IL REATO OMISSIVO IMPROPRIO:
QUALE TIPIZZAZIONE
POSSIBILE?
Avv. Alex Ingrassia
Corso di diritto penale: Prof. Carlo Sotis
Università degli Studi della Tuscia
17 marzo 2015
La rilevanza dell’omissione
nel diritto penale
Il reato omissivo si contraddistingue per una
fondamentale nota caratterizzante la
condotta: si rimprovera all’agente di non
aver fatto ciò che doveva.
Il precetto è un comando:“salva la vita
di Tizio” - non già un divieto: “non uccidere
Tizio”
La rilevanza dell’omissione
nel diritto penale
INTANTO si può rimproverare
penalmente un soggetto per non aver
tenuto una determinata condotta
IN QUANTO una norma giuridica
imponga la condotta
La tipizzazione della fattispecie in
relazione all’obbligo
Reati omissivi propri: la fattispecie
incriminatrice tipizza già un obbligo di
condotta
Obbligo è già contenuto nella
norma incriminatrice
La tipizzazione della fattispecie in relazione
all’obbligo
Reati omissivi impropri: la fattispecie incriminatrice
commissiva di parte speciale si combina con una norma
di parte generale (art. 40, comma II, c.p. c.d. clausola di
equivalenza), per dar luogo ad una nuova forma di
manifestazione del reato
L’art. 40, comma II, c.p. dà rilievo penale ad un
obbligo extrapenalistico: “non impedire un
evento, che si ha l’obbligo giuridico di
impedire, equivale a cagionarlo
IL REATO OMISSIVO
PROPRIO
La struttura della
fattispecie incriminatrice
Struttura del reato omissivo proprio
Fattispecie incriminatrice ha tre elementi
strutturali:
1) i presupposti fattuali in cui sorge
l’obbligo
2) l’azione doverosa
3) la pena minacciata
Struttura del reato omissivo proprio
Omissione di soccorso:
chiunque, trovando un fanciullo minore
degli anni dieci, omette di darne
immediato avviso all’Autorità, è punito
con la reclusione fino ad un anno o con la
multa fino a 2.500 euro.
Struttura del reato omissivo proprio
Omessa denuncia di reato da parte
del pubblico ufficiale:
Il pubblico ufficiale il quale omette di
denunciare all’Autorità giudiziaria … un
reato di cui ha avuto notizia nell’esercizio
o a causa delle sue funzioni, è punito con
la multa da 30 a 516 euro.
IL REATO OMISSIVO
IMPROPRIO
Alla ricerca della
struttura della fattispecie
incriminatrice
Il reato omissivo improprio:
i dati di partenza
Combinazione di una fattispecie incriminatrice di
parte speciale con l’art. 40 cpv. c.p.
“non impedire un evento, che si ha l’obbligo
giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”
+
“chiunque cagiona la morte di un uomo è punito
con la reclusione non inferiore ad anni 21”
Il reato omissivo improprio:
i dati di partenza
Chi non impedisce la morte di un uomo, che ha
l’obbligo giuridico di scongiurare, è punito con la
reclusione non inferiore ad anni 21
Proviamo a tracciare un parallelismo
Situazione in cui scatta l’obbligo: non è
descritta né dalla fattispecie incriminatrice né
dal 40 cpv., ma va ricercata aliunde, con criteri
tutti da identificare (obbligo giuridico di
impedire un evento)
Azione doverosa: non solo non è descritta
dalla fattispecie incriminatrice né dal 40 cpv.,
ma non viene apparentemente fornito
alcun criterio ricostruttivo
Proviamo a tracciare un parallelismo
Risposta sanzionatoria: è descritta
per relationem, essendo equivalente a
quella della fattispecie incriminatrice con cui
il 40 cpv. si combina
Plurimi dubbi di costituzionalità
Rispetta la riserva di legge la formula di
equivalenza che è ictu oculi scarsamente
tipizzata?
È ragionevole una parificazione
sanzionatoria tra chi cagiona un evento,
commissivamente, attivando il decorso
causale e chi, invece, non interrompe un
decorso già in essere? Meritano la stessa
sanzione chi uccide e chi non salva?
IL REATO OMISSIVO
IMPROPRIO
Le indicazioni della
dottrina per riempire di
contenuto l’obbligo
giuridico di impedire
l’evento
Le diverse teorie in dottrina
Tre teorie per ricostruire “obbligo giuridico”
1) Teoria formale
2) Teoria sostanziale
3) Teoria mista formale-sostanziale
La teoria formale (liberalismo classico)
Solo una fonte formale può porre
l’obbligo giuridico di agire
Fonti annoverate: inizialmente
solo la legge e il contratto…
…catalogo poi ampliato alla negotiorum
gestium, alla consuetudine e alla
precedente attività pericolosa
La teoria formale: le critiche
Incoerenza: se il fulcro della teoria è che solo le
fonti formali fondano l’obbligo, come possono essere
al contempo fonti la consuetudine o la precedente
attività pericolosa?
Limite: non spiega quali caratteristiche
contenutistiche deve avere una norma per fondare un
obbligo giuridico rilevante penalmente. Ogni dovere
extrapenale può fondare un obbligo di agire
penalmente rilevante?
La teoria sostanzialistico funzionale
(Germania nazionalsocialista)
L’obbligo di impedire l’evento non dipende da una
fonte formale, ma dall’esistenza di una
posizione di garanzia
uno speciale vincolo di tutela tra un bene
giuridico e un soggetto garante, cui il bene è
affidato
La teoria sostanzialistico funzionale: la
posizione di garanzia
Posizione di garanzia ha 3 caratteristiche
fondamentali:
1) Bene vulnerabile per incapacità del
titolare di tutelarlo
2) Affidamento del bene al garante
prima della situazione di pericolo
3) Signoria del garante sul rischio che
conduce all’evento lesivo
La teoria sostanzialistico funzionale:
le critiche
Contrasto con riserva di legge
1) Lascia al singolo interprete la selezione
dei casi in cui sussiste o non sussiste la
posizione di garanzia e la conseguente
responsabilità penale
2) È in aperto contrasto con il tenore
letterale dell’art. 40 cpv. che richiede che
l’obbligo sia giuridico
La teoria mista (maggioritaria in dottrina
e giurisprudenza)
Richiede al contempo per fondare una
responsabilità da reato omissivo improprio:
L’esistenza di una fonte formale che ponga
l’obbligo (legge, contratto, precedente attività
pericolosa, negotiorum gestio, consuetudine)
+
La sussistenza di una posizione di garanzia
L’applicazione giurisprudenziale
della teoria mista
“ai fini dell'operatività della cd. clausola di equivalenza
… l'interprete deve tenere presente la fonte dai cui
scaturisce l'obbligo giuridico protettivo, che può essere
la legge, il contratto, la precedente attività
svolta, o altra fonte obbligante…
+
…deve valutare sia le finalità protettive fondanti
la stessa posizione di garanzia, sia la natura dei
beni dei quali è titolare il soggetto garantito, che
costituiscono l'obiettivo della tutela rafforzata”.
Cass. pen. 9855/2015
L’applicazione giurisprudenziale
della teoria mista: critica
Fonte: amplissima ricomprendente la precedente
attività svolta, il contratto e un’indefinita “altra
fonte obbligante”. Dunque non solo una fonte
normativa, ma anche un comportamento o una
scelta privatistica
Oggetto: si interroga la ratio della fonte che
dovrebbe fondare l’obbligo, aprendo alla piena
libertà interpretativa del singolo Giudice
L’applicazione giurisprudenziale
della teoria mista: critica
Giurisprudenza riconosce un obbligo dei genitori di
impedire che i figli minori subiscano atti di violenza
sessuale (concorso nel reato)
Fondamento dell’obbligo art. 147 c.c.
Art. 147 c.c. impone ad entrambi i genitori di
“mantenere, istruire, educare e assistere
moralmente i figli”
La teoria mista: la critica di fondo
L’applicazione congiunta delle due
teorie finisce per sommare i profili
critici delle impostazioni formale e
sostanziale, invece che offrire una sintesi
rispettosa dei dettami costituzionali
IL REATO OMISSIVO
IMPROPRIO
Una diversa proposta
ricostruttiva
dell’“obbligo giuridico
di impedire l’evento”
Le indicazioni testuali dell’art. 40 cpv.
“Obbligo giuridico di impedire l’evento”
3 indicazioni:
Fonte: obbligo deve essere giuridico
Destinatari: cerchia ristretta, limitata
a coloro su cui grava l’obbligo – reato
proprio rispetto agli autori
Oggetto: obbligo deve riguardare
l’impedimento di un evento naturalistico
Requisito di fonte e
selezione dei destinatari
L’obbligo giuridico seleziona i destinatari del precetto
penale. Aspetto decisivo:
Corte Cost. (n. 282/990) ha dichiarato
l’illegittimità costituzionale ex art. 25 Cost. di
una fattispecie incriminatrice (art. 5 l.
818/1984) che rinviava ad un decreto
ministeriale per individuare i destinatari del
precetto
Requisito di fonte e
selezione dei destinatari
“la cerchia degli obbligati (…) rappresenta il nucleo
fondante il contenuto dell’illecito proprio, in quanto tale
contenuto discende essenzialmente dal rapporto
funzionale intercorrente tra la posizione del soggetto e
l’interesse tutelato dalla norma”
Se è così, l’obbligo giuridico ex art. 40 cpv. c.p.,
selezionando i destinatari del precetto, può
essere costituito solo da atti aventi forza di
legge
Requisito di fonte
In definitiva possono fondare l’obbligo giuridico
esclusivamente atti aventi forza di legge
Escluse dalle
fonti:
a)La consuetudine: violerebbe la riserva di legge
b)La precedente attività pericolosa: condotta attiva
c) Il contratto: pur avendo forza di legge, non si possono
rimettere le scelte d’incriminazione ai privati
Requisito contenutistico
La previsione che fonda l’obbligo di impedire l’evento
deve indicare, in relazione ad una determinata cerchia
di soggetti, l’obbligo di impedire un determinato evento
Necessario rispetto dei corollari della riserva di
legge rispetto alla norma che fonda l’obbligo
Requisito contenutistico
e riserva di legge
La norma che fonda l’obbligo deve essere:
Precisa: deve indicare con precisione i destinatari
dell’obbligo e descrivere in modo chiaro e intelligibile
l’evento da impedire
Tassativa: non può fondare l’obbligo una norma ad
analogia espressa
Determinata: la norma deve obbligare ad
impedire un evento provabile nel processo
Requisito contenutistico
Un esempio di una norma che può fondare
l’obbligo giuridico ex art. 40 cpv.
Responsabilità dei genitori ex art. 2048 c.c.
“Il padre e la madre … sono responsabili del
danno cagionato dal fatto illecito dei figli
minori non emancipati”
Obbligo dei genitori di impedire la condotta
penalmente rilevante dei figli
Obbligo giuridico: sintesi della proposta
Poiché l’obbligo giuridico tipizza la fattispecie
incriminatrice del reato omissivo improprio:
1) Solo un atto avente forza di legge può integrare
l’obbligo giuridico
2) L’atto avente forza di legge deve prevedere in
modo preciso, tassativo e determinato i destinatari
dell’obbligo
3) L’atto avente forza di legge deve obbligare il
destinatario ad impedire un evento naturalistico,
con formulazione precisa, tassativa e determinata
IL REATO OMISSIVO
IMPROPRIO
L’azione doverosa
L’azione doverosa
Non ci sono esplicite indicazione né nell’art. 40
cpv. né nella fattispecie di parte speciale per
individuare l’azione doverosa
Tentativo di ricostruzione passa per le
caratteristiche dell’obbligo giuridico
L’azione doverosa
Se solo determinati soggetti, in quanto svolgono
una determinata funzione, hanno l’obbligo di
attivarsi
Se può esserci responsabilità omissiva solo
ove si violi un obbligo di agire
allora l’azione doverosa si concretizza in quei
poteri-doveri che il soggetto ha poiché
investito di una determinata funzione
L’azione doverosa
il medico e la guardia del corpo hanno entrambi
l’obbligo di salvare la vita dei soggetti affidati alle
loro cure
Il medico deve curare il paziente, con le
migliori tecniche proprie della scienza
medica
La guardia del corpo protegge il
cliente adottando le migliori
tecniche del proprio campo
L’azione doverosa
L’ordinamento non chiede:
al medico di fare scudo al suo paziente
nell’ambito di un conflitto a fuoco
alla guardia del corpo di diagnosticare un
tumore alla persona che deve proteggere
L’azione doverosa
Diversamente, se si richiedesse al garante di “fare
qualsiasi cosa possibile” ci si troverebbe davanti
ad un’inquietante alternativa:
a) violazione del principio di precisione,
perché il comando risulterebbe del tutto inadeguato
nell’indicare in modo chiaro la condotta doverosa
b) la riserva di legge sub specie di
irretroattività, ove fosse possibile individuare
con precisione la condotta doverosa, ma solo ex
post, al momento del processo, dopo che l’evento da
impedire si sia già verificato
IL REATO OMISSIVO
IMPROPRIO
Una “critica” alla mia
stessa impostazione
“Critica” alla mia stessa impostazione
Una ricostruzione troppo rigorosa e selettiva della
tipicità dell’omissione propria rischia di non dare
risposte soddisfacenti sotto il profilo della
prevenzione generale e di fondamentali esigenze di
giustizia
Inaccettabile un’impostazione che rinunci a punire i
genitori inerti di fronte alla violenza sessuale sul figlio
o la baby sitter che si distrae, consentendo che il
bambino cada dal balcone
La selezione è selezione
È il principio di legalità che impone di punire
solo i fatti offensivi tipizzati dal legislatore,
ammettendo come assolutamente
fisiologiche eventuali “lacune”, non
colmabili dall’interprete, da intendersi come
spazi liberi dal diritto penale
La domanda cruciale
È meglio poter giungere a punire tutto ciò che è
meritevole di punizione, attuare cioè su questa
terra la giustizia tutta intera, oppure non
rinunciare alla libertà, all’uguaglianza e ai tanti
altri vantaggi che sono loro connessi?
Giuliano Vassalli, Nullum crimen sine
lege, in Nuovo Digesto italiano, 1939.
Vi ringrazio per l’ascolto