L'avvalimento come modalità di
partecipazione alla gara tra principio di
massima partecipazione e rispetto dei
requisiti previsti dalla lex specialis di gara
Avv. Mattia Casati
Milano, 26 novembre 2014
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STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DISCIPLINA DELL’AVVALIMENTO
Le fonti
Art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006 (il Codice dei
Contratti Pubblici o, per brevità, il Codice).
Art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 (il Regolamento di
attuazione del Codice dei Contratti Pubblici o, per
brevità, il Regolamento).
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LA DISCIPLINA DELL’AVVALIMENTO
L’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici
La struttura di fondo dell’avvalimento
Un operatore economico può soddisfare la richiesta
relativa al possesso dei requisiti di carattere
economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero
di attestazione della certificazione SOA avvalendosi
dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione
SOA di altro soggetto.
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LA DISCIPLINA DELL’AVVALIMENTO
Funzione e portata
• L’avvalimento è istituto di portata ampia e generale a cui ogni
operatore economico può farvi ricorso per accedere al mercato delle
commesse pubbliche.
• La ratio della disciplina dell’avvalimento, di matrice prettamente
comunitaria, “é quella di allargare la platea dei potenziali
concorrenti nelle gare di appalto consentendo la partecipazione
anche a soggetti che, privi delle risorse per eseguire determinate
prestazioni, ne diventano in tal modo titolari in via provvisoria
relativamente al contratto in gara mediante una sorta di "prestito"
delle stesse da parte dell'impresa ausiliaria” (cfr. Cons. Stato Sez.
V, 12 novembre 2013, n. 5384).
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LA DISCIPLINA DELL’AVVALIMENTO
L’ampliamento della possibilità di utilizzo
dell’avvalimento
Rispetto all’originaria formulazione dell’art. 49 del Codice, oggi la portata
dell’istituto può dirsi molto più ampia.
Abrogazione dell’art. 49, comma
7 ad opera del Terzo Correttivo
(D. Lgs. 152/2008)
Corte di Giustizia, Europea 10
ottobre 2013, n. C-94/12 (art. 49,
comma 6, del Codice)
Il bando di gara può prevedere che, in relazione
alla natura o all'importo dell'appalto, le imprese
partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti
economici o dei requisiti tecnici, ovvero che
l'avvalimento possa integrare un preesistente
requisito tecnico o economico già posseduto
dall'impresa avvalente in misura o percentuale
indicata nel bando stesso.
Gli art. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva
2004/18/CE, letti in combinato disposto con
l'art. 44, par. 2, della medesima direttiva,
devono essere interpretati nel senso che ostano
ad una disposizione nazionale (art. 49, comma
6, Codice) di vietare, in via generale,
l’avvalimento per una stessa categoria di
qualificazione, delle capacità di più imprese.
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LA DISCIPLINA DELL’AVVALIMENTO
E le recenti limitazioni
Art. 49, comma 6, del Codice
Art. 49, comma 1-bis, del Codice
Art. 21 della Legge n. 161/2014
È ammesso l'avvalimento di più imprese
ausiliarie, fermo restando, per i lavori, il
divieto di utilizzo frazionato per il
concorrente
dei
singoli
requisiti
economico-finanziari
e
tecnicoorganizzativi di cui all'articolo 40,
comma 3, lettera b), che hanno
consentito il rilascio dell'attestazione in
quella categoria
Art. 34, comma 2, D.L. 133/2014:
Il comma 1 non è applicabile al requisito
dell'iscrizione all'Albo Nazionale dei
Gestori
Ambientali
di
cui
all'articolo 212 del decreto legislativo 3
aprile 2006, n. 152.
