AGGREGAZIONI NELLA
PARTECIPAZIONE E NELLA
CONDUZIONE DELLE PROCEDURE DI
GARA
Una soluzione ispirata ai principi di
concorrenza e di economicità
Avv. Maria Cristina Colombo
Partner Studio Legale Galbiati, Sacchi e Associati
Milano
MADEexpo, 19 ottobre 2012
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STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
AGGREGAZIONE NELLA
PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE
DI GARA
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FORME DI AGGREGAZIONE NEL CODICE
• Consorzi stabili: art. 36 del D. Lgs. n. 163/2006;
• Consorzi ordinari: art. 2602 Cod. Civ. e art. 37 del D. Lgs. n.
163/2006;
• Raggruppamenti temporanei d’imprese: art. 37 del D. Lgs.
n. 163/2006;
• Gruppi europei di interesse economico: D. Lgs. n. 240/1991 e
art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006;
• Avvalimento: artt. 49 e 50 del D. Lgs. n. 163/2006;
• Reti di impresa: art. 3, commi 4 ter ss. del D. L. n. 5/2009.
Ratio: garantire la massima partecipazione degli operatori
economici alle procedure di gara.
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I CONSORZI STABILI: ART. 36 DEL CODICE
• numero di consorziati: non meno di tre;
• finalità: operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici;
• durata: non meno di cinque anni;
• caratteristica: struttura d’impresa comune;
• «il rapporto che lega tra loro le consorziate è un rapporto di tipo
organico, sicché l'unico soggetto interlocutore dell'amministrazione
appaltante è il consorzio che assume la veste di parte del contratto con
la relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le
responsabilità, alla stregua di una qualunque società di capitali.
L'elemento specifico che contraddistingue il consorzio stabile dalle altre
forme di consorzio risiede, per l'appunto nella attribuita idoneità
individuale» (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2012, n. 4225).
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I CONSORZI ORDINARI: ART. 37 DEL CODICE
• finalità: operare in modo congiunto nell’ambito di un determinato
appalto;
• disciplina applicabile: quella prevista per i R.T.I.;
• differenza con i R.T.I.: «non sussiste un rapporto di mandato tra le
consorziate per la partecipazione alle gare, poiché è il contratto
costitutivo del consorzio che costituisce il vincolo, né il consorzio
partecipa per una o più consorziate ma per tutte le imprese che lo
costituiscono; analogamente alla relativa disciplina codicistica, è
sancito il regime della responsabilità solidale. (cfr. AVCP, delibera 13
dicembre 2006 n. 114);
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I R.T.I.: ART. 37 DEL CODICE
• È un’unione di soggetti distinti;
• finalità: operare in modo congiunto nell’ambito di un determinato appalto;
• i R.T.I. non costituiscono un soggetto autonomo rispetto agli operatori che lo
compongono. La stazione appaltante interloquisce con l’operatore al quale è
stato fornito mandato collettivo speciale;
• Si distinguono R.T.I verticali e R.T.I. orizzontali a seconda che vi sia o
meno diversificazione tra le competenze apportate dalla mandataria rispetto
alle mandanti;
• i concorrenti devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente
alla quota di partecipazione al R.T.I., ciò in quanto «deve sussistere come
requisito di ammissione alla gara, una perfetta coincidenza tra quota di
lavori (o parte del servizio/fornitura) eseguita dal singolo operatore
economico e quota di effettiva partecipazione al R.T.I.» (cfr. Cons. Stato,
Sez. V, 8 settembre 2012, n. 5120);
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L’AVVALIMENTO: ARTT. 49 E 50 DEL CODICE
• forma di aggregazione di requisiti speciali, volta a consentire la
partecipazione alla gara;
• può esservi avvalimento nella singola gara e avvalimento stabile,
finalizzato all ’ ottenimento di un ’ attestazione di qualificazione.
Quest’ultimo sarà operativo, ai sensi dell’art. 357, comma 24, del
D.P.R. n. 207/2010, dal 5 dicembre 2012 (prima 8 giugno 2012, poi il
termine è stato prorogato di 180 gg. dal D. L. n. 73/2012, convertito
nella L. n. 119/2012);
• Non è ammesso l’avvalimento dei requisiti soggettivi (art. 38 del
Codice);
• l’AVCP ritiene che non sia possibile l’avvalimento della certificazione
di qualità. Ciò in quanto quest’ultima, rappresentando un traguardo di
un percorso che vede impegnata l’intera struttura aziendale, rappresenta
un requisito connotato da un’implicita soggettività (AVCP, determina 1
agosto 2012, n. 2);
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STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
(segue) L’AVVALIMENTO: ARTT. 49 E 50 DEL
CODICE
• l’AVCP nega il ricorso all’avvalimento anche per il requisito di
idoneità professionale, trattandosi di un requisito connotato da un
elevato tasso di soggettività (AVCP, determina 1 agosto 2012, n. 2);
• La giurisprudenza però consente l’avvalimento del requisito relativo
all ’ iscrizione dell ’ impresa all ’ Albo Nazionale dei Gestori
Ambientali (cfr. TAR Toscana, Sez. I, 12 settembre 2012, n. 794);
• Come precisato dall’AVCP, in tema di lavori, non soltanto non è
possibile utilizzare più imprese ausiliarie per provare cumulativamente
una categoria di qualificazione, salvo che non lo preveda il bando, ma
nemmeno il concorrente in possesso dell’attestazione SOA per una
classifica inferiore a quella richiesta dal bando può sommarla a quelle
posseduta da altra impresa - c.d. divieto di utilizzo frazionato del
requisito (AVCP, determina 1 agosto 2012, n. 2);
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(segue) L’AVVALIMENTO: ARTT. 49 E 50 DEL
CODICE
• è consentito l’avvalimento da parte di un R.T.I. sia in forma esterna
(il requisito viene messo a disposizione da un’impresa ausiliaria esterna
al R.T.I.) sia in forma interna (il requisito viene messo a disposizione
da un’impresa ausiliaria interna al R.T.I.) (AVCP, determina 1 agosto
2012, n. 2);
• non è ammesso l’utilizzo dell’avvalimento da parte di un’impresa
ausiliaria che ha già messo a disposizione di un concorrente un proprio
requisito. Ciò in quanto l’art. 49 consente il ricorso all’avvalimento
solo per i «concorrenti» alla gara e l’impresa ausiliaria non lo è. Inoltre,
diversamente, «creandosi potenzialmente una catena di avvalimenti di
ausiliarie dell’ausiliaria, non sarebbe consentito un controllo agevole da
parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti
dei partecipanti» (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1 ottobre 2012, n. 5161).
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RETI D’IMPRESA: ART. 3, COMMA 4-TER DEL D. L. N.
5/2009
• L’AVCP, con segnalazione del 27 settembre 2012, n. 2 ha proposto al
legislatore di modificare l’art. 34 del Codice per consentire la partecipazione
alle gare anche delle reti d’impresa;
• con il contratto di rete, più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere,
individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria
competitività sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma
comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti
all ’ esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o
prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero
ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della
propria impresa (art. 3, comma 4-ter, del D. L. n. 5/2009);
• all’attuale formulazione dell’art. 34 del Codice, non sembra riconducibile la
rete d’impresa,
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(segue) RETI D’IMPRESA: PROPOSTA DI MODIFICA
• si può distinguere tra:
– reti d’impresa dotate di organo di rappresentanza: si garantisce maggiore
stabilità del rapporto associativo,
– reti d’impresa prive di organo di rappresentanza: per la partecipazione ad
ogni gara è necessario il conferimento di un mandato ad una delle imprese.
Il mandato può essere dato in fase di partecipazione alla gara ovvero può
essere sostituito dall’impegno a conferire lo stesso dopo l’aggiudicazione
oppure avere la forma di scrittura privata autenticata;
• per i requisiti di qualificazione e per la responsabilità solidale nella fase di
esecuzione del contratto può essere applicata la disciplina prevista per i R.T.I.;
• la responsabilità solidale non può essere estesa ai soggetti della rete che non
abbiano preso parte alla procedura di gara;
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(segue) RETI D’IMPRESA: PROPOSTA DI MODIFICA
• è possibile il recesso di una o più imprese dalla rete purché sulle
rimanenti sussistono i requisiti per l’esecuzione del contratto;
• in ogni caso, non possono essere ammesse modifiche che comportano
aggiunte o sostituzione di imprese all’interno della reta;
• L’art. 3. comma 4-ter, del D. L. n. 5/2009 fa esclusivo riferimento a reti
di imprese. Sarebbe opportuno estendere questa forma di aggregazione
anche ai soggetti che non sono veri e propri imprenditori (ad esempio i
professionisti), in linea con la nozione di «operatore economico».
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LE AGGREGAZIONI NELLA
CONDUZIONE DELLE PROCEDURE DI
GARA
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LE CENTRALI DI COMMITTENZA
• art. 33, comma 1, del D. lgs. n. 163/2006: le stazioni appaltanti e gli enti
aggiudicatori possono acquisire lavori, servizi e forniture facendo ricorso a
centrali di committenza, anche associandosi o consorziandosi (MERA
FACOLTA’);
• la centrale di committenza è un modello organizzativo-gestionale, di
derivazione comunitaria, attraverso il quale viene gestita una pluralità di
commesse nell’interesse e a vantaggio di più stazioni appaltanti;
• la centralizzazione permette di aggregare la domanda, al fine di ottenere
migliori condizioni sul mercato e riduzione dei costi di gestione legati allo
svolgimento delle gare;
• l’art. 33, comma 3, del Codice attribuisce alla centrale di committenza natura
di amministrazione aggiudicatrice. Essa, pertanto, è tenuta ad osservare le
disposizioni del Codice (art. 33, comma 2, del Codice);
• proprio in quanto strumento facoltativo, è poco utilizzato nella prassi;
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(segue) L’OBBLIGO DELLA GESTIONE
ASSOCIATA DELLE COMMESSE PUBBLICHE
Art. 23, D. L. n. 201/2011 (convertito nella L. n. 214/2011):
•inserisce all’art. 33 del D. Lgs. n. 163/2006 il nuovo comma 3-bis, che
dispone:
«I Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel
territorio di ciascuna Provincia affidano obbligatoriamente ad un'unica
centrale di committenza l'acquisizione di lavori, servizi e forniture
nell'ambito delle unioni dei comuni, di cui all'articolo 32 del testo unico di
cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero
costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e
avvalendosi dei competenti uffici».
•stabilisce che tale disposizione si applica alle gare bandite
successivamente al 31 marzo 2013 (termine prorogato dall’art 29,
comma 11 ter del D. L. n. 216/2011, convertito nella L. n. 14/2012)
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(segue) L’OBBLIGO DELLA GESTIONE
ASSOCIATA DELLE COMMESSE PUBBLICHE
Art. 1, comma 4, del D. L. n. 95/2012 (convertito nella L. n. 135/2012):
•ha aggiunto all’art. 33, comma 3-bis, del D. Lgs. n. 163/2006 che, in
alternativa alla centrali di committenza:
«gli stessi Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli
strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di
riferimento, ivi comprese le convenzioni di cui all’articolo 26 della legge 23
dicembre 1999, n. 488 e ed il mercato elettronico della pubblica
amministrazione di cui all’articolo 328 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.».
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(segue) L’OBBLIGO DELLA GESTIONE
ASSOCIATA DELLE COMMESSE PUBBLICHE
• il Decreto «salva Italia» ha introdotto, per i piccoli Comuni, l’obbligo del
modello organizzativo degli appalti in forma associata;
• ratio: si tratta di uno strumento introdotto per rispondere ad esigenze di finanza
pubblica, eliminando tutti quei costi connessi al frazionamento tra piccoli Comuni
della fase procedimentale di acquisizione di lavori, servizi e forniture. Rientra tra i
«criteri di selezione della spesa pubblica più accorti e mirati, al fine di eliminare le
inefficienze di gestione delle risorse affidate alle Pubbliche Amministrazioni» (cfr.
Corte dei Conti, Audizione sul D.L. n. 201/2011 a Commissioni riunite del 9
dicembre 2011).
• questo modello di gestione associata obbligatoria, tuttavia, contrasta con il
15° e 16° considerando della Direttiva 2004/18 che prevede la natura
facoltativa del modello organizzativo di centralizzazione delle committenze.
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STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
(segue) L’OBBLIGO DELLA GESTIONE ASSOCIATA
DELLE COMMESSE PUBBLICHE
• con la centralizzazione delle committenze, i piccoli Comuni perderanno la
qualifica di amministrazione aggiudicatrice che l’art. 3, comma 25, del
Codice riconosce espressamente agli «enti pubblici territoriali»;
• occorre coordinare la disciplina del modello di gestione obbligatorio per i
piccoli Comuni con:
1. le unioni obbligatorie tra i piccolissimi Comuni (meno di 1000 abitati),
istituite dall ’ art. 16 del D.L. n. 138/2001 (convertito nella L. n.
148/2011) per garantire la gestione associata di tutte le funzioni
amministrative e di tutti i servizi pubblici. Termine massimo per attuarle
30 settembre 2013;
2. le unioni o convenzioni tra i piccoli Comuni (con popolazione tra i 1101
e i 5000 abitanti), previste dall’art. 14, commi 28 e 31, del D. L. n.
78/2010 (convertito nella L. n. 122/2010) per la gestione associata solo
delle funzioni fondamentali. Termine massimo per attuarle 30 settembre
2013.
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(segue) L’OBBLIGO DELLA GESTIONE
ASSOCIATA DELLE COMMESSE PUBBLICHE
• come coordinare i due modelli di gestione?
• per i piccolissimi Comuni (punto 1.):
– se al 31.03. 2013 l’unione obbligatoria è sorta, la stessa dovrà costituire
la centrale unica di committenza;
– se al 31.03.2013 l’unione obbligatoria non è ancora sorta, l’obbligo di
costituire la centrale unica di committenza graverà sui singoli Comuni.
N.B. l’obbligo di costituire l’unione viene meno per i Comuni che al
30.06.2013 esercitano tutte le funzioni amministrative e i servizi mediante
convenzione (art. 30 D. Lgs. n. 267/2000). Pertanto, in questo caso, si
potrebbe verificare una prevalenza del modello della centrale di
committenza.
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STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
(segue) L’OBBLIGO DELLA GESTIONE
ASSOCIATA DELLE COMMESSE PUBBLICHE
• per i piccoli Comuni (punto 2.):
– se al 31.03.2013 l’unione è sorta, la stessa dovrà costituire la centrale
unica di committenza. L’Unione deve esercitare le seguenti funzioni
fondamentali (previste in via provvisoria dell’art. 21, comma 3, L. n.
42/2009):
a) funzioni generali di amministrazione, di gestione e controllo;
b) funzioni di polizia locale;
c) funzioni di istruzione pubblica;
d) funzioni nel campo della viabilità e dei trasporti;
e) funzioni riguardanti la gestione del territorio e dell’ambiente;
f) funzioni del settore sociale.
(N.B. almeno due di queste devono essere esercitate in forma associata al 30.09.2012)
La gestione associata delle committenze non sembra rientrare direttamente in
una delle suddette funzioni;
– se al 31.03.2013 l’unione non è ancora sorta ovvero i Comuni non hanno
stipulato una convenzione, l’obbligo di costituire la centrale unica di
committenza graverà sui singoli Comuni.
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STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
(segue) LE CENTRALI DI COMMITTENZA
Secondo l’art. 23, D.L. n. 201/2011, l’attività di centrale di committenza
viene svolta attraverso:
A.Unione di Comuni (art. 32, D. Lgs. n. 267/2000, modificato dall’art. 19,
del D. L. n. 95/2012, convertito nella L. n. 135/2012), ove esistenti.
L’obbligo di costituzione della centrale unica di committenza graverà in capo
all’unione stessa.
ovvero
B.La costituzione di Accordi Consortili (art. 31, D. Lgs. n. 267/2000).
L’obbligo di costituzione della centrale unica di committenza graverà sui
singoli Comuni.
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STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
(segue) LE CENTRALI DI COMMITTENZA:
ACCORDI CONSORTILI
• Cosa si intende per «Accordi Consortili»
• Si potrebbe ritenere di far riferimento anche alle convenzioni dell’art. 30
del T.U. Enti Locali;
• Le convenzioni dell ’ art. 30 del T.U. Enti Locali sono finalizzare a
«svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati» e si
caratterizzano per la maggiore speditezza rispetto ai consorzi;
• Art. 30, comma 4, del T.U. Enti Locali: «possono prevedere anche la
costituzione di uffici comuni, che operano con personale distaccato dagli
enti partecipanti, ai quali affidare l'esercizio delle funzioni pubbliche in
luogo degli enti partecipanti all'accordo, ovvero la delega di funzioni da
parte degli enti partecipanti all'accordo a favore di uno di essi, che opera
in luogo e per conto degli enti deleganti»;
• Tali convenzioni sembrerebbero, dunque, strumento idoneo per la
costituzione di centrali di committenza.
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LA STAZIONE UNICA APPALTANTE
• ha natura giuridica di centrale di committenza;
• Il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 30 giugno 2011 è
stato emanato per promuovere l’istituzione, in ambito regionale, della SUA,
al fine di assicurare la trasparenza, la regolarità e l’economicità della gestione
dei contratti pubblici e di prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose
nell’economia legale;
• possono aderire alla SUA:
– Amministrazioni dello Stato;
– Regioni;
– Enti Locali;
– Enti Pubblici Territoriali;
– Enti Pubblici non economici;
– Organismi di diritto pubblico;
– Altri soggetti di cui all’art. 32 del D. Lgs. n. 163/2006;
– Imprese pubbliche;
– Soggetti che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi.
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STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
(segue) LA STAZIONE UNICA APPALTANTE
• la SUA svolge, per conto degli enti aderenti, l’aggiudicazione di contratti
pubblici, svolgendo tale attività in ambito regionale, provinciale,
interprovinciale, comunale e intercomunale;
• In particolare, la SUA:
– collabora con l'ente aderente alla corretta individuazione dei contenuti
dello schema del contratto;
– concorda con l'ente aderente la procedura di gara per la scelta del
contraente;
– collabora nella redazione dei capitolati;
– definisce, in collaborazione con l'ente
aggiudicazione ed eventuali atti aggiuntivi;
aderente,
il
criterio
di
– definisce, in collaborazione con l'ente
aggiudicazione ed eventuali atti aggiuntivi;
aderente,
il
criterio
di
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LA STAZIONE UNICA APPALTANTE IN LOMBARDIA
• l’art. 1, comma 3, della L.R. n. 33/2007 ha istituito la Centrale Regionale
Acquisti con la funzione di SUA in favore delle amministrazioni ed enti
regionali, degli enti locali, degli enti del Servizio sanitario nazionale e delle
altre pubbliche amministrazioni aventi sede nel medesimo territorio
regionale;
• in data 1 ottobre 2012 alla Centrale Regionale Acquisti è subentrata
l ’ Agenzia Regionale Centrale Acquisti (ARCA) con l ’ obiettivo di
ottimizzare la spesa pubblica regionale;
• l'ARCA svolge una triplice attività:
 centrale di committenza e SUA: conduce e aggiudica gare d’appalto centralizzate
finalizzate alla stipula di convenzioni per la fornitura di beni e servizi destinate a
tutte le Pubbliche Amministrazioni del territorio;
 promotrice dell’innovazione negli acquisti: per lo sviluppo, le evoluzioni e la
promozione di strumenti tecnologici;
 centro di competenza per gli acquisti pubblici lombardi: l’Agenzia fornisce
consulenza specialistica agli Enti per la predisposizione delle proprie gare sia
tradizionali che telematiche.
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STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
IL MERCATO ELETTRONICO DELLA P.A.
• previsto dall ’ art. 328 del D.P.R. n. 207/2010, è stato realizzato dal
Ministero dell'economia e delle finanze sulle proprie infrastrutture
tecnologiche avvalendosi di Consip S.p.A.;
• il mercato elettronico consente acquisti telematici basati su un sistema che
attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via
elettronica e telematica;
• avvalendosi del mercato elettronico le stazioni appaltanti possono effettuare
acquisti di beni e servizi sotto soglia, avvalendosi:
 di un confronto concorrenziale tra le offerte pubblicate, attivando una
richiesta di offerta ai soggetti interessati;
 di una procedura di cottimo fiduciario con i meccanismi dell ’ asta
elettronica previsti dagli artt. 289, 290, 293 e 294 del D.P.R. n. 207/2010.
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STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI