GIOVANNI'MARIA'RICCIO'
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PROFILI'GIURIDICI'ED'
ECONOMICI'DELLE'
SCOMMESSE'ON2LINE'
BELISARIO SCORZA
RICCIO & PARTNERS
STUDIO
LEGALE
eLEX
2013
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PROFILI GIURIDICI ED
ECONOMICI DELLE SCOMMESSE
ON-LINE
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A cura di Giovanni Maria Riccio
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PROFILI GIURIDICI ED ECONOMICI DELLE SCOMMESSE ON-LINE
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A cura di Giovanni Maria Riccio
“PROFILI GIURIDICI ED ECONOMICI DELLE SCOMMESSE ON-LINE”
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PROFILI GIURIDICI ED ECONOMICI DELLE SCOMMESSE ON-LINE
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Sommario: 1. Introduzione. – 2. Ambito normativo. – 3.
Profili civilistici. – 4. Disciplina comunitaria. – 5. Novità
internazionali. – 6. Conclusioni.
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1. Introduzione
Nel corso dell’ultimo decennio, il settore del gioco – e quello delle
scommesse on-line in particolare1 – ha vissuto una espansione molto
significativa, soprattutto se paragonata a quella degli altri settori
imprenditoriali.
I fattori che hanno determinato questa esplosione sono molteplici e
saranno analizzati diffusamente nel prosieguo.
È possibile, tuttavia, individuare due elementi portanti:
a) un primo aspetto, prettamente giuridico, è dato dalla regolamentazione
del settore delle scommesse, in precedenza tendenzialmente vietate
dall’ordinamento, e dalla progressiva liberalizzazione del mercato dei giochi;
b) un secondo aspetto, di matrice economica, è dato dalla commistione tra
propensione al gioco (molto forte in Italia), crisi economica e incidenza dei
fattori irrazionali negli scommettitori.
Quanto al primo aspetto, occorre sottolineare che la legislazione italiana in
materia di scommesse è piuttosto frastagliata, esprimendo un duplice
atteggiamento, talora finanche contraddittorio.
In via declamatoria, si afferma un modello che, sinteticamente, potremmo
definire paternalistico. Difatti, la necessità di un intervento del legislatore
statale, in materia di scommesse, pare voler riflettere l’esigenza di salvaguardare
due interessi pubblici.
Il primo consisterebbe nel sottrarre alla criminalità organizzata la gestione
del gioco. In questo modo, si reprimerebbe il fenomeno delle scommesse
clandestine, invogliando il pubblico a rivolgersi ai canali legali. In questo senso,
pare possibile giustificare l’originario regime monopolistico, che assegnava solo
ad enti di natura pubblicistica la gestione dell’attività di raccolta di scommesse:
l’art. 1 del d. lgs. 496/98 stabiliva, infatti, che «L’organizzazione e l’esercizio di
giuochi di abilità e di concorsi pronostici, per i quali si corrisponda una
ricompensa di qualsiasi natura e per la cui partecipazione sia richiesto il
pagamento di una posta in denaro, sono riservati allo Stato». La norma in
questione, quindi, rappresentava un’eccezione ex lege al generale divieto sancito
dall’art. 718 c.p., che punisce «chiunque, in un luogo pubblico o aperto al
pubblico, o in circoli privati di qualunque specie, tiene un gioco d’azzardo o lo
agevola».
Dall’altro lato, lo Stato dovrebbe intervenire per contrastare le possibili
dipendenze da gioco, tema sul quale, recentemente, si è appuntata una
1
!
Sebbene siano comunemente accorpate in un’endiadi, gioco e scommessa presentano una netta distinzione. Difatti, il
gioco è una competizione tra gli stessi contraenti; la scommessa, invece, si fonda sulla capacità di un soggetto di
indovinare un determinato risultato o un determinato accadimento; in termini simili, v. M. Paradiso, Giuoco, scommessa,
rendite, in Tratt. dir. civ. diretto da R. Sacco, 8, Torino, 2006, 34. Altra dottrina, invece, fa leva sul profilo economico,
includendo nella nozione di gioco tute le competizioni in cui è predominante l’aspetto ludico: cfr. E. Valsecchi, Il giuoco e
la scommessa. La transazione, in Tratt. Cicu e Messineo proseguito da Mengoni, XXXVII, Milano, 1986, 4 ss.
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considerevole attenzione. Al momento non esiste, da un punto di vista
legislativo, alcuna disciplina, sebbene siano pendenti alcuni progetti di legge,
volti alla creazione di ambulatori ad hoc all’interno dei Dipartimenti di salute
mentale già esistenti ed alla previsione dell’esenzione dalla spesa sanitaria per i
soggetti affetti da queste forme di dipendenza compulsiva.
In particolare, è stato evidenziato come internet amplifichi questi disagi e
queste patologie, creando forme di dipendenza e di emarginazione dell’io
(patologie ricondotte nell’acronimo I.A.D., Internet Addiction Disorder) e, al
contempo, aumentando la propensione al gioco, per mezzo di modalità di
scommesse più rapide rispetto al passato, che abbracciano eventi nazionali ed
internazionali2.
Le preoccupazioni nei confronti del settore del gioco, quindi, possono
essere riassunte per gradi linee nei seguenti punti:
a)
tutela dei cittadini e prevenzione delle patologie connesse al gioco;
b)
tutela degli eventi sportivi da eventuali frodi;
c)
lotta al riciclaggio di denaro sporco;
d)
sottrazione dei proventi derivanti dal gioco alle organizzazioni
criminali.
Quest’ultimo aspetto, peraltro, spesso cela una necessità ulteriore degli
Stati. A ben vedere, infatti, l’esigenza di prevenire infiltrazioni criminali occulta
la volontà di evitare ingerenze da parte di operatori di altri Stati.
Si pensi, per meglio comprendere questo aspetto, alla recente legge
francese in materia di giochi via internet, che impone ai gestori dei siti di avere
un dominio .fr: un domain name geografico, che può essere concesso
unicamente a società stabilite in Francia, che, quindi, pagano le tasse connesse
ai propri utili in quel Paese.
Peraltro, il profilo dell’ordine pubblico – tradizionalmente demandato alle
scelte dei singoli Stati – ha determinato la quasi assoluta sottrazione della
materia che ci interessa alla regolamentazione comunitaria.
I singoli Stati membri hanno potuto operare autonomamente, perché
tutelati dal principio di sussidiarietà. Ciò ha determinato, però, delle profonde
discrasie e, non infrequentemente, la violazione dei principi di libertà di
stabilimento e di libertà di prestazione di servizi che sono state ristrette in
maniera non proporzionale e discriminatoria.
Questa problematica, che ha colpito l’intero comparto dei giochi, si è
acuita nel caso delle scommesse on-line, che costituiscono probabilmente il
banco di prova e la chiave di volta dell’intero settore3. Le scommesse via
internet (o, comunque, realizzate in assenza di un operatore “fisico”) rientrano a
pieno titolo nella definizione di “servizio di gioco d’azzardo on-line” di cui al
2
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Questi ultimi due aspetti sono ampiamente analizzati in Aa.Vv., Il gioco pubblico in Italia: storia, cultura e mercato, a
cura di G. Imbucci, Venezia, 1999.
3
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Si pensi che le previsioni per il 2012 pubblicate nel Libro Verde sul gioco d’azzardo on line nel mercato interno,
pubblicato dalla Commissione europea il 24 marzo 2011, indicano una crescita del 152,5% delle scommesse via
internet (il cui valore dovrebbe raggiungere i 7,32 mld di euro), del 450% delle scommesse via telefoni celluari (il cui
valore dovrebbe raggiungere i 3,51 mld di euro) e del 415,6% delle scommesse via IPTV-internet tv (il cui valore
dovrebbe raggiungere gli 1,33 mld di euro).
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Libro Verde sul gioco d’azzardo on line nel mercato interno, pubblicato dalla
Commissione europea il 24 marzo 2011, che include qualsiasi “servizio che
implica una posta pecuniaria in giochi dipendenti dalla fortuna, comprese le
lotterie e le scommesse, forniti a distanza, mediante strumenti elettronici e su
richiesta del singolo destinatario di servizi”4.
Le maggiori peculiarità dei giochi on-line sono connesse alla difficoltà di
identificare i clienti, secondo il principio c.d. know your customer che dovrebbe
evitare che i giochi o il marketing relativo agli stessi sia rivolto a categorie
particolarmente vulnerabili (in primis i minori), e al rischio di frodi, incentivate
dalla mancanza di una relazione fisica tra scommettitori e gestori del servizio.
Tuttavia, prima di esaminare nel dettaglio la disciplina giuridica dei giochi
(ed, in particolare, delle scommesse), è interessante analizzare taluni profili
extragiuridici che incidono – direttamente o indirettamente – sulle scelte
legislative.
È noto, infatti, che nelle fasi di recessione economica aumenta la
propensione al gioco; propensione che, peraltro, abbraccia maggiormente le
classi sociali più umili e, quindi, quelle sul cui reddito un’eventuale vincita
avrebbe i maggiori effetti.