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LA DISCIPLINA DELL’AVVALIMENTO
L’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici
Stazione appaltante
Documenti art. 49, comma 2
Dichiarazione Impegno
Operatore economico
Contratto
Ausiliario
Dichiarazione Impegno
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LA DISCIPLINA DELL’AVVALIMENTO
Documentazione per l’utilizzo dell’avvalimento (1)
Art. 49, comma 2, Codice Contratti Pubblici
Indicazione
dei
requisiti oggetto di
avvalimento
e
dell'impresa ausiliaria
Dichiarazione
ausiliaria di possesso
dei requisiti generali
art. 38 Codice e
possesso dei requisiti
tecnici e delle risorse
oggetto
di
avvalimento
Dichiarazione
concorrente
di
possesso dei requisisti
dell’art. 38 del Codice
Dichiarazione
ausiliaria con cui si
obbliga
verso
il
concorrente e verso
la
stazione
appaltante a mettere
a disposizione per
tutta
la
durata
dell'appalto le risorse
necessarie di cui è
carente il concorrente
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LA DISCIPLINA DELL’AVVALIMENTO
Documentazione per l’utilizzo dell’avvalimento (2)
Art. 49, comma 2, Codice Contratti Pubblici
Dichiarazione
ausiliaria
con cui
questa attesta che
non partecipa alla
gara in proprio o
associata
o
consorziata
Originale o
autentica
contratto
avvalimento
copia
del
di
In
caso
di
appartenenza
dell’ausiliaria
e
dell’ausiliata
al
medesimo
gruppo,
Dichiarazione
ausiliaria attestante il
legame giuridico ed
economico esistente
nel gruppo
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LA DISCIPLINA DELL’AVVALIMENTO
L’art. 88 del Regolamento di attuazione del Codice dei
Contratti Pubblici
Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f),
del Codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente
Le risorse e i
mezzi prestati
in modo
determinato e
specifico
La durata
Ogni altro utile
elemento ai fini
dell'avvalimento
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La dichiarazione di impegno (1)
La dichiarazione di impegno è un atto fondamentale
DEVE
CONTENERE
L’impegno a mettere
a disposizione il
requisito mancante
La specifica indicazione
dei mezzi e risorse messi a
disposizione.
NON
è
sufficiente riprodurre il
testo dell’art. 49 del
Codice
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La dichiarazione di impegno (2)
La dichiarazione di impegno è
PROMESSA UNILATERALE E NEGOZIO GIURIDICO CON OBBLIGAZIONI A
CARICO DEL SOLO PROPONENTE A NORMA DELL’ART. 1333 COD. CIV.
e
NON PUO’ ESSERE SOSTITUITA O DESUMIBILE DAL CONTRATTO DI
AVVALIMENTO
in quanto è l’atto che consente di generare la responsabilità solidale a carico
dell’ausiliaria, secondo il modello di rapporti delineato dall’art. 49.
L’impresa ausiliaria diventa così titolare passivo di un’obbligazione accessoria
dipendente rispetto a quella principale del concorrente, obbligazione che si
perfeziona con l'aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le
sorti.
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LA DISCIPLINA DELL’AVVALIMENTO
Il contratto tra ausiliaria e ausiliata
È un contratto nominato ma atipico
che deve avere tutti i caratteri propri
di ogni contratto
Deve avere oggetto determinato e
quindi devono essere indicati
specificamente i mezzi e gli
strumenti che l’ausiliaria presta
all’ausiliata
Deve essere espressa in modo chiaro
ed inequivocabile la volontà
dell’ausiliaria
di
mettere
a
disposizione i mezzi e gli strumenti
oggetto del contrato
Deve essere indicata la natura
dell’impegno assunto dall’ausiliaria
Può anche essere gratuito
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Tipi di contratti di avvalimento
Affitto di ramo d’azienda
Fornitura
Contratti di garanzia
Locazione di singoli mezzi
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LA DISCIPLINA DELL’AVVALIMENTO
Una peculiare clausola dei contratti di avvalimento (1)
Sempre più di frequente si rinviene nei contratti di avvalimento la seguente
clausola:
Il rappresentante legale dell'impresa ausiliaria o un suo delegato tecnico
potrà preventivamente verificare le gare e i capitolati d'appalto prima di
consentire l'avvalimento e potrà negarlo a suo insindacabile giudizio. In
caso di effettiva aggiudicazione dell'appalto, l'impresa ausiliaria potrà
verificare e monitorare costantemente l'avanzamento dei lavori, la
regolarità dell'esecuzione degli stessi ed avrà diritto a visionare tutti gli atti
tecnici ed amministrativi relativi come, a titolo esemplificativo, ma non
esaustivo: comunicazioni di stipula contratti ed atti di sottomissione, verbali
di consegna sospensione e ripresa S.A.L., perizie di varianti, collaudi e
verbali di regolare esecuzione ed inoltre la facoltà di procedere, anche a
mezzo di proprio delegato, ad accedere sui luoghi degli stessi.
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LA DISCIPLINA DELL’AVVALIMENTO
Una peculiare clausola dei contratti di avvalimento (2)
Secondo parte della giurisprudenza
Tale clausola non pare rendere incerto o meramente potestativa
l'esecuzione del contratto di avvalimento. Si tratta infatti della
previsione di un potere di controllo da parte del concedente i beni
oggetto di avvalimento sul loro uso e sugli obblighi contrattuali
che giustificano l'avvalimento, che si giustifica con il fatto che i
beni del concedente vengono utilizzati nell'ambito di contratti
collegati rispetto ai quali il contratto di avvalimento è servente e
che ne condizionano l'efficacia e la validità (cfr. TAR Lombardia,
Sez. III, 2241/2014).
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L’AVVALIMENTO FRAZIONATO NEI LAVORI
Nuovo art. 49, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006:
E' ammesso l'avvalimento di piu' imprese ausiliarie, fermo
restando, per i lavori, il divieto di utilizzo frazionato per il
concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnicoorganizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno
consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria
La formulazione è in linea
con i principi sulla possibilità
di
frazionamento
dell’avvalimento?
Consiglio di Stato sez. V 28/4/2014 n. 2200,
ha stabilito che dopo la sentenza della Corte
di giustizia UE, 10 ottobre 2013, n. C-94/12,
e le prime applicazioni da parte di questo
Consiglio deve ritenersi definitivamente
superata
la
tesi
che
vieta
l'uso
dell'avvalimento per conseguire il cosiddetto
cumulo parziale dei requisiti.
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LA DISCIPLINA DELL’AVVALIMENTO
L’avvalimento a cascata
Non può essere ammesso alla gara il concorrente carente di un
requisito che ricorra all’avvalimento indicando un’ausiliaria a sua
volta carente del medesimo requisito.
Non è infatti ammissibile l'avvalimento cd. a cascata, poiché solo il
concorrente può attingere i requisiti occorrenti per la
partecipazione alla gara tramite l'avvalimento; inoltre, non
opererebbe la responsabilità solidale dell'ausiliaro di secondo
livello
nei
confronti
della
stazione
appaltante, garanzia indefettibile per la buona esecuzione
dell'appalto (cfr. Cons. Stato Sez. III, 07 marzo 2014, n. 1072)
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LA DISCIPLINA DELL’AVVALIMENTO
I casi di avvalimento di garanzia (1)
Con l’avvalimento di garanzia, l’ausiliaria mette in campo la
propria solidità economica e finanziaria a servizio
dell'aggiudicataria ausiliata.
Si tratta, nei casi più frequenti, dei casi di avvalimento del fatturato
e del capitale sociale.
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LA DISCIPLINA DELL’AVVALIMENTO
I casi di avvalimento di garanzia (2)
Proprio per la sua peculiare funzione di estensione della base
patrimoniale della responsabilità da esecuzione dell'appalto,
l'avvalimento di garanzia può spiegare la sua funzione di
assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con
solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento
contrattuale, solo se rende palese la concreta disponibilità
attuale di risorse e dotazioni aziendali di cui si dà mandato
all'ausiliata di avvalersi (Cons. St., sez. III, 18.4.2011, n.
2344; cfr. anche, nello stesso senso, Cons. St., sez. V,
6.8.2012, n. 4510).
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LA DISCIPLINA DELL’AVVALIMENTO
L’avvalimento delle certificazioni (1)
La giurisprudenza ammette in genere la possibilità di ricorrere
all’avvalimento della certificazioni (di qualità, ambientali, di responsabilità
sociale) sul presupposto che tali atti valorizzano elementi di eccellenza
dell'organizzazione complessiva e quindi sono da considerare requisiti di
partecipazione tecnico professionali (Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre
2013, n. 6125).
Non potendo esserci avvalimento senza «messa a disposizione», anche in
tali casi detto requisito deve essere rispettato. In genere occorre «mettere a
disposizione» l'intero complesso aziendale del soggetto ausiliario, essendo
il relativo certificato inerente ad un determinato sistema aziendale e
preordinato a garantire un elevato livello di esecuzione del rapporto
contrattuale (Cons. Stato Sez. III, 7 aprile 2014, n. 1636).
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LA DISCIPLINA DELL’AVVALIMENTO
L’avvalimento delle certificazioni (2)
Secondo Cons. Stato Sez. III, 25 febbraio 2014, n. 887,
le certificazioni ineriscono invece a profili strettamente
soggettivi e, di conseguenza, non sono suscettibili di
avvalimento
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LA DISCIPLINA DELL’AVVALIMENTO
L’avvalimento dell’esperienza pregressa
Nelle gare d'appalto il ricorso all'avvalimento, avente ad oggetto
l'esperienza pregressa, è legittimo, atteso che la disciplina
dell'art. 49 del d.lgs. 163/2006 non pone alcuna limitazione, se non
per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui
agli artt. 38 e 39 dello stesso Codice (Cons. Stato Sez. III, 25
febbraio 2014, n. 895)
Occorre tuttavia che sia fornita seria e precisa contezza dei requisiti
della pregressa esperienza e della capacità economiche che son
messe a disposizione (Cons. Stato Sez. III, 3 settembre 2013, n.
4386)
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STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI