APPALTI E CONTRATTI PUBBLICI:
GLI ULTIMI INTERVENTI
NORMATIVI E DELL’AVCP,
IL BANDO TIPO
E LA NUOVA BANCA DATI
Avv. Maria Cristina Colombo
Studio Legale Galbiati, Sacchi e Associati
Varese
1
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
INDICE DEGLI ARGOMENTI
• Il quadro normativo delle modifiche dell’ultimo
biennio;
• Principio di tassatività delle cause di esclusione;
• Il nuovo bando tipo dell’AVCP;
• La banca dati nazionale dei contratti pubblici
operativa dal 1 gennaio 2013: delibera AVCP del 20
dicembre 2012;
• Le novità introdotte dal D.L. n. 179/2012, convertito
nella L. n. 221/2012: forma elettronica dei contratti.
pubblici di lavori, servizi e2 forniture.
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
IL QUADRO NORMATIVO
DELLE MODIFICHE
DELL’ULTIMO BIENNIO
3
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
IL QUADRO NORMATIVO DELLE MODIFICHE
DELL’ULTIMO BIENNIO
• Decreto Legge 13 maggio 2011, n. 70, in vigore dal 14 maggio 2011
e convertito con modificazioni nella Legge 12 luglio 2011, n. 106, in
vigore dal 13 luglio 2011;
• Legge 11 novembre 2011, n. 180 (c.d. Statuto delle Imprese), in
vigore dal 15 novembre 2011;
• Decreto Legge 6 dicembre 2011, n. 201 (c.d. decreto salva Italia), in
vigore dal 6 dicembre 2011 e convertito con modificazioni nella
Legge 22 dicembre 2011, n. 214, in vigore dal 28 dicembre 2011;
• Decreto Legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni
nella Legge 24 marzo 2012 n. 27, in vigore dal 25 marzo 2012;
4
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
IL QUADRO NORMATIVO DELLE MODIFICHE
DELL’ULTIMO BIENNIO
• Decreto Legge 9 febbraio 2012, n. 5 (c.d. decreto sulla
semplificazione e sullo sviluppo), convertito con modificazioni nella
Legge 4 aprile 2012 n. 35, in vigore dal 7 aprile 2012.
• Decreto Legge 2 marzo 2012 n. 16, (c.d. decreto sulle
semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle
procedure di accertamento), convertito con modificazioni nella Legge
26 aprile 2012 n. 44, in vigore dal 29 aprile 2012.
• Decreto Legge 22 giugno 2012 n. 83, (misure urgenti per la crescita
del Paese), convertito con modificazioni nella Legge 7 agosto 2012 n.
134, in vigore dal 12 agosto 2012
5
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
IL QUADRO NORMATIVO DELLE MODIFICHE
DELL’ULTIMO BIENNIO
• Decreto Legge 6 luglio 2012 n. 95, (c.d. decreto sulla spending review)
convertito con modificazioni nella Legge 7 agosto 2012 n. 135, in vigore
dal 15 agosto 2012;
• Decreto Legislativo 19 settembre 2012 n. 169 (sulla disciplina in materia di
dei soggetti operanti nel settore finanziario, degli agenti in attività finanziaria
e dei mediatori creditizi), in vigore dal 17 ottobre 2012;
• Decreto Legge 18 ottobre 2012 n. 179 (ulteriori misure per la crescita del
Paese), convertito con modificazioni nella Legge 17 dicembre 2012 n. 221,
in vigore dal 20 ottobre 2012;
• Legge 6 novembre 2012 n. 190 (in materia di prevenzione e repressione
della corruzione e dell’illegalità nella p.a.), in vigore dal 28 novembre 2012;
•
6
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
PRINCIPIO DI TASSATIVITA’
DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE
7
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE:
ART. 46, comma 1 bis
• L'art. 4, comma 2, lettera d) della legge n. 106 del 2011 ha introdotto il
principio di tassatività delle cause di esclusione delle offerte;
• Sono nulle le prescrizioni previste dal bando o dalla lettera di invito a pena di
esclusione e ulteriori rispetto a quelle indicate dall’art. 46, comma 1 bis;
• Le cause di esclusione sono:
1. mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal
Regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti;
2. incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta;
3. difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;
4. non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di
partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi,
tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato
violato il principio di segretezza delle offerte.
8
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE:
ART. 46, comma 1 bis
• Il principio in discorso si applica alle procedure di gara il cui
bando/avviso sia stato pubblicato dopo dell’entrata in vigore del D. L.
n. 70/2011, convertito nella L. n. 106/2011 (13 luglio 2011);
• La ratio della tassatività delle cause di esclusione: maggiore certezza
nelle procedure di gara e favorire la partecipazione alle procedure di
gara. Non è un caso che detto principio sia stato inserito vicino
all’istituto del soccorso documentale (art. 46, comma 1);
• Le cause di esclusione non possono essere interpretate analogicamente
né applicate a casi diversi da quelli espressamente previsti dall’art. 46,
comma1 bis del Codice.
9
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE:
ART. 46, comma 1 bis:
PRIME PRONUNCE GIURISPRUDENZIALI
• «E' illegittima l'esclusione dalla gara della concorrente che abbia presentato
una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto dal bando
di gara». Viceversa l’esclusione è invece legittima nel caso di mancata
presentazione dell'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia
fideiussoria per l'esecuzione del contratto in questo espressamente prevista
dall’art. 75 comma 8, del Codice dei Contratti (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1
febbraio 2012, 493).
• «Non può ritenersi contraria al principio della tassatività delle cause di
esclusione la previsione del bando di gara che contempla quale causa di
esclusione la mancata produzione della campionatura da allegare alla
offerta tecnica, quale elemento essenziale della stessa, nel termine
perentorio previsto per la prestazione delle offerte, in quanto applicabile
anche per la produzione predetta» (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 1 ottobre 2012, n.
3951).
10
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE:
ART. 46, comma 1 bis:
PRIME PRONUNCE GIURISPRUDENZIALI
• «Ai sensi dell'art. 46 comma 1-bis codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n.
163/2006), che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di
esclusione dalle gare di appalto, deve ritenersi illegittima l'esclusione di una
ditta da una gara di appalto di servizi per aver omesso di allegare all'offerta
copia del capitolato speciale d'appalto debitamente firmato per
accettazione in ogni pagina e in calce» (cfr. TAR Abruzzo, 31 luglio 2012, n.
366);
• «Il principio di tassatività delle cause di esclusione si applica anche alle
procedure aventi ad oggetto l'affidamento di una concessione di servizio
pubblico. E’ illegittima la clausola della lex specialis di gara che imponga, a
pena di esclusione, la presentazione della certificazione di qualità, in
originale o in copia autentica, trattandosi di adempimento formale non
essenziale e non previsto da alcuna norma di legge o regolamento» (cfr. TAR
Puglia, Bari, 9 novembre 2012, n. 1907).
11
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE:
ART. 46, comma 1 bis:
PRIME PRONUNCE GIURISPRUDENZIALI
• «La regola della tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto (art.
46, comma 1 bis del D.Lgs. 163 del 2006 - Codice degli appalti) è stata
introdotta dal legislatore per limitare il potere delle stazioni appaltanti di
introdurre nei bandi o nelle lettere di invito prescrizioni meramente
formali, sanzionate con l'esclusione, che non rispondano ad alcun
apprezzabile interesse dell'amministrazione né appaiano essenziali a garantire
il corretto svolgimento del confronto competitivo. Si tratta di un precetto
volto ad attenuare il formalismo delle gare pubbliche in applicazione dei
principi di proporzionalità e concorrenzialità, atteso che le esclusioni basate
sulla violazione di regole fini a se stesse non solo eccedono lo scopo di
garantire la regolarità del confronto concorrenziale, ma restringono
ingiustificatamente la platea dei concorrenti con danno al mercato ed allo
stesso interesse perseguito dalla stazione appaltante» (cfr. TAR Lombardia,
Milano, Sez. I, 4 aprile 2012, n. 993).
12
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
IL NUOVO BANDO TIPO
DELL’AVCP
13
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LO SCHEMA DI «BANDO-QUADRO» DELL’AVCP
L’art. 4 del D.L. 70/2011, convertito dalla L. n. 106/2011, ha introdotto il comma 4-bis
all’art. 64 del D.Lgs 163/2006, il quale prevede che «i bandi sono predisposti dalle
stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi - tipo) approvati dall’Autorità, previo
parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie
professionali interessate, con l’indicazione delle cause tassative di esclusione di cui
all’articolo 46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre
motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando – tipo».
Inizialmente, l’AVCP, in adempimento al dettato normativo, ha adottato uno schema di
determinazione, denominato «bando quadro», al fine di fornire indicazioni generali
interpretative, non ancora definitive, sui contenuti ritenuti fondamentali della
documentazione di gara. In particolare, il documento contiene la tipizzazione delle
cause tassative di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis.
14
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DETERMINAZIONE N. 4 DEL 10 OTTOBRE
2012:L’APPROVAZIONE DEL BANDO TIPO
• Con la Determinazione n.4 del 10 ottobre 2012, l’Autorità ha approvato il
modello definitivo di «bando tipo», che costituisce il quadro giuridico di
riferimento sulla base del quale le stazioni appaltanti sono tenute a redigere la
documentazione di gara, per quel che concerne l’individuazione delle cause
tassative di esclusione, salva la facoltà di derogare, previa accurata motivazione.
L’autorità, inoltre, puntualizza che le suddette deroghe, ancorché motivate, non
possono consistere nell’introduzione di clausole contrastanti con il disposto
dell’art. 46, comma 1-bis, dal momento che risulterebbero affette da nullità.
• Come chiarito nella relazione illustrativa al Decreto Sviluppo, la finalità è quella
di effettuare una «tipizzazione tassativa delle cause di esclusione dalle gare e di
ridurre il potere discrezionale della stazione appaltante», limitando «le numerose
esclusioni che avvengono sulla base di elementi formali e non sostanziali, con
l’obiettivo di assicurare il rispetto del principio della concorrenza e di ridurre il
contenzioso in materia di affidamento dei contratti pubblici»
15
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DETERMINAZIONE N. 4 DEL 10 OTTOBRE
2012:L’APPROVAZIONE DEL BANDO TIPO
• Tutti i comportamenti prescritti/imposti dal Codice o dal Regolamento (ovvero da
altre norme rilevanti) devono essere considerati imposti a pena di esclusione sia
qualora venga comminata espressamente la sanzione di esclusione sia qualora,
pur mancando tale previsione esplicita, la norma di riferimento sancisca un
obbligo ovvero un divieto o, più in generale, prescriva un adempimento
necessario ad assicurare il corretto svolgimento del confronto concorrenziale (in
tal senso, cfr. da ultimo, Cons. Stato, ad. plen., n. 21 del 7 giugno 2012);
• Devono ritenersi affette da nullità le prescrizioni che, nella lex specialis,
impongano un dato adempimento ai partecipanti, a pena di esclusione, senza una
specifica copertura nella normativa vigente o senza che il comportamento posto
in essere dal concorrente produca le ulteriori conseguenze previste dall’art. 46,
comma 1-bis.
16
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DETERMINAZIONE N. 4 DEL 10 OTTOBRE
2012:L’APPROVAZIONE DEL BANDO TIPO
Il Bando-tipo si articola in tre parti:
nella prima parte, («Adempimenti previsti da disposizioni di legge vigenti») Ecco
alcune ipotesi di cause di esclusione:
• mancato possesso di requisiti generali e speciali di partecipazione,
• mancata o tardiva comprova dei requisiti in sede di verifica ex art. 48, comma 1
del Codice;
• mancato rispetto dei termini per la presentazione delle offerte,
• mancato o inesatto adempimento alla richiesta di chiarimenti;
• mancata specificazione nell’offerta delle quote di lavori o delle parti del servizio
che saranno eseguite dalle singole imprese facenti parte di un r.t.i.;
• il bando può vietare la partecipazione alla gara di raggruppamenti sovrabbondanti
(tra imprese che singolarmente possiedono i requisiti finanziari e tecnici per
partecipare alla gara), per venire incontro ad esigenze particolari che devono
essere specificate;
• mancato, inesatto o tardivo adempimento alla richiesta di chiarimenti di cui
all’art. 46, comma 1 del Codice in ordine al contenuto dei certificati e delle
documenti e delle dichiarazioni presentati.
17
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DETERMINAZIONE N. 4 DEL 10 OTTOBRE
2012:L’APPROVAZIONE DEL BANDO TIPO
• mancato versamento del contributo all’Autorità. Non costituisce causa di
esclusione un inadempimento meramente formale come può essere il versamento
mediante una modalità diversa da quella indicata dall’Autorità;
• incompatibilità tra il ruolo di progettista e quello di appaltatore (art. 90, comma 8
del Codice);
• esclusione per responsabilità del soggetto incaricato della verifica della
progettazione derivante da inadempimenti degli obblighi posti a suo carico dalle
norme applicabili e dal contratto di appalto di servizi ( art. 56 del Regolamento);
• esclusione delle offerte non congiunte all’acquisizione di immobili e limitate alla
sola esecuzione dei lavori. (art. 111 del Codice).
Per quanto riguarda i requisiti di capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei
prestatori di servizi, l’Autorità, in ragione della novella introdotta dall’art. 1, comma
2-bis, lett. b) del D.L. n. 95/2012, convertito, con modifiche, dalla L. n. 135/2012,
dispone che sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione
(concernente l’entità, la complessità o la specificità dell’appalto), limiti di accesso
connessi al fatturato aziendale.
18
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DETERMINAZIONE N. 4 DEL 10 OTTOBRE
2012:L’APPROVAZIONE DEL BANDO TIPO
nella seconda parte ( «Carenza di elementi essenziali ed incertezza assoluta sul
contenuto o sulla provenienza dell’offerta»)
il bando quadro precisa che:
• le domande devono essere debitamente sottoscritte da parte del titolare
dell’impresa o del legale rappresentante;
• è legittima la clausola che dispone, a pena di esclusione, l’accettazione delle
condizioni generali del contratto contenute nella documentazione di gara;
• non sono ammissibili per incertezza sul contenuto le offerte condizionate, plurime
(cioè che contengono più di una offerta), in aumento rispetto all’importo a base di
gara o con riserva ;
• occorre fare riferimento alle disposizioni relative alla presentazione della
cauzione provvisoria e all’obbligo di effettuazione del sopralluogo.
19
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DETERMINAZIONE N. 4 DEL 10 OTTOBRE
2012:L’APPROVAZIONE DEL BANDO TIPO
In tema di garanzie, sono cause di esclusione:
• mancata presentazione della cauzione provvisoria;
• cauzione non conforme a quanto stabilito dall’art. 75, comma 4 e, pertanto, priva
della rinuncia espressa al beneficio della preventiva escussione del debitore
principale, della rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, c.c., nonché
priva della clausola di operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a
semplice richiesta scritta della stazione appaltante;
• cauzione di importo errato in diminuzione, fermo restando quanto sopra circa
l’errore formale; rientra, in tale ultima ipotesi, il caso della cauzione presentata in
misura dimezzata senza il rispetto di quanto osservato sul possesso di
certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI
CEI ISO 9000;
• cauzione sprovvista dell’indicazione del soggetto garantito; nel caso di ATI
costituenda, la cauzione deve essere intestata a tutte le imprese associande;
• mancata presentazione dell’impegno del fideiussore «a rilasciare la garanzia
fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora
l’offerente risultasse affidatario» (cfr. art. 75, comma 8, del Codice).
20
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DETERMINAZIONE N. 4 DEL 10 OTTOBRE
2012:L’APPROVAZIONE DEL BANDO TIPO
• cauzione prestata con modalità non consentite; al riguardo, si evidenzia che l’art.
28 del d.lgs. 19 settembre 2012, n. 169 ha modificato l’art. 75, comma 3, del
Codice prevedendo che la fideiussione, a scelta dell'offerente, «può essere
bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell'albo di cui
all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in
via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a
revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto
dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58»;
• cauzione prestata con validità inferiore a quella prescritta dal bando o, in
mancanza, inferiore a centottanta giorni come prescritto dall’art. 75, comma 5, del
Codice;
• cauzione non sottoscritta dal garante; si ritiene, inoltre, legittima l'esclusione da
una gara d'appalto dell'impresa concorrente che, in violazione di una espressa e
chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria
con sottoscrizione autenticata (parere AVCP 19 luglio 2012 n. 118; Cons. St., sez.
VI, 6 giugno 2011, n. 3365), purché il bando prescriva espressamente tale
adempimento e lo sanzioni con l’esclusione.
21
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DETERMINAZIONE N. 4 DEL 10 OTTOBRE
2012:L’APPROVAZIONE DEL BANDO TIPO
Per completezza si segnala che l’art. 28 del D. Lgs. n. 169/2012 ha
modificato l’art. 75, comma 3, del Codice prevedendo che:
la fideiussione, a scelta dell'offerente, «può essere bancaria o
assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell'albo di cui
all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che
svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e
che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di
revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58»
22
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DETERMINAZIONE N. 4 DEL 10 OTTOBRE
2012:L’APPROVAZIONE DEL BANDO TIPO
nella terza ed ultima parte, (« Irregolarità concernenti gli adempimenti formali di
partecipazione alla gara»)
• vanno ricondotte alla categoria sulla violazione della segretezza dell’offerta i casi
di violazione di una serie di cautele previste nei documenti di gara, che sono volte
ad assicurare l’integrità dei plichi contenenti l’offerta o la domanda di
partecipazione e, in definitiva, il corretto svolgimento della procedura di gara;
• la presentazione delle offerte e delle domande di partecipazione, infatti, deve essere
assistita dall’osservanza di alcuni adempimenti di carattere formale, tesi ad
assicurare il rispetto di principi di primaria importanza, quali quello della
segretezza ed immodificabilità delle proposte contrattuali formulate, nonché il
principio di parità di trattamento.
23
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DETERMINAZIONE N. 4 DEL 10 OTTOBRE
2012:L’APPROVAZIONE DEL BANDO TIPO
Sono cause di esclusione:
• mancata indicazione sul plico esterno generale del riferimento della gara cui
l'offerta è rivolta;
• apposizione sul plico esterno generale di un’indicazione totalmente errata o
generica, al punto che non sia possibile individuare il plico pervenuto come
contenente l'offerta per una determinata gara;
• mancata sigillatura del plico e delle buste interne con modalità di chiusura ermetica
che ne assicurino l’integrità e ne impediscano l’apertura senza lasciare
manomissioni;
• mancata apposizione sulle buste interne al plico di idonea indicazione per
individuare il contenuto delle stesse;
• mancato inserimento dell’offerta economica e di quella tecnica in buste separate,
debitamente sigillate, all’interno del plico esterno generale;
• mancata separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica;
• mancata sottoscrizione delle dichiarazioni sostitutive. Non è suscettibile di
successiva sanatoria;
24
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DETERMINAZIONE N. 4 DEL 10 OTTOBRE
2012:L’APPROVAZIONE DEL BANDO TIPO
L’Autorità precisa che non è causa di esclusione:
• la mancata o erronea indicazione su una o più delle buste interne, del
riferimento alla gara cui l’offerta è rivolta, nel caso in cui detta
indicazione sia comunque presente sul plico generale esterno,
debitamente chiuso e sigillato;
• la mancata indicazione del riferimento della gara su uno o più
documenti componenti l’offerta;
• la mancata apposizione sul plico dell’indicazione del giorno e
dell’ora fissati per l’espletamento della gara;
• il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti.
25
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA BANCA DATI NAZIONALE
DEI CONTRATTI PUBBLICI
OPERATIVA DAL
1 GENNAIO 2013:
DELIBERA AVCP
DEL 20 DICEMBRE 2012
26
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA BANCA DATI NAZIONALE
Art. 6-bis del D. Lgs. n. 163/2006
• Dal 1° gennaio 2013, la documentazione comprovante il possesso dei
requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economicofinanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente
Codice è acquisita presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici,
istituita presso l'Autorità;
• l'Autorità stabilisce con propria deliberazione, i dati concernenti la
partecipazione alle gare e la valutazione delle offerte in relazione ai
quali è obbligatoria l'inclusione della documentazione nella Banca dati,
nonché i termini e le regole tecniche per l'acquisizione, l'aggiornamento
e la consultazione dei predetti dati contenuti nella Banca dati;
27
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA BANCA DATI NAZIONALE
• Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei
requisiti in discorso esclusivamente tramite la Banca dati salvo che la
disciplina di gara richieda il possesso di requisiti economico finanziari
o tecnico organizzativi diversi da quelli di cui è prevista l'inclusione
nella Banca dati;
• I soggetti pubblici e privati che detengono i dati e la documentazione
relativi ai requisiti in discorso sono tenuti a metterli a disposizione
dell'Autorità entro i termini e secondo le modalità previste dalla stessa
Autorità. Con le medesime modalità, gli operatori economici sono
tenuti altresì ad integrare i dati contenuti nella Banca dati nazionale dei
contratti pubblici.
28
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA BANCA DATI NAZIONALE
• In attuazione dell’art. 6-bis del D. Lgs. n. 163/2006, l’Autorità ha:
 acquisito in data 19 dicembre 2012 il parere positivo del Garante per
la protezione dei dati personali relativamente ai dati concernenti la
partecipazione alle gare per le quali è obbligatoria l'inclusione della
documentazione nella Banca dati, nonché i termini e le regole
tecniche per l'acquisizione, l'aggiornamento e la consultazione nella
Banca dati,
 sentito i principali operatori del mercato e Stazioni Appaltanti nel
merito,
 valutato le osservazioni pervenute a seguito della consultazione online;
 Emanata la deliberazione del 20 dicembre 2012 n. 111.
29
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DELIBERA DELL’AVCP: COME FUNZIONA LA
BANCA DATI NAZIONALE
• Il nuovo sistema consente alle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori,
attraverso un’interfaccia web e le cooperazioni applicative con gli Enti
Certificanti, l’acquisizione della documentazione comprovante il possesso
dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economicofinanziario per l’affidamento dei contratti pubblici;
• Permette agli operatori economici, tramite l’apposita area dedicata, di
inserire a sistema i documenti la cui produzione è a proprio carico ai sensi
dell’art. 6-bis, comma 4, del Codice. L’operatore economico può utilizzare
tali documenti per ciascuna delle procedure di affidamento alle quali
partecipa entro il periodo di validità del documento, così come dichiarato
dall’operatore medesimo.
30
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DELIBERA DELL’AVCP: COME FUNZIONA LA
BANCA DATI NAZIONALE
• Per l’utilizzo del sistema la stazione appaltante/ente aggiudicatore, dopo la
registrazione, acquisisce, per ciascuna procedura di affidamento, il codice
identificativo gara (CIG) tramite il Responsabile del Procedimento;
quest’ultimo indica il soggetto abilitato alla verifica dei requisiti;
• le stazioni appaltanti/enti aggiudicatori indicano nei documenti di gara
che:
1. la verifica del possesso dei requisiti di carattere generale, tecnicoorganizzativo ed economico-finanziario avviene, ai sensi dell’art. 6bis del Codice e della presente delibera attuativa;
2. tutti i soggetti interessati a partecipare alla procedura devono
obbligatoriamente registrarsi al sistema;
31
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DELIBERA DELL’AVCP: COME FUNZIONA LA
BANCA DATI NAZIONALE
• Tutte le comunicazioni svolte nell’ambito del sistema sono effettuate
tramite PEC;
• Obbligo di avere un indirizzo PEC per:
a) stazione appaltante/ente aggiudicatore (PEC
relativa all’Area
Organizzativa Omogenea di Protocollo di appartenenza);
b) Responsabile del Procedimento (casella PEC personale);
c) almeno un amministratore/legale rappresentante di ogni operatore
economico (casella PEC personale dell’amministratore e casella
PEC dell’operatore economico); nel caso di operatore economico
persona fisica casella PEC personale;
d) eventuale delegato dall’operatore economico (casella PEC personale
del delegato e casella PEC dell’operatore economico);
e) Presidente di Commissione e Commissari di gara chiamati ad
operare tramite il sistema AVCPASS (casella PEC personale).
32
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DELIBERA DELL’AVCP: COME FUNZIONA LA
BANCA DATI NAZIONALE
• I documenti inseriti dagli operatori economici, devono essere firmati
digitalmente;
• Le stazioni appaltanti/enti aggiudicatori nominano, nell'ambito di ogni
procedimento di affidamento, il soggetto o i soggetti abilitati alla verifica
dei requisiti;
• L’accesso al sistema è consentito esclusivamente al Responsabile del
Procedimento ed al soggetto abilitato alla verifica dei requisiti, a partire
dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte dichiarato nel
sistema monitoraggio gare (SIMOG);
• Il Responsabile del Procedimento comunica i riferimenti dei soggetti
abilitati alla verifica dei requisiti al sistema a partire dal giorno successivo
alla data di conferma della procedura di affidamento;
33
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DELIBERA DELL’AVCP: COME FUNZIONA LA
BANCA DATI NAZIONALE
• Al fine di garantire che le richieste di verifica dei requisiti interessino
unicamente i partecipanti alla specifica procedura, prima di poter accedere
alla comprova dei requisiti, il soggetto abilitato alla verifica dei requisiti
integra o conferma, utilizzando l’apposita funzionalità di AVCPASS
(servizio realizzato dall’Autorità per la verifica del possesso dei requisiti
da parte degli operatori economici), l’elenco degli operatori economici
partecipanti alla procedura di affidamento;
• Ai fini delle verifiche, il soggetto abilitato avvia tramite AVCPASS la
richiesta dei documenti a comprova dei requisiti per gli operatori
economici interessati;
• L’Autorità mette a disposizione tempestivamente i documenti a comprova
dei requisiti, non appena ricevuti dagli Enti Certificanti;
34
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DELIBERA DELL’AVCP: COME FUNZIONA LA
BANCA DATI NAZIONALE
• Entro il termine di 60 gg. dalla data dell’aggiudicazione definitiva di
ciascuna procedura di affidamento gestita tramite AVCPASS, il
Responsabile del Procedimento deve trasferire definitivamente sui
propri sistemi, mediante l’apposita funzionalità, i fascicoli di gara e i
documenti in essi contenuti;
• La conservazione dei documenti è onere di ciascuna stazione
appaltante/ente aggiudicatore. L’eventuale richiesta di accesso agli atti
è in ogni caso inviata alla stazione appaltante/ente aggiudicatore.
35
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DELIBERA DELL’AVCP: REQUISITI GENERALI
• La documentazione e/o i dati a comprova del possesso dei requisiti di
carattere generale di cui agli articoli 38 e 39 del Codice, che sono messi a
disposizione mediante adeguati sistemi di cooperazione applicativa dagli Enti
Certificanti, attraverso il Sistema AVCPASS, sono:
a. Visura Registro delle Imprese fornita da Unioncamere;
b. Certificato del casellario giudiziale integrale fornito dal Ministero della
Giustizia;
c. Anagrafe delle sanzioni amministrative – selettivo ex art. 39 D.P.R. n.
313/2002 dell’impresa, fornita dal Ministero della Giustizia;
d. Certificato di regolarità contributiva di ingegneri, architetti e studi
associati, dalla Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza per gli
Ingegneri ed Architetti Liberi Professionisti (Inarcassa);
e. Certificato di regolarità fiscale fornito dall’Agenzia delle Entrate;
f. Documento Unico di Regolarità Contributiva fornito dall’Istituto
Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (Inail);
g. Comunicazione Antimafia fornita dal Ministero dell’Interno.
36
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DELIBERA DELL’AVCP: REQUISITI SPECIALI
• La documentazione e/o i dati a comprova del possesso dei requisiti di
carattere tecnico-organizzativo ed economico-finanziario, che sono
acquisiti presso la Banca dati e resi disponibili attraverso il Sistema
AVCPASS includono:
1. Documenti e/o dati forniti dagli Enti Certificanti;
2. Documenti resi disponibili direttamente dalla stessa Autorità;
3. Documenti forniti dagli Operatori Economici.
37
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DELIBERA DELL’AVCP: REQUISITI SPECIALI
• I documenti e/o dati forniti dagli Enti Certificanti (punto 1 che precede)
includono:
a. Bilanci delle società di capitali ove disponibili, forniti da parte di
Unioncamere;
b. Certificazioni di sistema di qualità aziendale conforme alle norme
europee della serie UNI EN ISO 9000 relative al settore EA28
forniti da Accredia;
c. Fatturato globale e ammortamenti degli operatori economici
costituiti in forma d’impresa individuale ovvero società di persone,
ove disponibili, forniti da parte dell’Agenzia delle Entrate;
d. Dati relativi alla consistenza e al costo del personale dipendente,
forniti da parte dell’Istituto Nazionale per la Previdenza Sociale
(INPS).
• Tale documentazione può essere oggetto di modifica mediante nuova
deliberazione dell’AVCP.
38
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DELIBERA DELL’AVCP: REQUISITI SPECIALI
• I documenti resi disponibili direttamente dalla stessa Autorità (punto 2
che precede) includono:
a. le Attestazioni SOA;
b. i Certificati Esecuzione Lavori (CEL). Ciascun operatore economico
ha la facoltà di richiedere alla stazione appaltante/ente aggiudicatore
l’inserimento nell’apposita banca dati CEL dei certificati che
dovessero
risultare mancanti, secondo quanto prescritto dal
Comunicato del Presidente dell’Autorità del 5 ottobre 2010;
c. certificati attestanti l’avvenuta esecuzione di servizi e forniture
prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici;
d. le ricevute di pagamento del contributo obbligatorio all’Autorità da
parte dei soggetti partecipanti.
• Tale documentazione può essere oggetto di modifica mediante nuova
deliberazione dell’AVCP.
39
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DELIBERA DELL’AVCP: NORME TRANSITORIE
• L’obbligo di procedere alla verifica stessa attraverso l’utilizzo del sistema
AVCPASS decorre secondo le seguenti scadenze temporali:
a. dal 1 gennaio 2013 per gli appalti di lavori in procedura aperta nel
settore ordinario, di importo a base d’asta pari o superiore a €
20.000.000; in via transitoria, fino al 30 giugno 2013, le stazioni
appaltanti/enti aggiudicatori per tali appalti possono continuare a
verificare il possesso dei requisiti degli operatori economici secondo le
previgenti modalità.
b. al 1 marzo 2013 per tutti gli appalti di importo a base d’asta pari o
superiore a € 40.000,00, con esclusione di quelli svolti attraverso
procedure interamente gestite con sistemi telematici, sistemi dinamici di
acquisizione o mediante ricorso al mercato elettronico, nonché quelli
relativi ai settori speciali; in via transitoria, fino al 30 giugno 2013, le
stazioni appaltanti/enti aggiudicatori per tali appalti possono continuare
a verificare il possesso dei requisiti degli operatori economici secondo
le previgenti modalità.
40
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LA DELIBERA DELL’AVCP: NORME TRANSITORIE
c. a far data dal 1 luglio 2013 gli appalti di importo a base d’asta pari o
superiore a € 40.000,00 di cui alle lett. a) e b) che precedono entrano
in regime di obbligatorietà.
d. dal 1 ottobre 2013 per gli appalti di importo a base d’asta pari o
superiore a € 40.000,00 svolti attraverso procedure interamente
gestite con sistemi telematici, sistemi dinamici di acquisizione ed il
ricorso al mercato elettronico, nonché per i settori speciali; in via
transitoria, fino al 31 dicembre 2013, le stazioni appaltanti/enti
aggiudicatori per tali appalti possono continuare a verificare il
possesso dei requisiti degli operatori economici secondo le
previgenti modalità.
e. a far data dal 1 gennaio 2014 il regime di obbligatorietà è esteso
anche agli appalti di cui alla lettera d) che precede.
41
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LE NOVITA’ INTRODOTTE
DAL D.L. N. 179/2012:
FORMA ELETTRONICA
DEI CONTRATTI
PUBBLICI
42
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
•
LE NOVITA’ INTRODOTTE DAL D.L. N. 179/2012:
FORMA ELETTRONICA DEI CONTRATTI PUBBLICI
Art. 11, comma 13, del D. Lgs. n. 163/2006:
«il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico
notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le
norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica
amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione
aggiudicatrice o mediante scrittura privata».
• Disposizione in vigore dal 1 gennaio 2013.
43
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LE NOVITA’ INTRODOTTE DAL D.L. N. 179/2012:
FORMA ELETTRONICA DEI CONTRATTI PUBBLICI
• PRIMA
 La precedente formulazione della norma stabiliva che «il contratto
poteva essere stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante
forma pubblica amministrativa a cura dell'ufficiale rogante del
l'amministrazione aggiudicatrice, oppure mediante scrittura privata,
oltre che in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna
stazione appaltante».
• ADESSO
 sanzione della nullità;
 nuova regolamentazione delle forme specifiche della stipulazione;
 corsia preferenziale per la forma elettronica.
44
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LE NOVITA’ INTRODOTTE DAL D.L. N. 179/2012:
FORMA ELETTRONICA DEI CONTRATTI PUBBLICI
Modalità elettronica
• La disposizione attuale fa riferimento a questa modalità richiamando le
norme interne di ciascuna stazione appaltante;
• Ogni amministrazione dovrà quindi adottare disposizioni regolamentari
relative a questa modalità, anche con eventuale rinvio a quelle del
Codice dell'amministrazione digitale (D. Lgs. n. 82/2005);
• La stipulazione dei contratti in forma elettronica è a cura dell'ufficiale
rogante dell'amministrazione aggiudicatrice (il segretario comunale o
provinciale).
45
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LE NOVITA’ INTRODOTTE DAL D.L. N. 179/2012:
FORMA ELETTRONICA DEI CONTRATTI PUBBLICI
atto pubblico notarile informatico
• Per i notai è già operativo il sistema per la conservazione degli atti
notarili informatici. Tale sistema si avvale di una struttura tecnologica messa a punto dalla società informatica del Notariato, Notartel - idonea
a custodire ma anche a preservare la validità giuridica nel tempo del
documento informatico;
• Il nuovo sistema di conservazione è finalizzato ad accogliere gli atti
notarili e i relativi allegati, formati sin dall'origine su supporto
informatico nei formati abitualmente utilizzati dalla pubblica
amministrazione e firmati digitalmente;
• Il 22 gennaio 2013 sono stati stipulati i primi contratti pubblici
informatici.
46
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LE NOVITA’ INTRODOTTE DAL D.L. N. 179/2012:
FORMA ELETTRONICA DEI CONTRATTI PUBBLICI
Scrittura privata
• Modalità alternativa per la stipulazione dei contratti pubblici;
• La nuova disposizione non sembra prevedere un vincolo all’utilizzo
esclusivo della modalità elettronica;
• Pertanto, si potrebbe ritenere che i contratti possono essere stipulati
anche in modalità cartacea;
• D’altra parte, l’art. 334, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 dispone che
il contratto affidato mediante cottimo fiduciario è stipulato attraverso
scrittura privata che può anche consistere in apposito scambio di lettere
con cui la stazione appaltante dispone l’ordinazione di beni e servizi
che riporta i medesimi contenuti previsti dalla lettera di invito.
47
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI
LE ALTRE NOVITA’ INTRODOTTE DAL D.L. N.
179/2012
• Artt. 34 e 37 del Codice: tra i soggetti che possono partecipare alla
gara sono riconosciute anche le «aggregazioni tra imprese aderenti al
contratto di rete». Detti soggetti sono sottoposti alla disciplina, in
quanto compatibile, dei raggruppamenti temporanei d’impresa;
• Art. 113 del Codice: la cauzione definitiva è progressivamente
svincolata a misura dell'avanzamento dell'esecuzione, nel limite
massimo del 80% (prima 75%) dell'iniziale importo garantito;
• Art. 34 del D. L. n. 179/2012: A partire dai bandi e dagli avvisi
pubblicati successivamente al 1 gennaio 2013, le spese per la
pubblicazione degli stessi sono rimborsate alla stazione appaltante
dall'aggiudicatario entro il termine di 60 giorni dall'aggiudicazione.
48
STUDIO LEGALE GALBIATI, SACCHI E ASSOCIATI