IL RUOLO DEL
COMMERCIALISTA NEI
SISTEMI ALTERNATIVI DI
RISOLUZIONE DELLE
CONTROVERSIE
a cura di S. Nardelli
Incontro presso l’Ordine dei
Commercialisti di Vicenza
del 13 novembre 201
Sistemi alternativi di risoluzione delle
controversie - A.D.R.
Le procedure di risoluzione alternativa delle controversie
sono strumenti di risoluzione delle controversie
alternative a quelle giudiziarie, ossia ai procedimenti
giurisdizionali che si svolgono avanti all’Autorità
Giudiziaria dello Stato. Tali procedure alternative sono
generalmente designate, nel linguaggio legale
anglosassone, con l'acronimo A.D.R., che sta per
Alternative Dispute Resolution, ossia, in italiano,
Risoluzione Alternativa delle Controversie. Il ricorso a tali
forme alternative è in forte crescita nel nostro
ordinamento, soprattutto in ambito civile-commerciale.
PRINCIPALI A.D.R. IN ITALIA
Nel nostro ordinamento vengono principalmente ricompresi
nelle ADR due strumenti :
• l’arbitrato;
• la mediazione finalizzata alla conciliazione.
Sono attualmente potenziati e favoriti, in quanto
rappresentano la risposta privata alla richiesta di giustizia,
specie da parte degli operatori economici.
La risoluzione delle controversie di natura economicopatrimoniale attraverso organismi privati avviene in tempi
più brevi e con costi minori rispetto a quelli stimati nel
sistema giudiziario.
Ruolo del commercialista
Proprio per le caratteristiche di CELERITA’ ed
EFFICIENZA di tali strumenti, a fronte dell’inefficienza e
delle lungaggini del processo civile statale, hanno spinto il
legislatore italiano negli ultimi anni a potenziare sempre più
lo sviluppo e la diffusione degli strumenti alternativi rispetto
alle quali è fondamentale il ruolo dei liberi professionisti,
specie di quelli che assistono le imprese. Le esigenze di
celerità ed efficienza nell’ottenere una risposta di giustizia
veloce e equilibrata è senz’altro più elevata per le aziende,
ancorché costituiscano ormai una priorità sempre più
comune anche al consumatore e al cittadino.
In questo campo il dottore commercialista, insieme ad altre
figure professionali, costituisce senz’altro uno degli
interlocutori privilegiati delle imprese e dei cittadini.
La conciliazione
DEFINIZIONE
E’ l’accordo con il quale due o più parti, tra le quali vi è un
conflitto che può sfociare o è già sfociato in una lite davanti
all’autorità giudiziaria, compongono “bonariamente” gli
interessi in contrasto.
Con tale accordo le parti definiscono la controversia tra di
loro insorta grazie all’intervento di un conciliatore, ossia di
un terzo imparziale, che non decide la controversia, ma
aiuta le parti a trovare una soluzione. (art. 1 DM 180/2010).
Si tratta della conciliazione stragiudiziale.
QUADRO NORMATIVO
Lo strumento della conciliazione è stato oggetto in passato
di numerose leggi speciali che via via ne hanno disciplinato
ed esteso l’ambito di applicazione, contribuendo a
rafforzare la cittadinanza di tale istituto nel nostro
ordinamento, ricordo, tra tante:
- Legge n.580/1993 conciliazione amministrata c/o le CCIA;
- Legge n. 249/1997 in materia di telecomunicazioni;
- Legge n. 129/2004 in materia di franchising;
- d.lgs. n. 179/2007 in materia di tutela del risparmio;
- nel codice del consumo – d.lgs. n. 206/2006;
- nelle controversie relative ai patti di famiglia, artt. 768 bis768 octies c.c. (L. n. 55/2006)
segue
-D.Lgs. n. 5/2003 agli artt. 38-40 aveva disciplinato la
conciliazione c.d. societaria (come modello di risoluzione
alternativa delle controversie societarie);
-Direttiva CE 2008/52/CE – incentiva a livello europeo il
ricorso a metodi di risoluzione alternativa delle controversie
transfrontaliere in materia commerciale e civile
-Legge delega n. 69/2009: introduce per la prima volta nel
nostro ordinamento il c.d. diritto comune della conciliazione
segue
Principi e criteri legge delega fondamentali:
- La mediazione può avere ad oggetto solo diritti
disponibili;
- Deve essere svolta da organismi professionali ed
indipendenti;
- Istituzione presso il Ministero della Giustizia di un
Registro degli organismi di conciliazione;
- Conciliatore possa avvalersi di esperti e consulenti iscritti
negli appositi albi;
- Il procedimento non possa durare più di 4 mesi;
- Il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva per
l’espropriazione forzata, esec. in forma specifica, e
costituisca titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale
segue
- in attuazione della legge delega è stato emanato il
Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28
“Sulla mediazione finalizzata alla conciliazione delle
controversie civili e commerciali”
Introduce una disciplina generale della conciliazione
(all’art. 23 abroga gli artt. da 38 a 40 del d.lgs. n. 5/2003 –
stabilendo che “i rinvii operati dalla legge a detti articoli si
intendono riferiti alle corrispondenti disposizioni del
presente decreto” con conseguente “cedere il passo delle
regole della conciliazione societaria a quelle della
mediazione finalizzata alla conciliazione”- E. FABIANI)
segue
Il d.lgs. n. 28/2010 è entrato in vigore il 20 marzo 2010, ma