Questo dato, già noto all’analisi economica, è confermato dai dati
dell’AAMS, secondo cui le sole scommesse sportive hanno raggiunto, nel corso
del 2008, un valore pari a 47,5 miliardi di euro, con un incremento di oltre il
51% rispetto all’anno precedente. Ovviamente – ma sul punto si ritornerà a
breve – il cambio di prospettiva del legislatore italiano è dettato anche dalla
percentuale di ricavo ottenuto dallo Stato sulle giocate che, sempre nel corso del
2008, ha raggiunto la considerevole cifra di 32,6 miliardi di euro.
Il trend positivo è stato confermato anche dai dati relativi gli anni 2009 e
2010, che evidenziano volumi di affari pari, rispettivamente, a 48,6 e a 55
miliardi di euro per l’intero comparto dei giochi5.
Nel 2011, invece, si è registrata una controtendenza, con un calo del 9,12%.
Tale dato può essere spiegato alla luce di molteplici variabili rispetto all’anno
precedente: da un lato, l’esplosione del gioco on-line, che ha un pay-out più
alto; all’assenza dei Mondiali di calcio, che, da soli, avevano rappresentato il
10% dell’intero mercato delle scommesse; un pay-out ridotto e passato
dall’81,07 al 77,26%; gli effetti indiretti, ma negativi, causati dal c.d. calcioscommesse6.
L’esplosione del settore scommesse – che hanno fatto registrare
l’incremento maggiore nel settore del gioco – può essere spiegato con diverse
motivazioni.
!
4
Libro Verde sul gioco d’azzardo on line nel mercato interno, cit., 16.
5
!
I dati in questione si riferiscono, però, solo ai primi undici mesi di entrambi gli anni. Tutti i dati citati sono forniti
dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato e disponibili sul sito www.aams.it
6
!
Cfr. AAMS, Le scommesse sportive a quota fissa. Analisi dei dati relativi a dicembre 2011. Consuntivo per l’anno 2011,
2012, p. 6.
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Innanzi tutto, il fattore novità: le scommesse sono state liberalizzate e,
quindi, depenalizzate solo in epoca recente e ciò ha inciso sensibilmente anche
sotto il profilo dell’attrattiva offerta dalla novità del gioco.
In secondo luogo, occorre valutare un aspetto spesso trascurato. Le società
che lavorano nel settore delle scommesse hanno riposto molto speranze –
invero mai disattese – negli investimenti effettuati in Italia. È risaputo, infatti,
che gli italiani hanno una forte propensione al gioco (seppur con talune non
trascurabili differenze per aree geografiche), ma non sono molto bravi nello
scommettere. Quest’ultima considerazione si fonda su una considerazione,
ampiamente nota agli operatori del settore: gli italiani, nella maggioranza dei
casi, non scelgono come scommettere sulla base di rilievi statistici (come, ad
esempio, molti scommettitori tedeschi e nordeuropei); per quanto riguarda le
scommesse, non sono figli di una tradizione radicata (come, ad esempio, inglesi
o cinesi) e sono spesso mossi da motivazioni irrazionali ed emozionali (in pochi,
ad esempio, scommettono sulle sconfitte della propria squadra del cuore).
È interessante allora notare, a tal proposito, che solo il 35,4% degli
scommettitori considera le scommesse on-line come un modo per ottenere dei
guadagni e che, al contrario, la maggior parte dei giocatori (in termini
percentuale il 54,7% ed il 51,4%) considera le scommesse on-line come un
“modo per vivere con più passione gli eventi sportivi” ovvero come una forma di
divertimento7.
Un’ulteriore conferma viene anche dall’ammontare medio della puntata
che, per il 63,4% degli scommettitori, non supera i 5 euro. Purtroppo,
quest’elemento non spiega pienamente la natura amatoriale dei giocatori, dal
momento che mostra esclusivamente l’ammontare–medio delle singole giocate
e non quanto gli scommettitori spendono in un determinato arco temporale.
In controtendenza, rispetto agli altri giochi, è il dato sulla tipologia sociale
degli scommettitori on-line. Difatti, la bassa penetrazione di internet, nel nostro
Paese, tra le fasce sociali meno abbienti determina anche che i giocatori
appartengano principalmente alle categorie più abbienti e con titoli di studio
più elevati8.
È un dato, però, che non sorprende del tutto, se si riflette sulla scarsa
penetrazione di internet nelle classi sociali meno abbienti e nelle persone dotate
di un basso livello di istruzione.
Sebbene queste valutazioni stiano cambiando nel corso degli ultimi anni
(per cui anche gli italiani stanno progressivamente migliorando la loro abilità
nello scommettere), è evidente che l’Italia ha rappresentato (e continua a
rappresentare), per le società di scommesse, un Paese nel quale investire è
risultato conveniente.
!
2. Ambito normativo
7
!
Nomisma, Osservatorio Gioco & Giovani. I giovani scommettitori on line, p. 2.
8
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Stando ai dati relativi al 2010 di all Connectivity Scorecard, internet è utilizzato dal 93,5% dei professionisti e degli
imprenditori, ma la soglia degli utenti è inferiore ai 30 milioni.
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Volendo tracciare una dicotomia immaginaria, potremmo dire che in
Europa coesistono due modelli legislativi.
Il primo modello è quello che privilegia una visione liberale, nel quale i
privati sono tendenzialmente liberi di intraprendere, nel settore del gioco,
attività imprenditoriali senza particolari vincoli statali. In questo primo
modello, che non è quello dominante, esiste un controllo pubblico su tali
attività, ma il ruolo dello Stato, sia fatta passare l’espressione, si intravede solo
all’orizzonte.
Il secondo modello, cui appartiene l’Italia, si caratterizza, invece, per un
intervento pervasivo ed invadente da parte del settore pubblico. Lo Stato
esercita un ruolo di primo piano, determinando, per mezzo di autorizzazioni e
concessioni, i soggetti che possono operare nel mercato.
Deve osservarsi, per dovere di completezza, che la bipartizione proposta è
di natura relativa e non assoluta, nel senso che quanto detto potrebbe non
valere per tutti i comparti del gioco d’azzardo. Si pensi, ad esempio, al caso del
poker on-line, accettato dalla legislazione italiana (sebbene sia ancora discussa,
nonostante alcune recenti aperture giurisprudenziali, la liceità dei cc.dd. totem)
e rigettato in altri ordinamenti, come ad esempio gli Stati Uniti (nei quali si
registra, però, un’avversione netta nei confronti del gioco d’azzardo on-line).
Il sistema italiano, come si accennava, si è peraltro aperto ad una parziale
liberalizzazione solo recentemente, facendo venir meno la natura illecita delle
scommesse, che durava dal lontano 1942.
Per poter esercitare l’attività di scommesse (sia on-line che off-line) è
necessario ottenere un’autorizzazione di polizia ed una concessione.
Per quanto riguarda il sistema concessorio, esso è il frutto di una
stratificazione legislativa, che ha preso le mosse con il D. Lgs. 14 aprile 1948, n.
496, sovente modificato nel corso degli anni9.
La normativa in questione riconosceva al C.O.N.I. (Comitato Olimpico
Nazionale Italiano) e all’U.N.I.R.E. (Unione Nazionale per l'Incremento delle
Razze Equine) la facoltà di assegnare le concessioni per la raccolta e la gestione
delle scommesse. Le concessioni dovevano tutelare due aspetti fondamentali: in
primo luogo, una uniforme distribuzione dei punti di scommessa sul territorio
nazionale; in secondo luogo, che i destinatari delle concessioni fossero persone
fisiche o società di persona. Si voleva evitare, in questo modo, di assegnare delle
concessioni ad enti, la cui gestione non era facilmente riconducibile ad un
soggetto specificato, come, ad esempio, nel caso delle società per azioni.
Il sistema sommariamente delineato ha subito una profonda modifica col
D.L. 8 luglio 2002, n. 138, convertito in Legge 8 agosto 2002, n. 178, che ha
unificato la disciplina, assegnando le concessioni all’Amministrazione
Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS).
9
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È opinione diffusa, infatti, che nel nostro ordinamento la disciplina di giochi e scommesse sia espressione di un
panorama frastagliato che, non di rado, induce gli stessi interpreti in errore. Difatti, a differenza di quanto avvenuto
altrove, in Italia il legislatore non ha ancora provveduto ad una regolamentazione unitaria del settore, limitandosi ad
integrarla o ad emendarla, spesso in maniera poco sistematica e del tutto occasionale. Cfr., ad esempio, il d.l. 28 aprile
2009, n. 97 “Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici nella regione Abruzzo nel mese di
aprile 2009 e ulteriori interventi urgenti di protezione civile”, il cui art. 12 contiene anche norme di carattere fiscale in
materia di giochi.
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La soluzione italiana è, peraltro, in linea con quella adottata nella maggior
parte degli ordinamenti europei e si giustifica con le necessità, già richiamate, di
prevenire gli abusi legati alle scommesse cc.dd. clandestine e di consentire i
maggiori introiti possibili allo Stato10.
Per esercitare l’attività di raccolta e di gestione delle scommesse è
necessario rispettare uno specifico regime autorizzatorio/concessorio.
L’art. 88 TULPS (R.D. 18 giugno 1931, n. 773, Testo unico delle Leggi di
Pubblica Sicurezza, così come modificato dall’art. 37, co. 4 della Legge 22
dicembre 2000, n. 388) stabilisce che «La licenza per l'esercizio delle
scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o
autorizzati da parte di Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà
di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal
concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o
autorizzazione». Competente al rilascio dell’autorizzazione è il questore del
luogo dove l’attività economica ha la sua sede; le autorizzazioni devono essere
«affisse in pubblico in modo da essere facilmente consultate da chiunque vi
abbia interesse» (art. 161 Regolamento TULPS).
Lo scopo dell’autorizzazione di polizia alla raccolta ed alla gestione delle
scommesse è quello di controllare che l’attività sia svolta da soggetti incensurati
o, comunque, dotati dei requisiti di moralità ed onorabilità. L’art. 11 TULPS,
infatti, prevede che l’autorizzazione di polizia non possa essere rilasciata a chi
ha subito una condanna per delitto non colposo con pena superiore a tre anni di
privazione della libertà personale (e non ha ottenuto riabilitazione); a chi è stato
sottoposto a misura di prevenzione personale, o è stato dichiarato delinquente
abituale, professionale o per tendenza; a chi ha riportato condanna per alcuni
reati, specificamente indicati, tra cui reati contro la moralità pubblica e il buon
costume o violazioni della normativa relativa ai giochi d’azzardo11.
L’AAMS è invece il soggetto preposto al rilascio agli operatori della
concessione necessaria, ai sensi dell’art. 4 della Legge n. 401 del 1989, che
punisce con la pena della reclusione da sei mesi a tre anni chiunque organizzi
attività di scommesse riservate allo Stato o ad altro concessionario12.
Il regime monopolistico – ma sul punto si ritornerà con più ampi rilievi nel
prosieguo – è compatibile con la disciplina comunitaria: in questo senso si è
!
10
F. Maschio, Alea iacta est. La disciplina delle scommesse on-line ed il dialogo istituzionale sulla libertà di concorrenza
e la regolazione del mercato, in Corr. giur., 2011, 127.
11
!
Cfr. Cass. pen., 28 marzo 2007 , n. 16928, in Guida al diritto, 2007, 21, 70.
12
!
L'art. 37, comma 5, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 ha aggiunto i seguenti comma all’art. 4: “4-bis. Le sanzioni
di cui al presente articolo sono applicate a chiunque, privo di concessione, autorizzazione o licenza ai sensi dell'articolo
88 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e successive
modificazioni, svolga in Italia qualsiasi attività organizzata al fine di accettare o raccogliere o comunque favorire
l'accettazione o in qualsiasi modo la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere
da chiunque accettati in Italia o all'estero. 4-ter. Fermi restando i poteri attribuiti al Ministero delle finanze dall'articolo 11
del decreto-legge 30 dicembre 1993, n. 557, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 1994, n. 133, ed in
applicazione dell'articolo 3, comma 228 della legge 28 dicembre 1995, n. 549, le sanzioni di cui al presente articolo si
applicano a chiunque effettui la raccolta o la prenotazione di giocate del lotto, di concorsi pronostici o di scommesse per
via telefonica o telematica, ove sprovvisto di apposita autorizzazione all'uso di tali mezzi per la predetta raccolta o
prenotazione”. Peraltro, la Corte costituzionale, La Corte costituzionale, con ordinanza del 21 marzo 2002, n. 85 (in
Gazz. Uff., 27 marzo 2002, n. 13, serie speciale) ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità
costituzionale dell’anzidetta novella, sollevata in riferimento agli artt. 3, 10, comma 2, 11 e 41 della Costituzione.
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espressa chiaramente la Corte di Giustizia in un caso recente, affermando che
“uno Stato membro che intenda assicurare un livello di tutela dei consumatori
particolarmente elevato nel settore dei giochi d'azzardo può legittimamente
ritenere che soltanto l'istituzione di un monopolio a favore di un organismo
unico assoggettato ad uno stretto controllo da parte delle autorità pubbliche
possa consentire di fronteggiare la criminalità connessa a tale settore e di
perseguire gli obiettivi della prevenzione dell'incitamento a spese eccessive
legate al gioco e della lotta alla dipendenza dal gioco in modo sufficientemente
efficace”13.
Deve ritenersi, peraltro, che l’autorizzazione di polizia sia indipendente
rispetto alla concessione, dal momento che risponde a finalità differenti. Si
tratta di un rilievo importante, perché fa capire che, per la raccolta delle
scommesse on-line, essa è comunque necessaria, anche a seguito delle pronunce
della Corte di Giustizia sulle quali ci si intratterrà a breve.
Nel caso di raccolta degli internet point, è poi richiesta un’ulteriore
autorizzazione, fissata dall’art. 25 del Codice delle comunicazioni elettroniche
(D. Lgs. 1° agosto 2003, n.259), il cui comma 3 dispone che la fornitura di reti o
di servizi di comunicazione elettronica debba essere assoggettata ad
un’autorizzazione generale, di durata ventennale, rinnovabile14.
13
!
Corte di Giustizia, 15 settembre 2011, Causa C- 347/09. La questione è stata recentemente rimessa in discussione
nelle conclusioni dell’Avvocato Generale Jan Mazak, presentate il 20 settembre 2012, Cause riunite C-186/11 e
C-209/11, relative al monopolio greco, che ha così affermato: «gli articoli 49 e 56 TFUE devono essere interpretati nel
senso che una normativa nazionale che attribuisce il diritto esclusivo relativo allo svolgimento, alla gestione,
all’organizzazione e al funzionamento dei giochi d’azzardo ad un’unica impresa, costituita in forma di società per azioni
e quotata in Borsa, può essere giustificata nella misura in cui tale normativa persegua effettivamente l’obiettivo di
limitare l’offerta di giochi d’azzardo o l’obiettivo della lotta alla criminalità connessa ai giochi d’azzardo, incanalando i
giocatori entro circuiti controllati, e risponda realmente all’intento di raggiungere tali obiettivi in modo coerente e
sistematico. Spetta al giudice nazionale determinare quale di tali obiettivi sia effettivamente perseguito dalla normativa
nazionale in questione e se tale normativa risponda realmente all’intento di raggiungere detto obiettivo in modo
coerente e sistematico. Più in particolare, ove il giudice del rinvio ritenga che l’obiettivo pertinente della normativa
nazionale in questione sia quello di limitare l’offerta di giochi d’azzardo in Grecia, tale giudice non può concludere che
detta normativa risponde realmente all’intento di raggiungere il menzionato obiettivo in modo coerente e sistematico se
accerta che il titolare del monopolio persegue di fatto una politica di espansione e che il diritto esclusivo attribuitogli
sfocia in un aumento, anziché in una riduzione, dell’offerta di giochi d’azzardo. Al contrario, ove il giudice nazionale
identifichi la lotta contro la criminalità connessa ai giochi d’azzardo, condotta attraverso l’incanalamento dei giocatori
entro circuiti autorizzati e regolamentati, come unico obiettivo perseguito dalla normativa nazionale in questione, una
politica di espansione da parte del titolare del monopolio, caratterizzata, tra l’altro, dall’espansione dell’offerta di giochi
d’azzardo e dalla pubblicità di tali giochi, può essere considerata coerente solo nella misura in cui vi sia effettivamente
un problema di attività criminali e fraudolente di una certa entità connesse al gioco d’azzardo in Grecia, che
l’espansione delle attività autorizzate e regolamentate dovrebbe poter risolvere. Inoltre, l’espansione dell’offerta di
giochi d’azzardo e la pubblicità di tali giochi devono, in primo luogo, rimanere commisurate e strettamente limitate a
quanto necessario al fine di incanalare i consumatori verso le reti di gioco controllate e, in secondo luogo, l’offerta di
giochi d’azzardo da parte del titolare del monopolio deve essere sottoposta a stretto controllo da parte delle autorità
pubbliche».
14
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Il comma 4 del medesimo articolo fissa i requisiti della dichiarazione da presentare: « L’impresa interessata presenta
al Ministero una dichiarazione resa dalla persona fisica titolare ovvero dal legale rappresentante della persona giuridica,
o da soggetti da loro delegati, contenente l'intenzione di iniziare la fornitura di reti o servizi di comunicazione elettronica,
unitamente alle informazioni strettamente necessarie per consentire al Ministero di tenere un elenco aggiornato dei
fornitori di reti e di servizi di comunicazione elettronica, da pubblicare sul proprio Bollettino ufficiale e sul sito Internet.
Tale dichiarazione costituisce denuncia di inizio attività e deve essere conforme al modello di cui all’allegato n. 9.
L’impresa è abilitata ad iniziare la propria attività a decorrere dall’avvenuta presentazione della dichiarazione e nel
rispetto delle disposizioni sui diritti di uso stabilite negli articoli 27, 28 e 29. Ai sensi dell’articolo 19 della legge 7 agosto
1990, n. 241 e successive modificazioni, il Ministero, entro e non oltre sessanta giorni dalla presentazione della
dichiarazione, verifica d’ufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti richiesti e dispone, se del caso, con
provvedimento motivato da notificare agli interessati entro il medesimo termine, il divieto di prosecuzione dell’attività. Le
imprese titolari di autorizzazione sono tenute all’iscrizione nel registro degli operatori di comunicazione di cui all’articolo
1 della legge 31 luglio 1997, n. 249».
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!8
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Detta autorizzazione, peraltro, non è da sola sufficiente per l’esercizio
dell’attività di raccolta di scommesse. La giurisprudenza, seppur non senza
oscillazioni, ha statuito, infatti, che la mera autorizzazione all’apertura di un
centro di trasmissione dati non esonera il titolare dall’obbligo di munirsi
dell’autorizzazione per l’esercizio dell’attività di raccolta di scommesse15.
Recentemente, l’AAMS ha previsto delle nuove concessioni omnibus, che
coprono un’ampia gamma di attività, tra cui le giocate a quota fissa, le
scommesse ippiche, i giochi di abilità (incluso il poker on-line), le lotterie
istantanee, il bingo ed il casinò on-line, nonché altri cash games16.
La concessione, che ha la durata di nove anni, è rilasciata ai soggetti che
sono in possesso di specifici requisiti e, nello specifico, devono:
a)
esercitare l'attività di gestione e di raccolta di giochi, anche a
distanza, in uno degli Stati dello Spazio economico europeo,
avendovi sede legale ovvero operativa, sulla base di valido ed
efficace titolo abilitativo rilasciato secondo le disposizioni vigenti
nell'ordinamento di tale Stato, con un fatturato complessivo,
ricavato da tale attività, non inferiore ad euro 1.500.000 nel corso
degli ultimi due esercizi chiusi anteriormente alla data di
presentazione della domanda;
b)
fuori dai casi di cui alla lettera a), essere in possesso di una
specifica capacità tecnico-infrastrutturale, comprovata da
relazione tecnica sottoscritta da soggetto indipendente, nonché del
rilascio all'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato di
una garanzia bancaria ovvero assicurativa, a prima richiesta e di
durata biennale, di importo non inferiore ad euro 1.500.000;
c)
essere costituiti in forma giuridica di società di capitali, con sede
legale in uno degli Stati dello Spazio economico europeo,
anteriormente al rilascio della concessione ed alla sottoscrizione
della relativa convenzione accessiva;
d)
essere in possesso da parte del presidente, degli amministratori e
dei procuratori dei requisiti di affidabilità e professionalità;
15
!
Cass. pen., 10 novembre 2009, n. 5914, in CED Cassazione penale 2009. Parimenti v. Cass. pen. 4 maggio 2004, n.
26849, in Riv. pen.. 2004, 1089: «È configurabile il reato di raccolta abusiva di scommesse per via telematica, previsto e
punito dall'art. 4 commi 1 e 4 ter l. 13 dicembre 1989 n. 401, nel caso in cui detta raccolta, in assenza della prescritta
autorizzazione, sia effettuata dal gestore di un punto internet il quale sia il solo ad utilizzare, direttamente o per mezzo
di incaricati, l'apparecchiatura telematica, avvalendosi del proprio conto scommesse personale, previa ricezione
dell'importo della scommessa da parte di ogni scommettitore, e provveda quindi anche al pagamento delle vincite». In
senso contrario, però, Cass. pen., 5 maggio 2009, n. 26912, CED Cassazione 2009: «Non integra il reato di attività
organizzata per la accettazione e la raccolta, per via telematica, di scommesse, senza l'autorizzazione ministeriale di
cui all'art. 88 del T.U.P.S., previsto dall'art. 4 l. n. 401 del 1989, la condotta del titolare di esercizio commerciale che si
limiti, tramite postazione internet, a fornire il supporto tecnico per l'inoltro dei dati dallo scommettitore al concessionario,
in tal modo rimanendo estraneo al rapporto di scommessa». Allo stesso modo si era espressa anche parte della
giurisprudenza di merito, prima della riforma del 2003. Cfr. Trib. Pesaro, 2 dicembre 2002, in Le corti marchigiane, 2004,
n. 1, 263: «In caso di attività organizzata al fine di accettare, raccogliere o comunque favorire l'accettazione o in
qualsiasi modo la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommessee, la produzione da parte
dell'interessato della documentazione attestante il rilascio da parte del Ministero delle comunicazioni dell'autorizzazione
ad offrire al pubblico servizi di internet e trasmissione dati esclude la sussistenza del reato di cui all'art. 4 comma 4 ter l.
n. 401 del 1989 ma non di quello di cui all'art. 4 comma 4 bis. della stessa legge (con cui il primo può in teoria
concorrere) qualora detta attività si svolta senza il titolo abilitativo richiamato in generale dall'art. 88 t.u.l.p.s.».
16
!
Sul punto, per ulteriori approfondimenti, v. Q. Mancini, Italian Regulatory Update, in Gaming Law, aprile 2011,
www.gaminglaw.eu.
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localizzare le infrastrutture tecnologiche, hardware e software,
dedicate alle attività oggetto di concessione in uno degli Stati dello
Spazio economico europeo;
f)
effettuare un versamento all'Amministrazione autonoma dei
monopoli di Stato di un corrispettivo una tantum, per la durata
della concessione e a titolo di contributo spese per la gestione
tecnica ed amministrativa dell'attività di monitoraggio e controllo,
pari ad euro 300.000, più IVA, per le domande di concessione
riferite ai giochi diversi dal bingo e, nel caso del bingo stesso, pari
ad euro 50.000, più IVA;
g)
sottoscrivere l'atto d'obbligo previsto dalla legge stessa.
La gestione “accentrata” da parte dell’Amministrazione Autonoma dei
Monopoli di Stato (per mezzo della Direzione Generale per i Giochi) è, in un
certo senso, temperata dalle competenze territoriali degli uffici regionali (che, in
genere, accorpano più Regioni).
Occorre considerare, inoltre, che per eventuali impugnazioni degli atti
emanati dall’AAMS sarà competente il TAR Lazio; la competenza, invece, sarà
dei TAR regionali per gli atti emanati dagli altri uffici regionali17.
e)
!
3. Profili civilistici
Da un punto di vista civilistico, il contratto di gioco e scommessa è
disciplinato dagli artt. 1933-1935 c.c.
L’art. 1933 c.c., rubricato “Mancanza di azione”, dispone che “Non
compete azione per il pagamento di un debito di giuoco o di scommessa, anche
se si tratta di giuoco o di scommessa non proibiti.
Il perdente tuttavia non può ripetere quanto abbia spontaneamente pagato
dopo l’esito di un giuoco o di una scommessa in cui non vi sia stata alcuna frode.
La ripetizione e ammessa in ogni caso se il perdente è un incapace”.
La norma è solitamente ricondotta, dalla dottrina tradizionale, al genus
delle obbligazioni naturali18; altra autorevole dottrina, tuttavia, tende a criticare
– seppur non sempre con univoche prospettive – tale lettura19.
La dottrina civilistica tenda a ripartire convenzionalmente le tipologie di
giochi in quattro gruppi20:
!
17
Recentemente il Cons. Stato, Ad. Plen., 14 novembre 2011, n. 19, disponibile su www.neldiritto.it, ha chiarito, in
relazione ad un atto dell’AAMS, che “la competenza del TAR con sede in Roma in relazione ad atti di autorità centrali
attrae, per connessione, anche gli atti applicativi emessi da organi o enti periferici (Cons. Stato, IV Sez., n. 1957/99; n.
429/99; n. 1011/08). E’ stato, altresì, chiarito come a tal fine non rilevi la maggiore o minore importanza che
l’impugnazione dell’atto dell’autorità centrale assume nell’economia generale del ricorso, trattandosi di questione che,
attenendo al merito, non può essere delibata in sede di regolamento di competenza (cfr. decc. citt.; Cons. Stato, IV
Sez., n. 683/02; n. 6961/09)”.
!
18
L. Buttaro, Del giuoco e della scommessa, in Comm. cod. civ. a cura di A. Scialoja-G. Branca, Libro IV, Delle
obbligazioni (art. 1933-1935), Bologna-Roma, 1959, 125; E. Valsecchi, Il giuoco e la scommessa, cit., p. 25.
19
!
La letteratura sul punto, com’è facilmente immaginabile, è molto copiosa: si v., tra gli altri, le critiche mosse da P.
Bonfante, Le obbligazioni naturali e il debito di gioco, ora in Scritti giuridici vari 3, Milano 1921, 85; G.B. Ferri, La
neutralità del gioco, 46 ss.; G. Oppo, Adempimento e liberalità, Milano, 1947, 14 s.; M. Paradiso, Giuoco, scommessa,
rendite, 10 ss.;
20
!
Seguendo la partizione operata da M. Paradiso, Giuoco, scommessa, rendite, cit., 5.
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giochi tutelati, che consistono in quei giochi inclusi nell’art. 1934 c.c. e
che riguardano lo svolgimento di una competizione sportiva, i cui
regolamenti sono assimilati a contratti e che, pertanto, ammettono la
possibilità di agire in giudizio per il pagamento della posta promessa;
b) giochi proibiti, che sono quelli vietati dalle norme di diritto penale, sia
codicistiche sia aventi fonte nella legislazione speciale;
c) giochi tollerati, che consistono, in estrema sintesi, in quelli di cui
all’art. 1933 c.c., che, sebbene sprovvisti di azione per il pagamento,
non sono proibiti dall’ordinamento e non ammettono ripetizione in
caso di pagamento spontaneo;
d) infine, i giochi autorizzati, nel cui genus rientrano tutti i giochi
organizzati per mezzo di lotterie e pronostici.
Naturalmente, non è questa la sede per discutere compiutamente del tipo
contrattuale delineato dal legislatore del 1942 e delle numerose problematiche
ad esso connesse.
È noto, infatti, che non vi è univocità di vedute in merito alla natura della
causa del contratto, che ha determinato non pochi imbarazzi in seno alla
dottrina21. La complessità della riconduzione sistematica della fattispecie è
acuita, peraltro, dalla complessità e dalla poliedricità delle ipotesi ricondotte nel
genus dei giochi.
Indubbiamente, l’elemento dell’alea è connaturato al tipo di contratto
stesso, sebbene poi le visioni si dividano laddove si vada a discutere sulla natura
del rischio, che secondo alcuni sarebbe creato artificialmente; secondo altri,
invece, sarebbe reciproco e contrapposto tra i soggetti che partecipano al gioco o
alla scommessa22.
Sempre per quanto attiene all’elemento causale, la dottrina più recente ha
provato a ricostruire la fattispecie evidenziando la convivenza, all’interno di
essa, di una causa ludendi, consistente nel divertimento delle parti, e in una
causa lucrandi, ossia nello spostamento patrimoniale connesso al gioco o alla
scommessa23.
La presenza di una causa lucrandi, peraltro, ci consente di spiegare un
altro aspetto peculiare del contratto in questione, dato dalla necessaria
onerosità dello stesso, il che dovrebbe portare ad escludere dall’ambito
contrattuale in esame quelle fattispecie nelle quali è un solo soggetto,
unilateralmente, a mettere in palio una somma di denaro o altro bene24.
Non incide, invece, sulla natura del contratto la circostanza che si tratti di
scommesse a totalizzatore o a quota fissa: la differenza, tra le due tipologie di
a)
!
21
Cfr. R. Sacco, Il contratto, I, in Tratt. dir. civ. dir. da R. Sacco, I, Torino, 1993, 650 ss.
!
22
Così rispettivamente L. Buttaro, Giuoco e scommessa, 66; C.A. Funaioli, Il giuoco e la scommessa, 22 e E.
Valsecchi, Giuoco e scommessa, 37 ss. Per una panoramica ricognitiva delle opinioni dottrinali si rinvia a M. Paradiso,
Giuoco, scommessa, rendite, cit., 38 ss., con i richiami bibliografici ivi citati.
23
!
Così ancora M. Paradiso, Giuoco, scommessa, rendite, cit., 40 s. Elementi causali che, secondo autorevole dottrina,
potrebbero convivere, atteso che il lucro non farebbe venire meno la natura ludica dell’attività posta in essere: cfr. F.
Carnelutti, Giuoco e scommessa, 8.
24
!
Si pensi, ad esempio, ai concorsi a premio.
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scommesse è infatti data dal riparto della somma complessiva tra tutti gli
scommettitori, nel primo caso, e dalla predeterminazione, in caso di vincita,
della somma da riscuotere, nell’altro.
La scommessa è un contratto a forma libera. Tuttavia, le scommesse
devono essere compilate su apposite schede e i pronostici sono registrati e
trasmessi per mezzo di apparecchiature elettroniche; le matrici cartacee
costituiscono titolo per il pagamento delle vincite.
!
4. Disciplina comunitaria
La disciplina delle scommesse – come anticipato – non è armonizzata a
livello comunitario, dal momento che manca una direttiva o un regolamento che
regolino questo settore25 . Tuttavia, l’attività di raccolta e gestione delle
scommesse rientra nell’ambito di applicazione del Trattato, così come stabilito
dalla Corte di Giustizia a partire dalla sentenza Schindler26.
Ciò nonostante, non mancano all’interno della legislazione comunitaria
richiami alla disciplina dei giochi d’azzardo, come, ad esempio nella direttiva
c.d. servizi (direttiva 2006/123/CE) o nella direttiva sul commercio elettronico
(direttiva 2000/31/CE) o, ancora, nella direttiva sui servizi di media audiovisivi
(direttiva 2007/65/CE): si tratta, tuttavia, di rimandi, per dir così, in negativo,
nel senso che si limitano a disporre l’inapplicabilità delle summenzionate
direttive al settore dei giochi on-line27. Anche per tale ragione, il Parlamento
europeo aveva espresso, nel “Libro bianco sullo sport” del 2008, preoccupazioni
per la deregulation (rectius: non-regulation) nel comparto in questione e per le
profonde differenze tra i singoli Stati membri.
In questo contesto, un’importanza significativa è rappresentata dalla
“Risoluzione del Parlamento europeo del 10 marzo 2009 sull’integrità del gioco
d’azzardo online”. La Risoluzione, invero, non mette in discussione il principio
di sussidiarietà e la possibilità per gli ordinamenti comunitari di regolamentare,
autonomamente, le attività di gioco on-line28. Al tempo stesso, però, avvisa che i
servizi in questione sono di “natura molto speciale” (par. n. 2) e che, pertanto,
!
25
Occorre considerare, però, che quello del gioco rappresenta uno dei settori in maggiore espansione (si pensi che, in
generale, il settore dell’entertainment raccoglie una spesa dei consumatori pari al 42% delle spese complessive
compiute su internet). Tuttavia, i giochi d’azzardo non rientrano nell’ambito di applicazione oggettiva della direttiva sul
commercio elettronico: cfr. art. 2, comma 4, lett. d) della direttiva n. 31 del 2000: “La presente direttiva non si applica
[…] ai giochi d'azzardo che implicano una posta pecuniaria in giochi di fortuna, comprese le lotterie e le scommesse”.
Sul punto, sia consentito rinviare a G.M. Riccio, Commercio elettronico, aste telematiche e tutela dei consumatori, in
corso di pubblicazione negli atti del Convegno tenutosi a Roma presso l’Università europea il 29 aprile 2010, a cura di
A. Gambino e A. Stazi.
!
26
Corte di Giustizia, 22 marzo 1994, Causa C-275/95, in Racc. 1994, I-01039.
27
!
Per un’ampia disamina dei richiami all’interno della legislazione comunitaria si rinvia a F. Maschio, Alea iacta est. La
disciplina delle scommesse on-line, cit., 128 ss.
28
!
Cfr. Par. n. 1 della Risoluzione: “in conformità con il principio di sussidiarietà e con la giurisprudenza della Corte di
giustizia delle Comunità europee, gli Stati membri hanno l'interesse e il diritto di regolamentare e controllare i propri
mercati del gioco d’azzardo conformemente alle proprie tradizioni e culture al fine di proteggere i consumatori dalla
dipendenza, dalla frode, dal riciclaggio di denaro sporco e dal fenomeno di concordare il risultato delle partite nello
sport, nonché di tutelare le strutture di finanziamento tradizionali che finanziano le attività sportive e alcune altre cause
sociali negli Stati membri”.
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“richiede un approccio multipilastro”, che non possa essere circoscritto al
mercato interno.
Della materia se ne è occupata spesso la Corte di Giustizia, chiamata, in
ripetute occasioni, a pronunciarsi sulla conformità al Trattato delle legislazioni
nazionali. La problematica maggiore, com’è noto, è rappresentata dalla
compatibilità delle legislazioni degli Stati membri che limitano l’accesso nei
mercati nazionali ad operatori stranieri con i principi del diritto comunitario.
La giurisprudenza comunitaria, al riguardo, ha sempre affermato che la
scelta dei singoli Stati di limitare l’accesso al mercato dei giochi nei confronti di
determinati operatori costituisce, in linea teorica, una violazione delle norme
del Trattato sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione dei servizi.
In realtà, nel caso delle scommesse on-line, manca per lo più uno
stabilimento, dal momento che gli operatori agiscono sul mercato nazionale
operando in un altro Paese (principalmente via internet, ma non solo). A tal
riguardo, però, pare opportuno osservare che la giurisprudenza interpreta la
nozione di stabilimento in modo estensivo, ricomprendendovi tutti i casi in cui
un soggetto agisca “tramite un semplice ufficio, gestito da persone dipendenti
dall’impresa” (sentenza Reinhard Gebhard)29 ovvero – come nel caso Daily
Mail – per mezzo dell’azione di un semplice agente30.
La questione posta alla Corte di Giustizia coinvolge, in estrema sintesi, la
possibilità per uno Stato membro di sottoporre – come in Italia – l’attività di
raccolta di scommesse ad un’autorizzazione e/o concessione preventiva o se tali
limiti costituiscano una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera
prestazione dei servizi.
Occorre ricordare, al riguardo, che gli artt. 45 CE e 46 CE prevedono delle
limitazioni, ammettendo che gli Stati membri possano disporre delle misure
derogatorie, giustificate da motivi imperativi di interesse generale. La
giurisprudenza comunitaria ha ripetutamente affermato che la compatibilità
con il Trattato delle previsioni nazionali che si prefiggano “obiettivi di tutela dei
consumatori, di prevenzione della frode e dell’incitazione dei cittadini ad una
29
!
Causa C-55/94, Raccolta 1995, pagina I-4165. Forti limitazioni legislative sono peraltro presenti nell’ordinamento
statunitense. Recentemente, l’House Financial Services Committee ha presentato una proposta per legalizzare il poker
on-line e le altre nonsports betting. Anche in questo caso, i dubbi relativi ai problemi di ordine pubblico paiono essere
stati accantonati alla luce dei possibili introiti per il settore pubblico. Difatti, secondo le stime effettuate, la legalizzazione
di questi servizi – che verrebbero ad essere tassati, così come le relative vincite – dovrebbe portare allo Stato circa 42
miliardi di dollari in dieci anni, da utilizzare anche nel settore welfare o, comunque, in settori molto lontani dal gioco.
Brad Sherman, un democratico californiano, ha riassunto in una battuta questo profilo: “We will not passing an internet
gaming bill. We will pass a bill to do something very important, funded by Internet gaming”. Negli Stati Uniti, la
proibizione legislativa al gioco on-line deriva addirittura da una legge del 1961, il Wire Act. Tuttavia, le violazioni sono
raramente perseguite, come conferma il fatto che il mercato dei giochi on-line vale, a dispetto di ogni divieto, oltre 6
miliardi di dollari l’anno. Peraltro, per arginare il fenomeno, nel 2006 è stata approvata una legge che vieta agli istituti
bancari di trasmettere pagamenti effettuati da e verso operatori del gambling. Il progetto di legge, ad ogni modo,
dovrebbe mantenere un divieto sulle scommesse relative ad eventi sportivi – che sono quelli che in Europa raccolgono
le maggiori cifre – ed un altro divieto relativo alla possibilità di fare pubblicità (lecita, seppur con alcune limitazioni, in
Europa).
30
!
Cfr. le conclusioni dell’Avvocato Generale Darmon nel caso Daily Mail del 7 giugno 1998.
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spesa eccessiva collegata al gioco, nonché di prevenzione di turbative all’ordine
sociale”31.
In questa lettura rientra anche la possibilità per gli Stati membri di
assegnare, in via monopolistica, il controllo sul settore scommesse ad un unico
soggetto pubblico, come avviene in Italia con l’AAMS.
In ogni caso, le limitazioni alla concorrenza devono essere applicate in
modo non discriminatorio: non è, quindi, ammissibile una restrizione fondata
unicamente sulla nazionalità dell’operatore economico32.
Viceversa, è ammissibile che la legislazione nazionale limiti il numero di
licenze e di autorizzazioni, dal momento che si tratta di una misura generale, il
cui fine è quello di “limitare la propensione al gioco dei consumatori o di
limitare l’offerta di giochi”33 . Peraltro, la valutazione sulla possibilità di
raggiungere quest’obiettivo per mezzo di restrizioni all’accesso al mercato non è
valutabile in sede comunitaria, ma è rimessa al giudice nazionale: la Cassazione,
sul punto, ha stabilito che la legislazione è compatibile col diritto comunitario e
risponda al principio della ragionevolezza, di cui all’art. 3 cost.34.
La Corte di Giustizia, nel caso Engelmann, ritenuto da alcuni un ritorno al
passato rispetto alla decisione Gambelli, ha parimenti affermato che l’art. 43 CE
debba essere interpretato nel senso che esso osta alla normativa di uno Stato
membro che limita la gestione dei giochi d'azzardo nelle case da gioco
!
31
Cfr. Placanica, 47; sentenze 24 marzo 1994, causa C275/92, Schindler, Racc. pag. I1039, punti 57-60; 21 settembre
1999, causa C124/97, Läärä e a., Racc. pag. I6067, punti 32 e 33; Zenatti, citata, punti 30 e 31, nonché Gambelli e a.,
citata, punto 67. Recentemente è stata nuovamente rimessa alla Corte di Giustizia la compatibilità con gli artt. 43 e 49
Tratt. di “una normativa nazionale che, allo scopo di limitare l'offerta di giochi d'azzardo, attribuisce il diritto esclusivo
relativo allo svolgimento, alla gestione, all'organizzazione e al funzionamento dei giochi d'azzardo ad un'unica impresa,
costituita in forma di società per azioni e quotata in borsa, a maggior ragione allorché tale impresa pubblicizza i giochi
d'azzardo che organizza, estende la propria attività in altri Stati, i giocatori partecipano liberamente e l'importo massimo
della scommessa e della vincita è determinato per schedina e non per giocatore”, cfr. Domanda di pronuncia
pregiudiziale proposta dal Symvoulio tis Epikrateias (Grecia) il 20 aprile 2011 - Stanleybet International LTD, William Hill
Organization Ltd e William Hill Plc / Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon e Ypourgos Politismou (Causa C-186/11).
Tuttavia, le motivazioni evidenziate nel testo non possono essere invocate – come espressamente statuito dalla Corte
nelle decisioni Gambelli e Placanica – nel caso in cui lo Stato pubblicizzi il gioco d’azzardo, cfr. M.G. Pulvirenti, Brevi
note sulle autorizzazioni di polizia per l'esercizio di giochi e scommesse, in Foro amm. Tar, 2009, sub nota 43.
!
32
Cfr. sentenze Gebhard, citata, punto 37; Gambelli e a., citata, punti 64 e 65, nonché 13 novembre 2003, causa
C42/02, Lindman, Racc. pag. I13519, punto 25. Della questione si è occupata recentemente la giurisprudenza
nazionale, in relazione al c.d. decreto Bersani, con cui erano stati previsti i criteri per le assegnazioni delle licenze.
Alcuni giudici di merito hanno disapplicato la normativa sulle concessioni per la gestione del gioco e delle scommesse
giacché contrasterebbe “con gli artt. 43 e 49 del Trattato CE e, pertanto, lo Stato italiano non può applicare sanzioni
penali basate sull’assenza di tale titolo abilitativo, per di più quando il soggetto interessato è in possesso dei permessi
amministrativi rilasciati dal proprio paese”, così Trib. Torino, 22 aprile 2011, ma, nello stesso senso, v. anche Trib.
Pescara, 27 aprile 2011, e Trib. Caltanissetta, 19 aprile 2011.
33
!
Cfr. ancora la decisione Placanica, pag. 54.
34
!
È interessante notare che la Cass., 26 aprile 2004, n. 111 ha osservato che «Invero, la legislazione italiana, volta
com’è a sottoporre a controllo preventivo e successivo la gestione delle lotterie, delle scommesse e dei giuochi
d’azzardo, si propone non già di contenere la domanda e l’offerta del giuoco, ma di canalizzarla in circuiti controllabili al
fine di prevenirne la possibile degenerazione criminale, sicché tale legislazione risulta compatibile col diritto
comunitario. Questa finalità è ben individuata nella relazione conclusiva della Commissione parlamentare di indagine
conoscitiva sul settore dei giochi e delle scommesse, recentemente approvata il 26.3.2003, laddove sottolinea che “le
esigenze di bilancio (che ispirano la politica espansiva: n.d.r.) devono trovare un rigoroso limite nella conferma dei
compiti di tutela dell’ordine pubblico e della salute dei cittadini, che potrebbero essere messi in pericolo da una
diffusione incontrollata, indiscriminata e senza regole di tipologie di giochi e scommesse” (Senato, XIV Legislatura, Doc.
XVII n. 10, pag. 3)».
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esclusivamente agli operatori che abbiano la loro sede nel territorio di tale Stato
membro35.
Il settore del gioco d’azzardo on-line (in particolare del comparto
scommesse) ha vissuto – e tuttora vive – questo problema. La Legge finanziaria
del 2006, infatti, ha imposto agli internet service provider (ossia ai fornitori di
connettività e di accesso alla rete internet) di bloccare l’accesso ai siti stranieri
privi dell’autorizzazione dell’AAMS36.
La situazione è stata parzialmente mitigata con l’introduzione dell’art. 24
della Legge 7 luglio 2009 n. 88 (Legge comunitaria del 2008), che, come
accennato, ha aumentato il numero delle licenze e semplificato il regime
concessorio.
Il diritto nazionale può poi impedire che le società effettuino pubblicità o
altre forme di promozione. Della questione è stata investita recentemente la
Corte di Giustizia, in un caso che riguardava l’ordinamento svedese: nella
fattispecie, si discuteva la possibilità per uno Stato membro di impedire, nel
proprio territorio, la pubblicità relativa a servizi offerti all’interno di un altro
Stato membro37.
I giudici comunitari hanno stabilito che è conforme al diritto comunitario
la disciplina nazionale che vieta di fare pubblicità presso gli abitanti di tale Stato
a giochi d’azzardo organizzati in altri Stati membri, a fini di lucro, da operatori
privati.
!
35
Corte di Giustizia, 9 settembre 2010, Enst Engelmann, Causa C-64/08.
36
!
Legge 23 dicembre 2005 n. 266, “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge
finanziaria 2006)”, art. 1: “352. Il Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di
Stato, fermi i poteri dell'autorità e della polizia giudiziaria ove il fatto costituisca reato, comunica ai fornitori di connettività
alla rete Internet ovvero ai gestori di altre reti telematiche o di telecomunicazione o agli operatori che in relazione ad
esse forniscono servizi telematici o di telecomunicazione, i casi di offerta, attraverso le predette reti, di giochi,
scommesse o concorsi pronostici con vincite in denaro in difetto di concessione, autorizzazione, licenza od altro titolo
autorizzatorio o abilitativo o, comunque, in violazione delle norme di legge o di regolamento o dei limiti o delle
prescrizioni definiti dall'Amministrazione stessa.
353. I destinatari delle comunicazioni hanno l'obbligo di inibire l'utilizzazione delle reti, delle quali sono gestori o in
relazione alle quali forniscono servizi, per lo svolgimento dei giochi, delle scommesse o dei concorsi pronostici, di cui al
comma 352, adottando a tal fine misure tecniche idonee in conformità a quanto stabilito con uno o più provvedimenti del
Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato.
354. In caso di violazione dell'obbligo di cui al comma 353, si applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 30.000
a 180.000 euro per ciascuna violazione accertata. L'autorità competente è l'Amministrazione autonoma dei monopoli di
Stato.
355. La Polizia postale e delle telecomunicazioni ed il Corpo della guardia di finanza, avvalendosi dei poteri ad esso
riconosciuti dal decreto legislativo 19 marzo 2001, n. 68, cooperano con il Ministero dell'economia e delle finanze Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato per l'applicazione delle disposizioni di cui ai commi 353 e 354,
secondo i criteri e le modalità individuati dall'Amministrazione stessa d'intesa con il Ministero dell'interno - Dipartimento
della pubblica sicurezza. 356. All'articolo 4, comma 4-ter, della legge 13 dicembre 1989, n. 401, dopo le parole: "
apposita autorizzazione ", sono inserite le seguenti: " del Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione
autonoma dei monopoli di Stato".
La norma era stata inizialmente censurata in giurisprudenza: cfr. Trib. Roma, 10 aprile 2006, in Dir.internet, 2006, 337;
ma contra Trib. Roma, 8 giugno 2006, in Foro it., 2006, III, 2529, nota A. Palmieri.
37
!
Della questione si occupa anche C. Zavattiero, nel recente saggio-inchiesta Lo Stato bisca, Roma, 2010, nel quale si
lamenta questa natura “doppia” dello Stato che, da un lato, incentiva il gioco d’azzardo e, dall’altro, prova a contenerne
gli aspetti patologici.
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Non sono ammesse, invece, restrizioni che si fondano unicamente su
ragioni di natura fiscale ovvero sulla tipologia societaria del soggetto richiedente
l’autorizzazione allo svolgimento dell’attività38.
La Corte di Giustizia è tornata anche più recentemente sulla possibilità di
effettuare pubblicità in una fattispecie, per certi versi, opposta, nella quale si
discuteva la compatibilità di un regime monopolistico con le comunicazioni
pubblicitarie. A giudizio dei giudici comunitari, la pubblicità è ammessa, purché
“contenuta e strettamente limitata a quanto necessario per incanalare i
consumatori verso le reti di gioco controllate”39.
!
5. Novità internazionali
Anche a livello internazionale si registra un grande fermento nel settore
dei giochi. Sono molti gli Stati, non solo europei, che sono intervenuti sul
proprio originario assetto normativo.
Provando a ragionare per macroaree, si può osservare che, all’interno dei
Paesi appartenenti all’Unione europea si registrano problematiche analoghe,
che, in estrema sintesi, sono state rappresentate in relazione all’ordinamento
italiano.
Al di fuori del contesto comunitario, invece, è possibile distinguere tra
ordinamenti molto attenti alla disciplina comunitaria, dalla quale traggono
chiaramente ispirazione, rispetto a quelli – soprattutto i singoli Stati americani
– indifferenti rispetto al diritto comunitario.
!
Bulgaria
La legge bulgara in materia di gambling è stata approvata il 15 marzo 2012.
In questo caso, siamo al cospetto di una novità assoluta, dal momento che il
settore non era, in precedenza, oggetto di una disciplina settoriale ad hoc.
La nuova legge è stata emanata di concerto tra il Ministero delle Finanze e
l’Agenzia nazionale per il gioco.
Le nuove disposizioni prevedono un sistema di concessioni a favore di
operatori nazionali e non e, similmente a quanto visto in altri ordinamenti, un
obbligo per gli ISP di bloccare i siti degli operatori stranieri di operatori sforniti
delle necessarie autorizzazioni.
Secondo le previsioni governative, la nuova legge dovrebbe determinare
degli introiti a favore dello Stato pari a 100 milioni di Leva (50 milioni di euro
circa), che saranno destinati a favore dello sviluppo delle pratiche sportive tra i
giovani.
!
38
!
Cfr. Cass., 28 marzo 2007, n. 16928, cit.: “è fuori dubbio che limiti ingiustificati sono esistenti nei confronti delle
società quotate che hanno sede nei Paesi membri e che non hanno potuto partecipare alle gare per l'attribuzione delle
licenze sebbene fossero in possesso delle necessarie forme di autorizzazione che il Paese ove sono stabilite richiede
per la gestione organizzata di scommesse in ambito nazionale e europeo. Parimenti, limiti ingiustificati sono esistenti
nei confronti delle persone operanti in Italia che sono escluse dal rilascio delle autorizzazioni ai sensi del R.D. 18 giugno
1931, n. 773, art. 88 per il solo fatto di che la richiesta di autorizzazione sia finalizzata all'attività di raccolta delle
scommesse per conto delle società quotate e prive di concessione, menzionate al punto che precede”.
39
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Corte di Giustizia, 15 settembre 2011, Causa C- 347/09.
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Danimarca
La proposta di legge, che liberalizza dopo oltre cinquant’anni il mercato
danese e accorda ai casinò on-line tasse più base rispetto a quelli “fisici”, è stata
approvata il 20 settembre 2011 dalla Commissione europea, che l’ha considerata
in linea con la disciplina europea ed, in particolare, con le norme in materia di
aiuti di Stato.
La nuova disciplina prevede delle agevolazioni significative per gli
operatori on-line: per loro, il prelievo statale sarà pari al 20% dei ricavi lordi, a
fronte di una tassazione che può arrivare sino al 75% per le sale giochi
“terrestri”. A giudizio della Commissione – che, in linea teorica, pur ammette
che sussistano agevolazioni da parte dello Stato – gli effetti positivi della
liberalizzazione del settore supererebbero le possibili distorsioni
anticompetitive.
La differente pressione fiscale, tra gioco on-line e gioco off-line, è già
prevista in altri ordinamenti (es. Regno Unito) ed è uno degli obiettivi cui
mirano i legislatori nelle recenti leggi tedesca e greca.
!
Germania
Tra i vari Paesi europei che hanno vissuto delle importanti novità negli
ultimi mesi, non si può che prendere le mosse dalla Germania. Si tratta di uno
Stato che non può che colpire l’attenzione, anche per motivazioni
extragiuridiche, atteso che si tratta del secondo mercato europeo per quanto
riguarda il gioco d’azzardo on-line, il cui fatturato globale ha registrato
nell’ultimo anno, secondo una recente ricerca della Gold Media, un tasso di
crescita di circa il 30%.
La Commissione europea, però, ha espresso forti censure sulla
conformità della nuova legge tedesca in materia di gambling con i principi
fissati dal diritto comunitario.
Il testo legislativo, che, in origine, sarebbe dovuto entrare in vigore nel
gennaio 2012 allo scadere dell’efficacia della precedente legge, è stato
modificato in corso d’opera, dopo che la Commissione, rilevando forti censure,
aveva assegnato ai 16 Länder un mese per operare gli emendamenti richiesti.
Questi i punti segnalati dalla Commissione, non tutti risolti.
Innanzi tutto, il numero delle licenze, limitate ad appena sette.
Eccessiva appare anche la tassazione imposta sugli operatori, pari al
16,67% del volume complessivo di gioco: una imposizione che pare essere
finalizzata unicamente a scoraggiare gli investitori stranieri e a favorire gli
operatori off-line già presenti nel mercato nazionale.
Secondo il nuovo testo normativo alcuni casino games, tra cui il poker,
avrebbero dovuto essere offerti al pubblico anche on-line, ma esclusivamente
dai soggetti già operanti nel settore, nell’ambito territoriale nazionale: anche in
questo caso, risulta evidente il favor accordato agli operatori tedeschi.
Un ulteriore punto critico è rappresentato dai vincoli imposti sul
marketing, che colpiscono severamente gli operatori privati: una scelta che
solleva non pochi dubbi, soprattutto perché il progetto di legge prevede
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numerose agevolazioni, in questo ambito, a favore delle attività riservate al
monopolio statale.
Soddisfazione per l’intervento della Commissione era stata espressa dai
principali player del settore. Ad esempio, Martin Cruddace, responsabile degli
affari legali e regolamentari di BetFair, si era detto incoraggiato, ricordando che
“era stato chiaro, sin dall’inizio, che le proposte avanzate dai Länder tedeschi
erano discriminatorie, anticoncorrenziali e quindi incompatibili con il diritto
comunitario”.
Del resto, perplessità si erano già levate nel mondo del gaming, in
particolare da parte dell’EGBA (European Gaming and Betting Association).
Nel momento in cui si scrive, la situazione appare piuttosto confusa.
Difatti, al momento è ancora vigente un monopolio, nel senso che le
autorizzazioni/concessioni devono essere necessariamente rilasciate da Autorità
statali a soggetti stabiliti nel territorio tedesco. Ciò determina, quale naturale
conseguenza, che, per operare in Germania, è necessario aprire lì una società ed
ottenere un’autorizzazione.
Questa previsione, però, è caduta sotto la scure della Corte di Giustizia,
che ha stabilito, in una sentenza dell’8 settembre del 2010 (C409/06, Winner
Wetten GmbH), che la normativa tedesca relativa alle scommesse sugli eventi
sportivi sarebbe contraria al diritto comunitario. Ciò ha determinato una sorta
di disapplicazione de facto del vincolo monopolistico.
Peraltro, trattandosi di un ordinamento federale, deve osservarsi che la
situazione è differente nei vari Lander.
Ad esempio, nel Northrhein-Westfalia, il Land di Dusseldorf, considerato
da molti l’ideale nel quale investire, a causa dei pochi operatori presenti, la
Corte Suprema Amministrativa (OVG Münster) ha statuito, con una decisione
del settembre 2001, che il monopolio statale è contrario al diritto comunitario e
che, pertanto, non è possibile, per le autorità locali, chiudere gli esercizi privi di
autorizzazioni statali/governative.
Questa soluzione ha determinato la proliferazione, accanto ai punti gioco
autorizzati a livello nazionale, di punti gioco privi di autorizzazione, ma che si
appoggiano a gestori stranieri (es. maltesi).
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Grecia
In Grecia si è discusso lungamente sulla nuova legge in materia di giochi e
scommesse.
Invero, fin dalle prime discussioni, il progetto di legge aveva “riscaldato”
non poco l’ambiente, ricevendo più di una bacchettata dagli operatori del
settore e dalla Commissione europea. I punti maggiormente discussi
riguardavano il favor accordato al monopolista statale OPAP, l’obbligo per gli
operatori di avere una sede sul territorio nazionale e la necessità di ottenere
delle garanzie bancarie da un istituto bancario greco.
Disposizioni evidentemente in contrasto con la disciplina comunitaria, che
ne avevano determinato anche la bocciatura, all’inizio dello scorso luglio, ad
opera della Commissione europea. Ulteriori perplessità in merito alla
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compatibilità con le previsioni in materia di libera prestazione dei servizi e
libertà di stabilimento erano state evidenziate anche da Malta, nel parere
circostanziato inviato agli organi comunitari in sede di revisione del testo
normativo.
Il Governo greco, anche al fine di inserire la legge nel pacchetto collegato
con gli aiuti ricevuti dall’Unione europea, ha fatto però una brusca retromarcia,
recependo, quasi integralmente, le critiche sollevate.
Innanzi tutto, nella versione approvata, è caduto il divieto di pubblicità: agli
operatori, quindi, sarà consentito reclamizzare i propri servizi, sia attraverso i
tradizionali canali di comunicazione (giornali, tv, radio) che attraverso internet.
Confermata, invece, la tassazione del 10% sulle vincite – tassazione che
colpirà direttamente i vincitori – e l’obbligo per gli operatori stranieri di versare
allo Stato il 30% degli utili lordi. Si tratta, in quest’ultimo caso, di una cifra
molto alta, che potrebbe limitare l’accesso al mercato greco: a questo punto,
qualora la questione dovesse essere rimessa alla Corte di Giustizia, si tratterà di
valutare la proporzionalità di tale misura e la sua compatibilità col diritto
comunitario.
Resta ancora da sciogliere, infine, il nodo della localizzazione dei server.
Non è ancora chiaro, infatti, se i server sui quali verranno effettuate le giocate
debbano necessariamente trovarsi all’interno del territorio greco o se possano
essere localizzati all’estero. Analogo discorso per le transazioni monetarie, che,
allo stato attuale, sembra debbano necessariamente avvenire all’interno dei
confini nazionali.
Il governo greco ha stimato in 700 milioni di euro gli introiti che
dovrebbero entrare nelle casse dello Stato a seguito della legalizzazione del
gioco on-line.
Una previsione forse ottimistica, che non tiene probabilmente conto
dell’opposizione degli operatori del settore che hanno lamentato il mancato
adeguamento del progetto di legge con le osservazioni formulate dalla
Commissione europea e hanno già manifestato la propria volontà di rivolgersi
alla giustizia comunitaria.
In definitiva, l’impressione è che la “guerra” sul gambling in Grecia sia
appena iniziata; allo stesso modo, pare più che probabile che i nodi principali
saranno sciolti solo dall’intervento della giustizia comunitaria.
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Irlanda
In Irlanda, è attualmente in discussione un progetto di legge, il cui iter
legislativo dovrebbe concludersi per la fine della prossima estate.
La disciplina irlandese su giochi e scommesse non ha subito modifiche
dalla metà degli anni cinquanta e, da più parti, si sono levate voci che hanno
spinto verso una modernizzazione del sistema regolamentare, in linea con le
innovazioni vissute nel comparto giochi, principalmente a seguito dell’avvento
di internet.
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Olanda
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Il 20 dicembre 2011 il Senato ha approvato la legge che istituisce
un’authority (KSA) per il comparto dei giochi, in vigore dal 1 aprile 2012.
A partire dal 2015, invece, dovrebbe venir meno il monopolio statale sulle
attività connesse con giochi e scommesse.
La legge rappresenta altresì una risposta alla decisione della Corte di
Giustizia Ladbrokes Betting (C-258/2008), che aveva stabilito la compatibilità
con l’art. 49 del Trattato di una normativa, come quella olandese, che subordina
l’organizzazione e la promozione dei giochi d’azzardo ad un regime di esclusività
a favore di un unico operatore e che vieta a tutti gli altri operatori, compreso un
operatore stabilito in un altro Stato membro, di proporre mediante Internet, sul
territorio del primo Stato membro, servizi rientranti nel citato regime.
!
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Romania
Nel corso della seconda metà del 2011 anche la Romania ha
profondamente rinnovato la propria legislazione in materia di giochi.
Sino all’approvazione della legge, i cittadini rumeni erano liberi di
scommettere su qualsiasi sito: a seguito dell’entrata in vigore, invece, gli ISP
dovranno bloccare i siti stranieri non autorizzati.
Il Governo, peraltro, ha creato un’agenzia col compito di compilare una
“lista nera” dei siti non autorizzati a raccogliere scommesse e di segnalarli al
Ministero della Comunicazione.
La previsione, peraltro, si estende anche ai siti stranieri che reclamizzano
società di scommesse, che, secondo la nuova legge, dovrebbero essere oscurati e
resi inaccessibili. Una previsione che ha sollevato molte critiche tra gli operatori
del settore e perplessità da parte della Commissione europea.
!
6. Conclusioni
In un settore, quale quello in esame, in continua evoluzione, sia a livello
nazionale che internazionale, pare tutt’altro che semplice provare a tracciare
delle conclusioni, seppure parziali.
La rassegna delle precedenti pagine, per quanto breve e necessariamente
incompleta, evidenzia nitidamente che le problematiche sul tappeto siano
ancora numerose e che, probabilmente, la scelta di escludere taluni operatori
stranieri, soprattutto nel comparto dei giochi on-line, potrebbe non rispondere a
criteri di efficienza e sollevare dei forti dubbi di compatibilità con la disciplina
comunitaria.
Il legislatore, peraltro, deve prestare attenzione anche ai nuovi giochi, sia
nelle modalità on-line (si pensi alle video-lotterie ed ai casinò) sia in quelle offline (ad esempio le cc.dd. new slot). Peraltro, si tratta di un settore in continua
crescita, sia per ragioni giuridiche che economico-imprenditoriali: da un lato, le
nuove concessioni e la possibilità di sfruttare nuovi canali di gioco, ammessi
nell’ultima legge finanziaria; dall’altro, la possibilità di giocare con mezzi
alternativi rispetto ai punti autorizzati (si pensi ad internet, ma anche alla
possibilità di scommettere via sms).
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Il legislatore, quindi, è chiamato a districarsi in un difficile equilibrio,
dovendo evitare di frenare un settore che in netta crescita, ma, al tempo stesso,
attuare delle forme di protezione dei consumatori (in special modo dei più
giovani) in grado di arginare, seriamente, il dilagare delle forme di gioco
d’azzardo patologico40.
40
!
Una soluzione potrebbe essere quella di aumentare i finanziamenti dei SERT e di predisporli di personale con
specifiche competenze sulle dipendenze da gioco d’azzardo. Sul punto v., di recente, T.A.R. Piemonte, 18 settembre
2012, n. 990: “Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sez.II), dichiara non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 50, c. 7, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Tuel) e dell'art. 31, c. 1, D.L. n.
201 del 2011, convertito nella legge n. 214 del 2011, nella parte in cui determinano una situazione di assenza di principi
normativi a contrasto della patologia ormai riconosciuta della "ludopatia"ed escludono la competenza dei Comuni ad
adottare atti normativi e provvedimentali volti a limitare l'uso degli apparecchi da gioco di cui al c. 6 dell'art. 110 del R.D.
18 giugno 1931, n. 773 (Approvazione del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza) in ogni esercizio a ciò
autorizzato ai sensi dell'art. 86 dello stesso testo di legge, per violazione degli artt. 118 e 32 Cost..».
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