Recenti sviluppi nel diritto
UE della concorrenza
Roma, 24 settembre 2015
Claudio Tesauro, BonelliErede, Presidente AAI
Recenti sviluppi nel diritto UE della concorrenza
2
1.
Intese
2.
Abuso di Posizione dominante
3.
Un tema orizzontale: la responsabilità solidale
4.
Concentrazioni
5.
Procedura: 10 anni dall’entrata in vigore del Reg. 1/2003
6.
Conclusioni
1. Intese
La lotta ai cartelli (2014-2015)
3
•
Le decisioni di cartello costituiscono quasi il 50 % dell’enforcement della
Commissione, agevolate da programmi di clemenza e settlement
•
2014: confermato l’eccezionale livello degli anni precedenti: es.
Cuscinetti nel settore automobilistico (953 M€), Power Cables (302 M€),
Schiuma di poliuretano (114 M€)
•
2015: calo fisiologico dovuto all’inizio del nuovo mandato
Fonte: Commissione UE, «Cartel Statistics» (luglio 2015)
1. Intese
La procedura di settlement
•
•
Procedura introdotta con Reg. 622/2008 per semplificare le istruttorie sui cartelli e
favorire una più rapida conclusione del caso. Non esiste in Italia

Vantaggi per le parti: sconto del 10 % / decisione semplificata

Svantaggi: ammissione di responsabilità per l’illecito / decisione motivata in caso
di settlement «ibrido»
Grande successo della procedura nell’ultimo periodo (8 decisioni solo nel 2014, a
fronte di 2 proc. ordinarie; solo 1 nel 2015 a fronte di 3 ordinarie)
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
4
Polyurethane foam
Power exchanges
Bearings
Steel abrasives
Mushrooms
CHIRD-Rates
CHF-Spreads
Envelopes
Parking heaters
29.1.2014
5.3.2014
19.3.2014
2.4.2014
25.6.2014
21.10.2014
21.10.2014
11.12.2014
17.6.2015
114 M€
5,9 M€
953 M€
30.7 M€
32 M€
61,6 M€
32,3 M€
19,5 M€
68 M€
1. Intese
La procedura di settlement (cont.): sentenza Timab del 20 maggio 2015
(T-456/10)
Cartello dei fosfati per mangimi: l’impresa ritira il proprio
consenso al settlement e la Commissione, in esito alla procedura
ordinaria, commina una multa del 25% superiore a quella proposta
in sede di transazione
Secondo il Tribunale:
5

La Commissione non è vincolata dal range d’importi proposto
alle parti: strumento specifico attinente unicamente alla proc. di
settlement che non esiste in quella ordinaria

Durante la procedura ordinaria, la Commissione tiene conto di
nuovi argomenti ed elementi di prova

Conferma che il vantaggio economico effettivo può essere ben
superiore allo sconto « nominale » del 10%. Rigettati gli
argomenti basati su parità di trattamento, divieto di
autoincriminazione, legittime aspettative, sana amministrazione,
abuso di potere
1. Intese
Il caso del facilitatore di cartello: ICAP (4.2.2015)
6
•
Sanzionato per 14,9M€ «interdealer» broker delle banche partecipanti al cartello dell’indice
LIBOR basato sui tassi d’interesse dello YEN.
•
Secondo caso dopo la società di consulenza svizzera AC Treuhand che «gestiva»
riunioni e carteggi relativi a diversi cartelli nel settore della chimica
•
Oltre a fungere da canale di comunicazione tra i membri del cartello, il ruolo di ICAP
era distribuire informazioni fuorvianti (previsioni) alle banche non coinvolte nel
cartello, allo scopo di influenzarle ai fini della definizione del benchmark
•
Ammenda: ricorso alla facoltà di determinare un importo forfettario scollegato al
prodotto in questione (punto 37 degli Orientamenti)
•
Un altro broker (RC Martin) multato solo 247.000 € nel 2013 nell’ambito della
procedura di transazione. Altro esempio del rischio di distorsioni in caso di procedura
«ibrida»
1. Intese
Decisione nel caso Perindopril (Servier) 9.7.2014
7
•
Sanzionati Servier (anche per abuso di PD) e altri produttori di
farmaci generici (427 M€) per una transazione finalizzata a
ritardare o impedire l’accesso al mercato di versioni generiche
di un farmaco per il trattamento della pressione sanguigna
•
“Pay-for-delay settlements” : se c’è un trasferimento di «valore»
verso i produttori di generici, queste transazioni sono
considerate una violazione «per oggetto» a prescindere dai loro
effetti concreti e, pertanto, della situazione controfattuale (nella
specie, i produttori di farmaci generici sostenevano che
avrebbero potuto immettere il generico sul mercato)
•
Scoraggia il ricorso ad uno strumento importante di risoluzione
del contenzioso in materia di proprietà intellettuale
•
Possibile anche dopo la sentenza Cartes Bancaires (C-67/13 P del
12.9.2014)?
2. Abuso di posizione dominante
Patent settlements – Impegni di Motorola e Samsung (29.4.2014)
8
•
Brevetti su standard essenziali (Standard Essential Patent - SEP).
•
Quando uno standard è dichiarato essenziale dagli enti di normalizzazione, i titolari del brevetto
s’impegnano nei confronti dell’ente a concederlo in licenza a tutti gli interessati su base equa,
ragionevole e non discriminatoria (c.d. FRAND, fair, reasonable and non-discriminatory)
•
Procedimenti avviati nel 2012 riguardanti ingiunzioni contro i licenziatari per infrazione di un
brevetto su SEP al fine di arrestare la vendita di prodotti concorrenti in diversi Stati membri
•
Theory of harm: le ingiunzioni possono falsare il negoziato ed essere utilizzate per ottenere
condizioni migliori
•
Impegni - Safe harbour: rinuncia elle ingiunzioni nei confronti delle società che acconsentano a
negoziare per un periodo di 12 mesi e di affidare la definizione delle condizioni a un giudice o
arbitro in assenza di accordo
•
Sentenza Huawei (C-170/13, 16.7.2015) chiarisce in che modo deve essere dimostrata la
disponibilità effettiva del potenziale contraffattore il quale, dopo aver ricevuto una proposta dal
titolare (presupposto per la legittimità dell’ingiunzione), deve dimostrare di aver sottoposto una
controproposta concreta rispondente alle condizioni FRAND
2. Abuso di posizione dominante
Il caso Intel (T-286/09, 12.6.2014)
9
•
L’inquadramento giuridico degli sconti rimane una delle aree più discusse
nel diritto UE della concorrenza
•
Sconti sull’acquisto di chip per computer
•
C.d. exclusivity rebates: sconti condizionati all’acquisto della totalità o quasi
delle forniture (attraverso obiettivi individuali che scoraggiano il cliente a
cambiare fornitore)
•
Tribunale conferma la natura di restrizioni «per oggetto» degli sconti di
questo tipo (par. 103 ss.)
•
Esclusa la necessità di svolgere il test AEC, previsto nella Guidance Notice e
basato su un concorrente con gli stessi costi
•
la Decisione aveva utilizzato il test AEC solo per completezza. Non
applicabile la Guidance Notice (Com. Addebiti adottata prima della sua
entrata in vigore)
2. Abuso di posizione dominante
Conclusioni dell’AG Kokott in Post Danmark II (C-23/14, 21.5.2015)
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•
Rinvio pregiudiziale relativo ai c.d. quantity rebates con effetto retroattivo: presunto abuso volto
all’esclusione di un concorrente nel mercato per la distribuzione di lettere pubblicitarie inviate
direttamente, tramite sconti sino al 16 %, condizionati al raggiungimento di soglie quantitative o di
fatturato standardizzate
•
Secondo l’AG, l’AEC test che la Commissione si è imposta non è vincolante per le autorità e i giudici
nazionali, i quali sono vincolati solo dalle prescrizioni dell’Art. 102; tuttavia nulla impedisce di
utilizzarlo nella loro valutazione (par. 57 ss.)
•
L’AG invita tuttavia a considerare se, a causa dell’impresa dominante, la struttura stessa del mercato
renda impossibile la presenza di un concorrente altrettanto efficiente
•
L’AG richiama Tomra per escludere che l’effetto preclusivo derivante dal sistema di sconti di
un’impresa in posizione dominante deve superare soglie minime di percettibilità (soglia de minimis): il
mercato rilevante risulta indebolito nella sua struttura concorrenziale già dalla presenza dell’impresa in
posizione dominante e qualsiasi restrizione ulteriore può costituire sfruttamento abusivo di posizione
dominante
•
Chiara preferenza per un approccio «form-based»:
«In un periodo in cui si moltiplicano le richieste di adottare un approccio più economico nel diritto europeo della
concorrenza («more economic approach»), tali questioni assumono un significato particolare. […] a mio avviso la
Corte non dovrebbe lasciarsi troppo influenzare dallo spirito del tempo o da tendenze passeggere quanto piuttosto
riallacciarsi alle basi giuridiche su cui si fonda il divieto di abuso di posizione dominante nel diritto dell’Unione»
(par. 4)
2. Abuso di posizione dominante
Procedimenti in corso (1): Google
11
•
Novembre 2010 – Apertura del procedimento per presunto abuso di Google nel mercato dei
motori di ricerca per ostacolare la concorrenza nel diverso mercato della comparazione delle
vendite online (servizio Google shopping)
•
Obiettiva complessità: attività di enforcement caratterizzata da tempi lunghi fatica a rimanere al passo
con le innovazioni tecnologiche (moving target): es. algoritmo per la ricerca di Google
•
Difficoltà principali:

Definizione mercati

Theory of harm credibili

Soluzioni consensuali soddisfacenti
•
Considerati insufficienti gli impegni proposti da Google
•
Aprile 2015 – Statement of objections: nei risultati di ricerca il servizio Google Shopping è trattato in
modo più favorevole rispetto ai concorrenti, in particolare:

Collocandolo sistematicamente in posizione preminente

Non applicando il sistema di penalità che comporta un rango più basso nei risultati della
ricerca
•
Secondo la Commissione: crescita costante delle quote di mercato di Google grazie a questi
meccanismi
•
Nuova indagine recentemente avviata sul sistema operativo per smart-phones Android , per
verificare che la società non stia precludendo l’accesso ai concorrenti attraverso gli accordi con i
produttori
2. Abuso di posizione dominante
Procedimenti in corso (2): Amazon e-book
•
Temi affini a quelli trattati nel caso E-books/Apple, risolto con impegni nel 2013,
contraddistinto da aspetti sia orizzontali che verticali
•
Giugno 2015 – Apertura di un nuovo procedimento contro Amazon relativo ai
contratti stipulati con gli editori riguardanti gli e-book
Contemporaneo all’indagine settoriale sull’ e-Commerce, che mira a individuare
possibili barriere erette dalle imprese nel commercio online di beni e servizi (es:
limitazioni all’accesso a pagine web basate sulla posizione geografica o i dati della
carta di credito, c.d. geo-blocking, limitazioni alla trasmissione di contenuti)
 particolare attenzione alle piattaforme di servizi e di contenuti online
•
•
Clausole nei contratti di distribuzione che garantiscono:
 Il diritto ad essere informato di termini più vantaggiosi offerti dai concorrenti
 Il diritto a termini e condizioni almeno uguali rispetto a quelle offerte ai
concorrenti (Most Favoured Nation «MFN» clause)



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Clausola MFN fattore sempre più importante nei nuovi mercati per
raggiungere più utenti e fornire un accesso più ampio alla clientela
professionale (es. piattaforme per la prenotazione alberghiera)
Molto delicato intervenire senza compromettere un modello di business
molto efficiente che non può funzionare in caso di free-riding
Nel caso booking.com, ad es., si è trovato un compromesso tra gli interessi
in gioco (MFN limitata agli alberghi)
2. Abuso di posizione dominante
Procedimenti in corso (3) : Gazprom
13
•
Agosto 2012 – Apertura del procedimento riguardante un
presunto abuso di PD di Gazprom nel settore della fornitura di
gas in Europa centrale e orientale
•
Aprile 2015 - Statement of objections: complessiva strategia di
abuso di PD volta alla ripartizione del mercato UE, attraverso:

Imposizione di restrizioni territoriali nei contratti di
fornitura (ad es: proibizione di esportazione di gas o c.d.
destination clause)

Politica di prezzi significativamente disallineata in 5 Stati

Forniture in Polonia e Bulgaria condizionate all’impegno di
investire in gasdotti di proprietà della stessa Gazprom
3. La responsabilità solidale madre/affiliata
Giurisprudenza: Siemens Österreich (231-233/11, 10.4.2014)
14
•
Tema orizzontale: nei cartelli prassi consolidata della Commissione
sulla base della dottrina dell’ « unità economica », per aumentare la
deterrenza delle regole di concorrenza, applicata anche in un caso
recente di abuso di PD (DT/Telekom Slovakia, 15.10.2014)
•
Cartello nel mercato delle apparecchiature di comando con
isolamento a gas (gas insulated switchgear)
•
Le società multate in solido non appartenevano più allo stesso
gruppo al momento della decisione. Secondo il Tribunale la
Commissione avrebbe dovuto quantificare il grado di responsabilità
di ciascuna società corresponsabile. In mancanza d’indicazione si
presumeva che la responsabilità fosse da ripartire in parti uguali
•
La Corte annulla la sentenza del Tribunale, precisando che spetta al
giudice nazionale determinare le quote dei debitori di un’ammenda
alla quale questi ultimi sono stati condannati in solido (punto 58 ss.)
4. Concentrazioni
Il libro bianco (9.7.2014)
•
15
Ulteriore iniziativa lasciata in «eredità» da Almunia, finalizzata a:

estendere la competenza della Commissione all'esame dei
potenziali effetti anticoncorrenziali risultanti da acquisizioni
di partecipazioni di minoranza non di controllo utilizzando
un sistema di trasparenza mirato e non invasivo

rendere il sistema di rinvio dei casi più efficace ed efficiente

ridurre gli oneri amministrativi: esclusione delle operazioni
senza effetti nell’UE dall’ambito di applicazione del Reg.
139/2004 e adempimenti ulteriormente semplificati per casi
non-problematici (attualmente soggetti alla c.d. procedura
semplificata)
4. Concentrazioni
Le concentrazioni nel settore delle TLC
•
Diffusa opinione che il mercato non possa sostenere sul lungo termine 4 operatori
strutturati, perché la guerra sui prezzi penalizza gli investimenti nelle infrastrutture
•
Nei casi di passaggio da 4 a 3 operatori l’approccio costante della Commissione è di
applicare il test SIEC (Significant Impediment to Effective Competition) a prescindere
dall’esistenza di posizioni dominanti («Gap cases») (v. di recente Hutchison/O2, Liberty
Global/BASE e TeliaSonera/Telenor)
•
Preoccupazioni concorrenziali fondate su prossimità della concorrenza tra le parti e
simulazioni piene al fine di prevedere il probabile aumento dei prezzi (GUPPI, UPP)
•
confermato lo scarso successo della difesa basata su considerazioni di efficienza
(mancanza di specificità rispetto alla concentrazione)
•
2012: Hutchinson 3 G Austria/Orange: cessione spettro; accesso wholesale a MVNO
•
monitoraggio ex post (regolatore austriaco, 2015): aumento dei prezzi a seguito del
passaggio da 4 a 3 in Hutchinson 3 G Austria/Orange e in assenza di MVNO interessati a
comprare capacità – modifica della prassi sugli impegni per rendere il pacchetto più
attraente
•
TeliaSonera/Telenor (recentemente ritirata): la Commissione sembra aver espresso
parere negativo su impegni che non individuavano un upfront buyer strutturato
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4. Concentrazioni
Il caso Facebook/Whatsapp (3.10.2014)
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•
Concentrazione tra i due fornitori principali di servizi di messaging
•
Quasi un miliardo di utenti e quote di mercato tra 30% - 40 %
•
Autorizzata in prima fase: indagine ha smentito le theories of harm
sollevate
1.
Effetti di rete : non esistono barriere all’accesso alla luce del
loro carattere non esclusivo, del lancio di servizi di successo
alternativi e dei bassi switching costs
2.
Pubblicità online: determinante la circostanza che l’acquisita
non raccogliesse dati a fini pubblicitari
3.
Effetti sull’innovazione (delle parti e dei concorrenti) presi in
considerazione
5. Procedura: 10 anni di applicazione del Reg. 1/2003
Communicazione della Commissione del luglio 2014
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•
Difficoltà nel trovare un equilibrio tra applicazione uniforme e decentrata del
diritto dell’Unione
•
Nonostante i passi in avanti restano alcune aree in cui la convergenza deve
aumentare: poteri ispettivi, procedure (transazioni e programmi di clemenza),
sanzioni
•
Secondo la consultazione, ECN ha rivelato i suoi limiti in alcuni casi
(Detergenti e hotel booking)
•
Più in generale, preoccupazioni crescenti in relazione alle Autorità:

Indipendenza (non è prevista a livello UE, a differenza del settore delle
TLC)

Risorse
Conclusioni
•
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Periodo di transizione:

Sotto il profilo dell’enforcement, ancora difficile captare le tendenze
della nuova Commissione (carenza fisiologica di decisioni a inizio
mandato)

Le iniziative della Commissione nel promuovere la direttiva sulle
azioni di risarcimento danni sembrano in contraddizione con
alcune prassi consolidate nel public enforcement

L’analisi economica è un punto fermo nella prassi e ha mostrato la
sua utilità soprattutto in alcuni mercati delle nuove tecnologie
(FB/Whatsapp) ma non è ancora pienamente avallata a
Lussemburgo

Resta la difficoltà d’intervenire in settori altamente tecnologici con
il rischio di frenare innovazione e competitività (es. MFN,
Google); inoltre i tempi necessari per l’esame sono spesso
incompatibili con la continua evoluzione tecnologica dei servizi

Da valutare impatto della giurisprudenza Cartes Bancaires su alcune
pratiche sanzionate di recente