diventerà definitivamente operativo nel suo nucleo
principale (ipotesi di mediazione obbligatoria per elevato
numero di controversie civili) solo dopo il decorso di 12
mesi dalla predetta data di entrata in vigore, quindi dal
marzo 2011
- D.M. n. 180 del 18.10.2010 – pubblicato nella Gazzetta
Uff. del 4 novembre 2010 – è il Regolamento che disciplina
la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e
tenuta del registro degli organismi di mediazione e
dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché
l’approvazione delle indennità spettanti a tali organismi
Tipi di mediazione/conciliazione
Il legislatore del 2010 ha introdotto varie ipotesi di
mediazione, che si possono raggruppare in tre categorie:
I. Mediazione “obbligatoria”
II. Mediazione “facoltativa”
III. Mediazione “concordata”
I. Mediazione obbligatoria
-
in questa ipotesi il previo esperimento del procedimento
di mediazione costituisce “condizione di procedibilità
della domanda giudiziale”, atteggiandosi quindi come
“condizione di accesso alla tutela giurisdizionale” avanti
all’AGO (artt. 2 e 5 d.lgs. n. 28/10)
-Ciò è previsto in relazione a un significativo numero di
controversie, e più precisamente per le azioni relative a
una controversia in materia di:
1) Condominio
2) Diritti reali
3) Divisione
Segue: mediazione
obbligatoria
4) Successioni ereditarie;
5) Patti di famiglia;
6) locazione, comodato ed affitto di aziende;
7) Risarcimento dei danni derivanti da:
a) circolazione dei veicoli e natanti;
b) responsabilità medica;
c) diffamazione con il mezzo della stampa o con altro
mezzo di pubblicità
8) contratti:
α) assicurativi;
β) bancari;
γ) finanziari.
Segue: mediazione
obbligatoria
Si tratta di una serie di controversie estremamente
eterogenee, suscettibili di una incontrollabile espansione, e
che porranno non pochi problemi sotto il profilo della loro
delimitazione.
Il predetto meccanismo di mediazione obbligatoria entrerà
in vigore il 20 marzo 2011 e interesserà tutti i processi
iniziati dopo tale data aventi ad oggetto taluna delle
materie su indicate.
Segue: mediazione obbligatoria
Ipotesi escluse dall’ambito di applicazione:
- Azioni previste dagli artt. 37, 140, 140 bis del codice del
consumo (d.lgs. n. 206/2005);
-Procedimenti per ingiunzione – inclusa l’opposizione fino
alla pronuncia dei provvedimenti ex art. 648 c.p.c.
-Procedimenti per convalida di sfratto – fino al mutamento
del rito ex art. 667 c.p.c.
-Procedimenti possessori – fino alla pronuncia dei
provvedimenti interinali ex art. 703 co. 3 c.p.c.;
- procedimenti di opposizione nelle esecuzioni forzata;
-Procedimenti in camera di consiglio
-Azione civile esercitata nel processo penale
Segue: mediazione obbligatoria
In pendenza del procedimento di mediazione è comunque
possibile:
- Procedere alla trascrizione della domanda giudiziale (art.
5, co. 6, la domanda di mediazione ha gli stessi effetti
sostanziali di quella giudiziale);
- Chiedere e ottenere provvedimenti urgenti e cautelari
(dubbi anche qui sulla delimitazione)
II. Mediazione facoltativa
E’ l’ipotesi di mediazione rimessa ad una possibile
iniziativa:
- delle parti: art. 2 d.lgs. n. 28/10 “chiunque può accedere
alla mediazione per la conciliazione di una controversia
civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo
le disposizioni del presente decreto” (escluse liti di famiglia,
specie separazione e divorzio, che rimangono prerogativa
dei giudici statali)
Segue:
o
-del giudice: art. 5 d.lgs. n. 28/10 “il giudice, anche in sede
di appello, valutata la natura della causa, lo stato
dell’istruzione della causa e il comportamento delle parti,
prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni, può
invitare le stesse a procedere alla mediazione. Se le parti
aderiscono all'invito, il giudice fissa la successiva udienza
dopo la scadenza di durata massima della mediazione (4
mesi) e, quando la mediazione non è già stata avviata,
assegna contestualmente alle parti il termine di quindici
giorni per la presentazione della domanda di mediazione”
(c.d.
mediazione
delegata)
III. Mediazione concordata
E’ la mediazione legata alla sussistenza di apposita
clausola che la preveda.
Art. 5, co. 5, d.lgs. 28/10: “se il contratto, lo statuto
ovvero l'atto costitutivo dell'ente prevedono una
clausola di mediazione o conciliazione” il giudice o
l'arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa:
-se il tentativo non risulta esperito, assegna alle parti il
termine di quindici giorni per la presentazione della
domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo
la scadenza del termine di 4 mesi;
-se la mediazione o il tentativo di conciliazione sono iniziati,
ma non conclusi, fissa la successiva udienza dopo la
scadenza del termine di 4 mesi
Segue:
Nel caso di mediazione concordata:
la domanda deve essere “presentata davanti
all'organismo indicato dalla clausola, se iscritto nel
registro, ovvero, in mancanza, davanti ad un altro
organismo iscritto”, e “in ogni caso, le parti possono
concordare, successivamente al contratto o allo statuto o
all'atto costitutivo, l'individuazione di un diverso organismo
iscritto”.
Organismi di conciliazione
Art. 16 d.lgs. 28/10 e art. 4 DM 180/10
- Enti pubblici e privati;
- Requisiti di serietà ed efficienza (art. 16 d.lgs. n. 28) e
ora professionalità e efficienza (art. 4, co. 2, d.m. 180);
- Devono esser iscritti nell’apposito registro presso il
Ministero nel’ambito delle risorse umane, finanziarie e
strumentali (art. 3 DM 180);
- Responsabile del registro è il direttore generale della
giustizia civile, o persona delegata, sentito il Ministero
dello sviluppo economico per la trattazione degli affari in
materia di consumo (art. 3 DM 180);
Segue:
-corsia preferenziale per gli organismi costituiti:
-A) presso le CCIAA – presso i Tribunali dai CdO degli
Avvocati – possono costituire gli organismi “a semplice
domanda” in base al solo requisito art. 4, co. 2, DM 180
-> Ruolo importante alla figura dell’avvocato e agli
organismi delle CCIAA
-B) presso gli altri ordini professionali, per le materie
riservate alla loro competenza, previa autorizzazione del
responsabile del Ministero della Giustizia
(artt. 18 e 19 d.lgs. 28/10 e art. 4, co. 4, DM 180)
Segue:
Ruolo di centrale importanza perché gli organismi possano
vedersi riconosciuta dal responsabile del Ministero la
domanda di iscrizione nel registro è attribuito al
“REGOLAMENTO DI PROCEDURA DELLA
CONCILIAZIONE”
Secondo quanto disposto dall’art. 16, co. 3, D.LGS. N.
28/10 e ora dagli artt. 5 e 7 D.M. 180/10, il quale ultimo
articolo ora prevede il contenuto che tale regolamento
dovrà avere.
La figura del mediatore
- La legge prevede:
A) requisiti di qualificazione dei mediatori: v. differenze
tra DM 2004 cui faceva rinvio l’art. 16 d.lgs. n. 28/10 e
quelli ora indicati da art. 4 DM 108/10 che prevede che i
mediatori:
“devono possedere un titolo di studio non inferiore al
diploma di laurea universitaria triennale ovvero, in
alternativa devono essere iscritti a un ordine o collegio
professionale” e “il possesso di specifica formazione e di
uno specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti
presso gli enti di formazione in base all’art. 18”
Segue:
B) Requisiti di onorabilità:
1) non avere riportato condanne definitive per delitti non
colposi o a pena detentiva, anche per contravvenzione;
2) non avere riportato condanne a pena detentiva,
applicata su richiesta delle parti, non inferiore a sei mesi;
3) non essere incorso nell'interdizione perpetua o
temporanea dai pubblici uffici;
4) non essere stato sottoposto a misure di prevenzione o di
sicurezza;
5) non avere riportato sanzioni disciplinari diverse
dall'avvertimento.
Segue:
Conformemente alla direttiva europea, sul mediatore
incombe uno specifico: «dovere di riservatezza»
Disciplinato dall’art. 9 del d.lgs. n. 28/10 il quale prevede
che: «chiunque presta la propria opera o il proprio servizio
nell’organismo o comunque nell’ambito del procedimento di
mediazione è tenuto all’obbligo di riservatezza rispetto alle
dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il
procedimento medesimo. Rispetto alle dichiarazioni rese e
alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate
e salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale
provengono le informazioni, il mediatore è altresì tenuto
alla riservatezza nei confronti delle altre parti».
segue
• Ai sensi del successivo art. 10, rubricato «inutilizzabilità
e segreto professionale»: «le dichiarazioni rese o le
informazioni acquisite nel corso del procedimento di
mediazione non possono essere utilizzate nel
giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale,
iniziato, riassunto o proseguito dopo l’insuccesso della
mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o
dalla quale provengono le informazioni. Sul contenuto
delle stesse dichiarazioni e informazioni non è
ammessa prova testimoniale e non può essere
deferito giuramento decisorio”.
segue
… Il mediatore non può essere tenuto a deporre sul
contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni
acquisite nel procedimento di mediazione, né davanti
all’autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità. Al
mediatore si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del
codice di procedura penale e si estendono le garanzie
previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103
del codice di procedura penale in quanto applicabili».
Procedura di conciliazione
Il legislatore del 2010 nel d.lgs. n. 28 disciplina, sia pure in
modo non analitico, il procedimento di mediazione.
Un ruolo di centrale importanza è riservato al
«regolamento dell’organismo scelto dalle parti», posto
che, ai sensi di quanto previsto dall’art. 3 del d.lgs. n.
28/2010, al procedimento di mediazione «si applica» detto
regolamento, che «deve in ogni caso garantire la
riservatezza del procedimento ai sensi dell’articolo 9
nonché modalità di nomina del mediatore che ne
assicurano l’imparzialità e l’idoneità al corretto e sollecito
espletamento dell’incarico»
Segue: Procedura di conciliazione
Al contempo, con una serie di disposizioni, si dettano taluni “principi” di
carattere generale cui deve uniformarsi detto procedimento e se ne
disciplina, nella sua essenza, lo svolgimento.
Si prevedono forme snelle in quanto “gli atti non sono soggetti a
formalità” e il procedimento «si svolge senza formalità presso la sede
dell’organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di
procedura dell’organismo» (art. 8, 2° comma) ed ha «una durata non
superiore a quattro mesi» (art. 6, 1° comma) 41; termine che decorre
dalla data di deposito della domanda di mediazione presso in
organismo scelto dalla parte (svincolato da criteri di competenza).
FORTI AGEVOLAZIONI FISCALI: «tutti gli atti, documenti e
provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti
dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi
specie e natura» (art. 17, 2°comma).
Esiti della procedura
Art. 8, co. 3, d.lgs. n. 28/10: il mediatore deve adoperarsi
«affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di
definizione della controversia»
Esito positivo
Il legislatore distingue
e contrappone l’accordo alla
conciliazione:
«considerando l’accordo la conciliazione fatta dalle parti
senza l’aiuto del mediatore, e la conciliazione l’accordo
fatto dalle parti con l’aiuto del mediatore» (SCARSELLI)
Segue: ESITI
Art. 11 distingue l’ipotesi che il procedimento si concluda:
1) con un «accordo amichevole» raggiunto dalle parti;
2) con un accordo delle parti che aderiscono alla «proposta
di conciliazione» formulata dal mediatore, il quale deve
procedere in tal senso quando «le parti gliene fanno
concorde
richiesta
in
qualunque
momento
del
procedimento» e può procedere in tal senso quando le
parti non hanno raggiunto un «accordo amichevole»,
informando preventivamente le stesse, sempre e
comunque, delle possibili conseguenze sul piano delle
spese processuali per l’ipotesi in cui il provvedimento che
definisce il giudizio corrisponda «interamente» al contenuto
della proposta del mediatore (art. 13)
Segue: esiti
In tal caso «si forma processo verbale che deve essere
sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica
l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro
impossibilità di sottoscrivere» 49 ma «se con l’accordo le
parti concludono uno dei contratti o compiono uno
degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile, per
procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del
processo verbale deve essere autenticata da un pubblico
ufficiale a ciò autorizzato».
E’ prevista la possibilità per le parti di prevedere
nell’accordo, anche ove raggiunto a seguito della proposta
del mediatore, «il pagamento di una somma di denaro per
ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero
per il ritardo nel loro adempimento» (c.d. astreintes).
Segue: esiti
ESITO NEGATIVO: l’insuccesso della conciliazione
In tal caso l’art. 11 d.lgs. n. 28/10 prevede che il mediatore
debba formare «processo verbale con l’indicazione della
proposta» e che il verbale debba essere «sottoscritto dalle
parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della
sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di
sottoscrivere»; nel medesimo verbale il mediatore deve
dare atto «della mancata partecipazione di una delle parti
al procedimento di mediazione». In teoria nessun riflesso
sull’esito del futuro giudizio, ma al mancato accoglimento
della proposta fatta dal mediatore il legislatore ricollega
significativi effetti giuridici in ordine al carico delle spese
processuali (v. art. 13 D.lgs. N. 28/2010).
L’ARBITRATO
DEFINIZIONE
L'arbitrato è uno strumento con cui risolvere
liti civili e commerciali, in ambito
domestico ed internazionale, in alternativa
alla via giudiziaria ordinaria.
Caratteristica fondamentale dell'arbitrato è la
possibilità, per le parti, di scegliere i soggetti
che decideranno la lite tra tecnici ed esperti
della materia, escludendo il ricorso al
giudice ordinario.
SEGUE: TIPI
ARBITRATO RITUALE:
Le parti stabliscono, attraverso la clausola compromissoria
o il compromesso, di affidare a uno o più arbitri la
risoluzione di una controversia che potrà sorge tra loro
ovvero che è già insorta.
L’arbitrato rituale ha il carattere di un giudizio privato
effettuato da soggetti, gli arbitri, che operano come fossero
dei giudici, anzi sono dei giudici ma di nomina privata e non
statale. Essi decidono secondo le norme del Codice di
Procedura
Civile
e
con
il
rito
ivi
previsto.
La decisione emessa dagli arbitri, ossia il lodo arbitrale, è
assimilata (sotto molteplici profili e sempre di più) alla
sentenza resa dal giudice statale e ha la stessa efficacia (v.
art. 824 bis c.p.c.).
segue
Arbitrato irrituale o libero:
Le parti conferiscono agli arbitri il compito di comporre una
lite mediante un atto negoziale e si impegnano a
considerare quanto deciso dagli arbitri come espressione
della loro volontà.
Pur intervenendo comunque nella soluzione di una
controversia, ha invece la forma, la sostanza e gli effetti di
un patto contrattuale (determinazione contrattuale: art. 806
ter c.p.c.).
La soluzione degli arbitri è costituita da un contratto, che le
parti accettano come proprio, anziché un lodo “avente gli
effetti della sentenza del giudice statale”.
Segue: tipi
ARBITRATO AD HOC: le parti definiscono le
modalità del procedimento arbitrale direttamente
nella clausola arbitrale o in atto separato;
ARBITRATO AMMINISTRATO: le parti richiedono
l’intervento di un’istituzione preposta alla gestione
che vigilerà sul procedimento applicando le
procedure contenute in appositi regolamenti (che
potranno comunque essere derogate dalle parti
nella loro convenzione arbitrale).
La convenzione arbitrale
consiste nell'accordo scritto tra le parti di
assegnare a uno (arbitro unico) o a più (collegio
arbitrale) arbitri già designati, ovvero da designare,
la risoluzione di una controversia già insorta tra le
parti del contratto (compromesso), oppure tutte le
controversie future che possono tra loro
insorgere in merito all’interpretazione ed
esecuzione
di
un
contratto
(clausola
compromissoria)
L’ARBITRATO SOCIETARIO
LE NORME
Art. 34. - Oggetto ed effetti di clausole compromissorie statutarie
1.
Gli atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato
del capitale di rischio a norma dell'articolo 2325-bis del codice civile, possono,
mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune
ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che
abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale.
2.
La clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri,
conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a
soggetto estraneo alla società. Ove il soggetto designato non provveda, la nomina
e' richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale.
3.
La clausola è vincolante per la società e per tutti i soci, inclusi coloro la cui qualità di
socio è oggetto della controversia.
4.
Gli atti costitutivi possono prevedere che la clausola abbia ad oggetto controversie
promosse da amministratori, liquidatori e sindaci ovvero nei loro confronti e, in tale
caso, essa, a seguito dell'accettazione dell'incarico, è vincolante per costoro.
5.
Non possono essere oggetto di clausola compromissoria le controversie nelle quali
la legge preveda l'intervento obbligatorio del pubblico ministero.
6.
Le modifiche dell'atto costitutivo, introduttive o soppressive di clausole
compromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentino almeno i due
terzi del capitale sociale. I soci assenti o dissenzienti possono, entro i successivi
novanta giorni, esercitare il diritto di recesso.
LE NORME (SEGUE)
Art. 35. - Disciplina inderogabile del procedimento arbitrale
1.
La domanda di arbitrato proposta dalla società o in suo confronto è depositata presso
il registro delle imprese ed è accessibile ai soci.
2.
Nel procedimento arbitrale promosso a seguito della clausola compromissoria di cui
all'articolo 34, l'intervento di terzi a norma dell'articolo 105 del codice di procedura
civile nonché l'intervento di altri soci a norma degli articoli 106 e 107 dello stesso
codice è ammesso fino alla prima udienza di trattazione. Si applica l'articolo 820,
comma secondo, del codice di procedura civile.
3.
Nel procedimento arbitrale non si applica l'articolo 819, primo comma, del codice di
procedura civile; tuttavia il lodo è sempre impugnabile, anche in deroga a quanto
previsto per l'arbitrato internazionale dall'articolo 838 del codice di procedura civile, a
norma degli articoli 829, primo comma, e 831 dello stesso codice.
4.
Le statuizioni del lodo sono vincolanti per la società.
5.
La devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non preclude il
ricorso alla tutela cautelare a norma dell'articolo 669-quinquies del codice di
procedura civile, ma se la clausola compromissoria consente la devoluzione in
arbitrato di controversie aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari agli
arbitri compete sempre il potere di disporre, con ordinanza non reclamabile, la
sospensione dell'efficacia della delibera.
5-bis.I dispositivi dell’ordinanza di sospensione e del lodo che decide sull’impugnazione
devono essere iscritti, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese.
LE NORME (SEGUE)
Art. 36. - Decisione secondo diritto
1. Anche se la clausola compromissoria autorizza gli arbitri a decidere secondo equità
ovvero con lodo non impugnabile, gli arbitri debbono decidere secondo diritto, con
lodo impugnabile anche a norma dell'articolo 829, secondo comma, del codice di
procedura civile quando per decidere abbiano conosciuto di questioni non
compromettibili ovvero quando l'oggetto del giudizio sia costituito dalla validità di
delibere assembleari.
2. La presente disposizione si applica anche al lodo emesso in un arbitrato
internazionale.
1.
2.
3.
4.
Art. 37. - Risoluzione di contrasti sulla gestione di società
Gli atti costitutivi delle società a responsabilità limitata e delle società di persone
possono anche contenere clausole con le quali si deferiscono ad uno o più terzi i
contrasti tra coloro che hanno il potere di amministrazione in ordine alle decisioni da
adottare nella gestione della società.
Gli atti costitutivi possono prevedere che la decisione sia reclamabile davanti ad un
collegio, nei termini e con le modalità stabilite nello statuto stesso.
Gli atti costitutivi possono altresì prevedere che il soggetto o il collegio chiamato a
dirimere i contrasti di cui ai commi 1 e 2 può dare indicazioni vincolanti anche sulle
questioni collegate con quelle espressamente deferitegli.
La decisione resa ai sensi del presente articolo è impugnabile a norma dell'articolo
1349, comma secondo, del codice civile.
LE NORME (SEGUE)
Art. 12, terzo comma, Legge 3 ottobre 2001, n. 366
La legge delega aveva conferito al governo il potere di prevedere che «gli
statuti delle società commerciali contengano clausole compromissorie, anche
in deroga agli artt. 806 e 808 c.p.c., per tutte o alcune tra le controversie
societarie di cui al comma 1 …» prevedendo pure che « … nel caso che la
controversia concerna questioni che non possano formare oggetto di
transazione, la clausola compromissoria dovrà riferirsi ad un arbitrato
secondo diritto restando escluso il giudizio di equità, ed il lodo sarà
impugnabile anche per violazione di legge …».
ALCUNE QUESTIONI CONTROVERSE
a)
AMBITO DI APPLICAZIONE

Società semplici?

Società di persona?

Società di fatto?

Società cooperative?

Consorzi?

Patti parasociali?

Trasferimento di partecipazioni?
b)
E’ applicabile all’arbitrato societario il principio dell’autonomia della clausola
compromissoria, posto dall’art. 808, secondo comma, c.p.c. (come modificato
dal D.lgs. n. 40/2006)?
Segue:
c) art. 34: l’imparzialità dell’organismo arbitrale e la figura terzo designatore che
dovrà
essere
un
soggetto
investito
di
una
carica,
che
garantisca
istituzionalmente la sua terzietà, quale ad esempio:
-
il presidente di un ordine professionale
-
il presidente di una camera di commercio
-
il presidente di un tribunale
d) Validità della clausola compromissoria inserita negli statuti e atti costitutivi e
regime transitorio (la sorte delle clausole non adeguate alla prescrizione
dell’art. 34 in materia di nomina eteronoma – soluzioni giurisprudenziali)
e) Rapporto tra arbitri societari e tutela cautelare – orientamenti della
giurisprudenza in alcuni casi particolari
Alcuni modelli di Clausola arbitrale e compromesso
come base per la discussione e la lezione presso l’Ordine
dei Commercialisti di Vicenza del 13 novembre 2010
(senza alcuna pretesa di completezza o di formulazione
standard)
CLAUSOLA STANDARD PER ARBITRALE RITUALE DI DIRITTO COMUNE
(TRA DUE PARTI) – COLLEGIO ARBITRALE
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Tutte le controversie che dovessero insorgere fra le parti in relazione al presente contratto, comprese quelle
inerenti alla sua validità, interpretazione, esecuzione e risoluzione, saranno deferite alla decisione di un Collegio
Arbitrale formato da tre arbitri, due dei quali nominati, ciascuno, ad opera di ciascuna parte, a mezzo di lettera
raccomandata, ed il terzo, con funzione di Presidente, di comune accordo dai due arbitri così nominati dalle parti.
In difetto di accordo degli arbitri nominati dalle parti in ordine alla nomina del terzo arbitro, questo sarà nominato,
ai sensi dell’art. 810 c.p.c., dal Presidente del Tribunale di …….. [o Presidente di altro Organo, per esempio, del
Consiglio Ordine Avvocati di …. o dell’Ordine dei Commercialisti di …….] , su istanza della parte che si farà a tal
fine più diligente.
La sede dell’arbitrato sarà …….. [clausola eventuale: se si introduce, e sarebbe meglio, indicare la città, che deve
essere ricompresa nel circondario del Tribunale eventualmente indicato come competente per la nomina del 3°
arbitro].
La legge applicabile sarà …………, e la lingua dell’arbitrato sarà …… [clausola eventuale da specificare se
l’arbitrato coinvolge parti aventi nazionalità diversa o sede legali in stati diveri oppure qualora debba essere
eseguita all’estero la maggior parte delle prestazioni nascenti dal rapporto al quale la controversia si riferisce]
Il Collegio arbitrale deciderà secondo diritto ed in via rituale, secondo le norme previste dal codice di procedura
civile in materia di arbitrato rituale (artt. 816 e ss. c.p.c.).
Il lodo verrà emesso entro il termine di …… giorni [clausola eventuale: se non si introduce varrà il termine stabilito
dall’art. 820 c.p.c. – 240 giorni da accettazione della nomina] e potrà essere impugnato anche per errori di diritto.
Agli arbitri è riconosciuto il potere di decidere in ordine alla condanna delle spese legali sopportate da ciascuna
parte, secondo le norme del codice di procedura civile (artt. 91 e ss.); gli onorari e le spese per il funzionamento
del Collegio arbitrale saranno anticipate da ciascuna parte in egual misura, salvo il diritto della parte vittoriosa di
ripetere nei confronti della parte soccombente le somme già corrisposte [clausola eventuale, ma opportuna].
CLAUSOLA STANDARD PER ARBITRALE RITUALE DI DIRITTO COMUNE
(TRA DUE PARTI) – ARBITRO UNICO [scelta da operare tenendo conto
delle circostanze concrete e anche in riferimento al valore della
controversia]
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Tutte le controversie che dovessero insorgere fra le parti in relazione al presente contratto, comprese quelle
inerenti alla sua validità, interpretazione, esecuzione e risoluzione, saranno deferite alla decisione di un Arbitro
Unico che sarà nominato di comune accordo dalle parti, ovvero in caso di disaccordo, dal Presidente del Tribunale
di …….. [o Presidente di altro Organo, per esempio, del Consiglio Ordine Avvocati di …. o dell’Ordine dei
Commercialisti di …….] , su istanza della parte interessata.
La sede dell’arbitrato sarà …….. [clausola eventuale: se si introduce, e sarebbe meglio, indicare la città, che deve
essere ricompresa nel circondario del Tribunale eventualmente indicato come competente per la nomina
dell’Arbitro Unico].
La legge applicabile sarà …………, e la lingua dell’arbitrato sarà …… [clausola eventuale da specificare se
l’arbitrato coinvolge parti aventi nazionalità diversa o sede legali in stati diveri oppure qualora debba essere
eseguita all’estero la maggior parte delle prestazioni nascenti dal rapporto al quale la controversia si riferisce]
L’Arbitro Unico deciderà secondo diritto ed in via rituale, secondo le norme previste dal codice di procedura civile
in materia di arbitrato rituale (artt. 816 e ss. c.p.c.).
Il lodo verrà emesso entro il termine di …… giorni [clausola eventuale: se non si introduce varrà il termine stabilito
dall’art. 820 c.p.c. – 240 giorni da accettazione della nomina] e potrà essere impugnato anche per errori di diritto.
All’Arbitro Unico è riconosciuto il potere di decidere in ordine alla condanna delle spese legali sopportate da
ciascuna parte, secondo le norme del codice di procedura civile (artt. 91 e ss.); gli onorari e le spese per il
funzionamento del Collegio arbitrale saranno anticipate da ciascuna parte in egual misura, salvo il diritto della
parte vittoriosa di ripetere nei confronti della parte soccombente le somme già corrisposte [clausola eventuale, ma
opportuna].
CLAUSOLA STANDAR PER ARBITRATO RITUALE AMMINISTRATO DA
CAMERA ARBITRALE (v. altri modelli allegati)
• Tutte le controversie derivanti dal presente contratto saranno risolte
mediante arbitrato secondo il Regolamento della Camera Arbitrale
Nazionale ed Internazionale di …….., che le parti dichiarano
espressamente di conoscere e di accettare.
• Il Tribunale Arbitrale sarà composto da un Collegio Arbitrale di tre
arbitri, dei quali due nominati, ognuno, da ciascuna parte ed il terzo,
con funzioni di Presidente, di comune accordo dai due arbitri già
nominati o, in mancanza di accordo, dalla Camera Arbitrale.
• L’arbitrato sarà rituale e gli arbitri decideranno secondo diritto.
• [Questa è la formula base: si può sentire la camera arbitrale di
riferimento e avere ulteriori suggerimenti o conferme – è sempre
opportuno avere ed esaminare una copia del regolamento da
sottoporre alle parti, nonché la tabella dei diritti e spese spettanti alla
camera arbitrale e degli onorari riconosciuti agli arbitri]
CLAUSOLA ARBITRALE PER ARBITRATO IRRITUALE
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Tutte le controversie che dovessero insorgere fra le parti in relazione al presente contratto, comprese quelle
inerenti alla sua validità, interpretazione, esecuzione e risoluzione, saranno deferite alla decisione di:
a) un Arbitro Unico che sarà nominato di comune accordo dalle parti, ovvero in caso di disaccordo, dal Presidente
del Tribunale di …….. [o Presidente di altro Organo, per esempio, del Consiglio Ordine Avvocati di …. o
dell’Ordine dei Commercialisti di …….] , su istanza della parte interessata
/ ovvero
b) di un Collegio Arbitrale formato da tre arbitri, due dei quali nominati, ciascuno, ad opera di ciascuna parte, a
mezzo di lettera raccomandata, ed il terzo, con funzione di Presidente, di comune accordo dai due arbitri così
nominati dalle parti. In difetto di accordo degli arbitri nominati dalle parti in ordine alla nomina del terzo arbitro,
questo sarà nominato, ai sensi dell’art. 810 c.p.c., dal Presidente del Tribunale di …….. [o Presidente di altro
Organo, per esempio, del Consiglio Ordine Avvocati di …. o dell’Ordine dei Commercialisti di …….] , su istanza
della parte che si farà a tal fine più diligente.
In deroga a quanto stabilito dall’art. 824-bis c.p.c. le parti convengono che la controversia sia definita dagli arbitri
mediante determinazione contrattuale, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 808-ter c.p.c.
La sede dell’arbitrato sarà …….. [clausola eventuale: se si introduce, e sarebbe meglio, indicare la città, che deve
essere ricompresa nel circondario del Tribunale eventualmente indicato come competente per la nomina
dell’Arbitro Unico o del Presidente del Collegio Arbitrale].
La legge applicabile sarà …………, e la lingua dell’arbitrato sarà …… [clausola eventuale da specificare se
l’arbitrato coinvolge parti aventi nazionalità diversa o sede legali in stati diveri oppure qualora debba essere
eseguita all’estero la maggior parte delle prestazioni nascenti dal rapporto al quale la controversia si riferisce].
Gli arbitri decideranno secondo diritto ovvero secondo equità [clausola eventuale]
Il lodo verrà emesso entro il termine di …… giorni.
Agli arbitri è riconosciuto il potere di decidere in ordine alla ripartizione delle spese legali sopportate da ciascuna
parte; gli onorari e le spese per il funzionamento dell’arbitrato saranno anticipate da ciascuna parte in egual
misura, salvo il diritto della parte che ha ottenuto ragione di ripetere nei confronti della parte soccombente le
somme già corrisposte [clausola eventuale, ma opportuna]
ARBITRATI SOCIETARI
CLAUSOLA COMPROMISSORIA PER ARBITRATO RITUALE PER
STATUTI E ATTI COSTITUTIVI DELLE SOCIETA’ DI CAPITALI
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Tutte le controversie che dovessero insorgere tra i soci ovvero tra i soci e la società nonché le controversie
promosse da amministratori, liquidatori e sindaci nei confronti dei soci o della società ovvero quelle promosse nei
loro confronti dai soci o dalla società e le controversie aventi ad oggetto la validità delle deliberazioni assembleari
purché abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale, ad eccezione di quelle nelle quali la legge
prevede l'intervento obbligatorio del pubblico ministero, dovranno essere risolte da un collegio di tre arbitri
nominato dal Presidente del Tribunale di …….. o di altro Organo, come dal Presidente dell’Ordine dei Dottori
Commercialisti di ……….. [di solito del luogo in cui ha sede la società].
La sede dell’arbitrato sarà …….. [clausola eventuale: se si introduce, e sarebbe meglio, indicare la città dove ha
sede legale la società].
Gli arbitri dovranno decidere entro il termine di …… [ovvero in quello per legge pari a a 240 giorni
dall’accettazione della loro nomina].
Gli arbitri decideranno in via rituale secondo diritto.
Agli arbitri è riconosciuto il potere di decidere in ordine alla condanna delle spese legali sopportate da ciascuna
parte, secondo le norme del codice di procedura civile (artt. 91 e ss.); gli onorari e le spese per il funzionamento
del Collegio arbitrale saranno anticipate da ciascuna parte in egual misura, salvo il diritto della parte vittoriosa di
ripetere nei confronti della parte soccombente le somme già corrisposte [clausola eventuale, ma opportuna].
Per quanto non previsto, si applicheranno le disposizioni del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 e del codice di
procedura civile.
CLAUSOLA COMPROMISSORIA PER ARBITRATO RITUALE STANDARD DI
DIRITTO (SOCIETA’ DI PERSONE)
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Qualsiasi controversia che dovesse insorgere fra le parti in relazione al presente
statuto, regolato dalla legge sostanziale italiana comprese quelle inerenti alla sua
validità, interpretazione, esecuzione e risoluzione, nonché all’esercizio dell’attività
sociale, comprese, a fini esemplificativi quelle relative alla liquidazione della quota
sociale del socio receduto, al recesso, ai conferimenti del socio ed alla sua
esclusione sarà deferita alla decisione in via rituale di un Collegio Arbitrale di tre
arbitri nominati dal Presidente dell’Ordine dei Commercialisti di ……., o dalla Camera
Arbitrale di ……….
Sede dell’arbitrato sarà la città di …………. Il Collegio arbitrale deciderà, nel termine
di legge, secondo diritto.
CLAUSOLA ARBITRALE SOCIETARIA PER ARBITRATO AMMINISTRATO
DA CAMERA COMMERCIO MILANO (PER STATUTI E ATTI COSTITUTIVI)
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Tutte le controversie aventi ad oggetto rapporti sociali, comprese quelle relative alla validità delle
delibere assembleari, promosse da o contro soci, da o contro la società, da o contro gli
amministratori, da o contro i sindaci, da o contro i liquidatori, saranno risolte mediante arbitrato
secondo il Regolamento della Camera Arbitrale Nazionale ed Internazionale di Milano OVVERO
dalla Camera Arbitrale di Vicenza.
Il Tribunale arbitrale sarà composto da un arbitro unico/tre arbitri, nominato/i dalla camera
Arbitrale.
L’arbitrato sarà rituale e gli arbitri decideranno secondo diritto.
PS: in materia societaria, la disciplina speciale rimane dettata dal d.lgs. n. 5/2003, che all’art. 34,
comma 2, ha stabilito che “la clausola compromissoria deve prevedere il numero e le
modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di
nomina di tutti gli arbitri ad un soggetto estraneo alla società. E’ quindi importante, anche
nella revisione degli statuti, ricordarsi sempre di rivedere la clausola compromissoria e indicare
che l’arbitro o gli arbitri debbono essere nominati da un soggetto terzo, preferibilmente le camere
arbitrali locali, che meglio di altri garantiscono una vera terzietà e una collaborazione ed
organizzazione competente.
MODELLI DI COMPROMESSO ARBITRALE A LITE INSORTA
I° modello
I sottoscritti (1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
premesso che tra loro è insorta controversia avente ad oggetto (2) . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .
convengono
di deferire tale controversia alla decisione di (3) . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . da nominarsi a cura del Presidente dell’Ordine degli Avvocati/ dei
Commercialisti di ……… dalla Camera Arbitrale di …………
L'organo arbitrale procederà secondo (4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .in via (5) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
...... ................................
___________________________________________________________
(1)Indicazione del nome e della residenza o (se società) della sede delle parti.
(2) Indicazione, anche in via generale, dell'oggetto della controversia, eventualmente con riferimento al contratto da cui
la stessa prende origine.
(3) Indicazione del numero degli arbitri (uno o tre).
(4) Le parti devono scegliere che la decisione dell'arbitro avvenga secondo diritto o secondo equità.
(5) Le parti devono decidere se optare per l'arbitrato rituale o per quello irrituale.
II modello
I sottoscritti:
A.
e
B.
Tra i quali è insorta controversia avente il seguente oggetto: …………….
CONVENGONO
di deferire la decisione di tale controversia ad un Collegio Arbitrale secondo le seguenti modalità:
Il Collegio arbitrale è così composto:
- arbitro nominato dalla parte A:
- arbitro nominato dalla parte B:
Il presidente del Collegio concordemente designato dalle parti. In mancanza di accordo il terzo arbitro con funzioni di
Presidente del Collegio sarà nominato dal Presidente dell’Ordine dei Dottori Commercialisti di…… o del Tribunale di
…..
Il Collegio Arbitrale decide con lodo emesso secondo diritto, in esito al procedimento disciplinato dalle norme
contenute nel codice di procedura civile.
Il termine per la pronuncia del lodo di cui all’art. 820, primo comma, c.p.c., è fissato in giorni 240.
L’arbitrato ha sede presso……….
Luogo e data:
La parte A:
La parte B: