occupato di disciplinare la materia delle
di disciplinare in modo alternativo l’intera
misure di sicurezza a cui è attribuita una
materia su cui cade o se non intenda essere
funzione
1
preventiva
rispetto
G. Giostra, commento all’art. 1 in Il processo
penale minorile, Giuffrè, 2007 p. 8
- 69 -
alla
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
commissione di ulteriori reati da parte di
commettere reati che non necessariamente
un
coincide con il concetto di probabilità.2
soggetto
ritenuto
socialmente
pericoloso.
“Il giudizio di pericolosità sociale è un
La definizione di soggetto socialmente
giudizio predittivo che comporta diagnosi e
pericoloso deve ricavarsi dall’art. 203 c. p.
prognosi. La diagnosi deve partire anche
“Agli
è
dai dati statistici dei reati commessi; per la
socialmente pericolosa la persona, anche se
prognosi costituiscono fattori predittivi
non imputabile o non punibile, la quale ha
importanti la famiglia, il carattere e la
commesso ... quando è probabile che
personalità”.3
commetta nuovi fatti preveduti dalla legge
Nell’ambito della disciplina del processo
come
penale
effetti
reati.
della
La
legge
qualità
penale,
di
persona
minorile
l’art.
36 si occupa
socialmente pericolosa si desume dalle
dell’applicazione definitiva delle misure di
circostanze indicate nell’art. 133 c.p.”
sicurezza mentre l’art. 37 si occupa
Il giudice, quindi, dovrà valutare non solo
dell’applicazione provvisoria.
la gravità del reato commesso, anche in
Quest’ultima norma prevede che il giudice
relazione alle modalità di attuazione, ma
possa, su richiesta del pubblico ministero,
anche il contesto socio – familiare in cui
procedere all’applicazione di una delle
vive e la sua personalità. Tutti elementi da
misure di sicurezza individuate dall’art. 36,
cui, se del caso, ricavare il concreto
tutte le volte in cui emette una sentenza di
pericolo di commissione di ulteriori reati
non luogo a procedere ai sensi degli
che, nel caso del processo minorile, sono
articoli 97 e 98 c.p.
esclusivamente quelli indicati dal primo
Ai sensi dell’art. in esame, quindi, la
comma dell’art. 23 dpr 448/88 in relazione
misura di sicurezza provvisoria potrà
alla misura del riformatorio giudiziario (
essere adottata dal Gip nei casi degli
collocamento in comunità ) .
articoli 97 e 98, e dal Gup nei casi di
Si è detto che la pericolosità sociale deve
sentenza di non luogo a procedere per non
essere caratterizzata dalla probabilità che il
imputabilità
soggetto commetta altri reati.
immaturità.
Il concetto di probabilità non deve essere
2
anche
determinata
da
Presupposto dell'applicazione delle misure di
prevenzione
è
l'accertamento
dell'attualità
della pericolosità sociale della persona, da non
confondere con la proclività a commettere azioni
delittuose. Cass. Sez. 1, n. 5838 del 17.1.11
3
L. Pomodoro, P. Giannino, P. Avallone, Manuale
di diritto di famiglia e dei minori, Utet, 2009, p.
324
confuso con quello di inclinazione a
- 70 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Ancora nel corso del giudizio abbreviato il
essere condivisa in quanto, in tema di
Gup potrà adottare misura di sicurezza
applicazione provvisoria, si verrebbero a
anche in assenza di richiesta del P.M.
determinare dei vuoti non giustificabili
La dizione dell’art. 37 dpr 448/88 sembra
stante la disposizione di cui all’art. 1 della
escludere la possibilità di applicazione
disciplina minorile.
provvisoria delle misure di sicurezza tutte
Va, infatti, osservato che l’art. 312 c.p.p.
le volte in cui non sia stata emessa una
dispone che nei casi previsti dalla legge, su
delle
richiesta del P.M., il giudice in qualunque
sentenze che
la
norma
stessa
richiama.
stato
Facendo leva su tale considerazione parte
ricorrendone i presupposti, può applicare
della dottrina ritiene che nell’ambito del
una misura di sicurezza in via provvisoria
processo penale minorile non sia possibile
sempre che non ricorrano le condizioni
l’applicazione di una misura di sicurezza
dell’art. 273/2 c.p.p.
provvisoria
Quest’ultima disposizione prevede la non
nel
corso
delle
indagini
e
grado
del
procedimento,
preliminari.
applicabilità di misure nel caso, tra l’altro,
Tale assunto non appare condivisibile
che ricorra una causa di non punibilità.
tenendo conto dei principi sopra ricordati
Le ipotesi di cui agli articoli 97 ( minore
in relazione all’art. 1 del dpr 448/88,
degli anni 14 ) e 98 ( non imputabilità )
nonché della assenza di una esplicita
sono, con tutta evidenza, causa di non
esclusione della applicabilità delle misure
punibilità che, nel sistema minorile, vanno
di sicurezza in via provvisoria nel corso
dichiarate con sentenza.
delle indagini nell’ambito della disciplina
Ne deriva, quindi, che con la disciplina
in esame.
dell’art. 37 dpr 448/88, in definitiva, il
L’esclusione non è nemmeno ricavabile
legislatore ha solamente inteso superare il
dalla formulazione dell’art. 37 dpr 448/88
limite stabilito dall’art. 273/2 c.p.p. in virtù
o dalla logica del procedimento a carico di
del quale non sarebbe stata possibile
imputati minorenni.
l’applicazione di una misura di sicurezza
Ritenere, infatti, che il legislatore con il
nel difetto di imputabilità del minore senza
capo
per
escludere l’applicabilità delle misure di
l’applicazione delle misure di sicurezza,
sicurezza ex art. 312 c.p.p. nella fase delle
abbia inteso derogare integralmente alla
indagini preliminari.
disciplina
di
In realtà a voler ritenere la disciplina
sicurezza è affermazione che non può
dell’art. 37 interamente sostitutiva rispetto
quarto,
ordinaria
procedimento
delle
misure
- 71 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
a quella dettata dal codice penale e di
caso, tra l’altro, che ricorra una causa di
procedura penale si verrebbe a determinare
non punibilità.
un vuoto legislativo sia in relazione alla
Le ipotesi di cui agli art. 97 e 98 sono, con
fase delle indagini preliminari, sia, a
tutta evidenza, causa di non punibilità che,
seguito
nel rito minorile, vanno dichiarate con
della
novella
del
2001,
relativamente al consenso del minore alla
sentenza.
definizione del procedimento in sede di
In definitiva il legislatore con la disciplina
udienza preliminare, anche rispetto alla
dell’art. 37 DPR 448/88 ha solamente
stessa
allorché,
inteso superare il limite stabilito dal II°
sussistendone i presupposti, non si possa
comma dell’art. 273 cpp in virtù del quale
giungere a sentenza di non luogo a
non sarebbe stata possibile l’applicazione
procedere
di una misura di sicurezza nel difetto di
udienza
preliminare
per
mancato
consenso
dell’imputato.
imputabilità del minore senza, con ciò,
Nulla, infatti, come sopra detto, prevede il
escludere l’applicazione provvisoria delle
dpr 448/88 in relazione all’applicazione
misure di sicurezza ex art. 312 cpp nella
provvisoria delle misure di sicurezza nella
fase delle indagini preliminari.
fase delle indagini preliminari e nulla, a
Diversamente opinando tutte le volte in cui
causa della ricordata novella che, con
il P.M. chiede l’archiviazione di una
evidenza,
manca
di
procedura
normativo,
è
previsto
più
coordinamento
in
parte
in
quanto,
a
seguito
di
accertamenti, emerga, a causa ad esempio
nell’udienza preliminare.
di immaturità, la mancanza di dolo sarebbe
Tale vuoto normativo non può che rendere
sempre necessario dover procedere alla
applicabile la previsione dell’art. 312 c.p.p.
richiesta di rinvio a giudizio e, in sede di
ove è previsto che, nei casi previsti dalla
udienza provvedere con sentenza.
legge, su richiesta del PM, il Giudice, in
Tale
qualunque stato e grado del procedimento,
determina un appesantimento non sempre
ricorrendone i presupposti, può applicare
indispensabile dell’udienza preliminare e
una misura di sicurezza in via provvisoria
la sottoposizione a giudizio di un minore (
sempre che non ricorrano le condizioni di
vale la pena di ricordare la necessità di una
cui all’art. 273, II° comma, c.p.p.; questa
rapida soluzione del processo per il
ultima
come
minorenne ), ma non tiene conto che le
ricordato, la non applicabilità di misure nel
misure di sicurezza vengono applicate in
disposizione
prevede,
procedura,
tuttavia,
non
solo
riferimento a reati di particolare gravità per
- 72 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
i quali, prima dell’accertamento della
compresa, l’ipotesi di applicazione ex art.
condizione di immaturità, in molti casi, il
312 c.p.p. nella fase delle
minore si trova sottoposto a misura
preliminari.
cautelare.
In questo caso, infatti, è l’intero impianto
Nel caso della ipotizzata immaturità, che
del codice di procedura minorile che, in
generalmente consegue ad un accertamento
ogni sua parte impone maggiori garanzie e
tecnico, non è pensabile continuare a
attenzioni rispetto a quello ordinario, a
tenere il minore indagato in misura
rendere applicabile la procedura dell’art.
cautelare con conseguente remissione in
37 rispetto a quella prevista dall’art. 312
libertà e, quindi, interruzione del processo
c.p.p.
di contenimento e riadattamento e cura.
Diversamente la misura di sicurezza
Quanto
invece,
applicata ex art. 312 c.p.p. deve seguire la
ritenersi che con la disposizione di cui
stessa procedura prevista dal medesimo
all’art. 37 dpr 448/88 il legislatore abbia
articolo che, invece, appare integralmente
inteso determinare un sistema di controllo
derogata dalla previsione dell’ art. 37 dpr
più efficace di quella stabilito dal c.p.p.
448/88 che non vi è ragione di ritenere
che deve essere esteso a tutte le misure di
limitata alle sole sentenze ex art. 97 e 98
sicurezza applicate in via provvisoria, ivi
c.p.
alla procedura deve,
Piero Avallone
Giudice presso il Tribunale
per i Minorenni di Napoli
- 73 -
indagini
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Dott. Nicola Ciccarelli
La tutela penale e civile del minore vittima di reato
La questione della protezione del minore
condizioni
dalle molte violenze che su di lui si
soddisfacenti.
possono abbattere è un tema che solo negli
Malgrado il molto parlare della violenza
ultimi decenni si è finalmente imposto
sull’ infanzia, esistono ancora tra noi molti
all’attenzione di una opinione pubblica
bambini picchiati, sessualmente abusati,
fino a quel momento assai distratta.
sfruttati dagli adulti, trascurati dai genitori,
In realtà tutta la storia dell’umanità è anche
profondamente umiliati ed interiormente
la storia dei molti e gravi abusi nei
lacerati per le divisioni familiari.
confronti dei bambini, mai considerati
A questo si aggiunge una sostanziale
come persone ma, anzi, sempre ritenuti di
sottovalutazione del fenomeno da parte
proprietà dei genitori; piccoli esseri umani
dell’ordinamento giuridico; può sembrare
visti e pensati come materiale informe da
paradossale eppure manca un organico
plasmare con ogni mezzo, anche violento,
sistema penale di protezione del minore.
in funzione di un modello precostituito
Il codice penale vigente – che, pure, dedica
dell’adulto.
particolare attenzione al minore quale
E’ certamente vero che negli ultimi anni è
soggetto attivo di reati – non ha ritenuto di
venuta
maggiore
destinare un titolo specifico ai reati
sensibilità verso questo triste fenomeno;
commessi in danno dei minori, prevedendo
sono infatti apparsi molti studi sulla
invece o disposizioni penali che trovano
violenza
nate
applicazione indifferentemente, qualunque
associazioni per la prevenzione dell’abuso
sia l’età dell’ offeso, o disposizioni
sui
di
specifiche che prevedono una tutela di un
sono
minore di una certa età ma che sono
particolarmente occupati di questa piaga
disperse in titoli diversi in cui il bene
sociale.
giuridico tutelato non è la personalità del
Ma non sembra che tutto ciò abbia
minore ma beni giuridici diversi come la
profondamente innovato il costume e
famiglia, la potestà genitoriale, la moralità
costruito per i bambini del nostro paese
pubblica e così via.
sviluppandosi
una
all’infanzia;
minori
comunicazione
e
sono
gli
stessi
di
massa
mezzi
si
- 74 -
di
vita
realmente
più
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
La protezione del minore in sede penale
penale
non è pertanto organica ma episodica ed
aggravante quando l’autore del reato abbia
occasionale, laddove, invece, l’interesse
approfittato di circostanze di tempo, di
pubblico alla tutela del soggetto in
luogo o di persona, tali da ostacolare la
formazione avrebbe dovuto imporre una
pubblica e privata difesa.
disciplina più organica e completa.
Tuttavia tale disposizione è certamente
Le lacune e le mancanze di cui stiamo
equivoca
parlando si evidenziano più chiaramente se
prende in considerazione più la maggiore
ci si avventura in una analisi, anche se
capacità criminale dimostrata da colui che
necessariamente stringata, degli istituti
approfitta
penali che tutelano il minore da varie
situazione di minorata difesa, che la
forme di violenza o di abuso.
necessità di tutelare maggiormente chi non
Innanzitutto bisogna dire che sarebbe
è in condizione di espletare una adeguata
logico partire da qualche norma di
autodifesa.
carattere
generale
pesantemente
che
qualunque
che
prevede
ed
una
circostanza
insoddisfacente
volontariamente
giacchè
di
una
punisca
più
In ogni caso, l’assoluta mancanza di
tipo
di
precedenti giurisprudenziali nei quali si sia
comportamento delittuoso quando vittima
discusso
del reato sia un minore e cioè un soggetto
dell’aggravante in esame ad ipotesi ove la
istituzionalmente debole e, quindi, meno in
vittima del reato era un minore, porta a
grado di porre in essere una autotutela;
ritenere che assai raramente l’aggravante
“sarebbe logico”
sia stata ipotizzata nel caso di minore
e, tuttavia, non è
in
ordine
all’applicazione
possibile farlo, per la semplice ragione che
vittima di reato.
una tale norma non esiste.
Analoghe lacune si possono ritrovare
In alcuni specifici reati le pene sono
andando ad esaminare le varie tipologie di
aggravate se il reato è commesso in danno
reato previste dal codice penale.
dei minori ma tali aggravamenti di pena
L’art. 591 del codice penale sanziona
sono previsti solo per quel tipo di reato e
penalmente chiunque abbandoni un minore
non per tutti i reati commessi in danno dei
di anni 14; per la sussistenza del reato è
minori.
necessario e sufficiente uno stato –sia pur
Per sopperire a tale lacuna parte della
potenziale- di pericolo per la vita o
dottrina ha intravisto la possibilità di
l’incolumità
utilizzare,
situazioni di carenza di cure e di vigilanza.
ai
fini
sopraindicati,
la
disposizione di cui all’art. 61 nr. 5 del cod.
- 75 -
del
minore
causato
da
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Tale norma certamente offre tutela ma, a
di abuso dei mezzi di correzione o di
ben vedere, essa è collocata nel capo del
disciplina
codice relativo ai delitti contro la vita e la
sottoposta alla sua autorità;
incolumità fisica.
sussiste se dal fatto derivi il pericolo di
Quindi il reato di abbandono del minore
una malattia nel corpo o nella mente; se dal
sussiste solo se ne derivi, per quest’ultimo,
fatto deriva una lesione personale si
un pericolo per l’integrità fisica.
Sembra
applicano le pene stabilite dagli art. 582 e
che l’ordinamento ignori che il minore ha
583 del cod. pen. ridotte però di un terzo;
bisogno non solo di una tutela della sua
se dal fatto ne derivi la morte del minore,
integrità
non
si applica la reclusione ma in misura
soprattutto, della tutela della sua integrità
ridotta rispetto alla pena prevista per
psichica.
l’omicidio.
Difatti per un soggetto in formazione una
Come si vede la legge non punisce l’uso
situazione
essere
della violenza ma solo l’abuso dei mezzi di
causativa non solo di danni fisici ma
correzione e, già solo per questo, tale
principalmente
psichici
norma appare oggi anacronistica in quanto
gravemente lesivi dello sviluppo della sua
ancora radica la funzione educativa su un
personalità.
concetto
Si
fisica
pensi
di
ad
ma
anche,
abbandono
di
può
danni
esempio
se
all’abbandono
in danno
di
legittimando
di una persona
correzione
e
tale reato
disciplina,
la violenza fisica come
notturno di un bambino in casa in una
strumento utile nel processo educativo
situazione in cui non sono per questo
laddove, invece, l’esperienza dimostra –e
ultimo riscontrabili pericoli fisici (perché i
la scienza pedagogica lo ha documentato in
genitori hanno provveduto ad eliminarli);
modo convincente- che la violenza non
ebbene un tale tipo di abbandono, non
costruisce mai personalità compiute ed
sanzionato dal codice penale, può essere
autenticamente libere, ma, al contrario,
invece gravemente lesivo dell’integrità
determina effetti assai deleteri perché
psicologica
deprime, umilia e fa insorgere o passività e
del
bambino
e
produrre
disastrosi ed anche irreversibili effetti
dipendenze
dannosi e ingenerare nel minore non solo
aggressività.
patologie psichiche ma anche, non meno
Infine
gravi, conseguenze caratteriali.
profondamente ingiusta perché assicura
Altro reato previsto dal legislatore a tutela
(II° comma dell’art. 571 cp) un notevole
dell’integrità fisica del minore è il delitto
sconto di pena per gravi reati, come le
- 76 -
questa
oppure
norma
ribellioni
appare
ed
anche
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
lesioni e l’omicidio. L’unica ragione
nostra Costituzione nonché quelli della
possibile di questo assurdo sconto di pena
Convenzione dell’ ONU del 1989, rileva
può tentare di essere spiegata facendo
che
riferimento ad un “dolo di correzione e non
bambini”,
di uccisione” (ma a noi sembra di essere
pedagogiche culturalmente anacronistiche
già
oppure
e storicamente superate, andrebbe in realtà
facendo riferimento alla sussistenza di
ridefinita, con la estromissione di ogni
relazioni familiari fra il colpevole e la
riferimento
vittima; ma proprio tale circostanza non
attraverso
dovrebbe affatto costituire una attenuante
dell’impegno solidale e responsabile che
bensì, come la logica dovrebbe suggerire
caratterizzano la posizione dell’educatore
alle persone di buon senso, una circostanza
rispetto all’educando.
aggravante; ed anche a voler discutere fuor
Conclude la Cassazione affermando che il
di logica, il legislatore ben conosceva
termine correzione dovrebbe diventare
quale valore dare alla sussistenza di
sinonimo di educazione e che in ogni caso,
relazioni familiari, di coabitazione e di
quale che sia il significato da attribuire a
ospitalità nel momento in cui varò la
tale termine nei rapporti familiari e
norma di cui all’art. 61 nr. 11.
pedagogici, non può più ritenersi lecito
Sempre in relazione al reato di cui all’art.
l’uso della violenza finalizzata a scopi
571 cp, è da segnalare l’importante
educativi.
sentenza emessa il 16 maggio del 1996
l’ordinamento giuridico attribuisce alla
dalla Corte Suprema di Cassazione la
dignità della persona, ancorché minorenne,
quale, assai opportunamente, ha statuito
sia perché non può perseguirsi, quale meta
che l’uso della violenza nei confronti dei
educativa,
minori,
da finalità
sviluppo di personalità che si vorrebbe
disciplinari e correzionali, è sempre illecito
sensibile ai valori della pace, della
e che, conseguentemente, in tali casi,
tolleranza
ricorre
utilizzando un mezzo violento che tali fini
in
luoghi
pur
se
meta-giuridici)
motivato
l’ipotesi
delittuosa
di
la
espressione
“correzione
espressiva
di
dei
concezioni
gerarchico-autoritativo,
il
richiamo
ai
valori
Ciò sia per il primato che
un
e
risultato
della
di
civile
armonico
convivenza
maltrattamenti nei confronti di fanciulli e
và a contraddire.
non già il reato di abuso di mezzi di
Se continuiamo la disamina delle principali
correzione.
ipotesi di reato che vedono i minori vittime
Nella motivazione di tale sentenza la Corte
di un reato, troviamo che anche il reato di
di Cassazione, richiamando i principi della
maltrattamenti previsto dall’art. 572 del
- 77 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
codice penale sembra impropriamente
dell’altra categoria; non è necessario che i
inserito tra i reati contro la famiglia.
singoli atti siano qualificabili di per sé
Difatti non solo tale reato può essere
come reati; tuttavia è sempre necessario
compiuto al di fuori di un nucleo familiare
che si tratti di una molteplicità di atti.
ma vi è anche da dire che il bene giuridico
L’elemento materiale di tale reato può
che dovrebbe essere tutelato non dovrebbe
manifestarsi nei modi più vari: dalle
essere l’ordine della famiglia e la regolarità
sofferenze morali che determinano uno
delle relazioni familiari, quanto, piuttosto
stato di avvilimento, e dagli atti o parole
l’integrità fisica e psichica della persona.
che offendono il decoro e la dignità della
Il rapporto familiare che fa scattare
persona fino alle violenze fisiche.
l’ipotesi criminosa non è solo quello
Come ha utilmente ricordato la Corte di
instaurato
famiglia
Cassazione, rientrano nello schema del
legittima ma anche quello che nasce dalla
delitto di maltrattamenti non soltanto le
filiazione naturale, sia essa riconosciuta
percosse, le minacce, le ingiurie e le
che non riconosciuta; deve anche ricordarsi
privazioni imposte alla vittima, ma anche
che la dottrina e la giurisprudenza hanno
gli atti di scherno, di disprezzo, di
anche ritenuto che rientrasse nell’ambito
umiliazione,
della norma giuridica anche la famiglia di
asservimento che cagionano una durevole
fatto, purchè intesa come l’insieme di tutti
sofferenza morale.
i conviventi in un nucleo.
E
L’art. 572 c.p. non precisa in che cosa
inevitabilmente ad affrontare uno dei temi
debbano
maltrattamenti,
più sofferti e dolorosi che sconvolgono le
lasciando così, opportunamente, aperta tale
coscienze, quello cioè della violenza e
fattispecie per potervi ricomprendere i più
dell’abuso sessuale in danno dei minori.
diversi casi della vita che non potrebbero
Il quadro normativo, come tutti sanno, è
essere
profondamente mutato con le nuove norme
nell’ambito
consistere
della
i
specificamente
definiti
parlando
di
il
vilipendio
discorso
e
ci
di
porta
preventivamente dal legislatore.
sulla violenza sessuale approvate con la
In realtà costituiscono maltrattamenti tutti
riforma del 1996; molto opportunamente,
quegli atti continuativi che provocano
innanzitutto, la riforma ha modificato la
sofferenze fisiche e/o morali in colui che li
collocazione dei reati contro la libertà
subisce.
sessuale inserendoli finalmente nel titolo
La condotta può consistere tanto in azioni
relativo ai reati contro la persona. Ciò è
che in omissioni o in atti dell’una o
particolarmente rilevante proprio per i
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Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
minori, per i quali ogni forma invasiva
di fiducia negli altri, vissuti tutti come
della
possibili predatori, e lo sfacelo del
sfera
della
profondamente
sessualità
sul
incide
processo
di
processo
di
maturazione
e
di
strutturazione di personalità e di ordinato
socializzazione.
sviluppo umano.
Proprio per tali ragioni era giusto che, a
La legge di riforma ha poi, come
parità di danno seguisse un identico
sappiamo, unificato in unico reato l’ipotesi
intervento sanzionatorio; inoltre l’ abrogata
di
violenza
superando
la
distinzione tra i due reati imponeva al
fra
di
giudice di compiere accertamenti molto
congiunzione carnale e reato di atti di
particolareggiati sulle modalità e sulle
libidine violenti.
caratteristiche dell’atto sessuale per cui
Tale distinzione , con il conseguente
questi
notevole sconto di pena per il reato di
aggiungevano violenza a violenza; per
libidine, è stata quindi abrogata giacchè
valutare, infatti, se, ed in quale misura vi
essa si era rivelata inopportuna per gli
fosse stata penetrazione o meno era
adulti e soprattutto inaccettabile per i
necessario svolgere accertamenti tecnici e
minori.
conturbanti
La libertà sessuale è un bene unico che
descrizioni particolareggiate dell’atto, il
viene ad essere gravemente intaccato sia
che
nell’ipotesi di congiungimento fisico sia
rivisitazione dei fatti, nuove sofferenze e
nell’ipotesi di atti sessuali di altro genere.
nuovi traumi.
E questo è particolarmente vero proprio
Oggi qualsiasi tipo di abuso sessuale viene
per il minore, la cui personalità viene
sanzionato dall’art. 609 bis del codice
sempre profondamente sconvolta da una
penale che punisce il caso di chi, con
precoce esperienza di aggressione alla sua
violenza o anche solo con minaccia,
inviolabilità sessuale o di abuso sessuale
costringa taluno a compiere o subire
compiuto su di lui.
qualsiasi tipo di atto sessuale.
precedente
sessuale,
distinzione
reato
stessi
doverosi
accertamenti
interrogatori
imponeva
alla
tendenti
vittima,
a
nella
Per il minorenne, il percepirsi come mero
La pena prevista è quella della reclusione
1
oggetto di concupiscenza da parte di altri
da cinque a dieci anni ma è prevista una
ed il ricevere una rivelazione così brutale e
diminuzione di tale pena nei casi di minore
traumatizzante della sessualità degradata
gravità.
ad invasività, comporta di solito la perdita
A maggior tutela dei minori è prevista ,
1
infatti, una circostanza, che aggrava il
A.C. MORO, Manuale di Diritto Minorile,
- 79 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
reato di violenza sessuale e comporta una
modo ricomprendendo fra le ipotesi di
pena da sei fino a dodici anni di reclusione,
violenza sessuale aggravata anche quelle
quando i fatti siano commessi nei confronti
relazioni di convivenza che non erano
di un minore che non abbia compiuto gli
prese in considerazione dall’ordinamento
anni 14.
precedente.
Il reato è poi ulteriormente aggravato
Vengono così prese in considerazione
quando l’abuso venga commesso nei
anche le relazioni con i nuovi compagni
confronti di un minore che non abbia
dei genitori affidatari e del resto tale
compiuto ancora gli anni 10 nel qual caso
innovazione
la pena aumenta da sette fino a quattordici
dell’aumento degli inserimenti di minori in
anni di reclusione.
nuovi nuclei familiari diversi da quello
La tutela del minore non si limita però ad
originario con tutti i conseguenti pericoli
un aggravamento di pena nel caso in cui la
da ciò derivanti; la casistica ci dice infatti
violenza sessuale nei confronti del minore
che purtroppo non è infrequente che autori
si sia estrinsecata in violenze o minacce;
di abusi sessuali sui minori siano i nuovi
infatti l’art. 609-quater del codice penale
compagni delle madri ovvero zii o nonni
prevede che soggiace alla pena aggravata
conviventi.
prevista dal precedente articolo 609-ter chi,
È stata poi inserita, al II° comma dell’art.
anche senza violenza o minaccia, compia
609-quater del codice penale, la regola
atti sessuali con persona che al momento
della non punibilità del minorenne che
del fatto non abbia compiuto gli anni 14,
abbia compiuto atti sessuali consenzienti
ovvero che al momento del fatto non abbia
con altro minorenne che abbia almeno
compiuto gli anni 16 se il colpevole sia
compiuto gli anni tredici, purchè però la
stato
differenza di età tra i due soggetti non sia
l’ascendente,
il
genitore
anche
si
imponeva
a
causa
adottivo, il tutore ovvero altra persona alla
superiore a tre anni.
quale, per ragioni di cura, di educazione, di
La legge in tal modo, pur prendendo
istruzione, di vigilanza o di custodia, il
doverosamente atto dei mutati costumi
minore era affidato o che aveva con
sessuali degli adolescenti, ha mantenuto
quest’ultimo una relazione di convivenza.
fermi i principi basilari della tutela dei
Come si vede, con la nuova normativa,
minori dall’abuso sessuale in quanto ha
molto opportunamente la tutela del minore
stabilito che, comunque, una minore di
è stata estesa anche al semplice rapporto di
anni tredici non può mai essere considerata
convivenza con l’autore del fatto, in tal
in grado di esprimere un valido consenso
- 80 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
all’atto sessuale ed inoltre ha chiarito che
certamente ribadire che la nuova normativa
la sfera della non punibilità non è illimitata
in tema di abusi sessuali abbia costituito,
per i rapporti consenzienti, vincolando
rispetto
opportunamente la non punibilità ai casi in
giuridico, un grande passo in avanti per la
cui
nostra civiltà giuridica. Ed a questa
non
vi
siano
differenze
d’età
al
precedente
ordinamento
particolarmente apprezzabili tra i due
conquista se ne sono aggiunte anche altre.
adolescenti, ossia appunto il limite di tre
Ad esempio, con l’introduzione del nuovo
anni di differenza d’età.
codice di procedura penale dello strumento
Noi sappiamo infatti che una ragazzina
dell’incidente probatorio.
minorenne può essere indotta all’atto
meccanismo è oggi possibile, nell’ambito
sessuale anche senza violenza né minaccia
di un processo penale per violenza
bensì attraverso suggestioni di vario tipo, o
sessuale, ascoltare ed interrogare subito la
pressanti
o
vittima del reato senza più la necessità di
inganni che, per un soggetto ancora
doverla sottoporre successivamente ad altri
immaturo,
interrogatori nel corso dei lunghi processi
induzioni,
o
allettamenti
creano
ugualmente
Grazie a tale
condizionamenti difficilmente superabili e
di I° e II° grado.
che
un
a limitare al minimo il trauma della
minato
rivisitazione giudiziaria dell’abuso sessuale
dall’inganno ovvero dalla suggestione
subito e questo è un risultato fondamentale
altrui.2
soprattutto per i minori vittime di violenza
Per questo il legislatore ha previsto la non
sessuale in quanto permette loro di uscire
punibilità solo quando fra i due soggetti la
rapidamente dal processo il quale ultimo
differenza di età non sia superiore a tre
continuerà magari anche per anni, ma
anni giacchè quando la differenza di età è
senza la presenza nelle aule giudiziarie del
superiore
minore abusato.
portano
consenso
alla
espressione
all’atto
a
di
sessuale
tale
limite
aumenta
In questo modo si riesce
In tal modo il minore,
vertiginosamente la possibilità che il
lontano dalle battaglie giudiziarie e dai
consenso
solo
clamori del processo, potrà meglio seguire
apparente perché in realtà subdolamente
il proprio percorso psicoterapeutico e
estorto con gli inganni e le suggestioni cui
curare le proprie ferite con l’aiuto della
prima si faceva cenno.
rete di protezione dalla quale verrà
Concludendo questa veloce disamina del
circondato.
reato di violenza sessuale possiamo quindi
Una ulteriore integrazione alla disciplina
2
penale per la tutela del minore vittima di
all’atto
sessuale
sia
A.C. MORO, op. cit.,
- 81 -
Diritto e Giustizia Minorile
abusi
sessuali
con
anche per via telematica, distribuisce,
l’approvazione della legge nr. 269 del 1998
divulga o pubblicizza il materiale; chi cede
che ha istituito nuove figure delittuose a
ad altri, anche a titolo gratuito, materiale
tutela
pornografico
del
si
è
Anno I, nn. 2 e 3-2012
ragazzo
prostituzione
avuta
in
minorile,
di
poi
materia
di
pornografia
prodotto
mediante
lo
sfruttamento dei minori.
minorile e di turismo sessuale; inoltre, a
In base a questa legge quindi non vi è
tutela di ogni bambino del mondo, è
nessuna tolleranza nei confronti di chi, pur
previsto
siano
senza danneggiare direttamente il minore,
contestabili anche al cittadino italiano che
utilizza o fa circolare materiale in cui
commetta tali fatti all’estero.
venga
E’ da notare che la nuova legge non si
sessuale di un minore; questa tolleranza
limita a colpire anche pesantemente chi
zero appare assolutamente giustificata non
sfrutta direttamente un minore al fine di
solo perché la visione di questo materiale
realizzare esibizioni pornografiche o di
può suscitare o sviluppare insani desideri
produrre materiale pornografico; infatti,
di agire personalmente ciò che si è visto
nella consapevolezza della difficoltà di
raffigurato, ma anche, anzi principalmente,
contrastare questi fenomeni nascosti e di
perché chi acquista e detiene o distribuisce
individuare gli autori di questa turpe
materiale
attività, il nostro legislatore ha imboccato
stimola e fa accrescere la domanda di
anche un’altra strada per proteggere i
materiale pornografico in cui vengono
minori.
utilizzati i bambini, il che và poi ad influire
Si è così cercato di ridurre l’incentivo a
sull’offerta di tale materiale di cui, in
queste forme di sfruttamento colpendo non
qualche
modo,
solo “a monte” chi produce, ma soprattutto
sempre
più
colpendo anche “a valle” chi consuma il
produzione.
prodotto
lo
E, tuttavia, lo sfruttamento dei minori a fini
sfruttamento dei minori e riducendo così
sessuali di cui abbiamo parlato fino ad ora
drasticamente i potenziali utenti di questi
non
prodotti e, quindi, riducendo, a monte,
sfruttamento subdolo e devastante in danno
l’interesse economico alla loro produzione.
dei minori; difatti l’ordinamento penale si
Viene così sanzionato penalmente chi
preoccupa anche di tutelare il minore dallo
commercia
sfruttamento della sua persona ad opera di
che
tali
nuovi
realizzato
materiale
reati
attraverso
pornografico
di
questo tipo; chi, con qualsiasi mezzo,
rappresentato
è
di
uno
questo
tipo
viene
ovviamente
sollecitata
abbondante
purtroppo
e
l’unico
terzi; anche tale tipo di
- 82 -
sfruttamento
una
nuova
tipo
di
sfruttamento,
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
infatti, è una delle più ignobili forme di
genitoriali ex art. 330-333 codice civile, da
violenza nei confronti delle personalità in
poco la giurisprudenza di merito sta
formazione.
individuando una nuova figura giuridica
Una delle forme più gravi di sfruttamento
denominata “acting” per designare la
della personalità minorile è quella di
capacità di subornazione dei minori da
approfittare
parte, ad. es. , della madre che “convince il
della
sua
situazione
di
debolezza per assoggettarlo al dominio di
figlio,
un adulto che tende a plasmarlo e ad
maniera continuativa e persistente, con
utilizzarlo, non secondo gli interessi del
discorsi distorti, esempi esagerati e mezze
soggetto in età evolutiva bensì secondo
verità, ad odiare il padre fino al punto che
propri ed esclusivi interessi.
il minore non vuole più né vederlo né
Per la verità è prevista, attraverso la
sentirlo”.
previsione del reato di circonvenzione di
In
incapaci, la punibilità di chi abusa delle
giuridico precedente una fattispecie legale
passioni, dei bisogni e delle inesperienze di
che tutelava queste situazioni, almeno in
una persona minore e, tuttavia, il nostro
campo penale; era il reato di plagio, che
sistema penale vincola la sussistenza del
sanzionava con una pena da 5 a 15 anni di
citato reato e la punibilità dell’abusante
reclusione
alla
persona al proprio potere in modo da
sola
ipotesi
in
cui
l’anzidetto
subdolamente,
realtà
esisteva
chiunque
nel
tempo,
in
nell’ordinamento
sottoponeva
una
sfruttamento sia finalizzato a far compiere
ridurla in stato di soggezione.
al
Nel 1981 però la Corte Costituzionale ha
minore
atti
che
possano
avere
conseguenze sul piano patrimoniale.
dichiarato
A ben vedere, però, appare davvero
della norma che prevedeva il reato di
singolare che sia prevista la punibilità di
plagio a causa della imprecisione e della
chi sfrutta a scopi di lucro e che, invece,
indeterminatezza della sua formulazione
non esista alcuna norma che sancisca una
che si prestava a dubbie interpretazioni.
almeno uguale responsabilità penale per
Tuttavia le nuove realtà e le nuove
chi induca il minore, al di fuori della sfera
dinamiche sociali ed etniche portano alla
patrimoniale, a compiere atti gravemente
nostra attenzione alcuni fenomeni di cui
lesivi per il suo regolare sviluppo fisico o
prima, forse, non si aveva piena contezza.
psichico.
Oltre agli esempi fatti prima e che trovano
In civile, in particolare nelle procedure di
ingresso in perverse forme di conflittualità
tutela dei minori con verifica delle capacità
fra ex coniugi ovvero ex compagni, non è
- 83 -
l’illegittimità
costituzionale
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
infrequente nella nostra realtà sociale, il
singoli atti gravemente lesivi della sua
caso di persone o di sette, religiose o
salute fisica o psichica.
parareligiose, che, attraverso una subdola
E, sempre in tema di sfruttamento di
opera di manipolazione, asserviscono il
minori non per fini patrimoniali, non è
minore, e tante volte anche i maggiorenni,
possibile tralasciare una triste realtà nota
al dominio proprio.
come “ il mercato dei bambini”.
Né possiamo dimenticare il caso dei minori
Nel nostro paese, negli ultimi anni, si è
di etnia slava e rom, spesso venduti dai
venuto infatti sviluppando il fenomeno
genitori a persone che poi portano tali
della vendita dei bambini a scopo di
bambini in altri paesi dove li inducono e li
adozione; l’aumento della sterilità tra le
obbligano alla sistematica perpetrazione di
coppie, la drastica riduzione delle nascite
reati,
non desiderate a seguito della diffusione
in
particolare
dei
furti
in
appartamento.
degli anticoncezionali, la liceità della
La giurisprudenza ha talora tentato di
interruzione della gravidanza e l’esasperato
riempire
lasciato
bisogno di un figlio per sentirsi “normali”
plagio,
o, peggio, per tentare di ricompattare una
utilizzando, con una certa forzatura, per
coppia in difficoltà, tutto questo ha
tali situazioni il reato di riduzione in
alimentato una specie di caccia al bambino
schiavitù ma esistono non pochi problemi
da
giuridici
strumento, anche se illecito.
il vuoto
dall’abolizione
e
legislativo
del
contrasti
reato
fra
di
dottrina
e
adottare,
ricorrendo
a
qualunque
giurisprudenza per l’applicabilità di tale
Questo fenomeno, che riduce il bambino
reato ai fenomeni di cui stiamo parlando.
ad
E’ quindi auspicabile che
misconoscendone
il
nostro
un
oggetto
di
la
commercio
personalità
e
legislatore formuli una nuova tipologia di
conculcandone il diritto ad una adozione
reato, sostitutiva della vecchia fattispecie
da parte di una coppia idonea e selezionata,
del plagio, per chi, mediante violenza,
è stato preso in considerazione dal nostro
minacce o suggestioni, o approfittando
ordinamento giuridico che ha cercato di
dell’inesperienza di una persona minore
stroncarlo o almeno di ridurlo, attraverso la
d’età, ponga il minore in stato di
creazione di nuove ipotesi di reato.
soggezione tale da escludere o limitare
La legge del 1983 sull’adozione ha così
grandemente le sue libertà personali e la
previsto i seguenti delitti:
sua capacità di sottrarsi alle imposizioni
1)
altrui, ovvero induca il minore a compiere
dei minorenni delle situazioni di minori
- 84 -
l’omessa segnalazione al Tribunale
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
abbandonati; con questa norma la legge
viene compiuto in danno di minori.
tende
buona
a
scoraggiare
l’omissione
un
attraverso
pubblico
sostanza
il
legislatore
penale
ufficiale
incrementa la tutela indiretta e preventiva
compiacente e prezzolato, abbia come
del minore, quale potenziale vittima del
scopo l’appropriazione illecita del bambino
reato, in quanto avverte il potenziale
abbandonato;
soggetto attivo del reato che verso di lui
2)
di
chi,
In
l’illecito affidamento;
tale reato
non vi sarà alcuna tolleranza e che le pene
prevede pene detentive per chiunque, in
saranno severissime con esclusione anche
violazione della legge sull’adozione, affida
di taluni benefici previsti dall’ordinamento
a terzi, con carattere di definitività, un
penitenziario.
minore ovvero lo avvia all’estero perché
In poche parole la tutela penale preventiva
sia definitivamente affidato;
consiste
3)
contro il mercato internazionale dei
potenziale soggetto attivo del reato il quale
minori la legge poi sanziona penalmente
sa che, se verrà scoperto ed assicurato alla
l’attività di chiunque, per procurarsi denaro
giustizia, riceverà sanzioni appropriate e
o altra utilità, introduce nello Stato Italiano
senza sconti.
uno straniero minore d’età affinché sia
Quando però tale timore non riesce a
definitivamente
cittadino
fungere da deterrente ed il reato viene
sanzionano
comunque posto in essere, non si può
affidato
italiano.
Altre
penalmente
la
a
norme
condotta
di chi,
per
solo
penale
avvalga
successiva
organizzazioni,
enti
di
o
associazioni,
persone
timore
al
parlare di un effettivo sistema di tutela
l’adozione di un minore straniero, si
dell’opera
nell’incutere
non
della
parte
punizione
lesa
del
giacchè
la
colpevole
attraverso l’inflizione di svariati anni di
autorizzate nelle forme di legge.
reclusione di per sé non cura né lenisce i
Come si è compreso, il sistema penale
traumi della violenza subita dal minore.
offre solo e può offrire solo una tutela di
E quindi la vera tutela del minore vittima
tipo preventivo; creando ipotesi di reato
del
che
dall’ambito penale a quello civile.
prima
non
c’erano,
abolendo
reato
si
sposta
necessariamente
distinzioni obsolete fra diverse forme di
Innanzitutto occorre dire che tutti i giudici,
violenza, inasprendo le pene per chi si
anche quelli che non operano nel campo
macchia di tali reati e contemplando
minorile, segnalano sempre al Tribunale
circostanze che aggravano ulteriormente il
dei Minorenni in sede civile ogni vicenda
reato e le relative pene quando l’abuso
in cui un minore appaia la potenziale
- 85 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
vittima di un reato commesso in suo danno
responsabilità penali e condannare il
da persone maggiorenni.
colpevole di reati contro il minore, per
Questa
segnalazione
è
poi
resa
altro verso, grazie alla tutela offerta dal
obbligatoria, ai sensi dell’ art. 609 decies
procedimento
del codice penale, quando si procede per i
necessità o prudenza lo consiglino, può
reati di riduzione in schiavitù, sfruttamento
essere subito allontanato dai luoghi ove
della prostituzione o della pornografia
potrebbe continuare a subire le violenze e
minorile, tratta di persone, acquisto e
collocato in un istituto dove il minore può
alienazione di schiavi e soprattutto quando
essere difeso, tranquillizzato, curato e dove
si procede per reati di violenza sessuale in
il minore stesso può più facilmente aprirsi
danno di minorenni.
e raccontare le violenze subite stando a
Già in base all’art. 609 decies, in tutti
contatto con esperti del settore, assistenti
questi casi, la legge assicura l’assistenza
sociali, operatrici e psicologi.
affettiva e psicologica della persona offesa
Gli stessi Servizi Sociali, non appena
minorenne, ammettendo in ogni stato e
vengono a conoscenza di un minore in
grado del procedimento la presenza dei
gravi difficoltà o in stato di abbandono
genitori o di altre persone idonee; in ogni
possono immediatamente ed ancor prima
caso
di
al
minorenne
viene
assicurata
avvisare
civile,
l’
il
minore,
Autorità
ove
Giudiziaria
l’assistenza immediata dei Servizi Sociali
provvedere autonomamente a compiere gli
minorili
della
atti urgenti a tutela del minore; ai sensi
giustizia e dei Servizi istituiti dagli enti
dell’art. 403 del codice civile i Servizi
locali.
Sociali possono infatti collocare il minore
In caso di necessità ed urgenza, come
in una casa famiglia a mezzo di un decreto
meglio vedremo appresso, il Tribunale per
urgente
i minorenni può anche immediatamente, e
successive verifiche del Tribunale per i
salvo verifiche successive, allontanare il
minorenni.
minore dal luogo di abitazione e collocarlo
Pur di intervenire subito quando un minore
in una casa famiglia; in questo modo, come
sia vittima di un reato o comunque si trovi
tutti voi potete ben comprendere, si
in una grave situazione di pregiudizio,
realizza una tutela diretta ed efficace del
l’ordinamento giuridico ha persino messo
minore.
da parte la naturale avversione verso le
Difatti, mentre da un lato, potrebbero
segnalazioni anonime.
occorrere
gli esposti anonimi a carico di maggiorenni
dell’
anni
Amministrazione
per
accertare
le
- 86 -
del
Sindaco,
salvo
poi
le
Ed infatti, mentre
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
non possono, o almeno, non potrebbero
Nel procedimento civile di tutela, il
essere utilizzati, tanto che la legge prevede
Tribunale per i minorenni ha come punti di
che siano conservati per un certo numero
riferimento solo poche norme, fra le quali
di anni e poi distrutti, al contrario le
le più importanti sono quelle dettate dagli
segnalazioni anonime di reati in danno dei
art. 330 e 333 del codice civile.
minori vengono persino incoraggiate, come
Tali norme sono quelle che prevedono il
ad esempio nel caso della pubblicità che
controllo della potestà genitoriale e i
viene fatta anche a mezzo della televisione
provvedimenti limitativi o ablativi della
in favore del telefono azzurro.
potestà genitoriale.
Certamente
non
si
prende
nessun
Non deve stupirci che il procedimento
provvedimento immediato in base alla
civile a tutela del minore vittima di un
segnalazione
la
reato vada a collimare con il medesimo
fondatezza o meno dell’esposto viene
procedimento di verifica ed eventuale
subito verificata a mezzo della polizia
limitazione della potestà dei genitori.
giudiziaria o dei Servizi Sociali.
Da
Tutto questo serve proprio per approntare
attribuendo al giudice –come si è detto
una immediata tutela del minore ed anche
prima- una ampia facoltà di decidere le
il procedimento civile dinanzi al Tribunale
misure più opportune, consentono di
per i minorenni è concepito per offrire una
tutelare al tempo stesso sia il minore
immediata tutela.
vittima di reato sia il minore vittima non di
anonima
e
tuttavia
Il Tribunale, infatti,
un
pregiudizievole di uno o di entrambi i suoi
con celerità anche perché, apposta per
genitori.
favorire
tutela,
Dall’altro lato vi è poi da ricordare che
l’ordinamento giuridico non indica una
molti reati in danno dei minori vengono
precisa tipologia di interventi che il giudice
commessi proprio dai loro genitori.
minorile può assumere, lasciando più
Infine, per quei casi in cui il genitore non
opportunamente alla sua discrezionalità, ed
sia responsabile del reato sofferto dal
alla
concreto
proprio figlio, la legge penale si occuperà
sottoposto al suo esame, il compito di
di condannare il colpevole ma la legge
delineare
civile dovrà comunque verificare se la
peculiarità
del
l’intervento
caso
più
idoneo
ed
efficace.
una
norme,
non soffre di limiti soffocanti; può agire
di
di
queste
un
tipo
ma
infatti
non è vincolato da formalità eccessive e
questo
reato
lato
condotta
famiglia del minore sia stata e se sia ancora
- 87 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
tutelante tanto da consentire al minore di
severe prescrizioni al padre poco tutelante,
uscire dal trauma ricevuto.
ma potrà anche sospenderlo dalla potestà
Può farsi l’ipotesi di una minorenne, figlia
genitoriale, vietare gli incontri padre-figlia
di una coppia separata ed affidata alla
o renderli protetti ossia imporre che gli
madre, che, quando và a casa del padre,
stessi avvengano presso il consultorio;
viene molestata sessualmente dal nonno
infine il Tribunale nei casi più gravi può
paterno.
anche
Poiché l’azione penale risulta obbligatoria,
completamente decaduto dalla potestà
interesse dello Stato sarà anche quello di
genitoriale.
punire ovviamente il nonno abusante
Da questo
semprechè, poi, non risulti affetto da
ricostruire meglio il procedimento civile di
demenza senile; ma è chiaro a tutti che il
tutela e le ragioni del controllo sulla
vero interesse dello Stato in una vicenda
potestà genitoriale.
come questa è porre in sicurezza la minore
Difatti la potestà genitoriale è un potere
e, successivamente, verificare quale sia
NON SUI FIGLI ma PER I FIGLI.
stata la reazione dei genitori ed in
La potestà genitoriale non è altro infatti
particolare quella del padre della minore
che lo strumento funzionale attraverso il
alle prime rivelazioni di quest’ultima.
quale il genitore adempie al dovere di
Un padre che dia per scontato che la
mantenimento, istruzione ed educazione
propria figlia dica bugie, che la minacci di
del figlio per cui appare anche logico che
non andare in giro a raccontare queste
l’ordinamento preveda un controllo sulla
storie, che non si ponga, nemmeno per
corrispondenza effettiva tra l’esercizio
prudenza, il dubbio e la necessità di
della potestà e le finalità per le quali quel
verificare, magari
potere è stato attribuito.
per non infangare
dichiarare
esempio
questo
possiamo
padre
quindi
l’onorabilità del suo vecchio genitore, è
La legge pertanto riconosce innanzitutto la
certamente un padre poco tutelante anche
possibilità per il giudice di dichiarare la
se non è lui l’abusante.
decadenza dalla potestà allorquando il
Ed allora il vero interesse dello Stato, una
genitore viola o trascura i doveri ad essa
volta accertati il pericolo e l’attendibilità
inerenti o abusa dei relativi poteri con
della minorenne, sarà quello di non far
grave pregiudizio del figlio.
andare la minore a casa del padre e, per far
Certamente ricorre una simile ipotesi ogni
questo, secondo i casi, il giudice potrà
qual volta un genitore si renda colpevole di
limitarsi a sentire le parti e ad impartire
reati gravi nei confronti del figlio; ma, a
- 88 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
dimostrazione di come sia duttile tale
pur
norma, occorre dire che, per la sua
sensibilizzazione da parte dei Servizi
applicazione
Sociali o dello stesso Tribunale dei
non
è
assolutamente
dopo
una
seria
opera
di
necessario che la violazione dei doveri, la
minorenni.
trascuratezza e l’abuso siano qualificabili
Dalla lettura della giurisprudenza emerge
come reato né che siano imputabili a dolo
una vasta casistica sui comportamenti
o colpa dei genitori.
pregiudizievoli; è stata infatti dichiarata la
Difatti, poiché il potere conferito è fondato
decadenza dalla potestà genitoriale quando
esclusivamente su esigenze di tutela degli
il comportamento del genitore si risolve in
interessi del figlio in età evolutiva,
caratteristiche
l’elemento della colpa o del dolo non è
riflettono negativamente sull’interesse del
richiesto, come condizione necessaria, per
minore come, ad es. , l’inadeguatezza
la dichiarazione di decadenza dalla potestà
educativa per deficienze culturali o per
genitoriale.
malattia
Ciò che è rilevante per la legge è solo il
genitore, ad un mese dalla nascita, affidi il
grave pregiudizio per il minore per cui, se,
proprio figlio a terzi conosciuti pochi
oggettivamente, si realizza una violazione
giorni prima allo scopo di farlo adottare;
dei doveri inerenti alla responsabilità
oppure quando siano posti in essere
genitoriale
maltrattamenti nei
e
questo
provoca
grave
di
personalità
che
mentale; oppure quando
un
confronti dell’altro
pregiudizio al figlio, a tutela di questi
coniuge
appare non solo opportuno ma anche
l’atmosfera familiare e, quindi, l’equilibrio
necessario escludere il conferimento di un
psico-fisico dei figli; oppure, ancora, come
potere che comunque rischia di inquinare il
è capitato a Torino, quando un padre, dopo
sereno processo formativo del ragazzo.
anni
La condotta gravemente pregiudizievole,
ricompaia improvvisamente nella vita del
rilevante ai fini della dichiarazione di
figlio dopo aver assunto una identità
decadenza, può consistere, quindi, non solo
femminile, causando così, con la sua trans-
in
disinteresse,
sessualità, grave turbamento nel bambino
rifiuto palese del figlio, asprezza e durezza
che non accetta una così sconcertante
di carattere ma anche nella incapacità di
figura di padre-madre.
capire i bisogni del minore e nella sua
Ad ogni modo, quale che sia la condotta
coartazione psicologica, specialmente se
gravemente pregiudizievole che porta alla
tali atteggiamenti siano rimasti immutati
decadenza dalla potestà genitoriale, si pone
maltrattamenti,
totale
- 89 -
di
e
si
questo
separazione
turbi
dalla
gravemente
famiglia,
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
poi il problema di evitare nel concreto i
condanna penale; eppure, mentre per
contatti tra il minore ed il genitore
essere condannato in sede penale occorre
decaduto.
un
Fino a pochi anni fa, in caso di persistenza
garanzie difensive e dalla necessità di
della convivenza, la legge a tal proposito
provare rigorosamente la responsabilità
prevedeva
dell’imputato, al contrario si può arrivare
solo
dell’allontanamento
la
costellato
di
ad una pronuncia di decadenza dalla
residenza familiare; si veniva così a creare
potestà attraverso un procedimento civile
talora
più
molto più veloce, spesso basato sulle
incresciosa; ad es. il padre, dichiarato
dichiarazioni dell’altro coniuge e del
decaduto perché alcolizzato e maltrattante,
minore
rimaneva nella casa coniugale ed a quel
necessariamente sommario basato sulle
punto la moglie, con il figlio minorenne,
risultanze delle indagini socio-ambientali
erano costretti ad abbandonare la residenza
espletate dai Servizi sociali.
familiare per trovare riparo presso parenti
In realtà questo è un falso problema; a
se non in una casa famiglia.
parte il fatto che recentemente è stata resa
Opportunamente, quindi, il legislatore, con
obbligatoria la difesa tecnica di tutte le
la legge nr. 149 del 2001 ha modificato il
parti nel procedimento di tutela dinanzi al
secondo
Tribunale per i minorenni, noi dobbiamo
situazione
comma
prevedendo,
ancora
dell’art.
330
accanto
dell’allontanamento
residenza
minore
procedimento
dalla
una
del
possibilità
lungo
familiare
del
cc
all’ipotesi
figlio
con
un
accertamento
ricordare due cose essenziali:
dalla
1)
Innanzitutto per condannare in sede
l’ipotesi
penale un soggetto occorre la prova del
dell’allontanamento da essa del genitore o
dolo o della colpa; invece abbiamo appena
del convivente che maltratta o abusa del
finito di osservare che il procedimento teso
minore.
alla dichiarazione della decadenza dalla
Una delle questioni più dibattute in
potestà può anche prescindere da un dolo o
relazione ai provvedimenti di decadenza
da una colpa del genitore, allorquando si
dalla
venga
potestà
anche
e
genitoriale
emessi
dal
a
creare
oggettivamente
una
Tribunale per i Minorenni, è quella della
situazione di grave pregiudizio del minore.
c.d. carenza di garanzie difensive.
2)
E’ stato osservato infatti che perdere la
ricordare che il procedimento penale tende
potestà genitoriale su di un figlio può
alla emanazione di provvedimenti che
essere molto più devastante rispetto ad una
abbiano carattere di definitività una volta
- 90 -
In
secondo
luogo
dobbiamo
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
superati i vari gradi del giudizio onde
prescrivere
pervenire al c.d.
in cosa
rafforzamento delle capacità genitoriali ma
giudicata. Viceversa tutti i provvedimenti
anche terapie psicologiche o sociali ai
ablativi
potestà
genitori; può disporre l’affidamento del
genitoriale emessi nel procedimento civile
minore o dell’intero nucleo familiare ai
di tutela dal Tribunale dei minorenni,
Servizi Sociali per interventi di vigilanza e
essendo tesi alla protezione del minore da
di sostegno pedagogico e psicologico. Nei
un grave pregiudizio, sono tutti e sempre
casi più gravi il giudice potrà disporre
revocabili con la conseguenza che il
l’allontanamento del minore dal nucleo, il
genitore
in
suo collocamento in casa famiglia e potrà
qualsiasi momento essere reintegrato nella
dichiarare uno o entrambi i genitori sospesi
potestà genitoriale appena vengano a
dalla potestà genitoriale fin quando non
cessare le ragioni per cui la decadenza è
cesserà il pericolo di pregiudizio per il
stata pronunciata e non vi sia più pericolo
minore.
di pregiudizio.
Anche qui, scorrendo la giurisprudenza,
o
passaggio
limitatitivi
dichiarato
Fin qui abbiamo
della
decaduto
può
percorsi
di
della
troviamo una vasta casistica di interventi;
decadenza dalla potestà genitoriale e
l’art. 333 è stato infatti utilizzato, ad
tuttavia, per casi meno gravi, il giudice può
esempio, per consentire l’allontanamento
limitarsi
per
del minore dalla residenza familiare a
di
tutela delle sue scelte ideologiche e
coscienza collettiva del problema da parte
culturali; oppure per consentire ad una
degli appartenenti al nucleo familiare,
ragazza di coltivare relazioni che i genitori
quelle mutazioni delle relazioni familiari
immotivatamente vietavano; oppure per
che possano appagare spontaneamente le
consentire le visite dei nonni; oppure
esigenze del minore;
oppure il giudice,
ancora per assicurare, ad un minore in
attraverso le prescrizioni, può imporre gli
pericolo di vita, la necessaria trasfusione
opportuni comportamenti che i genitori
del sangue alla quale i genitori erano
devono tenere nei confronti del figlio; può
contrari per motivi religiosi.
consentire,
a
parlato solo
anche
convocare
attraverso
le
una
parti
presa
- 91 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Bibliografia:
 Alfredo Carlo Moro, Manuale di Diritto Minorile, III° ediz., Zanichelli, Bologna.
 Alfio Maggiolini, La possibile coerenza tra obiettivi psicologici e penali
nell’intervento con gli adolescenti sottoposti a procedimenti penali; in Minori e
giustizia, Franco Angeli editore, nr. 1/2007.
 Franco Occhiogrosso, La “nuova” Devianza Minorile; in Minori e giustizia, Franco
Angeli editore, nr. 1/2007.
 Galoppi e Grasso, Infraquattordicenni: recrudescenza criminale e prospettive di
modificazione della normativa vigente, in Dir. Fam. 1993, nr. 3.
 Mario Covelli, Manuale di legislazione penale minorile, Satura Editrice 2006.
 Pepino, Chi ha paura della non imputabilità minorile?
In Minori e Giustizia nr.
4/1996 pag. 47.
 Levi, Identificazione della norma giuridica nella capacità di intendere e di volere
del minore fra i 14 ed i 18 anni; in Cuomo (a cura di), Giudici, psicologi e
delinquenza giovanile, Milano 1982;
 Mazzei, Sulla capacità di intendere e di volere in età evolutiva;
in Esper. Di
Ried., 1984, nr. 2;
 Barsotti, Calcagno, Losana, Vercellone; Sull’imputabilità dei minorenni fra i 14 ed
i 18 anni; ; in Esper. Di Ried., 1976, nr. 3;
 Manera, Sulla capacità di intendere e di volere dei minori infradiciottenni, in Giur.
it., 1984, II°, 254.
Nicola Ciccarelli
Sostituto Procuratore della Repubblica
presso il Tribunale per i Minorenni di Napoli
- 92 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Prof.ssa Andreana Esposito
Fonti sovranazionali e ruolo del giudice minorile.
Obiettivo di questo scritto è delineare –
acquisire al giudice italiano “un respiro
partendo
europeo” e da far divenire il nostro
proprio
dalle
affermazioni
giurisprudenziali europee - un quadro di
ordinamento
quale possa e debba essere la posizione del
sovranazionale (sia UE che C.E.D.U.), a
giudice comune nell’attuale assetto di
rete e non più a piramide1, con riscontri
rapporti con la giurisprudenza della Corte
nuovi nell’assetto costituzionale (sia nella
europea dei diritti dell’uomo. Ciò che sono
riforma dell’art. 111, secondo comma,
pertanto interessata a sottolineare è il ruolo
Cost., che in quella dell’art. 117, primo
del giudice nella ricerca di soluzioni
comma, Cost.).
equilibrate
Si
tra
le
istanze
che
gli
parte
assisterebbe,
di
un
dunque,
sistema
ad
una
provengono dagli ordinamenti nazionali e
metamorfosi dei confini nella misura in cui
dal diritto convenzionale.
i confini territoriali perdono la tradizionale
Dividerò l’esposizione del tema in due
funzione
parti:
deterritorializzano,
nella
prima
affronterò,
necessariamente in modo sintetico, il tema
di
differenziazione
e
si
venendo
tracciati
confini socio-spaziali ulteriori
a partire
del rapporto tra le fonti e della reazione del
giudice nazionale al cospetto di fonti di
derivazione
diversa;;
nella
1
Sulla necessità di individuare un paradigma alternativo
in grado di cogliere il passaggio da un sistema gerarchico
ad
un
sistema
reticolare,
cfr.
BERNARDI,
L’europeizzazione del diritto e della scienza penale,
Torino, Giappichelli, 2004, pp 84 e ss; ID Entre la
pyramide et le réseau: les effets de l’européanisation du
droit sur le système pénal, in Revue interdisciplinaire
d’études juridique, 2004-52, pp. 1 e ss; DONINI, Il volto
attuale dell’illecito penale, Milano, Giuffrè, 2004, pp 145
e ss.; EPIDENDIO, Diritto comunitario e diritto penale
interno, Giuffrè, 2007; OST- VAN DE KERCHOVE, De la
pyramide au réseau? Pour une théorie dialectique du
droit, Bruyllant, 2002; ID De la pyramide au réseau?
Vers un nouveau mode de production du droit? in Revue
interdisciplinaire d’études juridiques, 2000, pp. 1 e ss;
VOGLIOTTI, Le metamorfosi dell’incriminazione. Verso
un nuovo paradigma per il campo penale? in Politica del
diritto, 2001 pp. 664 e ss; ID. La ‘rhapsodie’: fécondité
d’une métaphore littéraire pour repenser l’écriture
juridique contemporaine. Une hypothèse de travail pour
le champ pénal, in Revue interdisciplinaire d’études
juridique, 2001, pp. 141 e ss.; ID, L’érosion de la
pyramide juridique moderne, in Revue interdisciplinaire
d’études juridique, 2005- 55, p.1 e ss.
seconda
esporrò, alcune questioni risolvibile dal
giudice
comune
alla
luce
della
giurisprudenza di Strasburgo.
1. Nelle Relazioni sull’amministrazione
della giustizia degli ultimi anni è ormai uso
soffermarsi sul fenomeno, in continua
evoluzione,
del
dialogo
tra
giudici
nazionali e sovranazionali, espressivo dello
svolgersi
di un “nuovo rapporto tra
giurisdizione e territorio”, tale da far
- 93 -
Diritto e Giustizia Minorile
dalla
«moltiplicazione
Anno I, nn. 2 e 3-2012
degli
spazi
primo comma, Cost., riferendosi alle
dell’azione sociale».
norme internazionali convenzionali anche
Di qui, per l’appunto, l’esigenza, o meglio
diverse
la necessità, del dialogo, ascendente e
previsione degli artt. 10 e 11 Cost., ha
discendente, tra giudici nazionali e giudici
«colmato la lacuna prima esistente quanto
sovranazionali; un dialogo del quale, in
alle norme che a livello costituzionale
questa sede, darò sinteticamente conto in
garantiscono l’osservanza degli obblighi
relazione al versante della Convenzione
internazionali pattizi», con la conseguenza
europei dei diritti umani.
che «il contrasto di una norma nazionale
con
da
una
quelle
norma
comprese
convenzionale,
nella
in
1.1. A tal riguardo va subito osservato che
particolare della C.E.D.U., si traduce in
la tessitura del rapporto tra l’ordinamento
una violazione
italiano e la giurisdizione relativa alla
comma, Cost.»2.
Convenzione europea dei diritti dell’uomo
Sul punto I giudici costituzionali sono, poi,
(da ora Convenzione) ha assunto una trama
ritornati nella decisione n. 39 del 20083, in
del tutto nuova a seguito delle sentenze
cui, attraverso la tecnica di citazione
(c.d. “gemelle”) n. 348 e 349 del 2007
manipolativa
della Corte
costituzionale, sicché, per
sottolineavano che le decisioni del 2007
delinearne i contorni attuali, occorre
avevano precisato che la peculiarità delle
appunto muovere dalla “svolta” costituita
norme della CEDU nell’ambito della
da dette pronunce e dalle successive
categoria delle norme interposte sta «nella
conferme che le stesse, sempre nell’ambito
soggezione all’interpretazione della Corte
della giurisdizione costituzionale, hanno
di
ricevuto.
contraenti, salvo l’eventuale scrutinio di
Il rango e l’efficacia delle norme C.E.D.U.,
costituzionalità,
nonché il ruolo che i giudici nazionali e la
uniformarsi». Un vincolo interpretativo,
Corte EDU rispettivamente rivestono nella
dunque, assoluto e incondizionato alla
interpretazione e nell’applicazione della
giurisprudenza della Corte europea in capo
Convenzione,
ai giudici comuni. Vincolo poi confermato
sono
delineati dal
più
Strasburgo,
dell’art. 117, primo
del
alla
sono
precedente,
quale
gli
vincolati
Stati
ad
recente orientamento della giurisprudenza
costituzionale,
muovendo
dalla
2
considerazione che l’espressione obblighi
internazionali
contenuta
nell’art.
Così Corte costituzionale, sentenze nn. 348 e 349 del
2007.
3
Corte Costituzionale sentenza del 27 febbraio 2008 n.
39.
117,
- 94 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
dalle decisioni 311 e 3194 del 2009 dove
tranquillamente nel solco tracciato dalla
espressamente si dice che alla Corte
Corte costituzionale, non dovrà far altro
costituzionale,
la
che verificare la compatibilità della norma
possibilità che una norma CEDU sia in
interna con quella convenzionale, provare
contrasto con la Costituzione, «è precluso
a utilizzare, se del caso, il canone esegetico
di
dell'interpretazione
sindacare
salvo
ovviamente
l’interpretazione
della
convenzionalmente
Convenzione europea fornita dalla Corte di
orientata e, in caso di irrimediabile
Strasburgo, cui tale funzione è stata
difformità,
sollevare
attribuita dal nostro Paese senza apporre
legittimità
costituzionale
riserve» (sent. 311/09)5.
Consulta
Questo
atteggiamento
è
stato
poi
per
questione
di
innanzi
alla
fare
dichiarare
l'incostituzionalità della norma nazionale
confermato con la sentenza n. 80 del 2011,
rispetto
a
in cui il giudice delle leggi si irrigidisce
valenza di parametro interposto dell'art.
sulle posizioni assunte nelle "prime"
117 primo comma Cost.
sentenze gemelle del 2007, sia quanto al
Con
divieto di disapplicazione della norma
particolare con la n. 236, infine, la Corte
interna non convenzionalmente conferme
costituzionale ha un po’ aggiustato il tiro
sia in relazione all’obbligo di piena ed
quanto al grado di vincolatività cui sarebbe
immodificabile sottoposizione del giudice
tenuto il giudice nazionale (e quello
interno ai dicta di Strasburgo 6i.
costituzionale in particolare) rispetto alla
Tale decisione ben può assumere il ruolo di
giurisprudenza europea7. La Corte, infatti,
guida per il giudice comune che, ponendosi
pur ribadendo di non potersi sostituire
alcune
quella
convenzionale,
sentenze
del
2011,
con
in
nell'interpretazione di una disposizione
4
della CEDU a quanto operato dalla Corte
Corte Costituzionale sentenza del 4dicembre 2009 n.
319.
5
Corte Costituzionale sentenza del 26 novembre 2009 n.
311.
6
Nel commentare la sent. n. 80/2011, A. RUGGERI, La
Corte fa il punto sul rilievo interno della CEDU e della
Carta di Nizza-Strasburgo (a prima lettura di Corte cost.
n. 80 del 2011), in www.forumcostituzionale.it, ritiene
sibillina l’affermazione della Corte secondo cui la CEDU
sarebbe inidonea ad integrare la Costituzione, nel
contesto di una pronuncia che valorizza i profili di
separazione tra gli ordinamenti a tutto discapito di quelli
d’integrazione, contrariamente a quanto la Corte aveva
fatto nelle sentt. nn. 311 e 317/2009, nelle quali a
giudizio dell’Autore la Corte aveva aperto all’adozione di
meccanismi di salvaguardia dei diritti fondamentali della
persona di fattura assiologico-sostanziale. Non dissimile
pare il giudizio espresso da A. RANDAZZO, Brevi note a
margine della sentenza n. 80 del 2011 della Corte
costituzionale, in www.giurcost.org.
di Strasburgo, si è ritagliata il potere di
7
Quasi a voler accontentare le richieste provenienti da
parte della dottrina: v., per tutti, BIGNAMI, Costituzione,
Carta di Nizza, CEDU e legge nazionale: una
metodologia operativa per il giudice comune impegnato
nella
tutela
dei
diritti
fondamentali,
in
www.associazionedeicostituzionalisti.it, 1/2011; CONTI,
La Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Il ruolo
dei giudici, Aracne, 2011; ID, La scala reale della Corte
Costituzionale sulla tutela della CEDU nell’ordinamento
interno, in Corr. giur., 9/2011, 1243 ss.; RUGGERI, Il
giudicato all’impatto con la CEDU, dopo la svolta di
Corte cost. n. 113 del 2011, ovverosia quando la certezza
del diritto è obbligata a cedere il passo alla certezza dei
diritti, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, 2/2011,
nonché in Legisl. pen., 2/2011.
- 95 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
"valutare come ed in qual misura il
Ove, poi, l’interpretazione conforme non
prodotto dell'interpretazione della Corte
sia in grado di conformare le diverse
europea
disposizioni di origine interna e di origine
si
inserisca
nell'ordinamento
costituzionale italiano”.
europea, e permanga, al contrario, il
Richiamando il margine di apprezzamento
supposto conflitto tra le due norme, il
che il sistema convenzionale riconosce agli
giudice nazionale è tenuto a sollevare, in
Stati
particolare,
riferimento al parametro dell’art. 117,
l’ampiezza delle limitazioni all’esercizio
primo comma, Cost. la questione di
dei diritti garantiti dal testo europeo, i
legittimità
nostri giudici, utilizzando un’espressione
interna confliggente.
nel
valutare,
in
8
costituzionale
della
norma
già presente in altra pronuncia , hanno
Con ciò si esclude, dunque, che il giudice
quindi affermato che le indicazioni di
comune, a differenza di quanto accade per
Strasburgo non sono da prendere per oro
le norme del diritto comunitario ad effetto
colato9 ma devono essere rispettate nella
diretto, possa «procedere all’applicazione
loro sostanza.
della norma della C.E.D.U. … in luogo di
In definitiva, il modus operandi del giudice
quella interna contrastante».
nazionale in caso di ipotizzato conflitto tra
Nell’ambito
una
norma
costituzionalità, e prima di invalidare la
convenzionale dovrà essere quello di
norma interna, la Corte costituzionale,
attivarsi, in prima battuta, per giungere, nei
dunque, sarà tenuta a verificare l’esistenza
limiti
dalla
del denunciato contrasto e l’impossibilità
formulazione della disposizione ed alla
di una sua ricomposizione attraverso una
luce degli ordinari canoni di ermeneutica
interpretazione
giuridica, ad una interpretazione conforme
orientata nella lettura datane dalla Corte di
della norma interna a quella pattizia. In
Strasburgo. In tale operazione, il nostro
quest’opera,
giudice delle leggi dovrà anche constatare
norma
riguardo
di
interna
quanto
alla
ed
una
consentito
l’interprete
dovrà
avere
«giurisprudenza europea
che
consolidatasi sulla norma conferente», in
la
del
giudizio
di
convenzionalmente
disciplina
nazionale
offra,
comunque, un minor tasso di tutela rispetto
10
modo tale da rispettarne la “sostanza” .
a quanto garantito dalla C.E.D.U., «dal
momento
8
considerata
Corte costituzionale, sentenza n. 311 del 2009.
Così, RUGGERI, La Corte costituzionale “equilibrista”,
tra continuità e innovazione, sul filo dei rapporti con la
Corte EDU, in giurcost.org.
10
Tra le altre, Corte costituzionale sentenza n. 311 del
2009.
9
- 96 -
che
la
diversa
espressamente
ipotesi
è
compatibile
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
dalla stessa Convenzione europea all’art.
Da ultimo, è necessario precisare come, in
53»11.
forza di quanto affermato dalla recente
É proprio in siffatto specifico contesto che,
sentenza n. 80 del 2011 della Corte
però, trova spazio, anche in relazione alla
costituzionale,
Convenzione, la teoria dei controlimiti: la
Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007,
Corte costituzionale si è riservata il
ratificato e reso esecutivo con legge 2
compito di verificare «se la norma della
agosto 2008, n. 130, che modifica il
C.E.D.U., nell’interpretazione data dalla
Trattato sull’Unione europea e il Trattato
Corte europea, non si ponga in conflitto
che istituisce la Comunità europea, non ha
con altre norme conferenti della nostra
mutato i termini del “dialogo” come sopra
Costituzione»,
ricostruito.
«l’operatività
così
del
da
rinvio
impedire
alla
la
sopravvenienza
del
norma
In breve, la citata pronuncia del Giudice
internazionale e, dunque, la sua idoneità ad
delle leggi ha escluso che possa valere per
integrare il parametro dell’art. 117, primo
le norme della Convenzione, estranee alle
comma, Cost.», con la conseguenza della
materie comunitarie, lo stesso meccanismo
«illegittimità, per quanto di ragione, della
– della disapplicazione del diritto interno
legge di adattamento».
contrastante – che opera in favore delle
Sebbene sia lo stesso Giudice delle leggi a
norme dell’Unione europea.
definire come “ipotesi eccezionale” una
simile possibilità,
cionondimeno si è
2.
Passo, ora,
ad analizzare alcune
prefigurata una più ampia operatività, con
questioni affrontate e risolte dalla Corte di
riferimento al diritto convenzionale, dei
Strasburgo, la cui conoscenza potrebbe – o
controlimiti di quanto essi non possano nei
dovrebbe – rivelarsi necessaria per il
confronti del diritto comunitario (ora euro
giudice minorile italiano.
unitario), rispetto al quale vengono in
In riferimento alla tutela dei diritti dei figli
rilievo non già tutte
minori,
le norme della
quali coordinate
di carattere
Costituzione (come, per l’appunto, avviene
generale, alla cui luce leggere poi le
in relazione alla Convenzione), quanto
singole vicende che hanno riguardato
soltanto
l’Italia è bene sottolineare come il concetto
i
“princípi
dell’ordinamento
fondamentali
i
di famiglia elaborato dalla Corte di
“diritti inviolabili dell’uomo”, dalla stessa
Strasburgo non solo è indipendente dal
Carta Fondamentale garantiti.
vincolo di coniugio tra i genitori stessi, ma
11
costituzionale”
ed
prescinde
Corte costituzionale, sentenza n. 311 del 2009.
- 97 -
talvolta
persino
dal
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
riconoscimento giuridico del vincolo di
c)
la delibazione del provvedimento di
filiazione12. Alla luce della giurisprudenza
adozione internazionale di minore a favore
europea, punto fondamentale è, infatti, che
di persona singola;
non può operarsi una distinzione tra
d)
famiglia legittima e famiglia naturale per
minore-
sottrazione
internazionale
di
quanto riguarda i diritti dei figli alla
relazione con i genitori e la relativa
a.
tutela13. Ugualmente la Corte di Strasburgo
rapporto tra genitori separati.
ricorda che dal momento della nascita, si
In materia di affido minorile, la sentenza
crea un legame tra figlio e genitori che
resa dalla CEDU nel caso Piazzi contro
costituisce un legame familiare e che non
Italia,
può essere limitato o rescisso se non in
esemplificativa: nel 1999, un minore già
situazioni eccezionali, ponendo agli Stati
affidato alla madre si trasferisce, dopo il
obblighi negativi e obblighi positivi.
divorzio
Prestando particolare attenzione a casi che
affidatario, in un'altra città distante 250
hanno interessato vicende italiane, ho
chilometri, dove la madre contrae nuovo
operato una selezione degli argomenti di
matrimonio. Dopo circa due anni da questo
possibile interesse per il giudice civile e ho
evento (e, quindi, consolidandosi, da un
concentrato la mia attenzione su tre
lato, la lontananza dal padre e dall'altro, la
specifici argomenti, di rilevanza per il
consuetudine di vita con la madre) il
giudice minorile, quali:
minore dichiara alla nonna materna di
a)
avere subito palpeggiamenti sessuali dal
L’affidamento del minore, in caso
L’affidamento del minore nel
del
ed
2
novembre
unitamente
2010,
al
è
genitore
di separazione dei coniugi;
padre, con il conseguente ricorso della
b)
madre ad un avvocato che intima a
l’affidamento del minore a terzi;
quest’ultimo di non incontrare più il figlio.
12
Il ricorso del padre al Tribunale per i
Nel senso di riconoscere la violazione dell’art. 8 della
Convenzione indipendentemente dal vincolo giuridico di
filiazione: Corte Keegan c. Irlanda, sentenza del 26
maggio 1994; e anche Kroon e altri c. Paesi sentenza del.
27 ottobre 1994.
13
Nella sentenza Khan c. Regno Unito del 12 gennaio
2010, la Corte, ha confermato il principio secondo il
quale i bambini nati o da una coppia sposata o da una
coppia di conviventi sono ipso jure parte di questa
famiglia fin dal momento della nascita e che tra i bambini
e i loro genitori esiste una vita familiare. Sul punto, cfr.
Corte, Lebbink c. Paesi Bassi, sentenza del 1 giugno
2004; Kroon e altri c. Paesi Bassi, sentenza del 27 ottobre
1994; Keegan c. Irlanda, sentenza del 26 maggio 1994;
Haas c. Paesi Bassi, sentenza del 13 gennaio 2004.
.
minorenni di Venezia avvia le consuete
procedure di indagini con affidamento del
minore ai servizi sociali locali; nel 2003,
infine, lo psicologo deposita una relazione
nella quale giunge alla conclusione che i
fatti denunciati dal minore sono frutto della
sua immaginazione.
- 98 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
L'autorità giudiziaria dispone quindi che i
La
servizi sociali si attivino al fine di
sicuramente prevedibile15, si basa su una
ripristinare i rapporti tra il padre ed il figlio
consolidata
anche con un sostegno terapeutico. Ciò
Convenzione. Come è noto, il primo
nonostante
ad
paragrafo dell’articolo 8 tutela la dignità
incontrare il figlio . Nel 2006 la situazione
personale dell’individuo nei tre aspetti
appare ormai compromessa perché il
fondamentali della vita privata, della vita
bambino dichiara al tribunale di non volere
familiare
incontrare il padre e minaccia di suicidarsi
corrispondenza. La disposizione di cui al
se il tribunale lo avesse obbligato. Ulteriori
primo comma impone agli Stati membri sia
appendici giudiziarie del caso portano
obblighi negativi di astensione sia obblighi
soltanto alla constatazione da parte della
positivi di facere. Sotto il primo aspetto,
Corte d'Appello di Venezia che, avendo
gli Stati devono astenersi dall’interferire
ormai il minore compiuto 17 anni ed
nella sfera di riservatezza riconosciuta
essendo consolidato il suo rifiuto di vedere
all’individuo. L’ingerenza è legittima solo
il padre, le istanze del padre non possono
nei casi e nelle condizioni indicate dal
trovare accoglimento.
paragrafo 2 dell’articolo 8. Sotto il secondo
Il padre ricorre alla Corte europea dei
aspetto, gli Stati sono tenuti a porre in
diritti umani che riscontra l’avvenuta
essere le necessarie misure volte ad
violazione dell'art. 8 della Convenzione,
assicurare il rispetto effettivo del diritto
avendo le autorità nazionali omesso di
garantito dalla norma in questione.
esercitare sforzi adeguati e sufficienti per
Invero, il rispetto della vita privata e
far
e
familiare contenuto nell’articolo 8 della
riconoscendo al genitore per il pregiudizio
Convenzione inteso in senso per così dire
morale subito un risarcimento di euro
verticale – vale a dire nei rapporti tra Stato
15.000,00 posto a carico dello Stato
e cittadini – implica in primo luogo una
Italiano.
sfera di autonomia della famiglia nei
il
padre
non
riesce
14
rispettare
il
diritto
di
visita
pronuncia
della
Corte
europea,
lettura dell'art. 8 della
e
del
domicilio
e
della
confronti dei pubblici poteri.
Da tutta la giurisprudenza europea (volta
ad
individuare
i limiti del
margine
14
I giudici di Strasburgo non potranno fare a meno di
rilevare che gli psicologi incaricati del caso lavoravano
nella stessa ASL del patrigno del bambino, professore
universitario e capo del servizio, Corte europea, Piazzi c.
Italia, § 61.
15
Si riscontra, infatti, un precedente specifico sempre
contro l’Italia, caso Bove con sentenza del 30 giugno
2005, che ha alla sua base fatti assolutamente
sovrapponibili con quelli del caso in esame.
- 99 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
discrezionale riconosciuto agli Stati anche
Quando sono in gioco interessi dei minori,
in questo settore) emerge una tendenza alla
l’ampiezza del margine nazionale di
privatizzazione dei rapporti familiari, con
limitazione
ciò volendo indicare una diminuzione degli
sicuramente ristretto, esercitando la Corte
interessi pubblici in ambito familiare e
un
l’emergere in primo piano degli interessi
discrezionalità nazionale. In particolare,
che compongono il gruppo familiare. E’
quando si tratta di valutare la legittimità
certamente vero che l’esigenza di dare
convenzionale di limitazioni poste dalle
attuazione
autorità al diritto di visita del genitore, il
ai
diritti
dei
minori,
di
dei
controllo
severo
garantiti
sull’uso
della
controllo
l’intervento dei giudici minorili e dei
considerazione
servizi sociali intesi ad esercitare un
ingerenze
controllo sui modi di esercizio dei poteri
corretta relazione familiare tra genitori e
dei genitori ed eventualmente disporre
figli
prescrizioni che incidono in modo più o
familiare esige dunque che le autorità
meno significativo sui rapporti tra i
competenti sappiano trovare un giusto
genitori. La protezione dei minori (in
equilibrio tra gli interessi dei figlio ed i
quanto soggetti più deboli del gruppo
diritti
famiglia) giustifica l’intervento pubblico,
secondo cui il bambino ha prima di tutto il
ma nello stesso tempo ne costituisce anche
diritto a vivere nella propria famiglia.
il limite. E’ questo ad emergere dalla
Nel caso specifico, la Corte ha rilevato
giurisprudenza
Corte
come l'intervento pubblico deve essere, da
europea: se la tutela del prevalente
un lato, efficiente, e la mancanza di
interesse
cooperazione tra i genitori non esenta lo
del
provvedimento
figlio
di
può
della
giustificare
allontanamento
estremamente
è
perseguire il loro interesse giustifica
costante
è
diritti
possono
piccoli17.
dei
del
attento,
in
pericolo
che
tali
costituire
su
una
Il rispetto
genitori,
nella
della
vita
prospettiva
dai
Stato da responsabilità, e dall'altro, deve
genitore o da uno solo di essi (come nel
tenere conto dei diritti individuali e delle
caso in esame), le misure in questione non
libertà personali, anche del minore stesso.
debbono essere sproporzionate rispetto allo
Osserva infatti la Corte Europea che le
scopo, e quando possibile devono mirare
autorità nazionali devono sforzarsi di
alla ripresa di rapporti armoniosi16.
facilitare la collaborazione tra le persone
16
maggio 1994; Soderback c. Svezia del 28 ottobre 1998;
Hokkanen c. Finlandia del 23 settembre 1994.
17
cfr. Corte, Elsholz c. Germania, §. 49; e Sahin c.
Germania, § 42.
Cfr, Commissione, Giubergia c. Italia, decisione del 5
marzo 1990;Commissione, X c. Italia, decisione del 9
marzo 1990; Commissione, Henriiks c. Olanda, Rapporto
dell’8 marzo 1982; Corte, Keegan c. Irlanda del 26
- 100 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
interessate e che il ricorso alla coercizione
un ambiente ostile all'interessato e che
in questa materia non può essere che
oltre quattro anni erano trascorsi senza un
limitato:
solo contatto tra il ricorrente18.
bisogna
tener
conto
degli
interessi, dei diritti e delle libertà delle
La rilevanza del "fattore tempo" che la
stesse persone, compresi gli interessi
Corte mette in rilievo non per la prima
superiori del bambino e dei diritti che gli
volta nella sentenza Piazzi è importante
riconosce l'art. 8 della Convenzione,
non solo nella durata del processo ma
agendo con grande prudenza.
anche nell'esecuzione di una sentenza: il
Tuttavia, la mancanza di cooperazione tra i
presupposto è che la crescita di un minore
genitori non solo non esenta il giudice dal
e l'evolversi delle situazioni familiari
mettere
risorse
pretendono l'assunzione e attuazione di
disponibili, ma gli impone anche di
provvedimenti celere e proporzionata.
individuare
Provvedimenti astrattamente corretti, ma
rifuggire
in
pratica
le
da
più
misure
tutte
le
efficaci,
dovendo
automatiche
o
non attuati nei tempi necessari in relazione
stereotipate. In particolare, osserva ancora
alla evoluzione delle esigenze psico-fisiche
la Corte nella sentenza Piazzi, utilizzare la
di un minore, costituiscono violazione dei
mediazione dei servizi sociali per rendere
diritti tutelati dall'art. 8 della Convenzione
le parti più collaborative. Altro aspetto
perché di per sé strutturalmente contrari al
rilevante, sottolineato dalla Corte, ha
suo interesse.
riguardato la tempestività dell'intervento
giudiziale e degli ausiliari del giudice. Il
giudice
europeo,
infatti,
rivolge
b. L’affidamento del minore a terzi.
una
pesante censura alle autorità nazionali le
Il rispetto della vita privata e familiare
quali hanno lasciato che si consolidasse
contenuto nell'art. 8 della Convenzione
una situazione di fatto in violazione delle
impone, come detto, agli Stati non solo
decisioni giudiziarie, sebbene il semplice
obblighi
trascorrere del tempo determinasse delle
comportamenti
conseguenze sempre più gravi per il
determinarne la rottura, ma anche obblighi
ricorrente, privato dei contatti con suo
positivi di attivarsi per aiutare i genitori a
negativi
o
di
atti
astensione,
che
da
possono
figlio. Viene messo in evidenza che il
minore, al momento della sua audizione in
18
Sul punto, cfr. RUSSO, La Cedu censura i giudici
italiani: per realizzare l'interesse del minore non bastano
misure stereotipate ed automatiche. un esempio di
adeguamento ai principi della convenzione europea, in
Famiglia e Diritto, 7/2011, p. 653 e ss.
tribunale, si trovava già da qualche tempo
sotto l'influenza esclusiva della madre, in
- 101 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
superare eventuali difficoltà di relazione
servizi deve tendere a salvaguardare la
con il minore e a ricostituire il nucleo
relazione parentale. I principi enunciati
familiare19.
dalla Corte di Strasburgo sono di grande
Nell’ambito degli obblighi positivi , la
importanza per l'ordinamento italiano dove
giurisprudenza europea ha individuato, tra
l'affidamento determina spesso una forte
gli altri, il dover per gli Stati di predisporre
limitazione dei contatti tra genitori e figli22.
adeguate misure per consentire ai legami
In quest’ottica, l'affido eterofamiliare deve
familiari di svilupparsi normalmente20 e di
essere inteso come misura di sostegno al
consentire a tutti i familiari di «godere
ragazzo e alla sua famiglia orientato pur
della reciproca compagnia»21.
sempre al recupero della relazione tra
Il collocamento del bambino fuori della
genitori e figli. Il tema è quello delle
famiglia può essere considerato legittimo
misure di sostegno delle responsabilità
solo se previsto dalla legge, se volto a
familiari, prefigurate dalla legge di riforma
perseguire uno o più fini legittimi e se
dell'adozione (l. 28.3.2001, n. 149) che non
costituisce una misura necessaria in una
si limita più a enunciare il diritto del
società democratica. Il collocamento fuori
minore a crescere nella sua famiglia, ma
della famiglia deve essere realizzato in
impegna le istituzioni a sostenere la
modi e tempi tali da determinare la minor
famiglia che si trovi in difficoltà con
ingerenza possibile nella vita familiare del
misure
genitore e del figlio.
economica.
La Corte europea insiste sulla necessità di
Proprio in tema di affido di minori a
salvaguardare i rapporti di fatto. Questo è
strutture esterne alla famiglia, l'Italia ha
molto importante nell'ordinamento italiano
subito numerose condanne, a partire dal
dove nella pratica si assiste a una forte
caso Scozzari e Giunta c. Italia23. In tale
limitazione dell'intensità dei rapporti. E'
caso, il provvedimento di sospensione
fuori discussione il diritto degli Stati di
della potestà e di allontanamento dei
esercitare un controllo sull'esercizio delle
bambini era stato preso legittimamente,
responsabilità
data la situazione familiare particolarmente
parentali.
E
tuttavia
l'intervento del giudice minorile e dei
difficile.
concrete,
Le
anche
censure
dei
di
natura
giudici
di
Strasburgo hanno, piuttosto, avuto riguardo
19
Cfr. FERRANDO, Diritti delle persone e comunità
familiare nei recenti orientamenti della Corte europea dei
diritti dell'uomo, in Famiglia, Persone e Successioni, 4 /
2012, pp. 281 e ss.
al successivo comportamento dei servizi
22
Così FERRANDO, Diritti delle persone, p. 285.
Corte, Scozzari e Giunta c. Italia sentenza del 13 luglio
2000.
20
23
Corte, Johnston c. Irlanda, sentenza del 18.12.1986.
21
Corte, Olsson c. Svezia, sentenza del 24 marzo 1988.
- 102 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
sociali e alla mancata vigilanza da parte del
genitori, garantire al minore uno sviluppo
tribunale, condotte che hanno impedito il
in un ambiente sano. L'articolo 8 non può
ravvicinamento tra genitori e figli e il
essere interpretato nel senso di autorizzare
superamento delle difficoltà all'origine del
un genitore ad adottare delle misure
provvedimento, rendendo l'allontanamento
pregiudizievoli per la salute e lo sviluppo
praticamente
la
del proprio figlio. Tuttavia la rottura
alla
temporanea o definitiva dei legami tra
Convenzione, l'affidamento extrafamiliare
minore e famiglia d'origine, che si verifica
deve essere realizzato in casi, tempi e modi
con l'allontanamento del minore ed ha il
tali
suo
Corte,
irreversibile.
per
da
essere
Secondo
conforme
comportare,
anche
dopo
culmine
nell'adozione,
non
l'allontanamento del minorenne dal nucleo
giustificato
familiare, la minor ingerenza possibile
situazione, può a sua volta contrastare con
nella vita del genitore e del figlio.
il superiore interesse del minore: si tratta
L'ingerenza,
essere
quindi di una misura eccezionale, richiesta
proporzionata all'obiettivo da raggiungere.
e giustificata solo dalla necessità di tutelare
L'affidamento deve perciò prevedere un
proprio tale interesse. Ne deriva che i
termine di durata e, in ogni caso, durante la
legami con la famiglia d'origine possono
collocazione
occorre
essere rescissi quando siano in irriducibile
garantire il mantenimento di rapporti con i
ed insanabile contrasto con il benessere
genitori.
psico-fisico del figlio minore24
In un caso successivo, Clemeno c. Italia
La Corte si è, poi, in particolare soffermata
del 21 ottobre 2008, l'Italia è stata
sulla necessità di tutela anche processuale
nuovamente condannata per non essere
del diritto dei minori alla propria famiglia
riuscite le autorità preposte a mantenere i
perché è nel procedimento che l'interesse
contatti tra la famiglia d'origine e la
del minore prende forma. Diventa allora
bambina data in affidamento extrafamiliare
fondamentale che i genitori e i minori
in
via
inoltre,
deve
extrafamiliare
d'urgenza
(e
poi
dall'eccezionalità
se
della
dichiarata
24
adottabile) a causa di supposti abusi
Può essere allora considerata come espressione del “of
the best interest of the child” la possibilità che il minore
mantenga una rapporto con la propria famiglia d'origine,
fatta eccezione per i casi in cui questa si sia dimostrata
particolarmente indegna; Corte, X. c. Croazia, sentenza
del 1 luglio 2008, sempre in tema di adottabilità, afferma
che l'interesse superiore del bambino è obiettivo legittimo
da perseguire ai sensi del paragrafo 2, dell'articolo 8
CEDU e che sono conformi all'articolo 8 sono le
decisioni volte a disporre l'adozione del minore, laddove i
genitori legittimi / naturali siano manifestamente inidonei
all'accudimento dello stesso.
sessuali del padre, accusa poi rivelatasi
infondata.
In tale decisione, la Corte ha affermato che
è conforme al “best interest of the child”,
che prevale sempre sull'interesse dei
- 103 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
possano disporre di adeguati strumenti per
sentenza n. 3572 del 14 febbraio 2011,
far valere le proprie ragioni e consentire al
emessa dalla Prima Sezione.
giudice di prendere una decisione "giusta".
Il caso riguarda una donna di Genova che
Centrale è
aveva adottato una bimba russa ottenendo
il profilo
delle garanzie
processuali dei diritti individuali. La Corte
il
europea ha sottolineato l'importanza di
internazionale
questo aspetto, richiamando l'attenzione
regionale di Lipetsk (Federazione Russa)
sul fatto che il procedimento limitativo
nel 2005 e ribadito dal tribunale di secondo
della
grado del distretto di Columbia (USA) nel
potestà
deve
avere
un
tempo
provvedimento
di
emesso
Rientrata
in
adozione
dal
ragionevole, i genitori devono essere
2006.
sentiti e avere la possibilità di svolgere le
Tribunale per i minorenni di Genova il
proprie difese, deve essere assicurata la
riconoscimento
possibilità di esperire ricorso contro il
legittimante ottenuta all'estero, ma sia il
provvedimento di primo grado.
Tribunale che la Corte d'appello non le
in
Italia
tribunale
Italia
chiede
al
dell'adozione
riconoscono l'adozione legittimante, ma
c. La delibazione del provvedimento di
solo i limitati effetti di cui all'art. 44 l.
adozione internazionale di minore a
184/1983
favore di persona singola.
l.149/2001), dei casi particolari.
(novellato
dall'art.
25
La questione è portata in Cassazione e il
Altra situazione di cui si sono interessati i
dibattito si incentra sull'art. 36 comma 4
giudici europei con riferimento ai minori è
della
stata quella della delibazione di un
l'adozione pronunciata all'estero, ad istanza
provvedimento di adozione internazionale
di cittadini italiani che hanno soggiornato
di minore a favore di una madre single.
continuativamente nello stesso e hanno
Pur mancando, al momento, una specifica
avuto la residenza da almeno due anni,
sentenza contro l’Italia, mi pare tuttavia
"viene riconosciuta ad ogni effetto in Italia
interessante analizzare la giurisprudenza
con provvedimento del Tribunale per i
europea, in considerazione della attuale
minorenni, purché conforme ai principi
posizione dei giudici italiani in materia. In
della Convenzione", ma anche sull'art. 35
questo caso, infatti, il punto di partenza,
che subordina il riconoscimento in Italia
del mio discorso è rappresentato da una
dell'adozione internazionale legittimante
nota sentenza della Cassazione Civile, la
alla normativa italiana che regola "nello
l.
184/1983
che
afferma
che
Stato il diritto di famiglia e dei minori"
- 104 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
(comma 3), il quale in particolare precisa
prevalenti orientamenti giurisprudenziali,
che "non può comunque essere ordinata la
ribaditi anche nella decisione in esame
trascrizione" se "il provvedimento di
dalla Cassazione che ha ribadito che
in
"affinché tale adozione possa avere luogo
possesso dei requisiti previsti dalla legge
in Italia, è necessaria l'interposizione di
italiana sull'adozione" (comma 6)
una legge interna che ne determini i
Due essenzialmente le questioni sollevate,
presupposti di ammissione e gli effetti
entrambe di fondamentale importanza e tra
dell'adozione
loro
e
singola". Il principio contenuto nell'art. 6 l.
interdipendenti: l'individuazione dei limiti
n. 184 presenta, dunque, ad avviso della
e delle condizioni entro le quali deve
Corte, carattere conformativo dell'istituto
avvenire la delibazione delle sentenze
dell'adozione ed è sufficiente per negare
straniere di adozione dei minori, con
l'estensione
particolare riferimento alla fattispecie de
dell'adozione nei confronti di soggetti
qua;
singoli, al di fuori dei casi in cui lo stesso
adozione
riguarda
strettamente
l'ammissibilità
adottanti
non
coordinate
dell'adozione
di
da
parte
degli
della
effetti
persona
legittimanti
minore da parte del singolo.
legislatore lo ha consentito.
In ordine a tale ultima questione la
Per quanto attiene, invece, alla delibazione
problematica nasce essenzialmente da un
del
contrasto
6 della
pronunciato da un giudice di un paese
Convenzione europea sull’adozione dei
terzo, la Corte di Cassazione ha ritenuto
minori del 24 aprile 1967, secondo il quale
che fondamentale resta la previsione
"La legge permette l'adozione di un minore
contenuta
solo da parte di due persone unite in
Conseguentemente
matrimonio,
adottano
straniero di adozione può essere trascritto e
simultaneamente o successivamente, o "da
produrre efficacia in Italia, solo dopo che il
parte di un solo adottante", e l'art. 6 della l.
Tribunale competente abbia accertato non
184/1983, che attribuisce la legittimazione
solo la sussistenza delle condizioni previste
ad adottare solo ai "coniugi uniti in
dall'art. 4 della Convenzione, ma anche la
matrimonio da almeno tre anni".
sua
Il rapporto tra la normativa internazionale
fondamentali che regolano nello Stato il
e quella interna, che è sicuramente
diritto di famiglia e dei minori.
determinante
Principi che, ad avviso della Corte, non
esistente tra l'art.
che
nella
esse
risoluzione
del
problema, è stato posto a base dei
provvedimento
non
consentono
- 105 -
nell'art.
di
35,
il
contrarietà
il
adozione,
comma
4.
provvedimento
ai
"principi
riconoscimento
del
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
provvedimento straniero di adozione con
di minori a favore di persona single. Di qui
gli effetti legittimanti.
il
Storia
chiusa?
decisione,
Non
invero,
direi.
Ad
sarebbero
ricorso
da
parte
della
cittadina
altra
lussemburghese e della minore adottata
dovuti
alla Corte Europea dei diritti dell'Uomo per
giungere le autorità giudiziarie italiane se
violazione degli artt. 6, 8, 14 CEDU.
avessero tenuto – non in giusto conto – ma
I giudici di Strasburgo in tale decisione
semplicemente in conto gli orientamenti
sono stati chiamati ad intervenire sul
esistenti in materia da parte della Corte
controverso rapporto tra riconoscimento
europea, che in diverse occasioni ha
della sentenza straniera e diritti umani
riconosciuto la conformità dell'adozione di
tutelati dalla Convenzione, fissando un
minore da parte di persona single, ivi
principio dal quale non appare ormai
compresa la adozione da parte di persona
possibile prescindere: l'interesse superiore
single
principi
del minore costituisce valore di vertice nel
sovranazionali sia a quelli fissati nella
sistema degli interessi pubblici e privati
CEDU.
rilevanti all'interno della procedura di
Fondamentale, ai nostri fini, resta la
adozione; come tale, legittima l'autorità
decisione pronunciata nel caso Wagner e J.
giudiziaria
M.W.L c. Lussemburgo del 28 giugno 2007
riconoscere
La vicenda è abbastanza nota: una cittadina
provvedimento straniero di adozione anche
lussemburghese, single, ottiene in Perù un
in deroga al diritto dello Stato richiesto,
provvedimento di adozione di una minore
ove ciò sia necessario a garantire il pieno
di tre anni con effetti legittimanti e con
godimento
conseguente cessazione per la minore dei
riconosciuti al minore e al genitore
rapporti con la famiglia di origine, ma, in
adottivo. In attuazione di tale principio, il
considerazione
il
provvedimento giurisdizionale adottato in
viene
Lussemburgo è stato interamente travolto
pronunciato sulla base di una legge diversa
dalla constatata violazione da parte della
da quello dello Stato richiesto, si vede
Corte
negare la trascrizione del provvedimento di
processo, del diritto alla vita familiare e del
adozione legittimante, che viene convertito
principio di non discriminazione.
in
normativa
In particolare, il giudice europeo ha
lussemburghese al pari di quella italiana
ritenuto che il mancato riconoscimento, da
non prevede infatti la adozione legittimante
parte
omosessuale,
provvedimento
adozione
sia
del
ai
fatto
peruviano
semplice.
La
che
- 106 -
oltre
dello
Stato
richiesto
integralmente
dei
che
diritti
del
dell'autorità
a
un
fondamentali
diritto
all'equo
giudiziaria
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
lussemburghese, del provvedimento di
straniera di adozione, con l'attribuzione di
adozione con i relativi effetti legittimanti
uno status giuridico differente rispetto a
aveva
ingiustificata
quello attribuito dal provvedimento di
prevalenza del principio di conservazione
origine, si traducesse in una violazione dei
del diritto interno sul diritto del minore alla
diritti fondamentali garantiti dalla Carta
propria vita familiare, già avviata e
EDU.
determinato
una
intrattenuta con la madre adottiva, in una
fase in cui i rapporti con la famiglia di
origine
risultavano
non
d. Sottrazione internazionale di minori.
solo
neppure
In una recente sentenza, Sneersone e
ripristinabili; si era cioè instaurato uno
Kampanella c. Italia del 12 luglio 2011, la
status giuridico, "corrispondente a una vita
Corte europea è intervenuta in una vicenda
familiare
riguardante la sottrazione internazionale di
definitivamente
ai
Convenzione",
appariva
interrotti
sensi
la
ma
dell'art.
cui
necessaria
8
della
conservazione
per
evitare
un
la
minore,
rileggendo
la
normativa
internazionale (Convenzione dell’Aja del
violazione del predetto diritto.
25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della
Anche nella prospettiva del principio di
sottrazione internazionale del minore) e
non discriminazione i risultati cui perviene
quella
la Corte non si discostano: il mancato
2201/2003 relativo alla competenza, al
riconoscimento degli effetti legittimanti del
riconoscimento
provvedimento di adozione ha determinato
decisioni in materia matrimoniale e in
una ingiustificata disparità di trattamento
materia di responsabilità genitoriale) alla
rispetto a minori, il cui provvedimento di
luce del diritto della Convenzione europea
adozione trova integrale esecuzione; senza
dei diritti dell’uomo.
che ciò abbia fondamento in circostanze
La Corte, in particolare, ha accertato una
oggettive e ragionevoli.
violazione da parte dell’Italia dell’articolo
Se questi sono i principi fissati dalla Corte
8 che riconosce il diritto al rispetto della
di Strasburgo, è evidente che, in assenza
vita privata e familiare ritenendo il ritorno
della violazione di principi costituzionali,
di un minore illecitamente sottratto da un
la Suprema Corte di Cassazione, nella
genitore non può essere deciso in modo
fattispecie de qua, avrebbe potuto operare
automatico, senza tenere conto della
una interpretazione adeguatrice al fine di
situazione
effettiva
evitare che la delibazione della decisione
momento
in
- 107 -
europea
(Regolamento
e
Ue
all’esecuzione
cui
n.
delle
del
bambino
nel
è
adottato
il
Diritto e Giustizia Minorile
provvedimento
–
Anno I, nn. 2 e 3-2012
che
deve
essere
sensi delle disposizioni del Regolamento
adeguatamente motivato – e degli effetti
UE
negativi
competenza, al riconoscimento e alla
che
potrebbe
causare
la
n.
2201/2003
(relativo
alla
separazione dalla madre.
esecuzioni delle decisioni in materia
I fatti all’origine della sentenza possono
matrimoniale e in materia di responsabilità
così
la
genitoriale), il minore si era integrato bene
separazione di una coppia, mai sposatasi,
in Lettonia. Pertanto la madre avrebbe
costituita da un italiano e da una lettone,
dovuto continuare ad essere il genitore
residenti in Italia, il bambino, affidato alla
affidatario del minore ai sensi dell'art. 13
madre, era stato condotto dalla donna in
della citata Convenzione dell'Aja ai fini di
Lettonia in quanto non contribuendo il
salvaguardare lo sviluppo del bambino
padre del bimbo al sostegno economico del
altresì osservando che le garanzie offerte
minore, la stessa non era in condizione di
dallo
accudire il figlio e se stessa. Rientrata nel
disponibile in caso di reimpatrio erano
proprio paese di origine con il figlio, qui la
vaghe e indeterminate. Sull'altro fronte, il
donna stabilì la residenza del minore che
padre del minore reiterava la richiesta di
successivamente acquisì la cittadinanza
esecuzione
lettone. In data non precisata il padre
reimpatrio
chiese
dei
Regolamento UE citato, mentre la Lettonia
Minorenni di Roma la custodia esclusiva e
promuoveva azione contro l'Italia di fronte
l'ordine di rimpatrio
alla Commissione Europea ex art. 227 del
essere
e
sintetizzati.
ottenne
dal
Dopo
Tribunale
del minore.
Il
Stato
italiano
del
ai
sulla
protezione
provvedimento
sensi
stato riconosciuto ed eseguito dal tribunale
violazione del suddetto Regolamento UE
lettone in quanto contrario all’interesse
in quanto da un lato nei giudizi di fronte ai
superiore del minore. Infatti, in base al
giudici italiani nessuno dei ricorrenti era
questo provvedimento del Tribunale di
stato
Minorenni, il Ministero della Giustizia
provvedimenti dei tribunali lettoni erano
italiano aveva attivato il procedimento di
stati del tutto ignorati. La Commissione
rimpatrio del minore ai sensi dell'art. 6
accolse in parte tali doglianze affermando
della
istanza
che se da un lato non fosse necessario
giurisdizionali
ascoltare il minore essendo sufficiente la
lettoni poiché, seppure il trasferimento in
trattazione scritta dei procedimenti, come
Lettonia del minore fosse stato illecito ai
d'uso nei tribunali italiani, dall'altro lato
rigettata
dalle
dell'Aja,
autorità
- 108 -
e
la
del
Trattato
ascoltato
per
11
provvedimento di rimpatrio, però, non era
Convenzione
istitutivo
dell'art.
di
dall'altro
presunta
lato
i
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
affermava
che
il
provvedimento
di
La Corte europea, dopo aver chiarito che
rimpatrio
non
conteneva
un’analisi
nell’applicazione sia della Convenzione
dettagliata delle tesi delle parti anche se la
dell’Aja sia del regolamento Ue le autorità
procedura da seguire fosse di scelta
nazionali sono obbligate a tenere conto
discrezionale dei giudici nazionali e non
delle norme della Convenzione europea, ha
25
prevista dal Regolamento . Di fronte alla
affermato che, prima di decidere il ritorno
Corte di Strasburgo i ricorrenti lettoni,
del bambino, le autorità statali devono
invocando
gli articoli 6 e 8 della
accertare in dettaglio tutti i motivi di
Convenzione, hanno chiesto la condanna
rischio per il minore, escludendo che le
dello Stato italiano su due fronti: da un lato
semplici rassicurazioni del padre, per
per l'emanazione del decreto di rimpatrio
quanto certe, possano essere adeguate ai
del minore e dall'altro lato per quanto
fini dell’interesse del bambino. E questo
concerne
non
anche quando è applicato l’articolo 11 del
notiziata del procedimento di fronte al
regolamento n. 2201/2003 in base al quale
Tribunale dei minorenni.
il ritorno del minore può essere disposto
Il ricorso è stato accolto solo sotto il primo
anche in caso di rischio grave se nello
profilo, ovvero in relazione all'emanazione
Stato di origine sono adottate misure
del decreto di rimpatrio del minore. Sul
protettive (con una soluzione diversa
punto la Corte di Strasburgo ha valutato se
dall’articolo
le autorità italiane hanno applicato la
dell’Aja). Nel caso di specie, infatti, le
Convenzione dell'Aja alla luce dell'art. 8
autorità
CEDU, affermando che tra gli interessi
minimamente in considerazione i rischi
dell'ordine pubblico, dei genitori e quelli
individuati dalle autorità lettoni dando
del minore debbano essere questi a
pregio esclusivamente alle "salvaguardie
prevalere,
a
del benessere del minore" proposte del
mantenere i legami con la sua famiglia a
padre, non valutando adeguatamente i
meno che non sia dimostrato che tali
danni psicologici che il bambino poteva
legami non siano desiderabili, e potersi
subire dal rientro in Italia, tenendo conto
sviluppare in un ambiente sano".
che non parlava la lingua italiana e che
l'assenza
in
della
quanto
madre
"funzionali
13
italiane
della
non
Convenzione
hanno
preso
aveva avuto scarsi legami con il padre.
Senza dimenticare che le autorità italiane
25
non hanno in alcun modo preso in
Su questa vicenda, cfr. LUPO, Pluralità di fonti e
unitarietà dell'ordinamento, in Il nodo gordiano tra diritto
nazionale e diritto europeo: il giudice alla ricerca della
soluzione, a cura di E. Falletti, V. Piccone, Bari, 2012.
considerazione un’alternativa al rientro del
- 109 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
minore in Italia che avrebbe potuto
quantomeno delle unioni di fatto alla
assicurare contatti adeguati tra padre e
coppie omosessuali.
figlio.
In
definitiva,
non
semplicemente
auspicabile ma doverosa è un'attività
3.
Mi
le
interpretativa da parte del giudice che
conclusioni, non senza aver ricordato,
consenta di dare piena attuazione alla
tuttavia, come i settori di intervento della
Convenzione di Roma e di adeguare le
Corte europea in ambito civile, lungi
norme interne ai principi vigenti negli Stati
dall’arenarsi – come la sciagurata adozione
aderenti alla Convenzione.
della cd. Legge Pinto porterebbe a credere
Il processo di circolazione delle regole
–
dei
giuridiche tra Stati troverebbe, così, piena
procedimenti sono molteplici spaziando
attuazione e anche nel settore civile, e in
dalle “famose” vicende del personale ATA
quello del diritto di famiglia e dei minori in
– relativa al trasferimento del personale
particolare, si realizzerebbe quel fenomeno
scolastico
ed
di integrazione giuridica tra ordinamenti
ausiliario, dagli enti locali allo Stato – alle
nazionali e sovranazionali che, a seguito
vicende delle pensioni dei cittadini italiani
dell'entrata in vigore del Trattato di
che hanno prestato lavoro in Svizzera
Lisbona, è divenuto oramai obiettivo
passando
primario dell'Unione.
nelle
avvio
paludi
rapidamente
della
lunghezze
amministrativo,
per
il
verso
tecnico
riconoscimento
Prof.ssa Andreana Esposito
Prof. agg. Sistema penale e diritto europeo
Dipartimento di Giurisprudenza, SUN
Assistente di studio presso la Corte Costituzionale.
- 110 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Prof.ssa Andreana Esposito
Il processo in absentia nella Giurisprudenza della Corte europea:
riflessioni sulla incidenza della giurisprudenza europea nell’ordinamento italiano
SOMMARIO: 1. Il diritto dell’imputato di partecipare al processo nella giurisprudenza della
CEDU. 1.2 Le pronunce della Corte europea relative all’Italia. 2. Efficacia della
giurisprudenza e delle sentenze della Corte europea sugli ordinamenti nazionali. 2.1 Autorità
di cosa interpretata: l’efficacia della giurisprudenza della Corte. 2.2. Autorità di cosa
giudicata: l’efficacia delle sentenze di condanna.
Sulla base di un dibattito dottrinario e di
circolare, tendente ad una integrazione
oramai
reciproca.
consolidate
affermazioni
giurisprudenziali, può affermarsi, senza
In questo quadro, connotato da una
ombra più di dubbio, che il processo di
pluralità di centri di regolamentazione
integrazione europea (intendo in questo
giuridica, evolve il ruolo del giudice, sia
processo
del
europeo che nazionale, cui spesso è
Consiglio d’Europa e quindi della Corte
demandato il compito di risolvere conflitti
europea dei diritti umani sia l’Europa
e di svolgere, in definitiva, la funzione di
dell’Unione europea e quindi della Corte di
punto di contatto e di integrazione dei
giustizia) ha determinato un radicale
diversi sistemi. L’interprete nazionale, in
cambiamento del sistema delle fonti del
particolare, deve scegliere, tra i diversi
diritto,
strumentari
sia
sia
la
grande
Europa
riguardo
alla
loro
giuridici,
non
ordinati
organizzazione in sistema sia riguardo alle
gerarchicamente (né gerarchizzabili), la
relazioni con le fonti del diritto degli
norma più appropriata, pur in assenza di
ordinamenti
modello
criteri certi per individuare la disposizione
gerarchico tradizionale non resiste, se non
da applicare al caso concreto, per stabilirne
con grande difficoltà, alla prova dei fatti.
il significato e la portata: ed in questa
Ci troviamo di fronte a due livelli che si
ricerca deve reinterpretare il diritto interno
rafforzano
alla luce della giurisprudenza europea1.
nazionali.
Il
reciprocamente
e
progressivamente, si autoalimentano grazie
1
ad un procedimento non lineare ma
Sul ruolo di costruzione normativa dell’interprete, in
presenza di una rete di fonti di produzione del diritto, cfr.
FERRARESE, Il diritto al presente, il Mulino, 2002, pp. 182
- 111 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Diventa, allora, fondamentale individuare
quale possa e debba essere la posizione del
Nonostante
giudice
talune
Convenzione
problematiche, specificamente affrontate in
dell’imputato
sede europea, quale quella del diritto
processo risulta ormai “principio di civiltà
dell’imputato di partecipare al processo.
giuridica universalmente acquisito”2. La
Nel presente scritto, non mi soffermerò,
Corte europea, infatti, l0 ha ricavato
quindi, se non incidentalmente, sulle
dall’interpretazione di talune disposizioni
modifiche legislative indotte da quella
dell’articolo
giurisprudenza,
piuttosto,
compiuta, per la prima volta, per quanto
interessata a sottolineare il ruolo del
riguarda l’Italia, nel 1985 con la sentenza
giudice al cospetto di una pluralità di fonti
nel caso Colozza3. Tuttavia, i giudici di
di diversa origine, nazionale ed europea.
Strasburgo non hanno mai affermato che la
Tratterò il tema in due parti: la prima
presenza dell'imputato al processo sia
relativa alla giurisprudenza della Corte
essenziale affinché si possa parlare di
europea in tema di processo contumaciale
giusto processo. In proposito, è stato
con particolare attenzione alle principali
riconosciuto agli Stati un certo margine di
decisioni prese nei confronti dell’Italia; la
discrezionalità – sebbene poi vedremo si
seconda relativa alla
sia
penale
rispetto
a
essendo,
giurisprudenza
incidenza della
della
Corte
trattato
il
silenzio
serbato
dalla
europea,
il
diritto
ad
6
di
essere
della
una
presente
al
Convenzione,
discrezionalità
sugli
fortemente vincolata - nell’individuare i
ordinamenti nazionali e alla reazione del
mezzi più opportuni per adeguare i propri
nostro
sistemi
ordinamento
a
quella
giurisprudenza.
Consapevole
interni
ai
dicta
europei,
riconoscendo loro, di fatto, la possibilità di
dei punti
scegliere tra le due opposte soluzioni della
un’ampia
sospensione del processo durante l'assenza
trattazione, mi costringerò a procedere per
dell'imputato ovvero della predisposizione
sintesi.
di strumenti tali da consentire al soggetto
individuati
che
ciascuno
meriterebbe
2
Così, da ultimi, MOSCARINI, Autodifesa, processo in
absentia e consegna del condannato, in Diritto penale e
processo, 2007, p. 404; MILANI, Il processo contumaciale
tra garanzie europee e prospettive di riforma, in Cass.
Pen. 2009, p. 2180.
3
Corte europea, Colozza c. Italia del 12 febbraio 1985,
serie A n. 89 con la quale l'Italia è stata condannata per la
prima volta a causa della mancanza di adeguate garanzie
in materia di processo in absentia, in Cass. Pen., 1985, p.
1241, con nota di UBERTIS, Latitanza e contumacia
secondo la Corte europea dei diritti dell’uomo.
1. Il diritto dell’imputato di partecipare
al processo nella giurisprudenza della
CEDU.
e ss.; e Zaccaria, Trasformazione e riarticolazione delle
fonti del diritto, oggi, in Ragion Pratica, 2004, n. 22. pp.
93 e ss. e, in particolare pp. 110 e ss.
- 112 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
dichiarato contumace di ottenere un nuovo
espressamente o tacitamente, rinunciato a
esame nel merito4.
comparire in giudizio; in caso contrario,
Così - come poi vedremo meglio – la
l'ordinamento
principale censura mossa alla normativa
obblighi convenzionali la necessità di
italiana ha riguardato l'assenza di un
mettere a disposizione del condannato in
rimedio processuale idoneo a rimettere in
absentia un rimedio successivo, consistente
termini
absentia,
nella possibilità di ottenere un nuovo
nell’ipotesi in cui non fosse stata accertata
processo, lui presente, attraverso cui
l’esistenza di una rinuncia a comparire e a
valutare la fondatezza dell'accusa in fatto e
difendersi o l’esistenza di una intenzione
in diritto7.
certa di sottrarsi alla giustizia5. Il procedere
La Convenzione tutela, allora, anche se
della giurisprudenza europea secondo un
non espressamente, il diritto dell'accusato a
approccio di tipo casistico non ha mai
prender parte al procedimento che lo
portato
riguarda.
il
condannato
ad
una
dell’incompatibilità
in
dichiarazione
giuridico
Dalla
deriva
dagli
giurisprudenza
di
convenzionale
Strasburgo tale diritto si ricava dall'oggetto
dell’istituto della contumacia6; piuttosto la
e dallo scopo dell'art. 6 CEDU; invero,
sua legittimità è stata circoscritta a quelle
l’esercizio dei diritti riconosciuti dai
ipotesi
commi c), d), e) del paragrafo 3 ad ogni
in
cui
l'imputato
abbia,
imputato di "difendersi personalmente", di
4
"interrogare o fare interrogare i testimoni"
In questo senso, per quanto riguarda l’Italia cfr. tra le
altre: Hu c. Italia del 28 settembre 2006, in Diritto penale
e processo, 2006 p. 1442; R.R. c. Italia del 9 giugno
2005, in Diritto penale e processo, 2005, p. 1043;
Sejdovic c. Italia del 10 novembre 2004, in Guida al
diritto, 2005, n. 5, p. 92 e in Diritto e Giustizia 2004 n. 47
p. 107 – sentenza poi confermata dalla Grande Camera, il
1° marzo 2006, in Diritto e Giustizia 2006, n. 18 p. 71;
Somogyi c. Italia del 18 maggio 2004, in Cass. Pen.,
2004, p. 3797; T. c. Italia del 12 ottobre 1992, in Riv. int.
dir. uomo, 1992, p. 1071, F.B.C. c. Italia del 28 agosto
1991, ivi, 1991, p. 842, Brozicek c. Italia del 19 dicembre
1989, ivi, 1990, p. 320.
5
Sul punto, cfr. TAMIETTI, Processo contumaciale e
rimedi a garanzia del diritto di difesa dell'imputato
assente: la Corte europea "boccia" la restituzione nel
termine ex art. 175 c.p.p., in Cass.pen., 2004, p. 1394;
sullo stesso argomento v. CHIAVARIO Commenti articolo
per articolo - D.l. 18.02.2005 n. 17, conv., con modif., in
l. 22.04.2005 n. 60 - Premessa, in Leg. pen., 2005, p. 255,
nota 9; LATTANZI, Spunti critici sulla disciplina del
processo contumaciale, ivi, 2004, p. 597; LAZZARONE,
Processo in absentia: dall'Europa una spinta per una
riforma?, ivi, 2004, p. 601; UBERTIS, Latitanza e
contumacia, cit., p. 1250.
6
Questo è quanto costantemente affermato dalla Corte
europea dei diritti dell'uomo (v. per tutte, sentenza
Somogyi c. Italia, cit., § 66)
e di "farsi assistere gratuitamente da un
interprete, se non comprende o non parla la
lingua
usata
concretamente
in
udienza",
impossibile
sarebbe
se
non
sussistesse il “diritto presupposto” alla
presenza processuale8. La Corte europea ha
7
In questo senso, ANGELONI, L’istituto della rimessione
in termini può travolgere il giudicato penale, in Cass.
Pen. 2008, p. 255.
8
Cfr Colozza c. Italia, cit. § 27: “Although this is not
expressly mentioned in paragraph 1 of Article 6, the object
and purpose of the Article taken as a whole show that a
person "charged with a criminal offence" is entitled to take
part in the hearing. Moreover, sub-paragraphs (c), (d) and
(e) of paragraph 3 guarantee to "everyone charged with a
criminal offence" the right "to defend himself in person",
"to examine or have examined witnesses" and "to have the
free assistance of an interpreter if he cannot understand or
- 113 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
dichiarato che è proprio in funzione di tali
Il diritto ad essere presenti non è tuttavia
diritti che “è di capitale importanza che
un diritto irrinunciabile. Il giudizio può,
l’imputato sia presente al processo”9.
dunque, svolgersi in assenza dell’imputato,
“L’importanza capitale” della sua presenza
purché vi sia, a tale riguardo, una scelta
è data dall’essere l’imputato l’unico a
volontaria e consapevole del soggetto
conoscere una "verità", la sua, da poter
accusato, il quale, per poter compiere ogni
contrapporre a quella che sarà data dalle
valutazione
vittime e dai testimoni10; pur consistendo
necessariamente essere stato portato a
l'assistenza
elementi
conoscenza del carico penale pendente nei
fondamentali del giusto processo» non può
suoi confronti13. Sarà pertanto necessario
fungere
che
da
tecnica
tra
surrogato
«gli
alla
presenza
le
in
merito,
competenti
ad
deve
autorità
abbiano
un'accurata
ricerca
dell’imputato in aula, non ritenendosi che
proceduto
sia di per sé sufficiente ad assicurare
dell'imputato,
l'equità del giudizio, perché tra l'imputato
personalmente edotto dell'accusa sollevata
ed il legale che gli è stato assegnato
contro di lui. Ciò è imposto dall'art. 6 § 3
d'ufficio può mancare ogni forma di
della Convenzione, che porta, senz’altro ad
contatto, per essere il primo ignaro della
escludere
pendenza a suo carico11. Di fatto, in molte
procedimento possa fondarsi unicamente
situazioni concrete la difesa tecnica può
su illazioni e congetture, poiché «avvisare
risultare vana, in mancanza di qualsiasi
qualcuno delle imputazioni a suo carico
contratto tra l’imputato ed il suo legale12
costituisce un atto giuridico di importanza
che
al
fine
la
di
renderlo
conoscenza
del
tale da dover rispondere a delle condizioni
speak the language used in court", and it is difficult to see
how he could exercise these rights without being present”;
Brozicek c. Italia, cit., § 45: “right to participate in the
trial, a right "not expressly mentioned in paragraph 1 of
Article 6 " but whose existence is shown by the "object
and purpose of the Article (art. 6) taken as a whole".
9
Corte europea, Poitrimol c. Francia, sentenza del 23
novembre 1993, § 35: ‘It is of capital importance that a
defendant should appear, both because of his right to a
hearing and because of the need to verify the accuracy of
his statements and compare them with those of the victim whose interests need to be protected - and of the witnesses.
10
Corte europea, Medenica c. Svizzera del 14 giugno
2001, § 54.
11
V. di recente, Grande Camera, sentenza Sejdovic c.
Italia, cit., §§ 91 ss., ove si legge: «la Convenzione ha
come obiettivo di tutelare dei diritti non teorici o illusori
ma concreti ed effettivi» e «la nomina di un avvocato non
assicura l'effettività dell'assistenza che egli può procurare
all'imputato».
12
Per l'affermazione secondo cui «a lawyer could scarcely
"assist" his client - in terms of sub-paragraph (c) - unless
- 114 -
di forma e di sostanza atte a garantire
l'esercizio effettivo dei diritti dell'imputato
there had been some previous consultation between
them», sentenza Campbell e Fell c. Regno Unito, 28
giugno 1984, serie A n. 80, § 99. Peraltro, la presenza
dell'imputato non protegge unicamente quest'ultimo, ma
anche gli interessi generali della giustizia: essa può
permettere ai tribunali di acquisire una più completa
conoscenza della realtà dei fatti e della personalità del
giudicando, osservando le sue costanti interazioni con gli
altri protagonisti del processo. In questo senso l'opinione
dissenziente del giudice Rozakis alla sentenza Medenica
c. Svizzera, cit., ove si sottolinea che nel garantire
l'assistenza di un difensore l'art. 6 § 3 c) della
Convenzione non ha inteso affievolire il diritto di
partecipazione personale, ma arricchirlo con la presenza
contemporanea e cumulativa dell'interessato e del
difensore tecnico.
13
Così ANGELONI, cit. p. 257.
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
[...]. Una conoscenza vaga e non ufficiale
che, continua la Corte, non si dia
non è sufficiente»14. Tale affermazione è
all’imputato la possibilità di un ulteriore
certamente
giudizio ex novo in contraddittorio, a
coerente
con
la
costante
giurisprudenza europea secondo cui la
seguito
rinuncia ad un diritto garantito dalla
comparizione17.
Convenzione può essere esplicita o tacita
Il diritto ad essere presente al proprio
ma in ogni caso deve essere inequivoca15.
processo deve essere riconosciuto anche
La normativa nazionale deve quindi, ad
per i giudizi di appello e di legittimità. In
avviso della Corte, “scoraggiare le assenze
proposito, dalla giurisprudenza europea si
ingiustificate”. Però, tale scopo, non può
ricavano altri tre principi: a) poiché la
giungere fino alla sanzione sproporzionata
procedura penale forma un unico insieme,
di privare il prevenuto assente della difesa
la tutela dell’art. 6 Cedu non cessa con il
tecnica; non può, in altri termini giungersi
giudizio di primo grado; quindi anche in
all’uso della minaccia della “privazione dei
appello, i giudicabili devono beneficiare
diritti
delle
dell’uomo”
per
costringere
l’imputato ad essere presente16. A meno
della
sua
garanzie
discendono
da
successiva
fondamentali
questo
articolo18;
che
b)
peraltro, nel giudizio di seconda istanza, la
14
Corte europea, T. c. Italia, cit., § 28. Il principio, in
seguito, è stato più volte ribadito dalla Corte europea,
Somogyi c. Italia, cit., § 75; Sejdovic c. Italia, cit., § 35 e,
Grande Camera, Sejdovic c. Italia, cit., § 99. In
particolare, è affermazione costante della Corte
l’insufficienza di una conoscenza indiretta o presunta,
quando l'imputato non sia stato raggiunto da una
comunicazione ufficiale.
15
Cfr. tra le altre, Corte europea, Neumeister c. Austria
del 7 maggio 1974, serie A n. 17, § 36; Le Compte, Van
Leuven e De Meyere c. Belgio del 23 giugno 1981, serie
A n. 43, § 59; Albert e Le Compte c. Belgio del 10
febbraio 1983, serie A n. 58, § 35; H†kansson e
Sturesson c. Svezia del 21 febbraio 1990, serie A n. 171A, § 66; Pfeifer e Plankl c. Austria del 25 febbraio 1992,
serie A n. 227, § 37; Zumtobel c. Austria del 21
settembre 1993, serie A n. 268-A, § 34; Poitrimol, cit., §
31. Più recente, e con riferimento al nostro sistema
giuridico, v. anche la decisione Kwiatkowska c. Italia del
30 novembre 2000, n. 52868/99, concernente la
compatibilità con la Convenzione dell'indebolimento
delle garanzie difensive conseguente all'adozione del
giudizio abbreviato.
16
Poitrimol c. Francia, cit., § 35: ‘The legislature must
accordingly be able to discourage unjustified absences’. In
tal caso, la Corte ha ritenuto peraltro non adeguata la
sanzione prevista dalla normativa francese secondo cui
l’imputato, che si sottrae al processo rendendosi latitante,
non può proporre appello se non alla condizione di
costituirsi. Corte, europea, Pelladoah c. Olanda, sentenza
del 22 settembre 1994, § 34: ‘At the hearing before the
Court the Delegate of the Commission stressed that the
- 115 -
presenza dell’imputato potrebbe non avere
la stessa del primo grado. In particolare,
anche nell’ipotesi d’un giudice d’appello
cum
iurisdictione
plena,
le
garanzie
derivanti dall’equo processo non implicano
sempre né il diritto ad un’udienza pubblica
principle of equality of arms enshrined in Article 6 (art. 6)
required the arguments of the defence to be heard as far as
possible in addition to those of the prosecution. While
accepting that it was important that the accused should be
present at his trial, which was the view expressed by the
Court in its Poitrimol judgment referred to above (ibid., p.
15, para. 35), he considered it inherently wrong that the
threat of "forfeiture of human rights" should be used to
compel him to attend’. Corte Europea, Deweer c. Belgio,
sentenza del 27 febbraio 1980, § 54: ‘Mr. Deweer’s waiver
of a fair trial attended by all the guarantees which are
required in the matter by the Convention was tainted by
constraint. There has accordingly been breach of Article 6
par. 1’.
17
Corte europea, Poitrimol c. Francia, cit. § 35; Lala c.
Olanda, sentenza del 23 agosto 1994 § 40; Van Pelt c.
Francia, sentenza del 23 maggio 2000, § 64.
18
Cfr. Corte europea, Monnel e Morris c. RU, sentenza
del 2 marzo 1987.
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
né quello di comparire personalmente. E’,
“testimonianza personale”21. Per contro, la
infatti, necessario considerare – tra l’altro –
stessa
le peculiarità di ciascun giudizio di
dell’imputato ad essere presente in quegli
impugnazione e la maniera in cui gli
ordinamenti nei quali l’udienza d’appello
interessi difensivi vi sono stati difesi,
non implica un nuovo esame né delle prove
avendo particolare riguardo alle questioni
né del merito della causa22 .
che
dovute
Il diritto dell’imputato ad essere presente al
affrontare e alla loro importanza per
processo non è tuttavia assoluto. Secondo
l’appellante19;
del
la Corte europea, quando le circostanze lo
contraddittorio impone la facoltà, per tutte
richiedono, è necessario raggiungere “un
le
nel
parti
conoscenza
medesimo
c)
si
il
processuali,
degli
sono
principio
Corte
ha
escluso
il
diritto
di
prendere
ragionevole equilibrio” tra il diritto di
elementi
probatori
partecipare personalmente all’udienza e i
prodotti dalla controparte e di rispondervi.
pubblici interessi, e in particolare quelli
Le
della
legislazioni
nazionali
possono
giustizia23.
Questo
avviene,
ad
l’impossibilità
di
soddisfare queste esigenze in modi diversi
esempio,
quando
ma sono comunque tenute a garantirle20. In
procedere
in
base a tali considerazioni i giudici europei
paralizzare l’esercizio dell’azione penale,
hanno ritenuto violato l’articolo 6 della
provocando la dispersione delle prove, la
Convenzione in un caso nel quale il
prescrizione del reato o un diniego di
condannato in primo grado (ad una pesante
giustizia24.
contumacia
rischia
di
pena detentiva) non era stato autorizzato a
21
comparire nel giudizio d’appello, da lui
Corte europea, Belziuk c. Polonia, sentenza del 26
marzo 1998, par. 38; nonché, in senso analogo, Botton c.
Austria, sentenza del 19 febbraio 1996, §52.
22
Ciò è quanto previsto dal sistema processuale penale
austriaco, rispetto al quale - conseguentemente - s’è
escluso che la mancata autorizzazione alla comparizione
dell’imputato esorbiti dai margini della discrezionalità di
tale Stato, così Corte Kamasinnsky c. Austria, sentenza
del 13 dicembre 1983, §§. 106 ss.
23
Caso Colozza c. Italia, cit. § 29, in cui la Corte
riconobbe la pertinenza delle osservazione del governo
italiano che aveva sottolineato come l’impossibilità di
reperire l’imputato avrebbe rischiato di paralizzare le
pretese punitive dello Stato.
24
Caso Colozza, cit., § 29:’According to the Government,
the right to take part in person in the hearing does not have
the absolute character which is apparently attributed to it
by the Commission in its report; it has to be reconciled,
through the striking of a "reasonable balance", with the
public interest and notably the interests of justice. It is not
the Court’s function to elaborate a general theory in this
area (see, mutatis mutandis, the Deweer judgment of 27
February 1980, Series A no. 35, p. 25, §. 49). As was
pointed out by the Government, the impossibility of
promosso, pur avendo presentato espressa
richiesta di essere ammesso ad una
19
Inter alia cfr. Corte europea, Fejde c. Svezia, sentenza
del 29 ottobre 1991, § 31: “Even where the court of
appeal has jurisdiction to review the case both as to facts
and as to law, the Court cannot find that Article 6 (art. 6)
always requires a right to a public hearing irrespective of
the nature of the issue to be decided. The publicity
requirement is certainly one of the means whereby
confidence in the courts is maintained”. Nel caso
Kremzow c. Austria, sentenza del 21 settembre 1993, la
Corte, valutato l’oggetto del procedimento di appello,
riguardante l’accertamento di circostanze di “cruciali
importanza” per l’imputato, ha ravvisato una violazione
dell’art. 6 nell’esclusione della sua partecipazione
personale al giudizio di appello.
20
Corte europea, Branstetter c. Austria, sentenza del 28
agosto 1991, § 66; Lebo Machado c. Portogallo, sentenza
del 20 febbraio 1996, § 31.
- 116 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
La Convenzione non ha escluso quindi in
sia per l’irreperibile che per il latitante – si
via di principio la celebrazione del
basava su una “presunzione di conoscenza”
processo in assenza dell’imputato25, purché
dell’atto depositato in cancelleria, desunta
sia assistito da un minimo di garanzie.
dalla impossibilità di reperire l’imputato.
Per i giudici europei tali presunzioni non
1.2 Le pronunce della Corte europea
potevano costituire una base sufficiente per
relative all’Italia.
dimostrare
che
l’imputato
avesse
rinunciato – ancorché tacitamente - a
Come è noto, numerose sono state le
comparire27. Pertanto, è stata ravvisata una
pronunce della Corte europea riguardanti il
violazione della Cedu nella mancanza nel
processo in absentia, come disciplinato sia
nostro ordinamento di una misura che
dal
potesse in ogni caso controbilanciare i
codice
abrogato
che
da
quello
vigente26.
diritti dell’accusato, consentendo a questi
Tra queste, particolarmente significativa è
di ottenere, una volta venuto a conoscenza
la più volte citata sentenza relativa al caso
del procedimento, una nuova pronuncia di
Colozza (sentenza del 12 febbraio 1985). Il
merito. Il rimedio allora previsto dalla
ricorrente, condannato in contumacia, dopo
normativa italiana, l’appello tardivo, ad
essere stato dichiarato prima irreperibile e
avviso della Corte, non rispondeva ai
poi latitante, aveva dedotto di non essere
suddetti criteri.
venuto a conoscenza della procedura
Nel caso F.C.B. (sentenza del 28 agosto
iniziata a suo carico e di non aver potuto
1991), la Corte europea ha ravvisato la
pertanto usufruire in prima persona del
violazione dell’art. 6 della Convenzione, in
principio
quanto il processo a carico del ricorrente
del
ricostruzione
contraddittorio.
della
normativa
Nella
italiana
era
stato
celebrato
in
contumacia,
dell’epoca, la Corte aveva posto l’accento
nonostante che il suo difensore avesse
sul fatto che il sistema delle notificazioni -
informato l’autorità giudiziaria procedente
dell’impedimento derivante dal suo stato di
holding a trial by default may paralyse the conduct of
criminal proceedings, in that it may lead, for example, to
dispersal of the evidence, expiry of the time-limit for
prosecution or a miscarriage of justice’.
25
Da ultimo, Corte europea, Kounov c. Bulgaria, sentenza
del 23 maggio 2006, § 42.
26
Molti degli spunti per questa parte del contributo si
trovano nella Relazione sul “Giudizio in contumacia e la
restituzione nel termine dopo la legge n. 60 del 2005”
redatta dall’Ufficio del Massimario della Corte Suprema
di Cassazione, a cura di CASSANO E CALVANESE.
- 117 -
detenzione all’estero per altro titolo (i
giudici
italiani avevano
ritenuto tale
circostanza irrilevante, in quanto solo
27
Nel caso di specie, infatti la Corte aveva constatato che
non vi era stata dimostrazione alcuna che l’imputato
avesse cercato di sottrarsi alla giustizia né che avesse
rinunciato al suo diritto di essere presente e di difendersi.
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
allegata ma non provata dal difensore).
di principio dal consentire un nuovo
Anche in tal caso, l’accento è stato posto
giudizio
dalla Corte sulla necessità che la rinuncia
procedimento
al diritto di comparire sia inequivoca e la
Convenzione.
censura mossa all’Italia ha riguardato la
Nel caso Sejdovic (sentenza 10 novembre
mancanza da parte delle nostre autorità
2004), il ricorrente aveva dedotto di essere
giudiziarie di quella necessaria diligenza
stato giudicato senza aver mai avuto
per assicurare l’effettivo godimento dei
notizia del procedimento aperto nei suoi
diritti riconosciuti dalla Convenzione.
confronti. Costui si era reso irrintracciabile
Nell’caso Somogyi (sentenza 18 maggio
e, dichiarata la sua latitanza, era stato
2004),
in
giudicato in contumacia. Le ricerche
contumacia e in espiazione della pena,
internazionali portarono al suo arresto a
aveva dedotto di non aver ricevuto notizia
fini
alcuna del processo (nella specie aveva
peraltro, rifiutò la sua consegna all’Italia,
disconosciuto
firma
non ritenendo sufficienti le garanzie offerte
apposta sulla relata di notifica degli avvisi
dall’ordinamento italiano al condannato
a lui inoltrati). La Corte ha condannato
per ottenere la riapertura del processo, nel
l’Italia, sul rilievo che la giurisdizione
frattempo
nazionale era venuta meno all’obbligo di
irrevocabile. Davanti alla Corte europea, il
verificare se l’accusato avesse avuto la
Governo italiano aveva sostenuto la tesi
possibilità d’avere conoscenza delle accuse
che il ricorrente aveva rinunciato a
a lui avanzate. Nel caso in esame, ad
partecipare al processo. La Corte ha
avviso della Corte, risultava carente uno
diversamente affermato che l’assenza del
scrupoloso
per
ricorrente dagli usuali luoghi di residenza o
determinare, “al di là di ogni ragionevole
domicilio poteva dare solo “l’impressione”
dubbio”, se la rinuncia a comparire da
che
parte del condannato fosse inequivoca. La
temesse) che la polizia lo stesse cercando,
Corte ha inoltre rilevato anche in tal caso
ma non la “prova” che fosse a conoscenza
che, qualora la condanna di un soggetto sia
del procedimento penale aperto contro di
stata pronunciata dal giudice nazionale
lui o della data del processo. “Informare
nonostante una potenziale minaccia al suo
qualcuno di un processo intentato contro di
diritto di partecipare al processo, il ristoro
lui – ha precisato la Corte - è un atto
più appropriato sarebbe costituito in linea
giudiziario di tale importanza che deve
il
ricorrente,
condannato
come propria
controllo
la
giudiziale
- 118 -
o
dalla
riapertura
nel rispetto
estradizionali
definito
l’imputato
in
dell’art.
Germania
con
del
6
che,
sentenza
fosse al corrente (o
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
essere effettuato in conformità con i
termine,
requisiti procedurali e sostanziali capaci di
“sufficiente
garantire l’esercizio effettivo dei diritti da
dell’imputato, poteva ripetersi in numerosi
parte dell’imputato. La conoscenza vaga ed
altri casi a causa delle ”lacune nella legge
informale non può bastare”28. La Corte ha
nazionale e nella pratica applicativa”. La
pertanto ribadito che, se è possibile
Corte ha stabilito pertanto, in base all’art.
ammettere una conoscenza anche indiretta,
46 della Convenzione, che l’Italia doveva
la
apparire
rimuovere “ogni ostacolo legale” che
poi
ha
poteva impedire ad un condannato in
osservato che la violazione riscontrata nel
absentia, non effettivamente informato del
caso
procedimento e che non avesse rinunziato
rinuncia
“inequivoca”.
di
deve
comunque
In
particolare,
specie,
da
attribuirsi
alla
che
non
garantirebbe
certezza”
al
i
suo
con
diritti
formulazione dell’art. 175 c.p.p. circa le
inequivocabilmente
diritto
di
condizioni per ottenere la restituzione del
comparire, di ottenere l’estensione del
termine per fare appello o un nuovo
28
Il principio così affermato sembrerebbe soggetto ad
un'unica eccezione nell'ipotesi in cui l'imputato sfugga
deliberatamente e platealmente ai tentativi di
notificazione, rendendo vani gli sforzi effettuati dalle
autorità per notiziarlo. V. il caso Iavarazzo c. Italia
(decisione del 4 dicembre 2001, n. 50489/99): il
ricorrente, vista la polizia entrare nel suo appartamento
(con l'intenzione di notificargli un ordine di custodia
cautelare), scappò da una finestra e si diede alla latitanza.
La Corte europea precisò sinteticamente che "Pour ce qui
est de l'omission d'informer officiellement le requérant
des poursuites entamées à son encontre, (...)
l'impossibilité de communiquer avec l'accusé ne saurait
être imputée aux autorités italiennes, étant due, au
contraire, au fait que le requérant, dans la tentative de se
soustraire à la juridiction d'un Etat adhérant au principe
de la prééminence du droit, avait pris la fuite et était
devenu introuvable". Con tale decisione sembra essersi
risolta la questione lasciata aperta nella sentenza Colozza,
cit., § 28 in fine, relativa alla eventuale perdita dei diritti
di cui all’art. 6 della Convenzione da parte di un imputato
che si rende volontariamente latitante. La soluzione pare
essere nel senso che egli è privato delle sole facoltà il cui
esercizio presuppone la sua presenza e collaborazione (ad
es., la ricezione delle informazioni di cui al § 3 a), o la
possibilità
di rendere
spontanee
dichiarazioni
dibattimentali), mentre spetta agli organi di Strasburgo
verificare se gli altri diritti contenuti nella norma
sull'equo processo gli siano stati garantiti: cfr., la
sentenza Craxi c. Italia, del 5 dicembre 2002 (ove la
Corte concluse alla violazione dell'art. 6 § 3 d) Cedu
malgrado la latitanza del ricorrente, ed esaminò
approfonditamente altre doglianze relative alla violazione
dell'equo processo), nonché la decisione Ortolani c. Italia
del 31 maggio 2001, n. 46283/99. In materia cfr.
TAMIETTI, Processo contumaciale e rimedia garanzia del
diritto di difesa dell’imputato assente: la Corte europea
“boccia” la restituzione nel termine ex art. 175 c.p.p., in
Cass. Pen. 2004, pp. 1393 e ss.
processo, in modo da garantirgli il diritto
ad una nuova pronuncia sulle accuse mosse
contro di lui. Nel successivo ricorso alla
Grande Camera (sentenza del 1° marzo
2006), la Corte è tornata a esaminare
l’istituto della restituzione in termine
(secondo la versione non ancora modificata
dalla l. 60/2005), ribadendo le conclusioni
a cui era pervenuta in prima istanza,
ponendo in evidenza come il rimedio
offerto dall’art. 175 c.p.p. non avrebbe
comunque potuto essere applicato al caso
in esame, poiché all’epoca in cui il
ricorrente era venuto a conoscenza della
sentenza
di
condanna
era
detenuto
all’estero e difficilmente avrebbe potuto
esperire nel termine previsto l’istanza di
restituzione. La Corte, nel prendere atto
della riforma introdotta con la l. 60/2005,
- 119 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
ha ritenuto prematuro – in assenza di una
pur dichiarando il ricorso irricevibile,
giurisprudenza
sua
hanno osservato come le lacune riscontrate
applicazione - dare in tale sede una
in passato nell'affrontare il caso Sejdovic
valutazione sulla sua efficacia.
sembrino essere state colmate dal nuovo
Le critiche alla vecchia formulazione
testo dell’art. 175 del c.p.p. È stato, quindi,
dell’art. 175 c.p.p. sono state quindi
rilevato come con la legge del 2005 si sia
ribadite nel caso R.R. (sentenza del 9
inserito un meccanismo che, se attivato,
giugno 2005), nel quale il ricorrente,
garantisce al condannato in contumacia,
dichiarato irreperibile, era stato giudicato
con un sufficiente grado di certezza, la
in contumacia.
possibilità di essere presente e di difendersi
La
nuova
nazionale
formulazione
sulla
della
norma
in un nuovo processo. In particolare, la
riguardante la rimessione in termini è stata,
Corte, nonostante affermi che il testo del
infine, oggetto, sia pure incidentale, di una
nuovo art. 175 cpp sembra aver colmato le
recente pronuncia che ha tratto spunto,
lacune, in mancanza della presentazione da
ancora una volta, dalla vicenda del sig. Cat
parte dell'imputato dell'istanza di cui
Berro. Come detto, nel 1991, i giudici
all'art. 175 c.p.p., conclude ritenendo che
europei avevano
il
nel caso concreto non è possibile stabilire
processo svoltosi a carico del ricorrente in
se un'eventuale domanda di restituzione
quanto quest'ultimo era stato giudicato in
nel termine avrebbe garantito, con un
contumacia.
alla
sufficiente grado di certezza, la possibilità
condanna europea, in sede di esecuzione
di essere presente e difendersi nel corso di
della sentenza di Strasburgo, dinnanzi la
un nuovo processo.
dichiarato iniquo
Successivamente
giurisdizione nazionale, l'imputato non
formulava istanza di restituzione nel
2. Efficacia della giurisprudenza e delle
termine ma decideva di proporre ricorso ex
sentenze della Corte europea sugli
art. 670 c.p.p. chiedendo l'annullamento
ordinamenti nazionali.
dell'ordine di carcerazione emesso per
l'esecuzione della sentenza, che però
Bene, questa la materia europea in tema di
veniva rigettato sia dalla Corte di appello -
diritto dell’imputato a essere presente
in veste di giudice dell'esecuzione - sia
durante il processo.
dalla Corte di cassazione. Per tale ragione,
Resta da capire, cosa farsene, come
il Cat Berro aveva nuovamente adito la
utilizzare
Corte europea. Nell'occasione, i giudici,
giurisprudenziale.
- 120 -
questo
materiale
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Non è mia intenzione, riproporre in questa
distinzione tra sistema monista e sistema
sede – neanche in modo sintetico – il
dualista
dibattito
dell’incorporazione o meno del testo
– così denso
di interventi
sia
della
interno31.
convenzionale
tra
interno
L’individuazione della reale capacità di
indagando la posizione della Convenzione
influenza del diritto convenzionale sul
nella gerarchia delle fonti dell’ordinamento
diritto interno deve, piuttosto, portare ad
nazionale in cui si inserisce e la possibilità
interrogarsi
della diretta applicazione delle disposizioni
sentenze e della giurisprudenza della Corte
convenzionali29.
negli ordinamenti nazionali32.
e
diritto
sui
diritto
connessa
dottrinari e giurisprudenziali - sul rapporto
Convenzione
in
tematica
concreti effetti delle
Ritengo, infatti, che la comprensione dei
31
rapporti tra il sistema europeo di diritti
DELMAS M ARTY, La jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme et la logique du flou in
Revue de droit pénale et de criminologie, 1992, pp. 1031
e ss.; LAMBERT ELISABETH, Les effets des arrêts de la
Cour européenne des droits de l’homme, Bruylant,
Bruxelles, 1999.
32
In particolare, LAMBERT, Les effets des arrêts de la
Cour européenne, cit., p. 33, ritiene che il criterio
dell’incorporazione non sia in grado di spiegare i rapporti
tra il sistema europeo dei diritti dell’uomo e l’ordine
interno e, di conseguenza, l’efficacia delle sentenze della
Corte a livello nazionale.
Anche nella dottrina italiana si è cominciato a ripensare
gli schemi classici circa i rapporti tra ordinamento e
europeo ed sistema nazionale, in particolare dopo
l’approvazione dalla Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione Europea, cfr. RUGGERI, Prospettive
metodiche di ricostruzione del sistema delle fonti e Carte
internazionali dei diritti, tra teoria delle fonti e teoria
dell’interpretazione, in Ragion Pratica, 2002, n. 18, pp.
63 e ss, che ritiene che i rapporti tra norme sopranazionali
(in tema di diritti umani) e norme di diritto interno
debbano essere letti non sulla base degli strumenti propri
della teoria delle fonti ma anche su quelli della teoria
dell’interpretazione.
Sulla
idoneità
del
diritto
internazionale pattizio dei diritti dell’uomo ad influenzare
le interpretazioni costituzionali, cfr. RUOTOLO, La
«Funzione ermeneutica» delle Convenzioni internazionali
sui diritti umani nei confronti delle disposizioni
costituzionali, in Diritto e Società, 2, 2000 pp. 291 e ss;
ZACCARIA, Trasformazione e riarticolazione delle fonti
del diritto, oggi, in Ragion Pratica, 2004, n. 22, pp. 933
ss, seppure non riferendosi principalmente al diritto
europeo dei diritti dell’uomo, nota, (p. 110), come si sia
passati ad un nuovo scenario in cui l’interprete si trova di
fatto a doversi scegliere la norme (e le fonti)
appropriate…infatti fonti di diverso rango si combinano
tra loro e fonti di ugual rango confliggono: tutto ciò
costringe il giurista a reinterpretare la Costituzione e
l’intero materiale normativo in modo orientato verso il
diritto sopranazionale europeo e internazionale.
Incentrata sulla Convenzione europea dei diritti
dell’uomo è l’accurata analisi di MONTANARI, I diritti
dell’uomo nell’area europea tra fonti internazionali e
dell’uomo30 e l’ordinamento interno esiga
il
superamento
sia
della
classica
29
Per un approccio tradizionale ai rapporti tra
Convenzione europea dei diritti dell’uomo e ordinamenti
nazionali
cfr.
CONFORTI-FRANCIONI,
Enforcing
International Human Rights in Domestic Courts,
Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1997. Mi sia
anche consentito rimandare al mio Diritto penale
“flessibile”. Quando i diritti umani incontrano i sistemi
penali, 2008, Torino Giappichelli, pp. 29 e ss.
30
In letteratura è controversa l’idea del sistema della
Convenzione come sistema giuridico. IMBERT, Pour un
systeme européen de protection des droits de l’homme, in
Mélanges en hommages à Luis Edmond Pettiti, Bruylant,
Bruxelles, 1998, pp. 448 – 464, preferisce parlare di
meccanismo europeo di protezione dei diritti dell’uomo.
Ritiene infatti che manchino attualmente alla Corte ed
alle sue sentenze la forza e l’incisività necessarie a
renderla, se non unico attore, almeno principale
protagonista di un processo di riforme sul piano europeo.
COSTA, La Cour européenne des droits de l’homme : vers
un ordre juridique européenne?, in Mélanges en
hommages à Luis Edmond Pettiti, Bruylant, Bruxelles,
1998, pp. 196 – 206, individua un ordine giuridico
europeo composto: da un corpus di regole comuni ai
diversi Stati, che si sono impegnati a rispettarli; da un
sistema giuridico che consente di sanzionare la violazione
di tali regole ed infine da un meccanismo che garantisce
l’esecuzione delle decisioni giurisdizionali. Ritiene che la
Convenzione dia luogo ad un sistema giuridico LAMBERT
ELISABETH, Les effets des arrêts de la Cour européenne
des droits de l’homme, Bruylant, Bruxelles, 1999. In
particolare si tratterebbe di un sistema semicomplesso di
tipo statico presentante i tre caratteri di sussidiariatà, di
costituzionalità e di ordine pubblico. Parla senz’altro di
sistema della Convenzione europea, CONFORTI, in Diritto
comunitario, Carta dei diritti e Convenzione europea dei
diritti dell’uomo, Ragione Pratica, 2002, n. 18, pp. 15 –
25.
- 121 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
L’individuazione della reale portata delle
assunti convenzionalmente. Proprio per il
sentenze
raggiungimento di tali finalità, è imposto
della
Corte
europea
passa
attraverso l’analisi di due punti: in primo
un duplice obbligo a carico degli Stati:
luogo, l’analisi dell’esatta ricostruzione
1) gli Stati condannati devono adottare
della finalità di un ricorso ai giudici
tutte quelle misure che siano in grado sia di
europei, e quindi delle finalità della stessa
ripristinare la situazione concreta lesa dalla
sentenza, e in secondo luogo l’analisi delle
accertata violazione
concrete
dalla
2) tutti gli Stati parte della Convenzione
giurisprudenza europea negli ordinamenti
devono rendere il diritto interno conforme
interni.
alla Convenzione così come interpretata
Quanto al primo punto, ciò che il ricorrente
dalla Corte.
tende ad ottenere - e specularmente la
In entrambi casi si impone la necessità di
Corte a raggiungere con la sentenza - è il
un dialogo tra il giudice europeo ed il
conseguimento di un duplice obiettivo: da
giudice italiano.
un lato, la soluzione di un contrasto tra un
Invero, alle sentenze della Corte europea
individuo e lo Stato e quindi la protezione
possono darsi due diversi significati: in
dell’individuo dallo Stato; e, dall’altro, il
primo luogo, esse rilevano come autorità di
rispetto da parte degli Stati degli impegni
cosa giudicata (per usare la terminologia
conseguenze
prodotte
tradizionale), ciò si ha nel caso in cui la
violazione si sia già verificata e sia stata
fonti interne, Torino, Giappichelli, 2002, che sottolinea
l’importanza di uno studio che si ponga soprattutto in una
prospettiva “assiologica – sostanziale” piuttosto che
tecnico formale di indagine dei rapporti tra i diversi
sistemi. In particolare, il reale funzionamento del sistema
convenzionale europeo impone, secondo l’A., di svolgere
uno studio in una duplice direzione: da un lato un’analisi
“statica” tesa a definire la collocazione della
Convenzione nella gerarchia della fonti dei singoli Paesi
aderenti e dall’altro lato un’analisi “dinamica” attraverso
lo studio delle prassi giurisprudenziali nazionali, alla cui
luce valutare i risultanti ottenuti con l’approccio
meramente formale.
Sottolinea l’inadeguatezza degli strumenti concettuali del
dualismo e del rango legislativo della Convenzione
europea a spiegare il reale funzionamento della sistema
europeo di tutela dei diritti dell’uomo, CARTABIA, La
CEDU e l’ordinamento italiano: rapporti tra fonti,
rapporti tra giurisdizioni, in All’incrocio tra Costituzione
e CEDU, BIN – G. BRUNELLI – PUGIOTTO – VERONESI (a
cura di), Torino, Giappichelli, 2007, pp. 7 e ss.
All’interno della letteratura penalistica, critico sulla
utilità di continuare a “discutere sul rango della CEDU
nel sistema delle fonti del diritto italiano” è VIGANÒ,
“Sistema CEDU” e ordinamento interno: qualche spunto
di riflessione in attesa delle decisioni della Corte
Costituzionale, in All’incrocio tra Costituzione e CEDU,
cit., pp. 265 e ss.
accertata, con sentenza, dalla Corte; in tale
ipotesi, il giudice nazionale, nell’ambito
degli obblighi di cui all’articolo 46 § 1
della
Convenzione,
dovrà
dare
“applicazione” alla sentenza.
Altra, e diversa accezione, è quella di
autorità di cosa interpretata e qui il
riferimento allora non è più ad una
specifica sentenza ma alla giurisprudenza
della Corte europea; con tale espressione si
indicano, piuttosto, gli effetti erga omnes
(vale a dire, anche nei confronti degli Stati
non parte della sentenza, e in questo caso il
- 122 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
giudice nazionale si pone nell’ambito
348 e 348 del 200733, - e poi costantemente
dell’art. 35 della Convenzione). Tale
ribadito, con leggerissima variazioni di
efficacia
accenti successivamente34 - ha riaffermato
discende
dall’essere
la
Convenzione uno strumento vivente il cui
con
contenuto è in continua evoluzione grazie
ermeneutico, tra l’altro, già immanente nel
alle sentenze della Corte: la norma
sistema,
convenzionale (che è il risultato della
finalmente, anche al giudice italiano di
disposizione
della
come
applicare,
interpretato
e
dalla
Corte
Convenzione europea come interpretata
far
parte
dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.
europea)
Convenzione
applicato
entrando
dell’ordinamento
a
nazionale
impone
forza
quello
stesso
imponendo
in
in
diritto
principio
tal
modo,
interno,
la
la
giurisprudenza europea. Nella decisione
2.1
Scordino c. Italia, cit., la Corte ha
l’efficacia della giurisprudenza della
affermato con forza come i giudici
Corte.
nazionali
nell’interpretazione
–
Autorità
di
cosa
interpretata:
ed
applicazione - del diritto interno devono
Quindi, il primo degli obblighi in capo al
operare conformemente alla giurisprudenza
giudice nazionale è quello di dover dare
della Corte. Nelle parole della Corte:
attuazione alla giurisprudenza europea
deriva dal principio di sussidiarietà ( …)
attraverso una interpretazione conforme
che le giurisdizioni nazionali devono, per
del diritto nazionale.
quanto possibile, interpretare e applicare il
La sussidiarietà del sistema convenzionale,
diritto
alla
come noto fondato sul principio del
Convenzione”. Ha precisato, poi che la
necessario esaurimento delle vie di ricorso
giurisprudenza è parte integrante delle
interno e della priorità della protezione
disposizioni
la
nazionale dei diritti dell’uomo, contiene, in
Convenzione(…) vive nella giurisprudenza
definitiva, una implicita ripartizione delle
della Corte (così decisione Scordino c.
competenze dei giudici interni e dei giudici
Italia cit., pag. 12).
europei. Se la Corte ha più volte sostenuto
Come è noto, tale orientamento è oramai
che non è suo compito sostituirsi alle
stabilmente condiviso anche dalla nostra
giurisdizioni nazionali, è anche vero che ha
interno
conformemente
convenzionali
e
che
Corte cost. che a partire dalle sentenze nn.
33
Corte Costituzionale sentenze del 24 ottobre 2007 nn.
348 e 349.
34
Si vedano, tra le altre, le sentenze nn. 311 e 319 del
2009 e nn. 80 e 236 del 2011:
- 123 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
espressamente affermato che rientra nei
giudice nazionale sia assegnato il compito
suoi
di
poteri
controllare
le
decisioni
un
controllo
“diffuso”
di
nazionali sotto l’angolo della Convenzione.
convenzionalità: a lui è attribuita la
In questo modo, controlla l’interpretazione
competenza di verificare la conformità
e
disposizioni
della legislazione nazionale ai dettami
convenzionali nell’ordinamento nazionale
della giurisprudenza europea, potendo
sottoponendo l’interpretazione giudiziaria
(dovendo) giungere, se un’interpretazione
nazionale ad una sorta di accerchiamento a
adeguatrice non è possibile, sino alla sua
tenaglia che la rende essa stessa oggetto di
inapplicabilità ad un dato caso. Ed invero,
un sindacato critico ben più largo, e certo
questo è quanto succede in ordinamenti
qualitativamente diverso, da quello che si
diversi dal nostro, che lamenta, a mio
gioca tradizionalmente tutto all’interno
avviso, un innegabile ritardo.
dell’ordine giudiziario, mediante il sistema
Questo controllo così esteso è necessario in
delle impugnazioni.
vista di una reale prevenzione di sentenze
Il sistema di garanzia europeo spinge, in
di condanna della giurisdizione europea.
altri termini,
al
Così, molte delle sentenze di condanna del
momento dell’applicazione delle norme
nostro Paese (penso tra le altre, oltre a
convenzionali, a dare loro prevalenza sulle
quelle in tema di contumacia, a quelle che
norme nazionali in contrasto. In una
hanno avuto ad oggetto la violazione
prospettiva non formale, ma assiologico–
dell’articolo 6 della Convenzione, per le
sostanziale si potrebbe dire, le parole di
dichiarazioni accusatorie predibattimentali,
Montanari, che il giudice (nazionale) non
non ripetute nel dibattimento, dal caso
si inchina più innanzi al legislatore, ma
Dorigo in poi) si sarebbero potute evitare:
anzi per vie traverse cerca nuove coerenze
operatori del diritto più avvertiti avrebbero
tra i diversi livelli di tutela35.
potuto
l’applicazione
Volendo
delle
i giudici
semplificare
al
nazionali,
massimo,
e
prevedere
la
censura
(corrispondente a precedenti orientamenti
spingendomi oltre quanto affermato dalla
della
nostra Corte Costituzionale, ma andando in
integrando la Convenzione tra gli strumenti
un senso sicuramente conforme ad un
giuridici a loro disposizione, evitare un
corretto modo di intendere i rapporti tra
aggravio
sistema europeo di tutela dei diritti umani e
ricorrenti, al sistema paese ed alla Corte
sistemi nazionali, ben può dirsi che al
stessa.
35
MONTANARI, I diritti dell’uomo, cit., p. 201.
- 124 -
Corte)
alla
ed
avrebbero
giustizia
potuto,
italiana,
ai
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Non posso tuttavia nascondermi che un
2.2.
controllo
l’efficacia delle sentenze di condanna.
diffuso
di
convenzionalità
Autorità
di
cosa
giudicata:
affidato ai giudici presuppone un livello di
maturità del sistema – e di elevata
L’altro obbligo, come visto, imposto ai
conoscenza
della
giudici nazionali attiene all’esecuzione
giurisprudenza della Corte. Elementi, tutti,
delle sentenze di condanna emesse dalla
questi, sicuramente non ancora del tutto
Corte: è a loro che compete dare attuazione
presenti nella nostra arena giudiziaria. Allo
a quelle sentenze.
stato attuale, quindi, il rinvio alla Corte
La base giuridica di questo obbligo risiede
Costituzionale e l’utilizzazione del diritto
nell’art. 46 della Convenzione. Ai sensi del
convenzionale quale norma interposta di
primo paragrafo dell’articolo 4636 della
costituzionalità sembra il modo migliore –
Convenzione, gli Stati si impegnano a
sebbene forse non il più efficace – per
conformarsi alle sentenze definitive della
realizzare
incidenza
Corte sulle controversie nelle quali sono
diretta del testo convenzionale nel nostro
parti. Tale impegno comporta a carico
ordinamento.
dello Stato convenuto obblighi giuridici
Ne sono esempi, ultimi in ordine di tempo,
ben definiti.
la già citata sentenza n. 319 del 2009 della
Un primo obbligo è il pagamento della
Corte costituzionale, avente ad oggetto
somma di denaro eventualmente liquidata
ancora una volta l’art. 175 cpp nella
dalla Corte a titolo di equa riparazione. Ai
interpretazione datane da una parte della
sensi dell’articolo 4137 della Convenzione,
e
quella
condivisione
necessaria
giurisprudenza italiana e ancora, seppure in
36
tutt’altro ambito, la sentenza delle SSUU,
L’articolo 46 così stabilisce: 1. Le Alte Parti contraenti
si impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della
Corte sulle controverse nelle quali sono parti. 2. La
sentenza definitiva della Corte è trasmessa al Comitato
dei Ministri che ne sorveglia l’esecuzione.
37
L’articolo 41 della Convenzione così statuisce: Se la
Corte dichiara che vi è stata violazione della
Convenzione o dei suoi Protocolli e se il diritto interno
dell’Alta Parte contraente non permette che in modo
imperfetto di rimuovere le conseguenze di tale
violazione, la Corte accorda, se del caso un’equa
soddisfazione alla parte lesa.
Sull’esecuzione delle sentenze della Corte, cfr.,IMBERT,
L’exécution des arrêts de la Cour Européenne des Droits
de l’Homme. Le rôle du Comité des Ministres du Conseil
de l’Europe, in La Corte europea dei diritti umani e
l’esecuzione delle sue sentenze, Atti del Convengno
MAE- SIOI, 6–7 giugno 2002, La Comunità
Internazionale, Quaderno 7, 2002, pp. 20 e ss; MAS,
Right to Compensation Under Artiche 50, in
MACDONALD, MATSCHER, PETZOLD (a cura di) The
European System for the Protection of the Human Rights,
udienza del 21 gennaio 2010, in cui
tuttavia la giurisprudenza della Corte
europea – in particolare quella relativa alla
nozione di diritto e al sistema delle fonti di
cui all’art. 7 – è richiamata, tra gli altri,
quale criterio per risolvere un quesito – un
contrasto giurisprudenziale - in tema di
indulto.
- 125 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
la Corte ordina allo Stato di pagare un
violazione (cd. restitutio in integrum);
certa
dall’altro
somma
di
denaro
(per
danni
lato,
l’adozione
di
misure
materiali, morali, spese ed onorari). In tali
generali volte a prevenire la realizzazione
casi, lo Stato convenuto non ha alcun
di ulteriori violazioni, simili a quelle
potere discrezionale nell’esecuzione della
constatate in sentenza38.
sentenza: deve pagare il quantum indicato
Contrariamente a quanto detto per il caso
dalla Corte e nei termini da quella fissati.
della riparazione pecuniaria, generalmente,
L’equo indennizzo non è l’unico obbligo
le sentenze della Corte non indicano allo
che discende dalla sentenza. L’esecuzione
Stato convenuto le misure generali e/o
di una sentenza che constata una o più
individuali da
violazioni
può
prevenire una nuova violazione e/o di
comportare, secondo le circostanze del
reintegrare la situazione del ricorrente. In
caso, da parte dello Stato interessato, da un
effetti, secondo la Convenzione, gli Stati
lato, l’adozione in favore del ricorrente di
godono di una piena discrezionalità nella
misure individuali idonee a far cessare la
scelta dei mezzi per adottare le misure di
della
Convenzione
adottare
in
grado
di
violazione se questa continua e/o a
ripristinare
la situazione anteriore
38
la
In letteratura vi è chi nega che possa farsi discendere
dall’articolo 46 § 1 un obbligo a carico degli Stati di
adottare misure di carattere generali. V. MAROTTA, Gli
effetti delle sentenze della Corte europea dei diritti
dell’uomo nell’ordinamento italiano, in Rivista italiana
dei diritti dell’uomo, 1989, p. 58 che ritiene che in
seguito ad una sentenza di condanna gli Stati non sono
obbligati ad adottare in più disposizioni che superino
l’ambito del caso di specie, quale eventualmente un
cambio di legislazione e, a p. 59 se non un obbligo,
sussiste per gli Stati…almeno un interesse a modificare le
disposizioni legislative o amministrative la cui
applicazione ha determinato il giudizio negativo della
Corte.. Su posizione analoga, più di recente, BARBERA,
Le tre Corti e la tutela multilivello dei diritti, in
BALDUZZI (a cura di), Studi in onore di F. Cuocolo,
Giuffrè, Milano 2005, p. 118 esclude che da una sentenza
di condanna possa discendere altro obbligo per gli Stati
oltre il garantire un’equa soddisfazione. Esclude, altresì
che le misure a carattere generale volte a prevenire future
violazioni trovino il loro fondamento nell’articolo 46 § 1.
V. ZAGREBELSKI, I mutamenti legislativi o regolamentari
e di prassi amministrative volti ad impedire il riprodursi
della violazione, in La Corte europea dei diritti umani e
l’esecuzione delle sue sentenze, Napoli, Editoriale
scientifica, 2003, p. 109 ravvisandone, piuttosto il
fondamento nello Statuto del Consiglio d’Europa. Contra,
PIRRONE, L’obbligo di conformarsi alle sentenze, cit., che
mostra come dalla prassi del Comitato dei Ministri nella
fase di esecuzione delle sentenze della Corte emerga, in
modo netto, coma sia il Comitato sia gli Stati stessi
ritengono normale l’adozione di tali misuri ex art. 46 § 2
al fine di giungere alla chiusura della procedura pp. 222 e
ss.
Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1993, pp. 775 e
ss; POLAKIEWICZ, The Status of the Convention in
National Law, in BLACKBURN–POLAKIEWICZ (a cura di)
The Execution of Judgements of the European Court of
Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 2001,
pp. 55 e ss; PIRRONE, L’obbligo di conformarsi alle
sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo,
Milano, Giuffrè, 2004; RAIMONDI, L’obbligo degli Stati
di conformarsi alle sentenze definitive della Corte
europea dei diritti dell’uomo negli affari di cui sono parti:
l’articolo 46, primo comma della CEDU, in La Corte
europea dei diritti umani e l’esecuzione delle sue
sentenze, Atti del Convengno MAE- SIOI, 6–7 giugno
2002, La Comunità Internazionale, Quaderno 7, 2002, pp.
39 e ss; SUNDEBERG, Art. 41. Equa soddisfazione, in
BARTOLE -CONFORTI-RAIMONDI (a cura di), Commentario
alla Convenzione Europea per la tutela dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova, CEDAM,
2001 pp. 660 e ss. Sebbene si riferiscano al vecchio
articolo 50 della Convenzione cfr. DRZEMCZEWSKI–
TAVERNIER, L’exécution des “decisions” des instances
internationales de contrồle dans le domaine des droits de
l’homme in La protection des droits de l’homme et
l’évolution du droit international, Paris, Pedone. 1998 pp.
197 e ss ed in particolare pp. 215 e ss.; SHARPE, Article
50, in PETITI, DECAUX, IMBERT (a cura di) La Convention
européenne des droits de l’homme, cit., pp. 809 e ss;
UMBERTAZZI, L’accertamento della violazione della
Convenzione europea come “equa soddisfazione” alla
parte lesa, in Rivista internazionale dei diritti dell’uomo,
1988, pp. 75 e ss.
- 126 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
carattere generale e/o individuale. A tale
accertata non era un incidente isolato, ma
discrezionalità si accompagna, però, il
piuttosto causato da un malfunzionamento
controllo del Comitato dei Ministri che è
strutturale della legislazione e della prassi
chiamato a valutare l’idoneità dei mezzi
amministrativa,
scelti dagli Stati a raggiungere il risultato
interessare, negativamente, numerose altre
voluto dalla sentenza della Corte. E’ però
persone, i giudici europei hanno ritenuto
da notare una significativa evoluzione
opportuno indicare al Governo polacco le
giurisprudenziale
misure
quanto
all’esecuzione
in
generali
grado,
da
quindi,
di
adottare
interno40.
delle sentenze della Corte. Se, nella
nell’ordinamento
giurisprudenza più risalente, la Corte
Successivamente, questo orientamento è
limitava, pur in mancanza di precisi confini
stato seguito nel caso Sejdovic c. Italia41 in
normativi in tal senso, l’esame della causa
cui nuovamente la Corte ha osservato
agli aspetti più strettamente connessi al
come la violazione fosse derivata dalla
ricorrente - evitando, da un lato, di valutare
legislazione italiana in materia di processo
le legislazioni o le prassi giudiziarie in
per contumacia, che può interessare molte
astratto e, dall’altro, di indicare agli Stati
persone in futuro; da ciò la necessità di
l’adozione
dal
misure generali che siano in grado di
pagamento di una somma a titolo di equo
rimediare alla lacuna strutturale del sistema
indennizzo - ora essa consapevolmente
processuale italiano42. Con tali sentenze, la
di
misure
diverse
assegna alle proprie sentenze il compito di
40
tutelare non solo gli interessi individuali
Cfr. Corte, sentenza Broniowski, cit., §§ 188–194. Nel
caso concreto, si trattava, alternativamente, della
rimozione di ogni ostacolo al diritto di proprietà dei
diretti interessati o nella liquidazione di un’adeguata
somma a titolo compensatorio. Nella scelta di indicare le
misure generali direttamente, senza aspettare l’inizio
della fase di esecuzione, i giudici europei sono stati
influenzati anche da considerazioni di tipo pratico, quali
l’alto numero di situazioni analoghe a quelle del caso
Broniowski.
41
Corte, Sejdovic c. Italia, cit. con nota di TAMIETTI,
Processo contumaciale e Convenzione europea dei diritti
dell’uomo: la Corte di Strasburgo sollecita l’Italia ad
adottare riforme legislative. In seguito, su richiesta di
rinvio del governo italiano, la Grande Camera si è
occupata del caso che ha, definitivamente, deciso con
sentenza del 1° marzo 2006, in Corriere giuridico, pp.
712 e ss. Su tale sentenza cfr. supra.
42
Conferma, sia pure a contrario, la possibilità, ai sensi
dell’articolo 46 della Convenzione, di segnalare le misure
di carattere generali da adottare ad opera di uno Stato in
seguito ad una sentenza di condanna, la sentenza Surmeli
c. Germania, dell’8 giugno 2006. In tale decisione la
Corte, ricordando la sentenza Broniowski, ha riaffermato
che rientra nel potere della Corte indicare, in presenza di
deficienze strutturali, le misure di carattere generale più
ma anche quelli generali. È la sentenza
Broniowski c. Polonia39 a segnare un
radicale cambiamento nella prassi. In tale
decisione, constatando che la violazione
39
Corte, GC, Broniowski c. Polonia, sentenza del 22
giugno 2004. Su tale sentenza cfr. E. LAMBERT ABDELGAWAD, La Cour européenne au secours du
Comité des ministres pour une meilleure exécution des
arrêt pilote" (en marge de l'arrêt Broniowski), in Revue
trimestrielle des droits de l'homme, 1° gennaio 2005, pp.
203 e ss.. Nel caso Broniowski, la Corte europea ha
riscontrato la violazione dell’articolo 1 Protocollo 1 della
Convenzione a causa della regolamentazione dei crediti
spettanti nei confronti dello Stato di cittadini polacchi che
avevano subito dei danni patrimoniali durante la seconda
guerra mondiale. Attualmente, tale sentenza è in corso di
esecuzione. Cfr. Comitato dei Ministri, Résolution
intérinaire ResDH(2005)58.
- 127 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Corte ha sicuramente dato prova di aderire
l’istanza europea rilevi problemi strutturali
alle risoluzioni del Comitato dei Ministri43
che necessitano un intervento delle autorità
con cui, da un lato, si invitavano gli Stati
nazionali. A tale evoluzione dei poteri
membri a migliorare i ricorsi interni in casi
della Corte si accompagna una maggiore
di problemi strutturali rilevati dalla Corte
responsabilizzazione degli Stati: vi è una
e, dall’altro, si spingeva quest’ultima a
forte spinta perché essi si riapproprino del
sottolineare
le
ruolo di primi tutori dei diritti dell’uomo
violazioni che rilevano sottostanti problemi
che, con il principio di sussidiarietà, è loro
strutturali, in modo da consentire agli Stati
assegnato dal sistema convenzionale44.
di trovare, agevolmente, una soluzione più
Quanto
appropriata
stesso
reazione del nostro ordinamento, della
Comitato a sorvegliare l’esecuzione delle
nostra giurisprudenza, è proprio con
sentenze. A livello europeo, infatti, ben
riferimento all’esecuzione delle sentenze di
può delinearsi una tendenza ad esaltare il
condanna della Corte europea che si è
ruolo
avuta
nelle
ed
del
sue
ad
aiutare
principio
individuando
decisioni
di
nella
lo
sussidiarietà,
autorità
nazionali
alla
una
apparentemente
situazione
corsa
italiana,
alla
giurisprudenziale
inarrestabile
nella
(legislatore, esecutivo e giudiziario) gli
creazione di regole di “adattamento” o di
attori
“attuazione” dei dicta europei. Proprio
che
in
primo
la
luogo
adoperarsi
per
concreta
l’effettivo
riconoscimento
devono
tutela
dei
e
come Penelope in attesa del ritorno di
diritti
Ulisse, così i giudici italiani continuano a
garantiti dalla Convenzione.
tessere la loro tela nel tentativo di
La Corte è ora legittimata ad emanare le cd
sopperire all’assenza del legislatore in
sentenze
ordine
pilota,
che
forniscono
una
all’adeguamento
italiano
alle
preziosa guida interpretativa alle corti
statuizioni della Corte europea. E in questa
nazionali
delle
loro tessitura si è assistito ad una reale
disposizioni convenzionali, ogni qual volta
frantumazione del giudicato penale, anche
nell’applicazione
in seguito a processi in contumacia
adeguate alla risoluzione dei problemi determinanti la
violazione della Convenzione. Fermo restando che spetta
poi allo Stato, sotto la sorveglianza del Comitato dei
Ministri, la concreta individuazione e adozione delle
stesse, Corte europea, sentenza Surmeli cit., § § 137–139.
In quest’ultimo caso, poi, , alcuna indicazione è stata
necessaria, avendo il Governo presentato un progetto di
legge tendente, proprio, a prevenire la violazione,
accertata, della Convenzione.
43
Comitato dei Ministri, Résolution Res (2004)3 sur les
arrêts qui révèlent un problème structurel sous-jacent; e
Comitato dei Ministri, Reccomandation Rec (2004)6 sur
l’amélioration des recours internes.
44
Nota GARDINO CARLI Stati e Corte europea, cit., p. 142
come dalla recente giurisprudenza della Corte emerga la
sua volontà di non rinunciare al suo ruolo egemone
nell’interpretazione della Convenzione ma di esercitarlo
«per delega», e cioè attraverso gli Stati membri chiamati
a fornire una protezione individuale equivalente a quelle
da lei dispensata in tutti questi anni, e che adesso essa
non vuole e non può più oggettivamente assicurare. E’
quindi un altro modo di manifestarsi della
rivitalizzazione, dell’«enchérissement» (…) del principio
di sussidiarietà.
- 128 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
apparentemente conformi al diritto interno,
Di fronte a queste fughe in avanti della
e
giurisprudenza
sicuramente
viziati
alla
luce
bisognerebbe
tuttavia
dell’interpretazione della Corte europea
chiedersi se e in che misura le soluzioni
dell’art. 6 della Convenzione. Proprio nel
adottate siano non tanto tecnicamente
settore in cui maggiore è la propensione a
corrette ma soprattutto idonee a garantire
difendere
la
effettivamente l’adempimento dell’obbligo
giurisprudenza ha seguito un percorso di
derivante come visto dall’art. 46 § 1 della
grande
Convenzione. O al contrario, ci si potrebbe
la
sovranità
apertura
nazionale,
rispetto
all’istanza
europea, giungendosi all’affermazione di
chiedere
principi assolutamente inediti nell’ambito
individuate dalla nostra giurisprudenza per
processuale penale: i giudici di merito
dare ingresso alle sentenze europee nel
hanno
la
nostro ordinamento non debbano o possano
supremazia del giudicato europeo rispetto a
essere valide anche in applicazione del
quello nazionale45; la Corte di Cassazione,
principio di sussidiarietà. Mi chiedo – in
a sua volta, ha sancito a più riprese che in
modo sicuramente provocatorio - cioè se il
materia
rimedio di cui all’art. 625 bis c.p.p47 non
riconosciuto
di
fondamentali
espressamente
violazione
dei
diritti
riconosciuti
all’imputato
sia
se
alcune
applicabile
delle
anche
per
soluzioni
riaprire
dall’art. 6 della Convenzione, il giudice
procedimenti nei quali pur mancando una
nazionale italiano è tenuto a conformarsi
pronuncia
alla
di
violazione sia palese sulla base della
Strasburgo anche se ciò comporta la
giurisprudenza della Corte. O ancora se
necessità
discussione
non sia possibile ipotizzare la sospensione
attraverso il riesame o la riapertura dei
dell’esecuzione di una detenzione nelle
procedimenti penali, l’intangibilità del
more di un ricorso alla Corte europea,
giurisprudenza
di
mettere
della
in
Corte
giudicato46.
47
della
Corte
europea,
la
Il rimedio di cui all’art. 625 bis c.p.p è stato utilizzato
dai giudici della Suprema Corte per dare esecuzione alla
sentenza della Corte europa Drassich c. Italia, dell’11
dicembre 2007, in cui è stata accertata la violazione
dell’art. 6 parr. 1 e 3 lett. a e b. Su questa sentenza v.
CAIANIELLO, La riapertura del processo ex art. 625 bis
c.p.p a seguito di condanna della Corte europea dei diritti
dell’uomo, in Cass. Pen., 2009, p.1465; DE MATTEIS,
Condanna da parte della Corte europea dei diritti
dell’uomo e revoca del giudicato, in Cass. Pen. 2009, p.
1474; KOSTORIS, Diversa qualificazione giuridica del
fatto in Cassazione e obbligo di conformarsi alle
decisioni della Corte europea dei diritti umani:
considerazioni sul caso Drassich, in Giurisprudenza
italiana, 2009, p. 2514;. ZACCHÈ, Cassazione e iura novit
curia nel caso Drassich, in Diritto penale e processo,
2006, p. 781.
45
Così, Trib. Roma, 25 settembre 2005, Bracci, in
Cass.pen., 2007 p. 276 con nota di SELVAGGI.
46
Cfr. Cass. Sez. I, 1° dicembre 2006, Dorigo, in Cass.
Pen., 2006, 1441, con nota di DE MATTEIS, Le sentenze
dalla Corte europea dei diritti dell’uomo e il giudicato
penale: osservazioni intorno al caso “Dorigo”; Cass. Sez.
I, 12 luglio 2006, Somogyi, in Riv. it. dir. proc. pen.,
2007, p. 396 con nota di MOSCARINI, Condanna in
contumacia e restituzione nel termine per impugnarla: la
Cassazione penale ri-decide il “caso Somogyi”; Cass.
Sez. I, 22 settembre 2005, Cat Berro, in Guida al diritto,
2005, 84, con nota di SELVAGGI, Diritti dell’uomo
necessario il contraddittorio per l’ingresso delle sentenze
di Strasburgo.
- 129 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
almeno in quei casi in cui la violazione
felice espressione di Battaglini di primo
lamentata richiami una giurisprudenza
organo
europea consolidata, non frutto di uno
applicazione del principio di sussidiarietà e
sporadico intervento della Corte, ma
dall’altro dare esecuzione alle sentenze
approdo definitivo di una pressi europea
della Corte, agendo quale esecutore delle
pienamente convinta delle proprie ragioni.
stesse ai sensi dell’articolo 46, 1° comma
In sintesi, e in conclusione è questo il
della Convenzione.
punto che mi preme sottolineare, è al
Si è dunque tornati al punto di partenza: il
giudice interno che compete applicare il
compito che attende i giudici è di
diritto convenzionale al caso di specie: è a
straordinaria complessità.
lui che compete dare da un lato efficacia
Tuttavia, questi sono i fatti all’ombra della
alla giurisprudenza della Corte (il che
Convenzione: e il fatto, come ci dice
significa a tutto il diritto convenzionale e
Bulgakov, è la cosa più ostinata del
non solo a quello formatosi contro l’Italia),
mondo.
dei
agendo quale primo garante o, usando la
Prof.ssa Andreana Esposito
Prof. agg. Sistema penale e diritto europeo
Dipartimento di Giurisprudenza, SUN
Assistente di studio presso la Corte Costituzionale.
- 130 -
diritti
dell’uomo,
in
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Avv. Domenico Ciruzzi
Il condizionamento dei media nel processo penale
Lo
scrittore
Alessandro
Baricco,
prova ?” per approfondire, perché tutto sia
intervenendo ad un dibattito sulla querelle
chiaro”.1
mass-media - cultura, ha affermato che
La televisione non capisce la distinzione
l’attrito è inevitabile e che non lo si risolve
tra faccia e facciata, non capisce che dietro
certamente affidandosi alla “divulgazione”
la facciata della faccia c’è un altro
intesa come un modo semplice per dire
universo.
cose complicate. Non esiste, infatti, un
E’ agevole comprendere che la psicologia
modo semplice per dire cose complicate; le
dell’innamoramento può essere raccontata
cose complicate vanno approfondite e
in modo approfondito in un romanzo di
analizzate,
moltissimo
500 pagine che ne evidenzi il groviglio di
tempo e spazio: ma i mass-media hanno
sensazioni (i tremori, le rabbie, i dubbi, le
poco tempo e poco spazio.
contraddizioni) e non già in un’intervista
“La televisione ci fa vedere delle facce -
televisiva alla cui domanda di rito: “Che
sostiene il critico Beniamino Placido - la
cosa si prova ?”, non potrà esserci che una
faccia della madre vedova, la faccia del
risposta banale.
padre disperato, la faccia del rapito, la
Ecco, la televisione può sinteticamente
faccia dell’arrestato. E’ un suo grandissimo
raccontare
merito. Ma la televisione non sa e non può
necessariamente restare sulle facce e sulle
andare oltre. Quelle facce rimangono delle
facciate, all’esterno. Che cosa ci sia
facce.
basterebbe
davvero nella testa di quell’innamorato (o
riconoscerlo. Infatti, non omnia possumus
di quella donna che ha perso il figlio, il
omnes. Ed invece, nel momento in cui la
marito, ecc...) nemmeno ce lo chiediamo
televisione ha a disposizione una faccia,
più.
commette un grosso errore di superbia.
“Rischiamo così - continua Placido - di
Cede alla tentazione che tutto le sia
smarrire il senso della duplicità di ogni
possibile. Che basti chiedere “che cosa si
individuo. C’è una parte che si vede. C’è
disponendo
Niente
di
di
male,
il
Stiamo
fatto,
ma
perdendo
deve
poi
l’abitudine.
una parte che non si vede, e non è di facile
accesso. Rischiamo di perdere il contatto
1
B. Placido, La televisione col cagnolino, Bologna, 1993
p. 91
- 131 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
con una delle dimensioni importanti della
proprio quel musical che a noi europei
realtà. Se ci limitiamo alla televisione. Se
della generazione del dopoguerra è stato
non apriamo un romanzo”.
raccontato esclusivamente dalla cultura
Anche
noi
operatori
della
giustizia
cinematografica
teatro,
infatti,
realtà giurisdizionale se non apriremo il
musical, che fa parte ormai del nostro
nostro
processuale,
immaginario collettivo cinematografico,
delle
carte
perché non ritroveremo quei piani -
processuali, frastornati e confusi dalla
sequenza, quegli stacchi di macchina così
miriade di schegge di informazioni che
veloci ed efficaci, quei primi piani di passi
preannunziano ed anticipano il processo,
acrobatici che tanto ci avevano incantato
stravolgendolo a tal punto “da farci
nelle sale cinematografiche; a teatro, tutto
dubitare che sia proprio il nostro processo
ci sembra diverso, insopportabilmente
e non quello di un altro”.2
lento e forse anche goffo e deludente.
approfondendo
lo
Effettivamente
studio
quel
Per giustificare il nostro smarrimento,
processo
saremo allora, forse, poco indulgenti verso
particolarmente eclatante, già raccontato
quel coreografo, quelle ballerine, quei
dai media, di non riconoscere più il nostro
costumisti, senza renderci conto che spesso
processo. Rischiamo, infatti, di smarrirci,
molto dipende non dagli incolpevoli
senza
il
protagonisti
mosaici
funzionalità
le
carte
riuscire
meccanismo
volte
più
rischiamo,
studiando
a
riconosceremo
a
rischiamo di perdere il contatto con la
romanzo
non
americana;
a
di
un
comprendere
causativo
dei
della
pièce,
diversa
ma
del
dalla
medium
d’interferenza e finendo a volte con lo
cinematografico rispetto a quello teatrale i
“scaricare”
cui
la
responsabilità
di
tale
ritmi
e
tempi
diversi
sono
smarrimento esclusivamente sui singoli
completamente fagocitati dalla velocità ed
protagonisti
immediatezza del linguaggio filmico.
del
processo
(giudici,
avvocati, pm, cronisti, imputati, ecc... ).
Forse l’unico addebito che può essere
Così come forse ci accade, a titolo
mosso contro il coreografo (e gli altri
esemplificativo (e il paragone non sembri
protagonisti) è quello di non aver tenuto
irriverente !), quando ci rechiamo a teatro
conto delle differenze insite nella diversità
per assistere al musical americano: sì,
dei due medium. Di non aver attentamente
compreso e valutato le differenze di
2
linguaggi
G. Gulotta, Mass media: la costruzione della realtà
sociale, relazione al convegno “Mass media e criminalità
violenta”, svoltosi a Noto nei giorni 8-10 luglio 1993,
ined.
e,
dunque,
di
non
aver
considerato le probabili interferenze di
- 132 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
percezioni che inevitabilmente avrebbero
frasi a effetto, proposizioni non ordinate
influenzato il suo progetto lavorativo.
sintatticamente.
E’ forse lo stesso addebito che può essere
Come sostiene Neil Postman, è apparso
mosso agli operatori giuridici: il non aver
sulla
compreso appieno che i cambiamenti
responsabile dell'immagine ed è invece in
tecnologici sulle forme di comunicazione
declino
sono ancora più carichi di ideologia che i
dimostra che la TV provoca un tipo diverso
cambiamenti nei nostri mezzi di trasporto.
di contenuti. Non si fa filosofia alla TV, la
Introdurre
forma è contro il contenuto.
l'alfabeto
in
una
cultura
scena
del
discorso
l'estensore
dei
politico
discorsi:
il
ciò
significa cambiare le sue abituali capacità
Le differenze che assume il discorso in una
cognitive, le sue relazioni sociali, le sue
cultura
nozioni di comunità, di storia, di religione.
confronto
Con l'invenzione della stampa si otterrà il
risultano evidenti e, come di seguito sarà
medesimo
specificato,
stravolgimento.
introdurremmo
la
Se
infine
trasmissione
delle
imperniata
ad
una
tali
sulla
stampa
cultura
differenze
in
televisiva
dispiegano
conseguentemente effetti anche nel campo
immagini alla velocità della luce, quale
del diritto.
forma
produrremo
E' necessario evidenziare che occorre
un'autentica rivoluzione culturale. Senza
tralasciare il modo di pensare "a specchio
guerre.
retrovisore": l'automobile. ad esempio, non
Con
di
comunicazione,
l'avvento
comunicazione
è soltanto una carrozza più veloce, la luce
televisiva le idee ed i contenuti politici
elettrica non è una candela più potente, la
perdono
caratteristiche
televisione non estende né amplifica la
enunciative e argomentative del discorso
cultura libresca, tipografica: la distrugge.
pubblico
essere
Se la televisione è la tradizione di
caratterizzato da acuti distinguo, sfumature
qualcosa, lo è di una tradizione iniziata alla
concettuali, lunghezza, concatenazione di
metà dell'800 con il telegrafo e la
nessi causali, ironie, confronti ragionati,
fotografia, non nel '400 con la stampa. Il
paradossi.
in
telegrafo ha infatti introdotto una forma di
televisione, si è rimodellato su quello dei
conversazione ed un linguaggio tipico dei
formati
titoli giornalistici: sensazionale,
le
della
tradizionali
che
Il
non
discorso
televisivi
caratterizzato
potrà
da
più
pubblico
risultando
brevità,
pertanto
umorismo,
frammentario, impersonale. Le notizie
elementarità del linguaggio, collezione di
hanno preso la forma di slogan, per
richiamare
- 133 -
l'attenzione
ed
essere
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
dimenticate subito dopo. E' un linguaggio
processi causativi sottesi, non ci sembra
discontinuo. Ogni messaggio è privo di
nemmeno strano: il mondo così come ci
qualsiasi connessione con quello che lo
viene presentato dalla TV ci sembra ormai
precede e con quello che lo segue. Come il
naturale.
telegrafo, anche la fotografia ricrea il
concludere che "la strada televisiva della
mondo
come
eventi
conoscenza è assolutamente nemica di
sono
inizio,
quella tipografica" e che la televisione
intermezzo, fine in un mondo di fotografie,
parla con una sola voce persistente: la voce
come non ci sono nel mondo del telegrafo.
dell'intrattenimento.
Il mondo è atomizzato; ha solo il presente
Ciascuna delle nostre Istituzioni per poter
e non richiede di essere parte di una storia.
entrare
Sempre secondo Neil Postman, il telegrafo,
televisione, è costretta ad adattarsi a quel
la fotografia, il cinema, hanno dato vita ad
linguaggio. La televisione, in altre parole,
un nuovo mondo - il mondo del "cucù" -
sta trasformando la nostra civiltà in una
dove ora questo, ora quell'evento, appaiono
vasta arena da grande spettacolo. Certo, è
per un momento per poi scomparire. Un
possibile che alla fine troveremo che
mondo senza senso né coerenza. La
questo va benissimo e decideremo che è
televisione
massima
quel che vogliamo. E' proprio ciò che,
accelerazione a tale fenomeno portando
cinquant'anni fa, Aldous Huxley temeva
l'interscambio
che accadesse.
Non
ha
serie
si può
di
idiosincratici.
una
In ragione di ciò
ci
dato
tra
la
l'immagine
e
nel
grande
discorso
della
l'istantaneità ad una perfezione squisita e
Ed invero, tra la profezia di George
pericolosa, fin dentro le case dei cittadini.
Orwell, che ipotizzava un regime in cui
Non c'è argomento d'interesse pubblico -
l’esecutivo
politica, notizie, educazione, religione,
devastante vaglio censorio ed un controllo
scienza, sport - che non trovi la sua strada
totale dei flussi informativi, e quella di
nella televisione. Il che significa che tutta
Huxley, è quest’ultima che probabilmente
la
– secondo Postman – si è realizzata:
comprensione
argomenti
è
pubblica
modellata
di
questi
secondo
avrebbe
esercitato
un
le
“Orwell temeva coloro che ci avrebbero
distorsioni della televisione. E quando la
privati delle informazioni; Huxley, quelli
guardiamo finiamo per accettarla così
che ce ne avrebbero date troppe, fino a
com'è, come un fatto naturale. E il “mondo
ridurci alla passività e all’egoismo.
del cucù”, ovverossia dell'apparire e dello
Orwell temeva che la nostra sarebbe stata
scomparire, senza alcuna comprensione dei
una civiltà di schiavi; Huxley, che sarebbe
- 134 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
stata un cultura cafonesca, ricca solo di
e
bambinate”3,
dalle
punizioni,
sensazioni
anzicché
a
dominata,
da
atto
timidamente
della
problematica in questione, mediante la
piaceri
previsione dell’art. 114 c.p.p.. Questa
effimeri.
In
prendere
norma distingue, infatti, tra pubblicazione
un
simile
più
del contenuto di un atto e pubblicazione
agevolmente può insinuarsi lo stato di
integrale dell’atto stesso: tale distinzione è
eccezione
permanente
teorizzato
stata voluta dai redattori del nuovo codice
Giorgio
Agamben,
ossia
sospensione
scenario
ancora
dell'ordine
da
quella
giuridico
“non
che
per
proteggere
il
segreto
investigativo, ma per evitare che il giudice
siamo abituati a considerare una misura
del
dibattimento
possa
essere
4
provvisoria e straordinaria ma che invece è
condizionato” , giacché il contenuto degli
presente
atti genericamente riportato dalla stampa
come
forma
contemporanea
"normale" di governo.
Sia
pure
in
ha meno incisivi effetti d’influenza sul
maniera
piuttosto
“giudice terzo” rispetto alla propalazione
insoddisfacente, il legislatore del nuovo
integrale dell’atto ufficiale.
processo penale ha dovuto prendere atto
Ciò si desume dall’esame della Relazione
che, rispetto all’epoca del codice Rocco, il
al progetto preliminare, laddove si afferma
nuovo rito, lungi dal poter essere, al pari di
(pag. 49) che “il giudice del dibattimento,
tutti i riti, dominato dal silenzio e dalla
se
correttezza,
“signori
pubblicazione degli atti veri e propri, è in
Ci
grado
è
assediato
dell’informazione
di
dai
massa”.
sia
può
di
essere
non
influenzato
fondare
il
dalla
proprio
consentito affermare che, tra gli ultimi ad
convincimento su notizie di stampa più o
accorgersi che
di
meno generiche e prive di riscontri
dell’informazione
documentali riguardanti il contenuto degli
il
distribuzione
nuovo
sistema
condizionava l’andamento del processo
atti”.
penale,
Rispetto
si
annoveravano
proprio
gli
alle
miriadi
di
schegge
operatori del “pianeta giustizia”. Mentre,
d’informazione giudiziaria, prodotte negli
infatti, la dottrina e gli studiosi in genere
ultimi tempi, tali affermazioni contenute
delle
nella Relazione appaiono davvero risibili
moderne
scienze
sociali
evidenziavano gli effetti positivi e negativi
ed inattuali.
di quel sistema nell’ambito di altre
4
discipline, il legislatore italiano si limitava
3
P.L. Vigna, Attività investigativa e informazione,
relazione al convegno nazionale di studi “Il reato, il
processo, la notizia”, svoltosi a Selva di Fasano (Br) nei
giorni 28,29 e 30 maggio 1993, ined.
Neil Postman, Divertirsi da morire, ed. Marsilio, 2002
- 135 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
E’, però, pur vero che il legislatore ha
previsione dell’art. 114 c.p.p., occorre
quantomeno evidenziato che il problema,
ribadire che la questione non può liquidarsi
in
frettolosamente, riconducendola ad una
quanto
tale,
sussiste.
E’
questo,
senz’altro, un passo avanti
carenza di deontologia o, meglio, ad un
rispetto alla scarsa lungimiranza mostrata,
personale protagonismo di avvocati ed
nei tempi andati, da parte di molti operatori
inquirenti, da un lato, ed alle intemperanze
giuridici i quali, solo negli ultimi anni, si
dei “cattivi cronisti”, dall’altro.
sono avveduti degli effetti devastanti che i
E’
mosaici
opportunità o infrazioni a norme di
d’interferenza
provocano
sul
utile
disquisire
tra
questioni
di
processo penale. Da troppo poco tempo,
deontologia
giacché
infatti, si è compreso che il processo
impregiudicato
il
penale non può più essere ritenuto un
problema che deve invece ravvisarsi nel
“luogo neutro”, o a compartimenti stagni,
nuovo
così come
distribuzione
l’oleografia della retorica
modello
resterebbe
nodo
di
centrale
produzione
dell’informazione
oggi
esistente.
Sul punto, appare più che fondato il
l’analisi del complesso meccanismo di
sospetto che il processo penale non sia mai
interazione tra la notitia criminis e l’attuale
stato un luogo scevro da influenze: si pensi
sistema di distribuzione dell’informazione.
alle legittime doglianze che l’avvocatura
Questa è l’unica strada percorribile per la
penale, e non solo, ha manifestato in questi
comprensione dell’inestricabile groviglio
anni contro le legislazioni incoerenti e
tra realtà e finzione che ci circonda ed
contraddittorie
influenza fortemente lo specifico del
con
urgenza
diviene
e
forense e giudiziaria aveva tramandato.
decretate
Pertanto,
del
prioritaria
“selvaggia” a seconda della diverse linee di
processo penale.
politica criminale sperimentate negli anni;
Al contrario, la demonizzazione degli
decretazioni d’urgenza oscillanti come un
inquirenti e, soprattutto, degli operatori
pendolo sospinto dal clamore degli eventi
dell’informazione certamente non risolve il
ed a giusta ragione definite “pendolarismo
problema.
legislativo”.
svolge soltanto una funzione “esorcistica”
Una volta accertato che il meccanismo
e, com’è noto, un problema esorcizzato
d’interazione tra il processo penale e i
non è un problema risolto. Tutt’altro.
mezzi d’informazione di massa esiste
Pertanto,
davvero, essendo stato persino preso in
attentamente i meccanismi condizionanti
considerazione del legislatore con la
che inquinano il processo penale, tenendo
- 136 -
Anzi,
è
tale
demonizzazione
opportuno
sceverare
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
presente che il libero convincimento, non
processo penale non può prescindere
consistendo in una mera formula magica, si
dall’esame delle influenze che i mezzi
traduce sostanzialmente in un tasso di
d’informazione di massa dispiegano sulle
humus
dinamiche relative al modo di formazione
culturale
che
è
determinato,
essenzialmente, dal tipo d’informazione
della prova.
che si riceve.
I sistemi di comunicazione hanno, in tutte
E’, infatti, evidente che il grado di
le epoche, influenzato il modo in cui gli
professionalità e di indipendenza di un
uomini percepiscono il reale.
magistrato (e di un avvocato, per converso)
Nelle società prealfabetiche i graffiti
è direttamente proporzionale
rappresentavano mezzo di espressione e
al suo indice di comprensione dei nuovi
sistema di comunicazione complessivo;
mosaici d’interferenza, ai suoi parametri
nelle
culturali, alla sua curiosità intellettuale ed
influenzò
al rigoroso rispetto delle regole della
comunicazioni. Allo stesso modo, la
giurisdizione.
stampa dell’ “era di Gutenberg” massificò
Appare necessario ed inderogabile, a
la
questo
delle
Successivamente, i nuovi media hanno
prospettive di analisi per identificare i
modificato i rapporti interpersonali tra gli
complessi mosaici d’interferenza che, con
uomini, influenzandone lo psichismo. I c.d.
il concorso delle decretazioni di urgenza,
“media elettrici” (radio, televisione, ecc...)
inquinano
presentano un’ulteriore connotazione: la
punto,
un
il
allargamento
processo
penale,
società
alfabetiche,
la
la
scrittura
settorializzazione
comunicazione
delle
settoriale.
stravolgendolo.
simultaneità
E’ necessario sperimentare nuovi sentieri
trasformare il pianeta nel quale viviamo in
esplorativi, anche mutuati dalle tesi delle
un
moderne scienze sociali, attraverso una
contestualità dell’informazione dovrebbe
metodologia d’indagine che riesca ad
permettere agli uomini di partecipare come
individuare i fattori estrinseci ed intrinseci
in un villaggio di epoca tribale alla
che condizionano attualmente il metodo di
elezione dei
formazione
discussione
della
prova
e,
dell’informazione,
“villaggio
globale”,
loro
sugli
capi,
sì
laddove
nonché
avvenimenti
da
la
alla
che
conseguentemente, i criteri valutativi della
accadono nella comunità.
stessa.
Tutto
Pertanto, un corretto approccio d’indagine
sostituzione dell’antico fuoco, attorno al
sullo stato di disagio in cui versa oggi il
- 137 -
ciò
si
realizza
attraverso
la
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
quale si riuniva la tribù, con la luce del
per tutti i sistemi di comunicazione: come
medium televisivo.
potrebbe essere neutro un nuovo ed
Lo studioso di comunicazioni di massa
efficacissimo mezzo di comunicazione?
Marshall Mc Lucan sosteneva che il
Il treno, ad esempio, sarà neutro - sostiene
“medium è il messaggio”: in un tale
ancora Placido - soltanto apparentemente,
contesto, più del contenuto della notizia, ha
superficialmente. Neutro nel senso che lo
rilevanza il sistema stesso che si sceglie
posso prendere per recarmi a trovare la
per la distribuzione delle informazioni; e il
fidanzata oppure per andare a commettere
nostro sistema distributivo simultaneo
un delitto. Ma il treno, preso come
risulta così assorbente da far ritenere
fenomeno complessivo, irto di tutte le sue
inesitente ciò che da esso non viene
conseguenze, no. Il treno non è neutro
propagato.
perché, modificando le nostre condizioni di
I nuovi media hanno contribuito alla
viaggio, ha modificato il nostro senso del
caduta delle ideologie, con la conseguenza
paesaggio e, conseguentemente, il nostro
che gli avvenimenti non vengono più
rapporto con il medesimo.
inquadrati in visioni generali complessive;
Proviamo
l’informazione, cioè, non è più trasmessa
peculiarità
rispettando la genesi ed i processi causativi
comunicazione
sottesi agli avvenimenti stessi, ma si è
conseguenti modifiche che lo stesso ha
trasformata in informazione scheggiata,
prodotto nel nostro modo di percezione del
secondo il modello del linguaggio da spot
reale.
pubblicitario o sportivo. Viene, quindi,
Secondo l’attuale livello d’informazione, è
prodotta un’informazione superficiale e
notizia qualsiasi fatto/rottura, qualsiasi
riduttiva, e, soprattutto, non obiettiva.
accadimento
La non obiettività della notizia risulta
normalità del quotidiano; mediante la
dall’analisi del nuovo mezzo, attraverso
trasmissione
cui esse è prodotta, a prescindere da
distribuiti soltanto i fatti/rottura, i fatti
manipolazioni specifiche, quali quelle
fuori dalla normalità, che finiscono con il
poste in essere da lobbies economiche e
nascondere l’ordinarietà del quotidiano:
gruppi di potere politici che finanziano i
l’utente finisce, quindi, per ricevere una
diversi circuiti d’informazione.
miriade
Pertanto, l’informazione non è obiettiva
d’informazioni eccezionali, giungendo a
perché non è neutra così come è accaduto
- 138 -
dunque
ad
analizzare
la
sistema
di
dell’attuale
informativa
che
si
distacchi
simultanea,
d’informazioni
e
le
dalla
vengono
di
rottura,
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
ritenere che la normalità del quotidiano
comprendere
non esista.5
causativo sotteso alle notizie; l’effetto
Accanto ai fatti/rottura, devono essere
verità di queste non
presi in considerazione i fatti/notizia: si
informazione parziale) è prorompente,
tratta di quegli accadimenti indotti dalla
poiché difficilmente l’utente ne comprende
presenza
i meccanismi di produzione; il risultato è
dei
media,
ovvero
prodotti
processo
verità (perché
quello
ed entrare così nel circuito di trasmissione
convinzione che la realtà, l’unica, è quella
dell’informazione. Tali fatti/notizia, se non
che riceve dai media.
entrassero nella rete dei media, non
Era inevitabile che questo nuovo sistema
esisterebbero; pensiamo, ad esempio, alle
di distribuzione della notizia avesse un
manifestazioni di protesta collettiva, ai
effetto deflagrante sul processo penale. Ciò
blocchi stradali, alle azioni terroristiche:
non soltanto per le primarie considerazioni
tutti questi
già esposte, ma anche perché tale effetto
eventi hanno una comune matrice nei
dirompente è aumentato negli ultimi anni,
fatti/notizia, poiché essi vengono posti in
per il ruolo, centralissimo, svolto dalla
essere solo al fine di divenire oggetto di
magistratura: ed infatti, gran parte della
attenzione
cronaca politica nazionale è diventata
parte
dei
media:
in
provocare
il
soltanto al fine di essere ripresi dai media
da
di
all’utente
nell’utente
la
particolare alcuni atti terroristici (e i
cronaca giudiziaria.
diversi
nell’universo
Pertanto, il potere di supplenza esercitato
eversivo ne avevano ben compreso il
dalla magistratura ha spinto gli “inquirenti”
meccanismo) non si sarebbero verificati se
a fornire risposte immediate ai bisogni
non avessero avuto ingresso nel circuito di
della collettività, al fine di colmare il
trasmissione dei nuovi media.
divario
I nuovi media, pertanto, con i fatti/notizia,
dimensioni
possono provocare una modifica della
agisce in tempi reali, o in presa diretta, il
realtà fino ad una modifica dell’andamento
potere giudiziario agisce sulla sintesi dei
dei fatti.
fatti).
La notizia non è obiettiva anche perché la
Il nostro sistema accusatorio ha, dunque,
frammentazione
cooptato sistemi sanzionatori anticipati al
gruppi
l’informazione
operanti
di
essa,
scheggiata,
ovvero
non
fa
esistente
tra
temporali
le
differenti
(l’informazione
fine di incidere e di fornire risposte
surrettizie agli utenti del prodotto giustizia.
5
G. Bechelloni, Il mestiere di giornalista, Napoli, 1982 ,
p. 35 e ss.
- 139 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Come è stato esattamente rilevato, “l’uso
L’utente cittadino riceverà, in tal modo,
anticipato dell’informazione di garanzia si
una effimera immagine di efficienza che
registra sempre più frequentemente, ad
produrrà, a sua volta, immediato consenso
onta delle precise esigenze istruttorie
verso
richieste dal codice per la sua emissione e
operazione di polizia giudiziaria. Lo stesso
in dispregio delle norme processuali che la
inquirente finirà per diventare protagonista,
consentono solo allorché si debbano
autore
compiere atti cui ha diritto di assistere il
operazione”, inevitabilmente condizionato
difensore (art. 369 c.p.p.)”.6
anche dall’assenso acritico dell’opinione
Così, l’uso disinvolto di informazioni di
pubblica.
garanzia , di ordinanze istitutive della
In un meccanismo simile, è davvero
custodia
un
impensabile che l’inquirente possa offrire
orientamento ad utilizzare gli istituti
garanzie di “neutralità”: sarebbe come
processuali come mezzi autonomi di
chiedere al regista di uno spettacolo di
controllo sociale immediato.
rilasciare dichiarazioni fortemente critiche
Attraverso
cautelare
regista
quella
spettacolare
della
“spettacolare
verso la pièce da lui stesso realizzata. Si
anticipati”, amplificati dalla erogazione
aggiunga che , di fronte ad operazioni
delle notizie accusatorie diffuse dai mezzi
particolarmente
di informazione, si producono immediati
esempio
effetti eclatanti presso l’opinione pubblica;
imputato era un noto personaggio dei
è
segreto
media) spesso si realizza , sempre a mezzo
investigativo, le uniche notizie diffuse
dell’informazione elettrica, la produzione
saranno quelle accusatorie.
di un “dissenso di ritorno”, che finisce con
Si verificherà un effetto di cassa di
il coinvolgere l’inquirente protagonista.
risonanza ad opera dei media, così da
Ed è a questo punto che può verificarsi
provocare una serie di reazioni a catena,
una
innanzitutto nei confronti dello stesso
cosiddetto “giusto interesse all’indagine”
indagato, poi di eventuali coindagati e
nell’interesse
soprattutto nei confronti di coloro i quali
dell’indagine.
acquisteranno successivamente la veste di
all’indagine” è la verifica della sussistenza
“persone informate sui fatti”.
o meno di una determinata notitia criminis.
che,
“rimedi
e
o
sanzionatori
evidente
tali
determina
questa
vigendo
il
spettacolari
(quali
ad
il “processo Tortora”, dove
trasformazione
progressiva
speciale
Il
del
o
personale
“giusto
interesse
In una siffatta situazione, è possibile che il
6
Ettore Randazzo, Divulgazione del segreto di indagine
ed attività legislativa, relazione al convegno nazionale di
studi “Il reato, il processo, la notizia”, maggio 1993.
“giusto
- 140 -
interesse”
si
trasformi
Diritto e Giustizia Minorile
progressivamente
“personale”,
in
Anno I, nn. 2 e 3-2012
un
giacché
interesse
custodia cautelare carceraria così da
l’inquirente
produrre
ancora
ulteriori
effetti
protagonista, investito anche dal “dissenso
confermativi della veridicità di quelle
di ritorno”, non potrà che indagare al fine
notizie
di dimostrare la validità della notizia
amplificate dai mass-media.
accusatoria
La credibilità di tali accuse non si
e,
quindi,
dell’operazione
accusatorie
già
propalate
ed
spettacolare da lui stesso iniziata.
stempererebbe neanche se la Corte di
Ed ancora, grazie alla cassa di risonanza
Cassazione dovesse annullare per vizi di
dei media, sovente vengono amplificati ed
legittimità le ordinanze emesse in assenza
esaltati soltanto alcuni soggetti processuali
di riscontri: tale annullamento sarebbe
rispetto ad altri, così da produrre uno
infatti percepito dalla pubblica opinione
squilibrio allarmante tra tesi accusatorie e
come il frutto di un cavilloso escamotage ,
tesi
se non peggio.
difensive:
squilibrio
che,
inevitabilmente, come si dimostrerà in
Tutto ciò, ovviamente, influenzerà in
seguito, finirà per influenzare in senso
senso
accusatorio il “giudice terzo”, delineato
processuale,
come neutrale dal legislatore, ma che nella
fuorvianti sulle “persone informate sui
prassi spesso risulta essere solo una
fatti”,
chimera.
giudiziaria, sugli stessi consulenti tecnici, i
Si è correttamente sostenuto che “la
quali incontreranno enormi difficoltà per
dilatazione enorme offerta dai racconti dei
“decondizionarsi” da una rappresentazione
pentiti di mafia e di tangenti produce come
precostituita dei fatti e dei protagonisti del
effetto la configurazione nella coscienza
processo, già confezionata in forma di
collettiva di tali dichiarazioni alla stregua
informazione totalizzante e dogmatica.
di verità, pur senza riscontri, e , comunque,
E’ appena il caso di sottolineare gli
di
certezze
legali
privilegiate”7.
E’
inquisitorio
sugli
esemplari
il progressivo
causando
inquirenti,
iter
inquinamenti
sulla
condizionamenti
polizia
televisivi
comprensibile che l’opinione pubblica
costituiti dall’esibizione del reo in ceppi o
acquisisca come verità le dichiarazioni del
la ripresa televisiva, messa in onda
pentito giacché quelle stesse rivelazioni
ripetutamente, nel nascondiglio botola,
determinano l’emissione di ordinanza di
ripreso dall’alto, in cui si celavano boss
della camorra o della mafia. Ed ancora
7
Vincenzo Siniscalchi, L’incidenza dell’informazione sul
rispetto della legalità, relazione al convegno svoltosi a
Bologna il 20 marzo 1993 sul tema “Recupero della
legalità e rifiuto del processo come strumento di lotta
politica e scontro tra poteri”, ined.
vanno ricordati i filmati di repertorio
relativi ad operazioni di polizia giudiziaria,
- 141 -
Diritto e Giustizia Minorile
le
cui
conferenze
stampa
sembrano
sociale
parametri
televisivi
nell’immediato o, di contro, ritardare”.9
conformarsi
ai
distribuendo
notizie
sequestro”
Anno I, nn. 2 e 3-2012
utilizzando
sul
il
che
si
vuole
provocare
“clamoroso
È in questa sede opportuno ribadire, sia
linguaggio
pure in sintesi, gli effetti accusatori
sportivo. Accade che in tali filmati, se pure
devastanti e
sovente
fuorvianti (non
non è stata data alcuna notizia del
soltanto per l’opinione pubblica ma per gli
rinvenimento di armi in quella operazione,
stessi soggetti processuali) che producono
d’incanto compaiono sulla scrivania del
le selezioni a senso unico di spezzoni di
questore di turno, in uno con la droga
intercettazioni telefoniche trasfuse, ad
sequestrata, anche armi e munizioni in gran
esempio, in un’O.C.C. e contestualmente
copia. Evidentemente, la ripresa televisiva
propalate sui media i quali, a loro volta,
di tali armi ha il fine inconscio di elevare il
compiono
grado di pericolosità di quella operazione,
privilegia i dati sensazionalistici e più
così da creare un immediato ed artificioso
“allarmanti”, in ragione della specificità
aumento del consenso dello spettatore per
del linguaggio proprio dei media. Il
un’indagine in realtà ancora in itinere.
suddetto
L’ulteriore risultato giudiziario cui si
ontologicamente
perviene con la sentenza definitiva, a
“semplificare”, evitando i necessari e
distanza di anni, può anche risultare di
molteplici
segno opposto rispetto a quello iniziale,
invece, ineludibili per una seria verifica
ma, intanto, le ripercussioni di quest’ultima
giudiziaria.
decisione sulla collettività saranno minime.
Pertanto, tali selezioni di estrapolazioni di
La violazione del segreto d’indagine, in un
conversazioni
meccanismo siffatto, non costituisce una
propalate ed ingigantite dai media -
degenerazione patologica del sistema: ”la
talvolta anche attraverso la “recitazione” di
sua strumentale violazione è funzionale al
attori professionisti che arbitrariamente
controllo sociale”.8 Cosicché il segreto
reinventano finanche i toni, le pause, le
d’indagine diventa un ponte levatoio che
sottolineature
“si alza e si abbassa tra il castello del
necessariamente
processo e il circostante terreno della
accusatorio essendo privi di saperi circa le
collettività, a seconda del tipo di controllo
molteplici gamme interpretative sottese
un’ulteriore
messaggio
selezione
mediatico
strutturato
approfondimenti
intercettate,
dell’uso
soltanto
che
una
che
è
a
sono,
volta
della
voce,
in
senso
alle espressioni riportate in atti giudiziari 8
M. Nobili, Diritto alla prova e diritto di difesa nelle
indagini preliminari, in Giust. Pen., 1990, III, p. 385
9
- 142 -
R. Marino, Questione Giustizia, 1983, p. 431
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
diventano per l’opinione pubblica, e non
interpreta” ciò che è posto in essere da chi
soltanto, improprie e fuorvianti “certezze
ha avuto democraticamente la delega dalla
legali privilegiate”.
collettività
L’acquisizione falsata dei suddetti elementi
giudicare; ma i “controllori” non possono
legali
e
mai, in nome del fuorviante pseudo –
fuorvianti pregiudizi non soltanto nella cd.
principio della trasparenza, sostituirsi a
“casalinga di Voghera”, ma sovente negli
coloro che hanno ricevuto le deleghe,
stessi soggetti processuali.
azzerando i residuali principi di riserbo e di
E se ciò risulta lapalissiano rispetto ai
segretezza
soggetti informati sui fatti non ancora
dell’indagine:
escussi è forse errato ritenere che finanche
l’inabissamento definitivo della sacralità
il giudice terzo possa essere a sua volta
sociale del processo.
“condizionato” in senso accusatorio?
Il profondo e complesso meccanismo, ad
Fin
compresa
esempio, di una regola di esclusione
pienamente l’ontologica differenza tra la
probatoria - che nasce attraverso un
“pubblicità
conflitto ed un confronto tra le parti, a
privilegiati
quando
provoca
non
si
sarà
del
costituzionalmente
errati
processo”,
protetta,
accusare,
in
difendere,
delicatissime
pena
il
fasi
naufragio
e
il
seguito di elaborazioni dottrinarie che
fuorviante principio della cd. “trasparenza”
spesso hanno radici millenarie - non può
invocato ed agitato dai media (e da chi
essere azzerato o anestetizzato in un sol
processualmente
colpo.
i
media
ed
per
usa),
continueremo ad assistere impotenti a
In nome della “Trasparenza” e della
devastanti inquinamenti probatori, indotti
“Verità” già acquisita in pectore, vi è chi
dallo
ritiene tale regola superflua se non dannosa
stesso
circuito
mediatico
–
giudiziario.
– per ignoranza o, peggio, per cinismo
La Pubblicità del processo consiste nel
strumentale
consentire il “controllo” di ogni snodo
televisivi che, per acquisire maggior
processuale, rispettando il ruolo e le
consenso, hanno necessità di utilizzare
competenze di ciascuna parte in causa,
linguaggi definiti, a torto, “semplificati”
avendo fiducia nel meccanismo delle
ma che, in realtà, sono profondamente
deleghe di specifiche competenze.
errati e fuorvianti.
In una moderna democrazia, la pubblicità è
In caso contrario, c’è il rischio di tornare
assicurata dal cronista giudiziario (e dal
alla “legge del taglione”, con tutte le
cittadino) che “guarda, assiste, controlla ed
conseguenti bestialità.
- 143 -
–,
imbastendo
processi
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
In questi anni, la violazione del segreto
attinenti alla sfera privata delle persone,
d’indagine,
avvilente
nonostante i molteplici divieti sia generali
consuetudine, rischia di produrre paralleli
che specifici (garanzie di libertà del
effetti devastanti, sia sul piano strettamente
difensore - art. 103 c.p.p. -, immunità
processuale e sia sotto il profilo politico-
parlamentari, segretezza delle camere di
sociale: gli elementi raccolti utilizzando le
consiglio, divieto di pubblicazione di
tecniche
notizie coperte da segreto di indagine ex
divenuta
ormai
invasive
(intercettazioni,
perquisizioni, sequestri…) proprie del
art. 684 c.p.).
processo
Il meccanismo descritto non soltanto non
penale,
“tecniche”
che
costituiscono un’eccezione alle garanzie di
viene
libertà del cittadino, e che la Carta
addirittura, teorizzato da alcuni prestigiosi
Costituzionale “tollera” in via residuale
addetti ai lavori, che hanno sostenuto
esclusivamente
rinvenire
perfino la necessità di violare le norme del
elementi di reità per gravi fatti in danno
codice penale al fine di smascherare
della collettività, vengono contestualmente
“l’uomo pubblico” che infrange anche
propalate dai media.
soltanto le regole comportamentali.
Tale immediata divulgazione produce gli
Chi scrive è ben consapevole che è
stessi effetti devastanti di una sentenza
oltremodo complicato per un giornalista,
definitiva in danno di un singolo indagato
soprattutto nel nostro Paese, “smascherare”
o di un intero ambiente politico - sociale
i
senza alcuna possibilità di contraddittorio e
utilizzando
di preventiva verifica giurisdizionale.
giudiziari.
Nella
prassi
al
fine
di
giudiziaria
confutato
potenti
ma
sembra
nell’interesse
canali
del
essere,
cittadino
informativi
non
della
Tale impropria utilizzazione, però, non
contemporaneità, il perfetto sinallagma
soltanto è vietata dalla legge ma è
P.M.- cronista, può produrre, dunque,
potenzialmente altamente inquinante per i
anche sorprendenti inversioni di ruoli e
principi
funzioni.
democrazia giacchè delle mere ipotesi,
Attraverso tali repentine inversioni di
captate
ruolo, il cronista, “utilizzando” i poteri
vengono
eccezionali del P.M.,
a quest’ultimo
inevitabilmente percepite dal lettore come
riservati in via esclusiva e al cronista
verità assolute. Di contro, è evidente che il
rigorosamente vietati, riporta sulla stampa
cronista dovrebbe potenziare il ricorso ad
fatti anche
indagini
non penalmente rilevanti
- 144 -
essenziali
di
illegittimamente
riportate
parallele,
sulla
una
dal
moderna
cronista,
stampa
sviluppando
ed
quel
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
“giornalismo d’inchiesta”, già più evoluto
che contempla metodi invasivi consentiti in
in altri Paesi occidentali, che consentirebbe
via eccezionale esclusivamente all’A. G.
anche il controllo effettivo sulla stessa
procedente,
investigazione giudiziaria. In tal modo, il
d’informazione,
cronista
inquinamenti di sorta.
eviterebbe
il
rischio
di
e
non
possa
agli
organi
snodarsi
senza
trasformarsi, da “cane da guardia” delle
In ragione di quanto esposto, è evidente
inchieste giudiziarie, in “cagnolino da
che non si invoca di certo un “ritorno al
salotto” delle Procure, come acutamente
passato” per l’informazione ma è altresì
osservato dal Prof. Glauco Giostra, uno dei
evidente e necessario che le nuove
pochissimi giuristi che si è soffermato
esigenze della cultura mediologica non
esaustivamente sul rapporto di interazione
possono e non devono minare la cultura
tra media e processo penale (insieme, tra
della legalità.
gli altri, a Fausto Bricola, Massimo Nobili
Al di là di una ponderata ridefinizione
e Vincenzo Siniscalchi).
legislativa in materia, è inderogabile
Sul punto, non può non evidenziarsi come
comprendere che l’obiettivo fondamentale
rispetto al problema del rapporto tra media
è rappresentato dalla necessità di rispettare
e processo ed ai devastanti effetti da esso
le aree di controllo di ciascuna delle parti
prodotti la magistratura, l’avvocatura e
in
soprattutto il mondo accademico abbiano
strumentali
dimostrato un colpevole ritardo culturale.
osservanza delle vigenti norme del codice
E’ opportuno precisare, al fine di evitare
di rito, disapplicate costantemente nella
strumentali fraintendimenti, che non si
prassi e ancor più quando riguardano il
auspica
comune cittadino.
certamente
l’oblio
causa,
evitando
inaccettabili
inversioni
di
ruolo,
e
in
dell’informazione, a cui viceversa occorre
Una parte non irrilevante della storia
sempre fornire adeguata protezione.
giudiziaria degli ultimi decenni testimonia
Ciò che si evidenzia invece è che tale
che la riduzione delle garanzie e del
trasparenza
controllo giurisdizionale in ragione delle
informativa deve prodursi
rispettando le “regole eccezionali” e
emergenze
necessarie che blindano il processo penale
terrorismo,
come “percorso protetto”, sia pure per un
criminalità
periodo
immigrazione,
di
tempo
contenutissimo.
succedutesi
criminalità
nel
tempo
–
organizzata,
politica-economica,
dissenso
sociale
-,
Pubblicità, dunque, ma nella sicurezza
inficiando e stravolgendo le regole del
assoluta che tale delicatissimo percorso,
giusto processo, causa sovente non soltanto
- 145 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
indicibili ed ingiuste sofferenze per il
rispettare le aree di controllo di ciascuna
singolo cittadino inquisito ma anche effetti
delle parti in causa. Sicché, se il giornalista
mistificatori sul piano politico-sociale,
sperimentasse
inducendo la collettività a percepire false
funzione di controllo, consentendo anche
rappresentazioni della realtà.
alle altre parti del processo (imputato, parte
Pertanto, il capzioso assemblaggio di
lesa e loro difensori) di esprimere il loro
stralci d’indagine su cui vige il divieto di
punto di vista, attuando “il cosiddetto
pubblicazione,
sovente
principio delle pari opportunità”10, senza
nell’opinione pubblica una iniqua e quindi
dubbio si attenuerebbe fortemente lo
falsa
“sbilanciamento
insinua
rappresentazione
di
accadimenti
realmente
una
informativo”
concreta
tra
tesi
sociali.
accusatoria e tesi difensiva. Nel contempo,
A questo punto, occorre chiedersi quali
potrebbe essere predisposto, in caso di
possono essere i rimedi per arginare gli
notizie di colpevolezza infondate, un
effetti devastanti dei su descritti mosaici
“comunicato concordato” tra mezzo di
d’interferenza.
informazione e danneggiato, che potrebbe
E’ evidente che nuove sanzioni non
candidarsi a sostituire la rettifica, istituto
risolverebbero
desueto, che appare improduttivo di effetti
tale
degenerazione
dal
momento che, se si rispettassero quelle già
soddisfacenti.
previste, il problema sarebbe in gran parte
Attuando
risolto. Così pure l’appello alla deontologia
opportunità, il tasso di informazione del
professionale non sarebbe risolutivo, anche
giudice-terzo potrebbe così divenire più
se preme sottolineare che il cronista
bilanciato,
giudiziario dovrebbe almeno “tendere”,
finalmente, riuscisse a sperimentare la
compatibilmente con i meccanismi propri
cultura del controllo sull’operato delle parti
del medium televisivo, ad approfondire i
processuali.
processi causativi sottesi alle notizie
La memoria di una simile cultura, però,
giudiziarie, elaborando una teoria della
rimanda, problematicamente, anche al
storiografia
tema della separazione delle carriere
della
notizia
così
come
auspicava non molto tempo fa il semiologo
il
principio
soprattutto
se
delle
il
pari
giudice,
(inquirente-giudicante).
Umberto Eco, che proponeva uno “stil
novo” del cronista giudiziario.
10
D. Carponi Schittar, Nesso tra processo penale, diritto
dell’informazione, tutela dei diritti umani. Il principio
dell’uguale opportunità, relazione al convegno nazionale
di studi “Il reato, il processo, la notizia”, citato nella nota
3, ined.
L’obiettivo fondamentale, a parere di chi
scrive, è rappresentato dalla necessità di
- 146 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Certo: l’avvocatura, insieme alle forze
In particolare, Greenblatt, citando Cartesio
sane del paese, ha in passato difeso
e Spinoza, sostiene che la Meraviglia è una
strenuamente
“sistole
le
prerogative
di
del
cuore”,
una
sorpresa
indipendenza del p.m., insidiato da un
improvvisa dell’anima di fronte al Nuovo:
potere politico fortemente interessato ad
“La Meraviglia precede e perfino elude le
una funzione di contenimento dell’operato
categorie
dei giudici.
sospensione
Ciò però non significa che non sia
proviamo meraviglia noi non sappiamo
doveroso ed imprescindibile percorrere
ancora se amiamo o odiamo l’oggetto di
strade alternative, che possano, nel rispetto
cui ci meravigliamo; non sappiamo se
dell’autonomia
dovremmo abbracciarlo o fuggire via da
appartenente
del
p.m.
all’ordine
(comunque
giudiziario
e
esso.
morali
Chi
dei
provocando
pregiudizi;
prova
la
quando
meraviglia
sembra
sottoposto solo agli organi disciplinari
resistere all’impulso immediato, dettato dal
competenti), creare una netta separazione
pregiudizio,
di
tra i due poli della “cultura inquirente” e
inglobare
ideologicamente
della “cultura giudicante”, in ossequio al
provocando
disposto di cui all’art. 111 Cost. . Ed
possesso”.
12
invero, realizzare la separazione delle
La Meraviglia degli esploratori medievali
carriere, significa “contribuire a costruire
precedeva, dunque, ogni distinzione tra
un’idea di giustizia come equità, la sola
bene e male: l’augurio è che anche il
praticabile in una società aperta e libera”.11
giudice terzo possa, di tanto in tanto, in
Il saggista inglese Stephen Greenblatt,
quanto
autore di Meraviglia e Possesso - Lo
percorrere il linguaggio del Meraviglioso.
stupore di fronte al Nuovo Mondo, nel
Lo stato attuale delle cose, purtroppo, è
raccontare i modi in cui gli esploratori
che, talora, “meraviglia” si produca, ma
europei hanno preso possesso dei territori
non proprio nel senso sopra indicato,
del Nuovo Mondo, ci racconta come la
soprattutto
meraviglia non è stata sempre e soltanto
difensore, alla lettura dei dispositivi di
uno strumento di dominio ma spesso è
sentenza ...
stata un segno di tollerante riconoscimento
La
della differenza culturale, senza pregiudizi.
videoconferenza
12
recuperare,
così
una
“esploratore
partecipazione
è
a
l’altro,
rinuncia
della
nell’imputato
contenere,
e
al
prova”,
nel
suo
distanza
in
innegabilmente
un
S. Greenblatt, Meraviglia e possesso. Lo stupore di
fronte al Nuovo Mondo, p. 43 ss., Bologna, 1994
(edizione originale, Oxford 1991)
11
Luigi Pasini, A che serve, ora, l’Unione delle Camere
Penali ?, 2005
- 147 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
surrogato della partecipazione tipica. La
monologo, il dialogo, la singola battuta: lo
presenza soltanto virtuale, sacrifica il
spettatore percepisce che vi è un processo
sacrosanto diritto dell’imputato ad essere
d’interazione con l’attore-dichiarante e sa
fisicamente presente al suo processo.
che la pièce non è uguale tutte le sere, sa
La più sofisticata ripresa televisiva non
che l’evento di quella sera è unico e tale
potrà mai sostituire compiutamente la
resterà
presenza fisica del dichiarante.
rappresentazione viene condizionata dal
Viene
infatti
perché
la
tipo di pubblico che vi è in sala ogni sera;
processo
il singolo spettatore sa che la sua presenza
attraverso una mediazione telematica che
fisica contribuisce alla nascita di uno
comporta
una
spettacolo diverso, anche senza alcuna
di
comunicazione verbale con l’interprete-
e
temporale
il
sempre,
contesto
spaziale
frantumato
per
del
inevitabilmente
scomposizione
del
processo
apprendimento dei saperi che vengono
narratore.
percepiti da soggetti tra loro distanti.
Se ciò è vero, come si può sostenere che
Quella
virtuale
di
sia identico un controesame sostenuto in
comunicazione diversa, le cui differenze,
un’aula-teatro rispetto a quello affrontato
rispetto alla percezione e all’interazione
con presenze virtuali in un filmato ?
reale, sono molteplici e divergenti.
E’ evidente che la partecipazione a
Tutti concordiamo nel comprendere la
distanza
differenza tra il recarci a teatro per
compatibilità con i principi naturali del
assistere ad uno spettacolo dal vivo o
giudizio, quali il contraddittorio, l’oralità,
visionare un filmato; comprendiamo che a
l’immediatezza dibattimentale. L’imputato
teatro non vi è la quarta parete e che
dalla postazione remota percepirà sempre
l’emozione nasce da quel contatto fisico tra
una visione incompleta e frammentaria
attore e spettatore che si materializza
dell’udienza
attraverso la percezione di una oralità e
partecipazione
gestualità,
requisito della effettività.
di
è
una
silenzi
forma
repentini
o
pone
interrogativi
dibattimentale,
non
può
circa
alla
attribuirsi
la
cui
il
interminabili, o assordanti, di mimica
Ma se davvero si ritiene “neutro” il sistema
facciale o corporea.
di comunicazione a distanza sì da non
Durante questo rito, lo spettatore partecipa
comprimere il diritto di difesa, si provi
con silenzi composti oppure sorridendo
allora a ribaltare il problema e a chiedere ai
con circospezione o in modo liberatorio
P.M.: sarebbe sufficiente interrogare a
oppure anche assecondando e facilitando il
distanza
- 148 -
gli
indagati
che
potrebbero
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
collaborare o le persone informate sui fatti
moderno ha visto infatti il moltiplicarsi di
che si mostrano reticenti ?
varie “protesi” della comunicazione. “Il
La comunicazione a distanza è stata
dito non è stato solo prolungato dalla
giustamente
“caricatura
macchina da scrivere, ma dalla stessa
dell’oralità”13 ed in contrasto con precise
penna. Poi sono venuti prolungamenti più
disposizioni regolamentatrici del sistema
sofisticati, telefoni per la voce, televisori
accusatorio italiano: art. 146 disp. att., ad
per le immagini. Ma fino a ieri le protesi in
esempio sancisce che “il seggio delle
sé
persone da sottoporre ad esame è collocato
dell’antichità che riproducevano segni, ma
in modo da consentire che le persone stesse
non
siano agevolmente visibili sia dal giudice
contenuto. E’ molto interessante quindi
che dalle parti”.
ogni
Orbene, se è vero che le disposizioni poste
dell’informazione moderna. Ma lo è nello
a tutela del dichiarante sottoposto a
stesso modo dell’archeologia che studia le
protezione consentono anche in aula di
statuette coperte di segni e messaggi”.14
celarlo alle parti dietro un paravento, è
Infatti, non è la creta che interessa tanto,
anche
collegio
ma il segno che l’incide, l’orma che la
giudicante ha la possibilità di controllare le
cultura vi ha lascito, la civiltà che sta dietro
reazioni gestuali, mimiche e facciali nel
l’utensile.
corso dell’esame e soprattutto durante il
Dal 1950 ad oggi si registra un’esplosione
controesame della difesa e dello stesso
mediatica
collegio. Nel caso invece di audizione a
l’elettronica e le telecomunicazioni che
distanza
contribuiscono
definita
vero
che
in
una
almeno
il
videoconferenza,
il
sono
ne
state
come
costituivano
studio
alla
a
utensili
totalmente
della
dovuta
gli
il
tecnologia
saldatura
produrre
tra
una
collaboratore è riposto da tergo e pertanto
trasformazione radicale i cui ulteriori
resta
sviluppi sono allo stato imprevedibili.
sottratto
alla
percezione
visiva
finanche del collegio.
In ragione di ciò, così come il mestiere del
In conclusione, televisione e new media
giornalista esce stravolto dal vortice delle
comportano una rivoluzione dell’esistente
news in rete giacché il suo compito non è
che sta producendo un “cambio di civiltà”
più la produzione della notizia (vedere e
non solo rispetto al precedente secolo ma
testimoniare) ma la post-produzione e cioè
rispetto al “sistema” di comunicazione che
segnalare e inquadrare notizie già prodotte,
sostanzialmente durava da secoli. Il mondo
14
13
Alberto Cavallari, La fabbrica del presente, ed.
Feltrinelli
Giuseppe Frigo, Guida al diritto 21.02.1998, p. 50
- 149 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
rischia di mutare altresì radicalmente la
sdegno, o lo sgranar d’occhi simulando
professione forense.
orrore, rappresentavano una “rottura” dei
Ritengo che sia utile, infine, iniziare ad
tempi e dei toni usuali che la generalità dei
interrogarsi sullo stato attuale del processo
cittadini utilizzava quotidianamente.
penale anche in relazione alle forme di
Più
comunicazione utilizzate dal difensore: è
televisiva, l’immaginifico avvocato spesso
evidente che la difesa nel nuovo processo
con la sua arringa riusciva a realizzare lo
si
“stupore
fonda
prevalentemente
non
più
semplicemente,
nell’epoca
retorico”
pre-
instillando
sull’arringa conclusiva ma soprattutto sulla
nell’ascoltatore gocce di meraviglia.
“cross - examination”, le tecniche di esame
Se si aggiunge che in tale epoca non si
e controesame dei testi.
riusciva ad avere notizia alcuna di omicidi
Ma anche in questo mutato contesto è assai
e violenze in tempo reale o comunque,
rilevante tentare di comprendere
certamente,
qual è lo stato attuale del linguaggio del
simultaneamente perfino i dettagli di
difensore e quali sono i percorsi da
centinaia di omicidi, storie, orrori e
intraprendere
l’arricchimento
per
non
si
conoscevano
l’affinamento
e
passioni, si comprende che allora il
tecniche
di
racconto forense “catturava” l’ascoltatore
di
comunicazione difensive.
anche in forza dell’insolito contenuto
Ed invero, l’avvocato, di fronte alla
narrativo.
miriade di mosaici d’interferenza che
Nell’attuale epoca post-televisiva, invece,
influenzano il mondo e quindi anche il
essendo mutata in modo omologante la
proprio specifico professionale, come potrà
percezione
mai “convincere” attraverso tecniche di
comunicazione tra le persone, si è anche
comunicazione
attenuata la differenza tra il linguaggio e la
forense
concepite
in
degli
avvenimenti
e
la
un’epoca pre-televisiva?
gestualità quotidiana del cittadino e la
In tale contesto pre- “massmediologico”,
oratoria ed il gesto dell’avvocato.
gli
modo
Dal Duemila in poi, è infatti doveroso
ispirandosi
immaginare un giovane avvocato penalista
principalmente a linguaggi dettati dai
che dopo essersi liberato di desueti modelli
tempi e modi di un quotidiano non virtuale
imitativi,
ma realistico, naturale, oggettivo.
decontestualizzati,
In tale contesto pre-televisivo, lo svolazzar
anche dal linguaggio e dalla gestualità
di una toga o l’improvviso urlo retorico di
mutuata dai “mezzobusti” televisivi: tale
uomini
completamente
comunicavano
differente,
in
- 150 -
falsi
perché
inizia
“recitati”
a
e
discostarsi
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
ricerca dovrà rinvenire, nel corso dello
e altri schermi di computer sono diventati
snodarsi
un modo quasi esclusivo per informarsi,
del
dell’arringa,
percorso
ed
per comunicare, per apprendere la realtà e
espressive dirompenti rispetto al rischio di
muoversi in essa. Come riuscire ad
omologazione che potrebbe, a volte,
ottenere ancora tutti gli effetti plateali, i
trasformare noi penalisti, e di riflesso gli
colpi di scena che costituivano la gloria dei
stessi P.M., in “mezzobusti forensi”.
vecchi principi del foro? Come creare lo
Se, al di là del paradosso, tutto ciò ha un
scandalo, la sorpresa, la commozione sotto
fondo
necessario
lo sguardo dei tribunali elettronici capaci
individuare quali possano essere i sentieri
di anticipare e di tornare indietro nel tempo
esplorativi da percorrere per tentare di
e nello spazio, davanti a una giustizia
iniziare uno studio complessivo al fine di
divenuta ora l’estremo esito tecnologico
sperimentare, con saggia prudenza, nuove
dell’impietoso
tecniche oratorie: non sarebbe eccessivo
rivoluzionario,
tentare di estrarre nuova linfa anche da una
la sua perfezione stessa?”.15
riflessione sul linguaggio della pubblicità e
Tra i mille possibili sentieri esplorativi per
della poesia, intese entrambe come sintesi
evitare il catastrofismo di Virilio, è
efficace
opportuno citare Umberto Eco che , sul
di
sorprese
narrativo
verità,
ed
semantiche
sarebbe
immediata
dell’uso
luce
terrore
tema
“Nel processo contemporaneo quando il
videotestimonianze
corpo del detenuto viene condotto davanti
televisive dei processi, ricordava che la
alla corte - scrive Paul Virilio - i
Chiesa, nella sua millenaria saggezza, ha
microscopi elettronici, gli spettrometri di
statuito che la Santa Messa, vista in
massa e i videografi a lettura laser lo
televisione, non vale a salvarsi l’anima …
elettronico.
in
un
implacabile
L’architettura
del
effetti
del
dell’immagine e della parola.
avvolgono
degli
più
fuorvianti
e
delle
delle
riprese
circo
Domenico Ciruzzi
teatro
Presidente della Camera Penale di Napoli
giudiziario diventa una sala di proiezione
cinematografica, poi un’aula video, e i
diversi avvocati attori della difesa perdono
ogni speranza di crearvi con i mezzi a loro
disposizione un effetto di realtà in grado di
soggiogare i giurati e il pubblico per i quali
i videoregistratori, il minitel, la televisione
15
- 151 -
Paul Virilio, La macchina che vede, ed. Immaginari
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Dott. Emanuele Esposito
Comunità ed esecuzione penale minorile
I modelli delle Comunità in quegli anni
Premesse storiche.
erano sostanzialmente rigidi, basti pensare
Prima di entrare nel corpo del lavoro che
ad es che molte di dette strutture erano
segue è fondamentale una premessa storica
ubicate in contesti molto decentrati e le
che individua nel concetto di Comunità
stesse
uno spazio protetto di elaborazione di
caratterizzate da interventi correzionali.
vissuti e comportamenti problematici, che
L’intuizione di Don Picchi col “Progetto
hanno escluso la persona dal sistema
Uomo”
sociale.
intervento, avviando l’azione di Comunità
Gli inizi degli anni 70 hanno registrato le
come sistema aperto che nella sua mission
prime esperienze comunitarie, nate per
riconosce l’autoreferenzialità della persona
fornire
ed
in carico in un quadro di relazioni
intervento per i soggetti tossicodipendenti.
complesse, spostandosi dalla dimensione
Dette Strutture comunitarie nascevano
esclusivamente
dalla
tossicodipendenza verso una visione della
strumenti
impellente
dell’ormai
di
trattamento
necessità
conclamata
a
monte
condizione
organizzazioni
apre
un
interne
nuovo
erano
scenario
patologica
di
della
di
stessa come espressione e costruzione
tossicodipendenza di giovani in quegli
sociale. E’ la proposta come sostiene il
anni, a cui la legge 22 dicembre 1975, n.
progetto della F.I.C.T. “di una pedagogia
685 aveva cercato di fornire i primi
del
strumenti normativi, che hanno avuto
opposto all’indifferenza, che invita ad
completezza con il T.U. 309/90
assumere la diversità dell’altro come
L’esperienza degli anni 70 pur in uno
valore, fonte e arricchimento reciproco,
slancio di generosità operativa, e tenendo
come spinta alla collaborazione autentica.”
rispetto
della
“differenza”
come
conto della complessità del problema ha
registrato dei limiti funzionali in rapporto
Il DPR 616/77 deistituzionalizzazione:
alle
dal centralismo assistenziale al welfare
strategie
di
intervento,
carenti
soprattutto di un’adeguata interconnessione
locale.
socio-sanitaria, situazione successivamente
sanata col T.U. 309/90.
- 152 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Gli anni 70 rappresentano la svolta delle
In questa nuova dinamica sociale nascono
politiche sociali che segnano il passaggio
e si sviluppano le prime esperienze di spazi
dal centralismo assistenziale al welfar
protetti
locale, ossia la presa in carico da parte dei
situazione di disagio, in alternativa alle
territori delle
funzioni socio-sanitarie,
soppresse Case di Rieducazione gestite dal
trasferite dallo Stato alle Regioni, in
Ministero della Giustizia che negli anni si
esecuzione del D.P.R. 616/77 decreto di
erano caratterizzate sempre più come
attuazione della legge 22 luglio 1975, n.
strutture ghettizzanti e parapenali (cfr in tal
382,art. 1
senso gli studi all’uopo condotti dal
Nel 1978 viene varata la legge n. 833 che
Criminologo Giovanni SENZANI ) ispirate
soppresse il sistema mutualistico ed istituì
ad una pedagogia correzionale di modello
il
lombrosiano.
Servizio
sanitario
nazionale,
con
residenziali
per
minori
in
decorrenza 1 luglio 1980, tale passaggio
La centralità di queste nuove esperienze
normativo volle tra l’altro segnare la
residenziali per minori era caratterizzata
necessità
aspetti
dal fornire al minore uno spazio protetto di
sanitari e sociali nei servizi rivolti alla
carattere familiare, in un quadro di
persona. I successivi trasferimenti di
interazioni
deleghe dalla Regioni agli Enti locali
familiare e il sistema sociale di riferimento,
hanno segnato la svolta dal punto di vista
per favorire il rientro del minore nel nucleo
della presa in carico di funzioni socio
di appartenenza. ( Erickson )
sanitarie
In quegli anni e nello specifico a cavallo
dell’integrazione
tra
in un’ottica di servizio
di
sistemiche
col
contesto
prossimità alla persona.
tra fine anni 70 e inizi 80 si sviluppa una
In questa dinamica funzionale si inserisce
tendenza statalista che svuotata di tante
il D.P.R. 616/77
che nel Capo III -
competenze amministrative, per quanto
Beneficenza pubblica agli artt. 22 e 23
riguarda la devianza minorile, concentra il
sancisce l’erogazione di interventi alla
proprio
persona in tal senso, individuando nel
giudiziaria fortemente istituzionalizzante
comma C dell’art. 23 gli interventi in
attraverso il ricorso a misure totalizzanti, in
favore
risposta
di
minorenni
soggetti
a
intervento
a
palese
con
una
politica
violazioni
comportamenti
minorili
ragazzi, rievocando il concetto di pena
della
competenza
amministrativa e civile.
come deterrente.
- 153 -
adottati
a
provvedimenti delle autorità giudiziarie
nell'ambito
criminali
e
dai
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
L’approccio criminologico dell’epoca e per
necessità esclusivamente di condizioni
certi
contestava
pedagogiche sul piano delle prevenzione
sostanzialmente che il sistema giudiziario
primaria, secondaria e terziaria. In effetti
adottato per gli adulti venisse applicato
secondo questo approccio ci si discosta da
anche per i minori senza alcuna deroga o
un modello biologico-comportamentale a
distinzione, suggerendo al contempo una
favore
strada di giustizia minorile di impronta
pedagogiche. Mead, in effetti con la sua
interazionista ( cfr Modelli di Giustizia di
teoria sull’interazionismo simbolico esalta
Walgrawe ), per un’approccio ecologico
l’interazione dinamica tra l’individuo e
allo studio della delinquenza minorile,
l’ambiente. Lo stesso Erickson, d’altronde
inquadrando tale fenomeno come elemento
già
disfunzionale del sistema sociale. Questo
dall’ortodossia freudiana, indicava agli
modello
non
Educatori una nuova via ossia quella della
interventista a favore di azioni mirate di
dimensione saldata tra aspetti intrapsichici
carattere preventivo ed inclusivo che eviti
e contesto relazionale degli adolescenti.
processi di esclusione e stigmatizzazione
Negli anni 80 e alla vigilia del D.P.R.
dei giovani. In effetti non si tratta di
448/88 sono importanti gli studi in merito
rinunciare alla pena, ma di dare ad essa un
condotti da Gaetano DE LEO e coll, i quali
significato
sviluppare
anch’essi puntano sull’approccio ecologico
l’autoreferenzialità del ragazzo in rapporto
allo studio del crimine differenziandosi
al comportamento messo in atto e dello
però dalla scuola genovese per una
stile di vita adottato.
rielaborazione dei comportamenti devianti
Gli
versi
ancora
attuale
privilegia
la
strada
per
studi
condotti
dalla
scuola
di
negli
anche
azioni
anni
psico-sociali
60,
all’interno
e
distaccandosi
delle
istituzioni
criminologica genovese negli anni 80 (cfr
totalizzanti, supportando gli elementi di
Bandini-Gatti-Traverso-Marugo)
recupero
individuano nell’approccio interazionista
interconnessione
di
realtà che ad ogni livello si muove intorno
G.H. Mead un valido modello di
attraverso
interventi
rappresentativi
di
della
intervento, esaltando le misure di diversion
al minore.
come azioni valide staccate però dal
Sempre negli anni 80 si sviluppa la
sistema penale. Infatti nella scale delle
cosiddetta tendenza di Penale-Sociale,
gerarchiche delle carriere criminali la
ossia un’azione protesa al trattamento
letteratura
la
extramurario dei minori ospiti di strutture
delinquenza minorile come condizione che
penitenziarie e tendenti essenzialmente alla
in
materia
individua
- 154 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
riduzione del circuito penale in un quadro
A fianco dei tradizionali Servizi della
di interazioni sistemiche col territorio. La
Giustizia Minorili trasformati sul piano
deistituzionalizzazione inizia ad acquisire
formale e dei contenuti in base agli
maggiore
espressione
obiettivi previsti dal nuovo codice di
operativa, riducendo l’area carceraria come
procedura penale a carico degli imputati
trattamento privilegiato ed esclusivo. (Cfr.
minorenni si affiancano nuove tipologie di
in tal senso gli studi condotti da Fadiga-
strutture
contenuto
ed
come
le
Comunità.
De Orsi- Palomba ed altri nelle riviste
“Esperienze di Giustizia Minorile”).
Organizzazione delle comunità.
L’entrata in vigore del D.P.R. 448/88 e del
relativo Decreto di esecuzione D.LVO
Per l'attuazione del decreto del Presidente
272/89 va ad innestarsi sul recepimento nel
della Repubblica 22 settembre 1988 n. 448,
nostro sistema normativo dei seguenti
i centri per la giustizia minorile stipulano
riferimenti Europei e Internazionali:
convenzioni con comunità pubbliche e
- Direttiva 2003/86/CE del Consiglio
private, associazioni e cooperative che
dell'Unione Europea del 22 settembre 2003
operano in campo adolescenziale e che
Direttiva
siano riconosciute o autorizzate dalla
relativa
al
diritto
al
ricongiungimento familiare
regione competente per territorio. Possono
- Convenzione europea sull'esercizio dei
altresì organizzare proprie comunità, anche
diritti dei minori. Adottata a Strasburgo il
in gestione mista con enti locali.
25 gennaio 1996, entrata in vigore il 1°
L'organizzazione
luglio 2000, ratificata con Legge del 20
comunità deve rispondere ai seguenti
marzo 2003, n. 77
criteri:
- Convenzione di New York sui diritti del
- organizzazione di tipo familiare, che
fanciullo del 20 novembre 1989, ratificata
preveda anche la presenza di minorenni
e resa esecutiva dall'Italia con Legge 27
non sottoposti a procedimento penale e
maggio 1991, n.176
capienza non superiore alle dieci unità, tale
- "Regole minime per l'amministrazione
da garantire, anche attraverso progetti
della giustizia minorile" ONU, New York
personalizzati, una conduzione e un clima
29 novembre 1985 – Regole di Pechino.
educativamente significativi;
e
la
gestione
delle
- utilizzazione di operatori professionali
delle diverse discipline;
Giustizia Minorile e Nuovi Servizi.
- 155 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
- collaborazione di tutte le istituzioni
potrebbe essere quella di agire interventi di
interessate e utilizzazione delle risorse del
diversion nei contesti di riferimento di tale
territorio.
tipologia d’utenza attraverso le collaudate
Operatori
dei
servizi
minorili
forme di educativa familiare e territoriale.
della
giustizia
Ciò a maggior ragione – per quei territori a
dell'amministrazione
possono essere distaccati presso comunità
maggior
indice
di
degrado
e
di
e strutture pubbliche o convenzionate per
inquinamento camorristico - dove tale
compiti di collaborazione interdisciplinare.
problematica è più forte e sentita per la
recrudescenza e l’allarme sociale che
Una
riflessione
sulla
comporta, situazione che evoca scenari
complessità
giuridica ed operativa dell’esecuzione
inquietanti
come
ad
esempio
penale minorile in Comunità
l’abbassamento dell’età imputabile. In tal
senso è importante il contributo suggerito
A proposito della misura di sicurezza del
Bandini-Gatti a proposito di misure di
Riformatorio Giudiziario il legislatore ha
prevenzione e misure di sicurezza:
previsto che essa venga eseguita nelle
“Il problema della criminalità minorile,
forme previste dall'art.22 del D.P.R.
come si presenta nel nostro tempo, non è
448/88:
nuovo
"Collocamento
in
comunità".
e
può
essere
affrontato
con
A parere dello scrivente il legislatore
strumenti diversi. Si tratta di applicare una
sostanzialmente non ha superato il concetto
pena giusta ai minorenni capaci di
stigmatizzante sotteso alla c.d. pericolosità
intendere e di volere, e di difendere la
sociale e non imputabilità, limitandosi solo
società dal pericolo portato da quei
alla differenza dell’esecuzione di tale
minorenni che -per immaturità o per
misura per i minori non imputabili. In
condizioni patologiche- non sono capaci di
effetti non cambia molto per tale categoria
intendere e di volere, quindi debbono
giuridica, specialmente se si pensa che
essere assolti, ma sono pericolosi. Questo è
prima dell’entrata in vigore del D.P.R.
il punto, non l'abbassamento dell'età
448/88, la misura del c.d. Riformatorio
imputabile. Cio pone la necessità di
Giudiziario veniva eseguita presso sezioni
apprestare misure di prevenzione.”
degli ex I.O.M. (Istituti di Osservazione
per Minorenni) ora Istituti Penali per
Superare il “carcero- centrismo”.
Minorenni con rischi di inquinamento
trattamentale. Una strategia di intervento
- 156 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Anche se il D.P.R. 448/88 ha esaltato la
considerazione della mancanza di un
residualità dell’intervento penitenziario,
Ordinamento
collocandolo come soluzione estrema, non
penale
a caso tra le varie misure cautelari c.d. a
compensato da disposizioni amministrative
scalare è collocata in ultimo,l’allarme
non sufficienti a coprire una serie di
sociale
carenze.
provocato
dai
fenomeni
di
specifico
minorile,
in
nell’esecuzione
qualche
modo
delinquenza giovanile punta i riflettori sul
carcere come garanzia di difesa della
Un’ipotesi di modello gestionale
comunità e azione di neutralizzazione in
una
commistione
aiuto-controllo-
Si intende di seguito riportare il modello
recupero. Non va certamente disconosciuta
esperenziale della Comunità Penale “Don
la complessità operativa degli Istituti
Peppino DIANA” di Napoli Colli Aminei.
Penali Minorili, ma è il caso di allargare gli
La Struttura ha adottato una scelta di
orizzonti anche sugli altri luoghi di
campo operativa basata su un modello di
esecuzione
Counseling Pedagogico,
penale
di
minorile
come
le
finalizzato
Comunità. E’ un debito di riconoscenza
protagonismo
dei
che dobbiamo a tale tipologia di servizio e
processi
cambiamento,
agli operatori che ivi spendono la loro
progetti
professionalità a favore dei minori. Non a
all’autoreferenziaità
caso
politiche
centrale del progetto educativo si innesta
giudiziarie individuano la misura del
sul concetto di completa esternalizzazione
Collocamento in Comunità tra quelle
di ogni forma di attività trattamentale, in
maggiormente
si
un complesso mosaico di interconnessioni
riconosce a tale tipologia di Servizio un
con le risorse del territorio, per evitare il
diverso significato dell’esecuzione penale
rischio del carcere mascherato o se si
minorile in un contesto meno ghettizzante
preferisce
e stigmatizzante. Esaltare però la centralità
considerazione delle esigenze di controllo
della Comunità non basta se non si coglie
sociale.
la complessità operativa delle
stesse
Scuola, formazione, tempo libero, sono
chiamate ad uno sforzo unico per cogliere
tutte attività agite all’esterno per avviare
gli obiettivi di inclusione dei minori. Va
una sperimentazione concreta per far
citato ad esempio il vuoto normativo su cui
maturare nella quotidianietà e preparare i
dette strutture devono comunque agire, in
ragazzi a un futuro di autonomia sociale.
nella
fase
attuale
erogate,
le
in
quanto
- 157 -
di
giovani
educativi
senza
sociale.
sbarre,
ospiti
al
nei
attraverso
tendenti
Il
nodo
pur
in
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Nello specifico e in considerazione della
alla criminalità organizzata e messi a
provenienza
dei
fortemente
inquinati
giovani
da
territori
disposizione dei territori.
dalla
cultura
In conclusione si chiude con l’auspicio di
camorristica sono state avviate una serie di
un
adeguato
riconoscimento
attività di pregante utilità sociale, in
strutture di esecuzione penale minorile, a
collaborazione con Associazioni antimafia
cui spesso si chiede tanto, giustamente, ma
come ad es “LIBERA”, favorendo la
a cui spesso si coglie il rischio di non
partecipazione dei ragazzi ad esperienze
riconoscere gli sforzi e la complessità
insieme ad altri coetanei sui beni confiscati
operativa.
Emanuele Esposito
Criminologo Clinico
Direttore C.P.A. - COMUNITA’ “Don Peppino DIANA”
di Napoli Colli Aminei
- 158 -
a
delle
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Dott.ssa Edoarda Ciarleglio
Dalla devianza alla criminalità.
Evoluzione di un disagio e prospettive d’intervento
Tracciare
percorra
Per criminalità, invece, s’intende ogni
l’evoluzione di situazioni a rischio fino al
attività umana che costituisce la violazione
manifestarsi di comportamenti devianti e
di quelle regole o leggi per le quali
criminali è un lavoro incerto sia per la
un’autorità costituita può prescrivere una
complessità del fenomeno che per la scarsa
pena.
prevedibilità dello sviluppo umano.
La violazione di norme sociali e culturali
Devianza e criminalità sono concetti affini
facilmente scivola nella trasgressione di
per il loro significato intrinseco che ha a
leggi e l’atto deviante finisce così per
che fare con la violazione o l’inosservanza
diventare un crimine ed essere punito. Il
di una regola in rapporto a un momento
salto è breve.
storico e ad uno specifico contesto sociale
Quando i termini devianza e criminalità
che etichetta come deviante o criminale
vengono accostati alle azioni di bambini e
l’azione di uno dei suoi membri.
adolescenti – minori, dunque – diventa più
A
un
una
primo
strada
sguardo,
che
devianza
e
complesso e maggiormente rischioso farne
criminalità sono metafora di un rifiuto da
uso.
parte
di
Quando, infatti, possiamo definire quello
sovvertire l’ambiente sociale in cui egli si
di un minore un comportamento deviante o
trova e allo stesso tempo dal quale si sente
addirittura criminale? quando possiamo
escluso o danneggiato.
infliggergli una pena? e che tipo di pena?
Da un punto di vista sociologico, infatti, la
Diverse, oggi, sono le logiche sottese agli
devianza indica un’infrazione di una norma
interventi
sociale, un comportamento non conforme
sanzionatoria che ha lo scopo di punire
ai modelli o alle aspettative di una
l’azione deviante, a quella psicosociale che
comunità; in sostanza, una violazione delle
mira
regole sociali, formali o informali, che
responsabilizzazione attraverso interventi
stabiliscono un criterio o uno standard per
psicologici, sociali ed educativi. Poi vi è
giudicare
una logica diversiva che cerca di evitare
dell’individuo;
un
tentativo
la condotta sociale di un
individuo.
ad
sui
minori,
avviare
un
da
quella
processo
di
l’ingresso precoce del minore nel sistema
penale, e una ripartiva che si occupa più
- 159 -
Diritto e Giustizia Minorile
dei
bisogni
della
Anno I, nn. 2 e 3-2012
della
Poiché questi compiti evolutivi interessano
problematica del minore autore del reato.
tutte le aree dello sviluppo e promuovono
Infine, la logica terapeutica che pone
continui cambiamenti, non è possibile
l’accento sull’eventuale psicopatologia che
tracciare una diagnosi chiara e definitiva.
spesso
dei
Più aspetti mutano, sia interni che esterni,
comportamenti devianti e criminali dei
per i quali ogni ragazzo in maniera
minori.
differente dovrà trovare un accettabile
Si tornerà a parlare di rischi e limiti degli
equilibrio. Innanzitutto avvengono delle
interventi sui minori.
trasformazioni nel corpo accompagnate
Dapprima è necessario chiarire questo
dalla costruzione di una nuova immagine
ultimo punto; e cioè quanto sia controverso
di sé alla quale contribuiscono le prime
parlare di psicopatologia in età evolutiva.
esperienze sessuali, fino alla definizione
Ricorrere a termini e espressioni quali
della propria identità di genere.
psicopatologia, malattia mentale, disturbo
Nel
psichico è un argomento delicato e
cambiamenti sul piano
rischioso soprattutto quando investe il
l’uscita
minore.
costruzione di nuovi legami e relazioni
Invero, la diagnosi e la valutazione in età
affettive
evolutiva sono problematiche, poiché di
abbandonare i valori di riferimento infantili
soggetti così giovani è difficile prevedere
e a farne propri altri, soprattutto quelli dei
con precisione lo sviluppo: la loro identità
nuovi gruppi nei quali s’inserisce.
ancora non è solida; le caratteristiche della
Tutta questa complessa trasformazione
personalità sono ancora malleabili e i
avvia un processo di individuazione e di
molteplici
dell’età
separazione all’interno della rete familiare
ulteriori
che porterà ad un nuovo assetto fisico,
si
osserva
compiti
adolescenziale
cambiamenti
vittima
all’origine
evolutivi
porteranno
fino
che
al
riassestamento
contempo,
dal
avvengono
guscio
spingono
ulteriori
interpersonale:
familiare
e
l’adolescente
la
ad
psichico e relazionale.
dell’intera personalità. A ciò si aggiunga
È evidente che molti possono essere gli
un’ondata di pulsioni e un accumulo di
esiti di una così articolata evoluzione e
aggressività,
e
altrettanti sono i rischi durante il cammino.
funzionale allo sviluppo, perché permette
Le difficoltà possono essere molteplici e
al giovane adolescente di separarsi dalla
venire espresse in forme svariate. Spesso si
protetta orbita familiare e di fare ingresso
manifestano con comportamenti di disagio,
nel sociale.
con
seppure
necessaria
- 160 -
atteggiamenti di
chiusura
o
di
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
irascibilità, altre volte si tratta di abbandoni
questa età è indubbiamente un momento
scolastici, altre ancora si concretizzano in
rischioso, ma non fa di essa una causa alla
problemi legati alle dipendenze, come ad
quale attribuire il fenomeno della devianza.
esempio l’abuso di sostanze stupefacenti o
Come abbiamo già visto, nemmeno può
di alcolici o disturbi dell’alimentazione.
considerarsi la devianza una mera malattia
Altre volte ancora i ragazzi si avviano
o una forma di disagio riconducibile
verso comportamenti a rischio per la
soltanto a dimensioni psicologiche o
proprio vita e effettuano atti devianti e di
temperamentali
sfida verso gli adulti e le regole sociali,
all’insorgere
di
conflitti
esprimendo una grossa incapacità ad
cambiamenti
di
ruolo
assumersi le responsabilità delle proprie
motivazioni sociali.
azioni.
E neppure possiamo incolpare l’attuale
L’acquisizione di responsabilità, che è
varietà e fragilità dei valori sociali, i
altro
cambiamenti
psicosociali
consiste nello svilupparsi delle capacità di
l’indebolimento
dei ruoli
prevedere e di riconoscere le conseguenze
l’instabilità
delle proprie azioni, indipendentemente
contemporanea. Le caratteristiche della
dalle proprie intenzioni, e di riparare i
società
danni commessi, assumendosi un impegno
contribuire ad intensificare il fenomeno
all’interno di un legame affettivo o sociale.
della devianza, spingendo gli adolescenti
È proprio l’assunzione di responsabilità
ad adottare comportamenti inadeguati,
che rileviamo scarsa nei giovani soggetti
contraddittori, sovversivi, senza limiti, ma
definiti devianti.
neppure esse, sole, sono all’origine della
Un panorama così vasto rende arduo
devianza e della criminalità.
distinguere i comportamenti che possono
Per farci un’idea della complessità del
essere
fenomeno
compito
dell’età
considerati
adolescenziale,
specifici
o
a
affettiva
attuale
difficoltà
morali,
e
a
a
nuove
attuali,
familiari
della
sicuramente
dobbiamo
legate
e
società
possono
necessariamente
dell’adolescenza e quelli più gravi che,
considerare tutte le dimensioni nelle quali
invece,
condizione
il ragazzo è inserito. Fondamentale è
psicopatologica e possono giustificare una
valutare il funzionamento familiare e le
diagnosi di disturbo di personalità negli
condizioni sociali ed economiche in cui
anni successivi. L’innegabile coincidenza
egli vive.
tra l’inizio dell’adolescenza e l’esordio di
Vi sono adolescenti, ad esempio, che
comportamenti a rischio dimostra che
commettono reati perché appartengono ad
indicano
una
- 161 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
una cultura deviante. Le loro motivazioni
costituzionali e temperamento, autostima,
sociali
quelle
instabilità emotiva, difficoltà nel controllo
psicologiche individuali; pertanto le loro
degli impulsi e relazioni con adulti e
trasgressioni
compagni s’intrecciano in un complicato
sono
preponderanti su
non
sono
propriamente
“antisociali”, rappresentando, piuttosto, la
quadro d’insieme.
via
Bisogna raggiungere una comprensione
per
l’inserimento
nel
gruppo
d’appartenenza.
complessiva
Qui la questione si complica ulteriormente.
contiene il minore e il suo contesto
Taluni comportamenti considerati devianti
familiare e sociale, considerando il suo
e antisociali dal sistema giuridico e sociale,
percorso evolutivo, la sua organizzazione
allo stesso tempo servono per accedere a
di personalità, le motivazioni del reato, il
un
norme
senso preciso che il gesto antisociale
completamento opposto, che è quello della
assume per il minore e per il suo contesto
criminalità.
di vita, nonchè i fattori di rischio rispetto
Allora, se da un lato devianza e criminalità
alle recidive e gli elementi di protezione
costituiscono
disponibili nell’ambiente.
sistema
di
valori
dei
e
di
problemi
sociali,
di
questo
Siffatta
squilibrio tra persone, regole e azioni,
coincide con una diagnosi, non comporta
dall’altro esse sono anche delle soluzioni
né una etichetta diagnostica, né un
necessarie all’inserimento sociale e quindi
immediato progetto psicoterapeutico; essa
al
dovrebbe condurre ad una presa in carico
dell’autostima
del
psicologica
che
normativi e interpersonali che creano
mantenimento
valutazione
scenario
non
singolo.
del minore, della sua famiglia e del suo
Come intervenire su un’abitudine che non
ambiente di sviluppo.
è solo individuale, ma si radica nei modelli
Non si tratta, quindi, di effettuare una
familiari e nella società? Come cambiare
diagnosi per distinguere tra normali azioni
uno stile di vita che origina in un modello
di devianza da punire e comportamenti
culturale deviante?
patologici da curare.
Innanzitutto è necessario analizzare la
Bisogna
combinazione
predisposizioni
problematiche evolutive che impediscono
problematiche
al minore di adattarsi alle regole sociali e
dell’età adolescenziale e la qualità delle
di assumersi la responsabilità del proprio
relazioni interpersonali e degli scambi
agire, e solo dopo porsi l’obiettivo di
individuali
educativi
tra
innate,
le
le
nell’infanzia.
Fattori
- 162 -
innanzitutto
valutare
le
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
modificare la rappresentazione dei bisogni
È proprio il definire un comportamento
e delle proprie capacità.
come deviante o il trattare il minore come
L’intervento psicologico deve favorire lo
un ragazzo a rischio a produrre la
sviluppo, fornendo sostegno al minore e al
stabilizzazione e la ripetizione di tali
suo contesto di crescita, affinché egli sia in
comportamenti, avviando una vera e
grado di acquisire un’identità sociale.
propria carriera deviante.
Pertanto, gli interventi non possono essere
Ma
applicati come dei protocolli standard, ma
intervenire su certi comportamenti anche in
devono essere progettati per ogni singola
un’ottica preventiva, lo è pure negare e non
situazione con programmi integrati che
porre attenzione su certe situazioni di
agiscono su più livelli e in rete, tenendo
rischio.
sempre presente che alcuni atti inspiegabili
Ciò che fa la differenza è il come lavorare
e
non
sui rischi e come intervenire; comprendere
comprendono e definiscono devianti o
la natura circolare del problema; rafforzare
criminali, sono comunicazione di un
le competenze e aiutare ad utilizzare le
malessere nel percorso evolutivo e un
risorse.
tentativo da parte del ragazzo di costruirsi
Bisogna insomma lavorare promuovendo
un’identità sociale.
ristrutturazioni a più livelli e seguendo i
In questi atti violenti e incontrollati è,
cambiamenti evolutivi, anche dei rischi,
dunque, nascosta una domanda di aiuto,
nel corso dell’intervento.
una richiesta non verbalizzata che aspetta
Pare, infatti, che i programmi d’intervento
risposta e contiene ancora la speranza di
più efficaci siano quelli che agiscono sul
trovare sostegno in qualcuno che si occupi
minore sin dall’infanzia, predisponendo
di lui; vi è la speranza di essere risarcito
allo stesso tempo cambiamenti nei diversi
per i danni subiti.
contesti di vita, col fine di favorire sia lo
Ma
irrazionali,
bisogna
che
fare
gli
adulti
attenzione.
Anche
se
è
pericoloso
individuare
e
strutturarsi dell’identità, sia l’inserimento
l’intervento può costituire un rischio.
sociale.
Spesso i comportamenti devianti sono
La semplice detenzione e gli interventi a
occasionali. Sarà il modo in cui essi
carattere
verranno affrontati dalla famiglia, dai
produrre un ulteriore effetto negativo sullo
gruppi di coetanei e dalla giustizia ad
sviluppo del minore e incrementano le
incidere sulla loro evoluzione.
recidive.
- 163 -
punitivo,
invece,
sembrano
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Per la complessità di tali fenomeni non
è un precursore in età evolutiva di
basta migliorare il sistema scolastico e
comportamenti
sensibilizzare quello giuridico; l’intervento
manifesteranno in adolescenza e in età
psicologico,
matura.
e
psicoterapeutico,
spesso
quello
che
si
fondamentali.
Infatti adulti con personalità antisociale,
Bisogna uscire dall’ottica del recupero,
autori di reati, intolleranti alle frustrazioni,
della rieducazione e del reinserimento e
impulsivi, incapaci di mantenere rapporti
dare attenzione a quello che il ragazzo
stabili, in adolescenza spesso sono stati
porta per iniziare con lui un percorso che
ragazzi irrequieti, privi di sensi di colpa,
gli permetta di mettere insieme i pezzi
incapaci a scuola, crudeli con gli animali e
della sua storia in modo coerente e di
violenti con i compagni.
iniziare a rappresentarsi un futuro diverso.
Perciò, di fronte a situazioni familiari a
Ciò significa offrire uno spazio di ascolto
rischio bisogna intervenire per evitare che i
nel quale il minore possa parlare il suo
disagi dovuti a deficit affettivi e relazionali
linguaggio e sperimentare una relazione di
evolvano
fiducia.
antisociale,
Un’ultima considerazione va fatta rispetto
situazioni di agio e di benessere ed
alla prevenzione della devianza.
intervenendo
Individuare
sono
anche
antisociali
indicatori di rischio
in senso psicopatologico o
innanzitutto
promuovendo
precocemente
attraverso
può
progetti psicologici ed educativi non
servire, ma va sempre considerato che è
soltanto sul minore, ma anche sulle
complesso approntare misure oggettive e
relazioni patologiche familiari.
definitive, poiché in età evolutiva non si
può sempre prevedere la direzione dello
sviluppo.
Ma è pur vero che il comportamento
violento non compare senza preavviso. Di
solito è preceduto da comportamenti simili
durante l’infanzia. Il bullismo, ad esempio,
- 164 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
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Edoarda Ciarleglio
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- 165 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Prof. Huang Feng
Il trattamento del minore nell’ordinamento cinese
La criminalità minorile è un problema di
criminalità minorile – promulgata nel 1999
enorme rilevanza in Cina. Secondo una
–, i procedimenti penali a carico degli
statistica
dall’Associazione
imputati minorenni sono retti dal principio
cinese per gli Studi sulla Criminalità dei
fondamentale in virtù del quale «la
Minori e dei Giovani, negli ultimi dieci
giustizia criminale deve tendere alla
anni i reati commessi dai minori e dai
rieducazione e porre la sanzione in una
giovani corrispondono a circa il 70% del
posizione
totale dei crimini violenti commessi su
direttive della rieducazione, persuasione e
tutto il territorio cinese, mentre i reati
protezione».
commessi dai minori di età compresa tra i
La soglia di imputabilità in Cina coincide
14 e i 18 anni hanno superato il 70% del
col raggiungimento del quattordicesimo
totale dei reati commessi dai giovani,
anno di età. Più precisamente, il Codice
occupando circa il 10% dei crimini
Penale
commessi in tutta la Cina. In dieci anni, dal
responsabilità penale in tre fasi: 1) una fase
1996 al 2006, il tasso di criminalità
in cui la responsabilità penale è esclusa: ad
minorile è aumentato dell’83%.
essa sono riconducibili coloro che al
In base alla definizione dell’art. 2 della
momento del fatto non hanno ancora
legge
minori,
compiuto il quattordicesimo anno di età; 2)
promulgata in Cina nel 1992, per minore
una fase in cui la responsabilità è relativa:
s’intende un cittadino che non abbia
ad essa sono riconducibili coloro che al
compiuto ancora i 18 anni di età.
momento del fatto hanno compiuto il
E’ stata la Corte Suprema cinese a fornire
quattordicesimo anno di età, ma non
nel 1995 la nozione di reato minorile,
ancora il sedicesimo. In tali ipotesi il reo
sancendo che esso si configura allorché il
può essere ritenuto responsabile soltanto di
fatto previsto dalla legge come reato sia
determinati
reati
commesso da un soggetto di età compresa
gravemente
l’ordine
tra i 14 e i 18 anni.
l’omicidio doloso, le lesioni personali
Come stabilito sia dalla citata legge sulla
dolose gravi, lo stupro, la rapina, il traffico
protezione dei minori del 1992 che dalla
di droga, l’incendio doloso, l’esplosione e
successiva legge sulla prevenzione della
l’avvelenamento); 3) una fase in cui la
effettuata
sulla
protezione
dei
- 166 -
accessoria,
cinese
attenendosi
suddivide
che
l’età
alle
della
minacciano
sociale
(quali
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
responsabilità è piena: ad essa sono
ha escluso definitivamente la possibilità,
riconducibili coloro che al momento del
prevista nel Codice penale del 1979, di
fatto hanno compiuto il sedicesimo anno di
applicare al condannato minore l’istituto
età.
della sospensione dell’esecuzione della
Con riguardo alle sanzioni applicabili al
pena capitale per due anni.
minore che delinque, il Codice Penale
Di estremo rilievo è, poi, la disposizione,
cinese detta talune
volte ad
frutto di una recente modifica (è stata
assicurare allo stesso un trattamento più
approvata infatti nel mese di marzo di
favorevole rispetto a quello dettato con
quest’anno), in virtù della quale è vietato,
riguardo all’imputato adulto. In primo
in ogni caso, applicare al minore di 18 anni
luogo, l’art. 17 c.p. sancisce l’applicabilità
l’istituto della recidiva.
di una pena di entità ridotta o attenuata nei
Ispirata dalla stessa ratio di protezione e
confronti dei rei di età inferiore ai diciotto
tutela dell’imputato minorenne, e volta a
anni. Nell’ottobre del 2010, la Corte
ridurre al massimo l’influenza negativa che
Suprema
fornito
l’inflizione di una sanzione penale può
un’interpretazione di tale disposizione
determinare sulla vita del minore, è la
elaborando
della
norma che ha fatto venir meno in capo ai
determinazione concreta della pena ed
soggetti di età inferiore ai diciotto anni
individuando i fattori da prendere in
l’obbligo di dichiarare ai sensi dell’art. 100
considerazione a tal uopo: in particolare,
c.p. i precedenti penali nel curriculum vitae
secondo i giudici cinesi la pena deve essere
da presentare al fine dell’esercizio del
ridotta
servizio militare e, in generale, per prestare
Popolare
in
norme
cinese
direttive
base
ad
ai
una
ha
fini
valutazione
complessiva che tenga conto, tra l’altro,
qualsiasi altro servizio o occupazione.
della capacità concreta d’intendere e di
Tra l’altro, di recente il legislatore cinese
volere e dell’età del minore, del fatto che
ha imposto alle Corti, ai Tribunali e alle
egli abbia commesso per la prima volta il
Procure di mantenere riservati i casellari
reato,
giudiziali dei soggetti che al momento
del
movente,
dell’eventuale
pentimento e della condotta di vita.
della commissione del fatto non avevano
Inoltre, l’art. 49 del Codice penale
compiuto ancora i 18 anni di età e che
proibisce di condannare con la pena di
siano stati condannati alla reclusione
morte
della
inferiore a cinque anni. Tali informazioni
commissione del reato non abbia compiuto
non possono essere fornite a nessuna
colui
che
al
momento
i 18 anni di età e, con la novella del 1997,
- 167 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
persona (fisica o giuridica), salvo che alle
Inoltre, le attività di indagine e la fase del
autorità giudiziarie competenti.
giudizio
Con riguardo agli aspetti processuali, al
investigatori, pubblici ministeri e giudici
fine di garantire pienamente i diritti dei
che abbiano conoscenze adeguate della
minori è stato inserito nel codice di
personalità e delle caratteristiche psichiche
procedura penale cinese un nuovo titolo
dei minori. Tale previsione risponde alla
dedicato al procedimento speciale relativo
stessa ratio ispiratrice dell’art. 45 della
ai giudizi promossi nei confronti di
legge sulla prevenzione della criminalità
soggetti di età inferiore agli anni diciotto,
minorile, in base alla quale il collegio che
in cui sono ribaditi i principi e le direttive
giudica imputati di età inferiore ai diciotto
previsti dalla Legge sulla Protezione dei
anni è costituito dalla Corte o dal Tribunale
Minori e dalla Legge sulla Prevenzione
ed è formato da soggetti portatori di
della Criminalità dei Minori; in aggiunta,
specifiche competenze in ordine alla psiche
sono stati introdotti nuovi istituti o
dei minori.
perfezionati istituti preesistenti.
Il Codice di Procedura Penale prevede che
Vale evidenziare che in Cina non esiste il
nei giudizi a carico dei minori l’organo di
tribunale per i minori ma, anche alla luce
pubblica sicurezza, la procura popolare e il
delle esperienze giuridiche di altri Stati -
giudice devono svolgere indagini sulla
tra cui l’Italia -, si sta cercando di dar vita
condotta di vita del reo, sulla sua
ad organi giudiziari specializzati cui
educazione e sulle cause che l’hanno
affidare la trattazione dei procedimenti a
spinto a commettere il reato. Nella prassi,
carico degli imputati minorenni. In base a
le attività d’indagine possono essere
dati ufficiali, può affermarsi che presso
portate avanti congiuntamente dall’accusa
molti tribunali cinesi sono già state
e dalla difesa oppure da un ente sociale
costituite tali sezioni specializzate di
delegato
giudizio.
disposizioni contenute nelle Direttive per
In base all’art. 266 c.p.p., modificato da
giudicare i minori emanate dalla Suprema
pochi mesi, l’autorità giudiziaria e l’organo
Corte del Popolo. Le emergenze istruttorie
di pubblica sicurezza devono assicurare
sono poi utilizzate dall’autorità giudiziaria
l’esercizio
processuali
per valutare la più idonea sanzione o il più
dell’imputato minore e l’assistenza legale
adeguato trattamento da applicare, che
in suo favore.
favoriscano la rieducazione, la persuasione
dei
diritti
devono
dal
essere
tribunale
e la protezione del minore.
- 168 -
condotte
in
base
da
alle
Diritto e Giustizia Minorile
Il
tutore
legale
Anno I, nn. 2 e 3-2012
dell’indagato
o
potrebbero
essere
pregiudicate
da
dell’imputato minore ha il diritto di essere
interrogatori condotti dagli organi di
informato
o
polizia o del pubblico ministero con le
dell’udienza a cui deve prender parte lo
modalità previste per gli adulti. Tale prassi
stesso, in modo da poter partecipare a tali
è stata di recente normativizzata in quanto
attività, ed ha il diritto di esercitare taluni
recepita dalla legge di modifica del Codice
poteri processuali in nome del proprio
di Procedura Penale.
assistito, tra cui il diritto di verificare e
Nel caso che l’indiziato o l’imputato
firmare il verbale del processo. Se il tutore
minore
legale ha un legittimo impedimento che gli
difensore, l’organo di sicurezza pubblica,
impedisce di essere presente in udienza o
la procura popolare o il tribunale (o la
all’interrogatorio, o se è complice del
Corte) hanno l’obbligo di avvisare l’organo
reato, i diritti sopraindicati competono alla
della assistenza giudiziaria, in modo che la
scuola, all’unità di lavoro o al quartiere a
difesa venga fornita gratuitamente. Al
cui appartiene l’indagato o l’imputato, o
momento di interrogare una minore donna,
all’organizzazione che si occupa della
deve essere presente anche un’operatrice
protezione dei minori.
dello stesso sesso.
Negli ultimi anni alcune procure cinesi
Il Codice di Procedura Penale pone dei
hanno iniziato a condurre l’interrogatorio
limiti
per i minori responsabili di reati con un
cautelare nei confronti di indiziati o
metodo
imputati minorenni, giacché non può
dell’interrogatorio
nuovo,
dall’assistenza
all’applicazione
nominato
della
alcun
custodia
essere sottoposto a privazione della libertà
qualificati”, selezionati tra persone inserite
personale prima della sentenza di condanna
in una lista di specialisti o volontari dediti
il
alla
pericolosità risultino attenuate e che scelga
dei
cosiddetti
abbia
“adulti
protezione
dei
caratterizzato
non
minori,
i
quali
soggetto
cui
alla
colpevolezza
supervisione
o
provengono dalle scuole, dai quartieri e
di
dalle organizzazioni che si occupano della
all’assistenza sociale.
protezione dei minori e sono pertanto
In ogni caso, prima di applicare la
portatori di specifiche competenze in
detenzione
ordine alle necessità psicofisiche dei
giudiziaria deve interrogare l’indiziato o
soggetti in età evolutiva. Trattasi di
l’imputato minore ed ascoltare il parere
modalità elaborate allo scopo di tutelare il
dell’avvocato. Se sottoposto a custodia
minore, la cui psiche e la cui personalità
cautelare, il minorenne deve comunque
- 169 -
sottoporsi
la
preventiva,
e
l’autorità
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
essere ristretto in sezioni degli istituti di
minorenne, è stato introdotto recentemente
pena separate rispetto a quelle in cui sono
nel codice di procedura penale cinese:
collocati i detenuti adulti.
trattasi della cosiddetta “archiviazione
Esigenze di tutela della personalità degli
condizionata. E’ un istituto che permette di
imputati
il
evitare che nei confronti del minorenne
legislatore cinese a vietare la pubblicità
venga esercitata l’azione penale; a tal uopo
delle udienze a carico degli stessi. Invero,
occorre
in passato tale divieto operava in modo
presupposti: (1) che il fatto rientri tra i reati
assoluto solo a tutela degli imputati di età
contro
compresa tra i 14 e i 16 anni, giacché nei
patrimonio
confronti dei minori di età compresa tra i
dell’amministrazione sociale; (2) che esso
16 e i 18 anni sussisteva una preclusione
costituisca un reato punibile con la pena
meramente relativa. Di recente il divieto
della reclusione inferiore a 1 anno; (3) che
assoluto ed inderogabile di pubblicità delle
l’imputato
udienze è stato esteso anche a tutela della
ravvedimento.
seconda categoria di soggetti. In ogni caso,
“archiviazione condizionata” può essere
con il consenso dell’imputato minore o del
così descritto: la procura ascolta i pareri
suo tutore legale possono essere presenti
dell’organo di sicurezza pubblica e della
alle udienze il rappresentante della scuola a
vittima e, conseguentemente, decide se
cui lo stesso appartiene e il rappresentante
concedere al minore la possibilità di
dell’organizzazione che si occupa della
accedere al beneficio de quo. Se la
protezione dei minori.
decisione
La
minorenni
sulla
portato
i
ricorrano
diritti
personali,
o
contro
minore
presa
i
seguenti
contro
il
l’ordine
mostri un sincero
Il
procedimento
è
sfavorevole
di
al
minorenne, costui e il suo tutore legale
criminalità dei minori impedisce alla
hanno facoltà di proporre ricorso; se,
stampa, alle televisioni e a tutti i mass-
invece, è favorevole, ha inizio un periodo
media di rivelare il nome o la residenza
di prova non inferiore a 6 mesi e non
dell’imputato minore, di mostrarne la
superiore a 1 anno. In tale periodo di prova
fotografia e, in generale, di pubblicare
l’imputato minore ha degli obblighi: (1)
qualsiasi materiale da cui si possono
deve rispettare le disposizioni normative e
desumere le sue generalità.
sottoporsi alla supervisione dei soggetti
importante
prevenzione
che
della
Un
legge
hanno
di
all’uopo designati; (2) deve riferire in
processuale”,
ordine alle attività svolte conformemente
previsto esclusivamente in favore del reo
alle direttive disposte dall’organo di prova;
“decriminalizzazione
istituto
- 170 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
(3) deve richiedere il permesso per lasciare
in
la città o il comune dove ha residenza
dell’archiviazione condizionata, la procura,
oppure per trasferirsi altrove; (4) deve
trascorso il periodo di prova, archivia
accettare la correzione e l’educazione
definitivamente il procedimento penale.
disposta dall’organo di prova. La decisione
In conclusione, la criminalità dei minori
di “archiviazione condizionata” è revocata
rappresenta un problema sociale molto
(o cancellata), con conseguente esercizio
complesso, la cui soluzione non dipende
dell’azione penale, qualora l’imputato, nel
solamente dalle scelte degli enti
corso del periodo di prova, commetta un
governativi e delle autorità giudiziarie, ma
nuovo reato, violi gli obblighi previsti
esige la partecipazione dell’intera
dall’organo di prova o commetta delle
collettività, delle associazioni popolari,
contravvenzioni di polizia aggravate. La
delle scuole, dei quartieri e dei villaggi,
revoca è disposta anche quando dopo la
affinché tramite tale attività di prevenzione
concessione
siano eliminati i fattori atti a generano la
dell’archiviazione
condizionata viene alla luce un altro reato
rilievo
alcuna
causa
di
criminalità minorile.
precedentemente commesso. Se non viene
Huang Feng
Visiting Professor - Dipartimento di Giurisprudenza della Seconda Università degli Studi di Napoli
Direttore dell’Istituto di Diritto Penale Internazionale
Professore Ordinario di Diritto Penale - College for Criminal Law Science of Beijing Normal University
Vice Presidente dell’Associazione dei Professori di Diritto Penale Internazionale - Sez. Cinese
- 171 -
revoca
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Avv. Francesco Foggia
L’ampiezza dei poteri d’ufficio del Giudice di Appello
1. Natura e disciplina del giudizio
strumento per il perseguimento di finalità
minorile di appello.
educative,
asservito
a
concezioni
paternalistiche della giustizia2: la deriva
pedagogico – correzionalistica che ne
Formalmente può ritenersi corretto definire
deriverebbe, avrebbe come unico risultato
il rito penale minorile come un giudizio
quello di smarrire il compito istituzionale
che ispira la propria disciplina alle norme
del processo penale, il quale non altro è
del rito ordinario ma che si modella sulla
che quello di valutare la fondatezza
specificità della condizione del minore
dell’ipotesi accusatoria in tutti i suoi
imputato in ragione della finalità educativa
elementi, in funzione della formulazione di
immanente al sistema della giustizia
un giudizio di responsabilità nei confronti
minorile: in questo senso, il D.P.R. n.
dell’imputato minorenne3.
448/88 regolamenta un processo non
Intanto, poi, tale compito interpretativo si
speciale, bensì “specializzato” rispetto alla
fa arduo, in quanto la specialità del rito
necessità di osservare e di considerare, sin
dalla
fase
di
accertamento
minorile impone di accordarne la disciplina
della
specifica alle norme ed ai principi propri
responsabilità penale, la personalità del
del
minore1. Tale natura mista del modello
processo
ordinario,
lasciando
all’interprete e all’operatore la risoluzione
processuale, senza dubbio necessaria e
di problemi di coordinamento che sovente
pregevole, comporta per l’interprete uno
si presentano nel raccordo tra i principi
sforzo ermeneutico costante affinché non si
ceda alla tentazione di far divenire il
processo
penale,
da
2
Cfr. COVELLI M., Manuale di legislazione, cit., p. 73.
Nello stesso senso anche PANSIERI C., Aspetti
deontologici del ruolo del Giudice, del Pubblico
Ministero, del Difensore e del Perito nel processo penale
minorile, in FORZA A. – MICHIELIN P. – SERGIO G.
(a cura di), Difendere, valutare e giudicare il minore,
Giuffré 2001, pag. 284 ss., la quale evidenzia come un
trasbordamento delle competenze di tutti i soggetti
processuali verso finalità pedagogiche non solo snaturi la
funzione dei singoli ruoli, ma determina risultati tutt’altro
che positivi riguardo ad un corretto rapporto con i minore
ed i suoi diritti.
3
Cfr. GIOSTRA G., Adeguamento del processo minorile
alle garanzie del contraddittorio e del giusto processo, in
L. DE CATALDO NEUBURGER (a cura di), Processo
penale minorile: aggiornare il sistema, Cedam, 2004, p.
40 ss.).
luogo
dell’accertamento della responsabilità, lo
1
È stato efficacemente osservato che il modello cui si
ispira il D.P.R. n. 448/98 si fonda sul principio di
“educazione nella responsabilità”, nel quale, cioè, le
esigenze educative immanenti al sistema della giustizia
minorile si fondono con le garanzie giuridiche del sistema
di giustizia penale (COVELLI M., Manuale di
legislazione penale minorile, Satura, 2006, p. 72 ss.): in
tal senso, l’attenzione alla personalità dell’autore del
reato, che nel rito per i maggiorenni avviene nella fase
esecutiva, è anticipata alla fase processuale, attuandosi
con gli strumenti previsti dall’art. 9 D.P.R. n. 448/88.
- 172 -
Diritto e Giustizia Minorile
ispiratori
dei
due
Anno I, nn. 2 e 3-2012
modelli:
l’esposta
legislatore,
il
soggetto
maggiormente
difficoltà pervade, invero, la disciplina del
qualificato ad interpretare la dualità della
rito di appello, la cui regolamentazione
natura e del fine del rito minorile in
fondamentale è da rinvenire nel codice di
appello, nonché della complessità della
procedura penale, integrando, però, i
relativa disciplina processuale5.
precetti ivi rinvenuti con quegli strumenti
Quanto alla finalità del giudizio minorile di
previsti per il rito minorile di primo grado
appello, questa non differisce punto dalla
che siano compatibili anche con la fase di
finalità dell’appello ordinario, secondo le
appello. Indubbiamente, infatti, il giudizio
intenzioni
di appello, quale giudizio di merito di
delegante all’art. 3 della Legge n. 81/1987:
secondo grado, non può essere orbo delle
la necessità di un giudizio di secondo
specificità e degli strumenti propri del rito
grado nel sistema di giustizia minorile
di primo grado, pena il tradimento dei fini
trova, peraltro, fonte normativa nelle
e della specialità ontologica del sistema di
Regole Minime di Pechino del 1985,
giustizia minorile, in cui si ascrive. D’altra
nonché nella Convenzione di New York
parte, la necessità del coordinamento delle
sui Diritti del Fanciullo, che attribuiscono
due discipline è imposta dallo stesso art. 35
all’imputato
D.P.R. n. 448/88, nonché dall’art. 598
responsabile di un reato, il diritto di
c.p.p., laddove lo stesso dispone che “in
ricorrere dinanzi ad un autorità giudiziaria
grado di appello si osservano, in quanto
superiore. Il rito previsto dal legislatore
applicabili, le disposizioni relative al
5
previsto dagli articoli seguenti”4. La
consapevolezza da parte del legislatore
della specificità del rito che ne risulta, si
riflette sulla scelta di affidare la cognizione
tale
giudizio
ad
una
dal
minorenne
legislatore
riconosciuto
Cfr. MACRILLO’ A., FILOCAMO F., MUSSINI G.,
TRIPICCIONE D., Il processo penale minorile, Maggioli
2009, p. 238. Anche in giurisprudenza si sostiene la
necessità di una specializzazione del giudice: cfr. Cass.
pen., Sez. V, 16 settembre 2008 n. 38481, in Guida al
Diritto – Famiglia e minori, 2008, n. 11, p. 60, nella quale
la Suprema Corte afferma che il sistema giudiziario
minorile “vede comunque una magistratura togata
“specializzata”
in
ragione
della
particolare
professionalità, acquisita sia attraverso corsi di
formazione e di aggiornamento, sia favorendo
l’esperienza giudiziaria di settore”, cosicché “sia la
specifica professionalità dei magistrati togati, sia la
particolare
formazione
dei
collegi
giudicanti,
caratterizzano nel senso della specializzazione il sistema
giudiziario minorile”; in senso contrario, non può non
ricordarsi l’ordinanza del 27 ottobre 2003, n. 330,
pronunciata dalla Corte Costituzionale, nella quale si è
ritenuto che ““la specializzazione del giudice minorile …
è assicurata dalla struttura complessiva di tale organo
giudiziario, qualificato dall’apporto degli esperti laici”: in
questo senso, dunque, si ritiene che la specializzazione
del giudicante è assicurata dalla particolare composizione
dell’organo e non dalla preparazione culturale dei singoli
componenti.
giudizio di primo grado, salvo quanto
di
espresse
sezione
specializzata della Corte di Appello, la
quale, per competenza e professionalità
acquisite, rappresenta, nell’intenzione del
4
Cfr. SPANGHER G., sub art. 35, in CHIAVARIO M. (a
cura di), Commento al nuovo codice di procedura penale,
in Leggi collegate: il processo minorile, Utet 1989-94, p.
387.
- 173 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
italiano si configura, in uno con il rito di
Ai fini dell’indagine circa il potere del
appello per i maggiorenni, come revisio
giudice di appello di disporre anche
prioris istantiae, in quanto rimedio “a
d’ufficio il proscioglimento dell’imputato
critica libera” che trova il suo unico limite
minorenne per irrilevanza del fatto o per
nelle domande e nelle eccezioni formulate
perdono giudiziale, non può prescindersi
nel primo grado di giudizio, fatta salva
da una veloce analisi di detti istituti
l’ammissibilità delle prove sopravvenute o
premiali: come già rilevato, infatti, gli
non conosciute in primo grado per ragioni
strumenti propri del diritto penale minorile
non imputabili alle parti interessate6.
intanto possono fare ingresso anche nel
Nella riferita lacunosità della disciplina del
grado di appello in quanto non siano
grado di appello all’interno del sistema di
incompatibili con la struttura e con le
giustizia
finalità del rito.
penale
senz’altro
minorile,
rappresenta
un’interessante
nodo
Entrambi gli istituti in questione, invero, si
interpretativo la compatibilità di alcuni
fondano su un accertamento, condotto ictu
strumenti propri del giudice di primo grado
oculi,
alla struttura del rito di appello; in tal
preliminare, in merito alla responsabilità
senso, è certo opportuna l’analisi tesa a
dell’imputato per l’addebito formulato a
vagliare l’ampiezza dei poteri d’ufficio del
suo carico: in assenza di un giudizio
giudice di secondo grado, con particolare
prognostico che risolva in senso positivo il
riferimento, dunque, all’applicabilità al
problema della colpevolezza dell’imputato,
giudizio
istituti
infatti, non potrebbero trovare ingresso gli
indulgenziali previsti dal rito per i minori
istituti premiali qui in trattazione, in quanto
(irrilevanza del fatto e perdono giudiziale),
il
della dichiarazione di immaturità ai fini del
pronunciare sentenza di proscioglimento ex
proscioglimento, nonché del beneficio
art. 129 c.p.p. o, comunque, procedere al
della messa alla prova.
dibattimento
per
approfondita
attenzione
l’ascrivibilità
2. Concedibilità d’ufficio degli istituti
all’imputato
dell’ipotesi
accusatoria.
premiali in appello.
Entrambi gli istituti si fondano, poi, su
di
appello
degli
già
giudice
nel
corso
dovrebbe
dell’udienza
immediatamente
vagliare
con
più
ragioni di politica criminale specialpreventiva, nel senso che si fondano
6
sull’opinione per cui è preferibile una
In questo senso, MACRILLO’ A., Il processo penale
minorile, cit., p. 237, RICCIO G. – SPANGHER G., La
procedura penale, Edizioni Scientifiche Italiane, 2002, p.
696.
veloce uscita del minore dal circuito
- 174 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
processuale penale e, ancor più, un
dei descritti istituti premiali: la funzione
allontanamento dall’ambiente carcerario
deflattiva propria degli istituti in parola
dello
renderebbe
stesso,
laddove
le
risultanze
inidonea,
infatti,
la
loro
processuali portino ad un giudizio sulla
applicazione in un momento in cui il
personalità dell’imputato sostanzialmente
minore è già stato coinvolto nella dinamica
non connotato da particolare gravità sotto
processuale e, addirittura, già ritenuto
il profilo della pericolosità sociale. I due
responsabile in primo grado degli addebiti
istituti si differenziano per il dato che
contro lo stesso formulati9. Sul punto è
l’irrilevanza può essere pronunciata anche
stato anche opinato che, qualora il giudice
in fase di indagini preliminari e per il fatto
dell’appello rilevasse che non sono stati
che non comporta la redazione della
esaminati dal giudice del dibattimento o
scheda
casellario
dell’udienza preliminare quegli aspetti
giudiziale7: i presupposti applicativi sono
della personalità del minore che avrebbero
simili e si fondano sulla commissione di un
potuto condurre ad una pronuncia di
fatto reato che non generi un particolare
proscioglimento ex art. 32, questi avrebbe
allarme sociale, nonché su una personalità
la facoltà, qualora ne ricorrano gli estremi,
dell’imputato che consenta di esprimere un
di rilevare la nullità a regime intermedio
giudizio prognostico favorevole circa la
che affetta la sentenza e rinviare gli atti al
futura condotta dello stesso8.
giudice che procedeva, ai sensi dell’art.
Parte della dottrina e della giurisprudenza
604 comma 4 c.p.p.10.
ritengono che non sia possibile per il
Quanto alla possibilità del giudice di
giudice di appello l’indagine ex officio
appello di pronunciare il proscioglimento
sulla sussistenza dei presupposti applicativi
dell’imputato per irrilevanza del fatto, non
informativa
per
il
manca, invece, chi non abbia scorto tale
7
Cfr. COVELLI M., Manuale di legislazione, cit., p. 256.
8
Circa la non particolare gravità del fatto di reato
commesso dal minore imputato, si può dire che tale
locuzione trova oggettivazione nel senso di “tenuità del
fatto” nella previsione di cui all’art. 27 D.P.R. n. 448/88 e
nella previsione di un limite edittale di pena, nel caso
previsto dall’art. 32. Quanto al giudizio sulla personalità
del minore, l’art. 27 richiede per la pronuncia di
irrilevanza che il comportamento sia “occasionale”,
mentre l’art. 32 prevede come condizione del perdono
giudiziale che il minore sia incensurato, che fruisca del
perdono per la prima volta, e che non sia stato dichiarato
delinquente abituale o professionale. Da segnalare che,
rispetto all’originario testo dell’art. 32, è oggi previsto,
per interpolazione operata dalla Corte costituzionale, che
l’imputato debba prestare il proprio consenso alla
pronuncia di non luogo a procedere nei casi di
definizione anticipata del giudizio per applicazione dei
citati istituti premiali.
possibilità, specialmente a seguito della
sentenza
n.
149/2003
della
Corte
costituzionale che ha dichiarato illegittima
la limitazione della pronuncia ex art. 27
9
Cfr. SPANGHER G., sub art. 35, cit., p. 389..
Cfr. LATTANZI G. - LUPO E., Codice di procedura
penale. Rassegna di giurisprudenza e dottrina, Giuffré,
2008, IX, p. 843; vd. anche PULVIRENTI A., Il giudizio
e le impugnazioni, in PENNISI A. (a cura di), La
Giustizia penale minorile: formazione, devianza, diritto e
processo, Giuffré, 2004, p. 368 ss.; conforme, Cass. pen.,
Sez. IV, 26 febbraio 1997.
10
- 175 -
Diritto e Giustizia Minorile
unicamente
alla
preliminare11;
Anno I, nn. 2 e 3-2012
fase
anche
dell’udienza
una
limiterebbe la cognizione del giudice in
certa
appello,
fa,
infatti,
da
contraltare
giurisprudenza di merito appare propensa
l’estensione dei poteri del giudice in
alla
funzione
pronuncia
d’ufficio
del
di
controllo
rispetto
proscioglimento per irrilevanza del fatto in
all’ammissibilità dell’ipotesi accusatoria14.
qualsiasi stato e grado del giudizio, in
Vero è che nel nostro ordinamento deve
quanto la stessa sarebbe assimilabile alle
ritenersi che il modo di affermazione del
sentenze di proscioglimento ex art. 129
principio di verità nel processo penale
c.p.p.12. La soluzione interpretativa, invero,
trova la sua più compiuta forma di
appare convincente in certi limiti. Non
espressione nel contraddittorio tra le parti
può, infatti, non considerarsi che gli istituti
processuali, in omaggio ad una concezione
dell’irrilevanza del fatto e del perdono
che privilegia l’etica del metodo all’etica
giudiziale costituiscono, per sistematica
del
codicistica, cause di estinzione del reato13,
dell’applicazione del principio del favor
la cui declaratoria deve essere operata dal
rei, nonché in linea con l’impostazione
giudice che ne scorga i presupposti di
culturale che tende a non aggravare
applicabilità,
in
“qualunque
stato
e
risultato;
l’esperienza
tuttavia,
processuale
in
ragione
dell’imputato
grado”, ai sensi dell’art. 129 c.p.p.. Stante,
minorenne, si possono ritenere sussistente
dunque, la possibilità per il giudice di
in capo al giudice dell’appello, limitati
operare la declaratoria immediata delle
poteri ufficiosi, tesi a riconoscere la
cause di non punibilità, non sembra che lo
sussistenza dei presupposti in funzione
stesso possa vedersi preclusa la possibilità
dell’applicazione degli istituti premiali de
di pronunciarsi in modo analogo all’esito
quo loquitur. D’altra parte non può negarsi
del dibattimento in appello. Al limite
che
costituito dal principio devolutivo, che
riconosce al giudice degli spazi istruttori ex
l’impianto
del
codice
Vassalli
officio, in funzione complementare (o
11
PALERMO FABRIS E. – PRESUTTI A., Diritto e
procedura penale minorile, Giuffré, 2011, p. 673; in senso
favorevole alla rilevabilità di ufficio del giudice di
appello della irrilevanza del fatto, CESARI C., sub art.
27, in GIOSTRA G. (a cura di), Il processo penale
minorile, Giuffré, 2009, p. 331.
12
In questo senso, Corte di Appello di Cagliari, Sez.
Minorenni, riportata da CESARI C., sub art. 27, cit. p.
331.
13
Parte della dottrina non condivide l’inclusione
dell’istituto del perdono giudiziale tra le cause di
estinzione del reato, ritenendo che il perdono giudiziale
non estingue il reato come fatto previsto dalla legge
penale: tali posizioni sono ben riassunte in COVELLI M.,
Manuale di legislazione, cit., p. 249-250.
meglio: supplementare), rispetto all’attività
delle parti15.
14
Cfr. Corte Cost. 26 marzo 1993, n. 111.
Sul punto, si rinvia a CARACENI L., Poteri d’ufficio
in materia probatoria e imparzialità del giudice penale,
Giuffré, 2007. Invero, anche nel processo di appello
ordinario non mancano poteri istruttori che il giudice può
attivare d’ufficio: si pensi alla possibilità di immediata
declaratoria di cause di non punibilità ex art. 129 c.p.p.,
alla rilevabilità di ufficio delle nullità assolute e a regime
15
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Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
Sembra, allora, di poter riconoscere al
capacità di decidere, in modo consapevole,
giudice
di
come orientare il proprio comportamento
per
tra opposte scelte di valore16: peraltro, la
perdono
sanzione penale intanto potrà avere una
giudiziale, qualora ne vengano accertati i
funzione correttiva e risocializzante, in
presupposti, anche d’ufficio e in assenza di
quanto
una sollecitazione delle parti in tale senso.
comprendeva, all’epoca della realizzazione
dell’appello
pronunciare
il
irrilevanza del
la
possibilità
proscioglimento
fatto o
per
il
suo
destinatario
ben
della condotta sub processo, il senso dei
3.
Possibilità
del
propri comportamenti.
proscioglimento
Dunque, attesa la riferita presunzione
dell’imputato per non imputabilità.
assoluta di non imputabilità per il minore
Circa
l’imputabilità
soggetto
degli anni quattordici, prevista dall’art. 97
minorenne, invero, la dottrina è più incline
c.p., non possono esserci dubbi circa il
a riferire al giudice di appello maggiori
potere del giudice di appello di disporre
poteri istruttori attivabili d’ufficio. Al fine
anche di ufficio accertamenti tesi a
di tracciare con un maggior grado di
confermare l’età del minorenne imputato,
precisione i confini dei poteri in questione,
anche nel caso in cui tali accertamenti non
può essere utile individuare la soglia di
erano stati compiuti nel corso del primo
imputabilità del minorenne: allo scopo
grado di giudizio. L’obbligatorietà della
soccorrono le previsioni degli artt. 97 e 98
pronuncia di proscioglimento in questo
del codice penale, i quali considerano
caso, è perentoriamente stabilita dall’art.
presuntivamente non imputabile il minore
26 D.P.R. 448/88, stabilendo la sua
infraquattordicenne, mentre per il minore
cogenza “in ogni stato e grado”17.
infradiciottenne,
un
Più interessante è, invece, l’indagine circa i
giudizio di maturità la possibilità di
limiti dei poteri officiosi del giudice di
considerare
appello
lo
del
condizionano
stesso
ad
imputabile.
Il
fondamento dell’indagine in questione
sul
dell’imputato
riposa sull’idea che non può rimproverarsi
16
giudizio
con
età
di
immaturità
superiore
ai
Cfr. FIANDACA E. – MUSCO E., Diritto Penale,
Giappichelli, 2002, 289; in tal senso anche MORO A.C.,
Manuale di diritto minorile, Zanichelli, 2002, p. 483, il
quale ritiene che la capacità su cui si radica l'imputabilità
esige non solo un accertamento della capacità del minore
di rendersi conto della significanza antisociale dell'atto
che pone in essere ma anche la capacità di valutarne le
conseguenze indirizzando la sua volontà in una direzione
scelta con raziocinio e non sulla base di incontrollabili
impulsi sostanzialmente infantili.
17
Cfr. GIOSTRA G., Il processo penale, cit. p. 498.
la violazione di un precetto penale ad un
soggetto che ancora non ha maturato la
intermedio, ex art. 178 e 179 c.p.p., all’applicabilità di
ufficio della sospensione condizionale della pena, della
non menzione o di una o più circostanze attenunati, ex
art. 597 comma 5.
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Diritto e Giustizia Minorile
quattordici
anni,
Anno I, nn. 2 e 3-2012
ancora
riconoscere in capo al giudice di appello la
maggiorenne, ai fini della valutazione di
facoltà di indagare, anche d’ufficio, sulla
imputabilità dello stesso. Sul punto, l’art.
capacità
98 c.p. condiziona la non imputabilità del
dell’imputato infradiciottenne, ai fini del
minore al giudizio circa la capacità di
giudizio di imputabilità: in tal senso milita
intendere
stesso:
l’ampiezza di previsione dell’art. 9 D.P.R.
l’indagine su tali elementi si mostra
n. 448/88 che impone al giudice tout court
tutt’altro che agevole, dato che deve
e, dunque, anche a quello di appello,
coinvolgere la valutazione di un complesso
l’obbligatorietà di effettuare rilievi sulla
di dati, quali le capacità, i sentimenti, le
personalità del minore. In effetti al giudice
inclinazioni, lo sviluppo intellettivo, la
di appello non si può ritenere preclusa una
forza di carattere, la capacità di intendere
pronuncia
certi valori etici, l’attitudine a distinguere il
immaturità, se non altro in ragione della
bene dal male, il lecito dall’illecito18: il
portata dell’art. 129 c.p.p., che consente
tutto in rapporto alla specifica natura del
una conclusione del giudizio con formula
reato contestato19. Al fine della verifica
di proscioglimento in ogni stato e grado del
sulla maturità dell’imputato minorenne,
giudizio 21.
atteso che nel vigente sistema processuale
Tuttavia,
non sono previste prove rituali e vige il
dell’ampiezza dei poteri istruttori del
principio del libero convincimento, il
giudicante
giudice non è tenuto a disporre una
considerarsi condivisibile l’orientamento
apposita perizia, potendo ricavare gli
espresso anche dalla Corte di Cassazione22,
elementi
necessari
sulla
volto a ritenere che un tale potere di
maturità
del
del
indagine sia riferibile al giudice di appello
procedimento, nonché dal comportamento
unicamente quando il giudice di primo
processuale
e
grado abbia completamente pretermesso
dell’imputato,
rapportati
e
di
ma
non
volere
al
minore
dello
giudizio
dagli
atti
extraprocessuale
al
fatto
di
intendere
di
a
di
e
di
proscioglimento
maggior
secondo
volere
per
specificazione
grado,
può
qualunque valutazione circa la capacità del
20
contestato .
minore di intendere e di volere; qualora,
Anche in questo caso, comunque, al di là
21
di alcune pronunce negative, si tende a
In questo senso, COVELLI M., Manuale di
legislazione, cit., p. 198; nello stesso senso, PALERMO
FABRIS E. – PRESUTTI A., Diritto e procedura, cit.
Giuffré, 2011, p. 668.
22
Cfr. Cass., SS.UU., 26 gennaio 1985, n. in Cass. Pen.,
1985, p. 1333 ss.; nello stesso senso cfr. anche PEPINO
L., sub art. 35, in CHIAVARIO M. (a cura di), Il
processo minorile, cit., p. 498.
18
In questi termini, Cass. pen., 10 novembre 1987, in
Riv. pen., 1988, p. 1015.
19
Cfr. Cass. pen., 28 settembre 1989, in Riv. pen., 1990,
p. 781.
20
Cfr. Cass. pen., 19 gennaio 2011, n. 1498.
- 178 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
invece, tale valutazione sia stata svolta in
l’effetto
primo grado, il principio del favor minoris
comportamento extra-processuale, peraltro
deve arretrare rispetto al limite vigente per
non
il grado di appello improntato alla regola
dell’imputazione,
del tantum devolutum quantum appellatur,
unicamente un giudizio sulla personalità
essendo
del
dunque,
in
questo
caso,
premiale
inerente
minore:
deriva
i
fatti
avente
la
da
un
oggetto
ad
valutazione
oggetto
positiva
subordinato alla richiesta delle parti la
attribuita all’esito della prova, produce un
possibilità del giudice di operare un nuovo
disinteresse
vaglio circa la possibilità di ritenere il
l’imputato, non ritenendo che lo stesso
minore imputabile ai fini della legge
necessiti dell’espiazione di una pena in
penale. Tale opinione sembra coniugare in
funzione rieducativa23.
modo ragionevole la specificità delle
Nel silenzio della legge, si confrontano
regole
che
varie teorie circa la possibilità del giudice
impongono una maggiore attenzione alla
di appello di disporre la cd. probation24.
personalità
la
Un orientamento abbastanza seguito in
caratteristica del rimedio dell’appello,
passato, tendeva a vedere l’istituto della
improntato al principio devolutivo.
messa
del
processo
del
minorile,
minorenne,
e
alla
dello
prova
Stato
come
nel
un
punire
istituto
deflattivo del processo, la cui ratio era
4. L’applicazione della cd. probation al
quella di evitare al minore il contatto con
giudizio di appello.
gli organi della giustizia penale, allorché lo
stesso si fosse dimostrato in grado di
L’istituto della messa alla prova presenta
organizzare la propria esistenza senza
alcune peculiarità rispetto agli altri istituti
ricadere nell’illecito: è chiaro che, intesa in
premiali propri del processo minorile:
questo
l’effetto
estintivo
consegue
del
reato,
subordinatamente
infatti,
23
una volontà del minore di improntare la
propria vita a valori di rettitudine e
solidarietà, nonché una capacità dello
di
penalmente
non
ricadere
illecite.
La
in
la
messa
alla
prova
È evidente che presupposto della messa alla prova è
comunque un giudizio di responsabilità dell’imputato
riguardo al fatto di cui all’imputazione, pur nei limiti di
un mero fumus commissi delicti: tuttavia, in caso di
prosecuzione del processo per esito negativo della prova
non è escluso che il giudizio possa concludersi con
l’assoluzione dell’imputato.
24
Di probation parlano espressamente le Regole di
Pechino all’art. 11, il quale ultimo testualmente dispone
“Dovrebbe essere considerata l'opportunità, ove possibile,
di trattare i casi dei giovani che delinquono senza
ricorrere al processo formale”: non è ammessa,
comunque, nel nostro ordinamento la possibilità di
disporre la probativo in fase di indagini preliminari (cd.
probation di polizia), ma unicamente la probation
giudiziale, nelle forme previste dagli artt. 27 e 28 D.P.R.
448/1988 ovvero all’art. 163 c.p.p..
all’esito
favorevole della prova, dalla quale emerga
stesso
senso,
condotte
peculiarità
dell’istituto sta, dunque, nel fatto che
- 179 -
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
tradirebbe il suo fine se disposta in appello,
diverso
quando ormai il contatto del minore
maggiormente
imputato con il sistema della giustizia
valoriali sottese al sistema di giustizia
penale è già avvenuto25. In realtà, sembra
minorile.
maggiormente conforme ai principi propri
dell’istituto premiale d’ufficio in grado di
della giustizia minorile, un approccio più
appello, resta chiaramente subordinato al
favorevole
dell’istituto
rispetto del principio devolutivo, sicché il
anche in appello. Basti, infatti, riflettere sul
giudice di appello potrà disporre la messa
dato che il processo minorile deve avere
alla prova, anche d’ufficio, qualora il
sempre attenzione alla personalità del
giudice di primo grado non abbia attuato
minore: una personalità, quest’ultima, in
alcuna valutazione sulla personalità del
continua evoluzione, in linea con il
minore che consentisse
processo di maturazione e di crescita del
dell’istituto premiale; viceversa, in caso di
sistema valoriale del fanciullo. Se si parte
valutazione negativa operata dal giudice di
dunque da questa premessa, non si può non
primo grado circa l’applicazione della
considerare che la messa alla prova
probation, il giudice di appello potrà
potrebbe essere utilizzata proficuamente
disporla unicamente nel caso di specifica
anche per la prima volta in grado di
impugnazione sul punto.
all’applicazione
del
processo,
conforme
La
possibilità
in
senso
alle
opzioni
di
adozione
l’applicazione
appello e d’ufficio, qualora l’osservazione
della
personalità
del
minore
dia
la
5. I poteri istruttori del Giudice di
possibilità al giudice di secondo grado di
appello
formulare
informatori del diritto minorile.
un
giudizio
prognostico
nella
cornice
dei
principi
favorevole rispetto ad un cambiamento
dell’indole del minore imputato. Non osta
Il riconoscimento di poteri più o meno
a tale soluzione il dato che il minore sia già
vasti in capo giudice di appello e la
venuto a contatto con il sistema della
soluzione al problema dell’estensione di
giustizia penale: la ratio dell’istituto, in
tali poteri, atteso il silenzio delle norme
questo senso, non dovrebbe considerarsi
che regolano il processo penale minorile,
unicamente deflattiva, quanto più che altro
deve
quella di consentire l’approdo ad un esito
guardando ai principi costituzionali ed ai
essere
ricercata
dall’interprete
principi che informano la materia del
25
diritto penale minorile, primi tra tutti i
Cfr. DI PAOLO, Riflessioni in tema di “probation”
minorile, in Cass. pen., 1991, p. 2871; in giurisprudenza
cfr. Cass. pen. Sez. I, 30 marzo 1990, in Giust. Pen.,
1990, fasc. 3, p. 664.
principi
- 180 -
di
sussidiarietà,
adeguatezza
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
applicativa e minima offensività: tali criteri
indirizzare il giudizio verso un esito che
cardine
l’indagine
possa considerarsi effettivamente congruo,
ermeneutica in funzione ricostruttiva di un
in senso special-preventivo, rispetto alla
processo penale che abbia, certo, ad
personalità dell’imputato.
oggetto la responsabilità dell’imputato in
Deve,
ordine ad un fatto reato, ma con la
configurabilità anche in capo al giudice di
specificità consistente nell’attenzione alla
appello di poteri istruttori che consentano
personalità del minore. Se, dunque, non
di applicare le norme penali nel senso della
deve esser perso di vista tale obiettivo, non
minore offensività possibile: gli istituti
può non tenersi conto del fatto che il
peculiari del giudizio minorile cui si è
minore ha per antonomasia una personalità
accennato nel presente lavoro (irrilevanza
in evoluzione, e che lo stesso non si ispira
del
ad un sistema valoriale ancora stabile e
imputabilità, messa alla prova) non devono
sedimentato,
sperimenta
essere letti quali strumenti deflattivi del
modelli, perlopiù mutuati dalla realtà che
processo, la cui utilità si riduce o si annulla
lo circonda, nel tentativo di costruire,
allorché il processo penale sia già arrivato
attraverso continue scelte, il proprio ego.
ad uno stadio avanzato; né i poteri in
In
argomento
devono
ragione,
ma
guidare
piuttosto
dunque,
del
carattere
dunque,
fatto,
incoraggiarsi
perdono
possono
la
giudiziale,
ritenersi
non
dominio
essenzialmente “fluido” della personalità
esclusivo del giudice di primo grado, quasi
del minore, non può intendersi preclusa al
a ritenere il giudizio sulla personalità da
giudice penale minorile una continua
quest’ultimo formulato come cristallizzato
indagine sulla personalità dell’imputato,
e perfettamente valevole anche nei gradi di
nei limiti e per i fini che, ovviamente,
giudizio
interessano il processo penale26; l’indagine
mutevole personalità del minore imputato.
in questione, infatti, ha la funzione di
Viceversa, il recupero di poteri istruttori
successivi,
a
dispetto
della
anche in capo al giudice dell’appello
26
consente una maggiore duttilità di giudizio,
L’attenzione alla personalità del minore e alla sua
evoluzione deve trovare spazio, si badi, esclusivamente
nei limiti in cui ciò possa interessare l’indagine sulla
responsabilità penale e sull’opportunità dell’irrogazione
della sanzione penale, nonché della sua quantificazione: il
processo penale minorile, infatti, deve evitare
assolutamente pericolose derive pedagogiche e non deve
veder snaturare la propria fisionomia e la propria
funzione. Compatibilmente con tale obiettivo, tuttavia, la
specialità del processo minorile impone l’utilizzo proprio
ed adeguato degli strumenti tipici del processo per i
minori, coniugandoli ad un’esigenza sempre viva di
vagliare la personalità dell’imputato minorenne,
considerandone la naturale crescita e l’evoluzione.
in accordo al processo di crescita del
minore ed alla acquisizione da parte dello
stesso di un sistema di valori e di
comportamenti
che
si
informano
a
maggiore stabilità e coerenza: l’esperienza
processuale,
- 181 -
infatti,
può
caratterizzare
Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
anche una fase piuttosto lunga della
processuali, in quanto il rischio di non
crescita individuale, soprattutto se si tiene
interpretare adeguatamente la personalità
conto che nell’età della fanciullezza e
del minore e, dunque, di non comprendere
dell’adolescenza
della
appieno la ragione dei comportamenti dello
modelli
stesso deve essere più ridotto possibile,
continuo
anche e non da ultimo con lo scopo di
personalità
e
comportamentali
i
la
mutamenti
scelta
sono
dei
in
divenire.
attribuire all’imputato una pena che possa
L’indagine su tali caratteri non può essere
essere effettivamente congrua, adeguata e
affidata, dunque, unicamente al senso di
non desocializzante.
serietà e all’etica professionale delle parti
Francesco Foggia
Avvocato Foro di Napoli
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I PROVVEDIMENTI
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Anno I, nn. 2 e 3-2012
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Diritto e Giustizia Minorile
Anno I, nn. 2 e 3-2012
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Anno I, nn. 2 e 3-2012
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