Pratici e professori:
avvocati e giudici
I giuristi del mos italicus
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Contrapposizione polemica nel Cinquecento tra mos
italicus e mos gallicus
Ma mos gallicus non è ignorato (es.:Marco Mantua
Benavides), pure se incontrerà maggiore diffusione in
Italia nei secoli successivi
Alberico Gentili difende il mos italicus nei De iuris
interpretibus dialogi sex
Orientamento fortemente pratico espresso soprattutto
nel genere, largamente diffuso, dei Consilia, e nei
Tractatus dedicati alla trattazione puntuale di temi di
diritto pubblico e privato, con taglio soprattutto pratico
ma, a volte, anche più teorico
I giuristi del mos italicus e i trattati
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Il veronese Bartolomeo Cipolla (4201475), autore di Cautelae e di un
celeberrimo trattato De servitutibus , oltre
che di 80 Consilia criminalia
Il venosino Roberto Maranta (14761534/1535), autore di un De ordine
iudiciorum e di uno Speculum aureum, et
lumen Advocatorum
I giuristi del mos italicus e i trattati
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Francesco Mantica (1534-1614), autore del
trattato De coniecturis ultimarum voluntatum,
Il lombardo Jacopo Menochio (1532-1607),
professore a Pavia e Padova, autore di una
raccolta monumentale di Consilia, ma anche di
trattati citatissimi De arbitrariis iudicum
quaestionibus, De recuperanda, adipiscenda et
retinenda possessione, De praesumptionibus
I Tractatus universi iuris (Venezia 1584)
raccolgono alcuni noti trattati a mo’ di silloge
‘riassuntiva’ della tradizione trattatistica
accumulatasi sin a quel momento
I trattatisti
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Fuori d’Italia, anche con influenza percepibile di una
diversa metodologia:
André Tiraqueau, autore di De legibus connubialibus,
De nobilitate et iure primogeniorum, Commentarii in
L. Si vnquam. C. de reuoc. donat ecc.
Pierre Rebuffi (consiliator), autore di De decimis, de
congrua portione , De alienatione rerum
ecclesiasticarum ecc.
Charles Dumoulin, autore di un celebrato
Commentaire alla Coutume di Parigi (1510), base della
seconda redazione della Coutume di Parigi (1580)
Jean Bodin, importante teorico dell’assolutismo, autore
dei celebri Les six livres de la République
Il diritto penale nell’Italia del ‘500
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Egidio Bossi (14??-1546), senatore
milanese, autore dei Tractatus varii,
esposizione complessiva a taglio pratico
del diritto e della procedura penale e
redattore riconosciuto di parte delle Novae
Constitutiones Mediolani (1542)
Giulio Claro (1525-1575), autore delle
Receptae sententiae (il Liber quintus
sententiarum contiene una trattazione a
taglio pratico di diritto e procedura
penale).
Il diritto penale nell’Italia del
‘500/600
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Tiberio Deciani (1509-1582), autore del
Tractatus criminalis, alquanto influenzato dal
metodo umanistico
Prospero Farinaccio (1544-1618), autore della
Praxis et theorica criminalis, opera enciclopedica
di diritto e procedura penale.
Si delinea una teoria generale del diritto penale
(soprattutto ad opera di Deciani) che va
assumendo carattere scientifico
Il diritto penale
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Fuori d’Italia:
Nel Cinquecento
Il belga Joos de Damhouder (Philippe de
Wielant), autore della Praxis rerum criminalium
Lo spagnolo Diego Covarrubias nelle sue opere
teoriche e pratiche dedicate al sistema del
diritto coevo (Variae resolutiones e Practicarum
quaestionum liber unicus )
Il diritto penale
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Nel Seicento
I tedeschi Benedikt Carpzov, esperto giudice
sassone, e Anton Matthes, autore del De
criminibus
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Sono tutti autori di fama europea, largamente
citati al di fuori dei confini dei loro Stati
Il diritto commerciale
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Diritto di categoria (quella dei mercanti), sviluppato
grazie alle consuetudini commerciali, si sviluppa in
forma trattatistica soprattutto a partire dal
Cinquecento: si applica ai rapporti in cui una delle
parti appartenga alla categoria (sia iscritto alla
Corporazione dei mercanti)
Diritto tendenzialmente privo di formalità per
soddisfare le esigenze di celerità del commercio, a cui
si accompagna una giurisdizione ‘speciale’ mercantile
Pedro de Santarem , De assecurationibus
Benvenuto Stracca (1509-1578), De mercatura seu
mercatore (1553)
Il diritto commerciale
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Sigismondo Scaccia, De commerciis et cambio
(1619)
Ansaldo Ansaldi (1651-1719), celebre giurista
fiorentino, ricoprì alte cariche alla corte pontificia
e fu uditore di Sacra Rota; nel 1689 compose il
Discursus de commercio et mercatura che gli
garantì fama in tutta Europa ed una raccolta di
Decisioni della Rota Romana coram
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Dopo le ordonnances di Luigi XIV del 1673 e
1681 si sviluppa anche in Francia una dottrina
commercialistica valida
La scuola di Salamanca
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Le conquiste spagnole e portoghesi nel Nuovo Mondo
furono gravide di conseguenze sul versante del diritto:
si trattava di configurare in termini moralmente
accettabili i rapporti tra governanti e governati (gli
Amerindi) e di fissare un diritto ‘coloniale’
Nel Cinquecento lo Studium di Salamanca diviene
università d’eccellenza per opera di un gruppo di
professori teologi- giuristi, per lo più o domenicani o
gesuiti, che, teologi, scelsero di conferire centralità ad
alcuni delicati profili della materia giuridica (giustizia,
legge, diritto naturale e divino, status personali, poteri
del principe, proprietà, successioni, contratti e usura)
La scuola di Salamanca
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Il domenicano Francisco Vitoria (1483?1546), autore di Comentarios a la Secunda
secundae de Santo Tomas , di un De indis
recenter inventis e di un De jure belli
Hispanorum in barbaros
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Il domenicano Bartolomé de las Casas
(1474-1566), difensore della libertà degli
Indios, autore di un Breve resumen del
descubrimiento y destruicion de las Indias
e di un Plan para la reformacion de las
Indias
La scuola di Salamanca
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Il domenicano Domingo De Soto (1494-1560),
autore di trattati De iustitia et iure e De legibus
Il gesuita Luis de Molina (1535-1600), autore di
un trattato De iustitia et iure
Francisco Suarez (1548-1617), , autore di un
imponente trattato De legibus, volto a
giustificare le istituzioni e le norme del diritto
naturale alla luce della ragione, non solo della
rivelazione
La scuola elegante olandese
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L’Università di Leida, fondata nel 1575, diventa un
centro di irradiazione della cultura giuridica europea
più innovativa: le vicende storiche, contrassegnate
dalla ottenuta libertà dal dominio spagnolo, l’intensa
vitalità religiosa aperta agli influssi calvinisti e al
cattolicesimo di impronta umanistica, concorrono a
creare le condizioni per conferire alla civiltà
fiamminga caratteri di grande splendore
Si sviluppa un orientamento che congiunge
l’insegnamento dei culti (Doneau aveva insegnato a
Leida) e l’attenzione alla pratica, pure se della
scuola culta appare più seguito l’indirizzo storicofilologico
La scuola elegante olandese
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Il congiungimento delle due tendenze dà
luogo alla c.d. giurisprudenza elegante, con
ciò sottolineando lo stile preciso e conciso
delle opere della scuola, prive della prolissità
caratteristica della pubblicistica di diritto
comune
Hugo Grozio, autore di una celebrata
Introduzione alla giurisprudenza olandese
(1620), nella quale dimostra le sue capacità
interpretative, applicate alle fonti romane e
al diritto locale olandese
La scuola elegante olandese
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Gerard Noodt (1647-1725), professore a Nimega e a
Leida, dotato di grandi capacità interpretative storicofilologiche, autore di un Commentarium in D.
Justiniani, serenissmi principis, libros 27 Digestorum
sive Pandectarum, juris enucleati ex omni vetere jure
collecti.
Ulrik Huber (1636-1694), giudice e professore, autore
delle Praelectionum juris civilis tomi tres, di Eunomia
romana, sive censura censurae juris justinianaei ecc.
Anton Schulting (1659-1734), esperto umanista,
autore di Jurisprudentia vetus ante-justinianea ex
recensione et cum notis
Usus modernus pandectarum
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Arnold Vinnen scrive un commentario In quattuor
libros Institutionum (1642): l’indirizzo culto, applicato
sulla sistematica delle Istituzioni, si combina con
l’attenzione per il diritto locale anche consuetudinario
e la prassi giudiziaria
Johann Voet scrive un commentario alle Pandette
coniugando il dato storico-filologico con il dato
‘pratico’
Usus modernus pandectarum
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Il tedesco Samuel Stryk (1640-1710)
diffonde un metodo che dalla sua opera
Usus modernus Pandectarum prenderà
appunto il nome di Usus modernus
Pandectarum
L’ Usus modernnus Pandectarum coniuga il
testo giustinianeo con le necessità della
pratica
Giambattista De Luca (1613-1683)
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Il cardinale Giambattista De Luca (1613-1683) è
considerato il più grande giurista del Seicento
italiano
Autore del Theatrum veritatis et iustitiae,
raccolta di tutti i suoi Discursus intorno alle più
importanti questioni pratiche dell’epoca,
estremamente documentato e attento alle
diverse fonti del sistema del tardo diritto comune
Ne fa anche una sintesi ne Il dottor volgare, in
italiano, che avrà una significativa diffusione
Ruolo della dottrina e stampa
giuridica
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Il diritto romano si rivela strumento duttile e
polivalente: il suo impiego è largo e diffuso
La dottrina, necessaria ad una sua interpretazione, si
pone come fonte del diritto (concezione del diritto
comune come diritto giurisprudenziale)
Nell’attività difensiva il ricorso alle opinioni dottrinali si
fa frequentissimo: si pone quindi il problema di
‘distinguere’ nella confusione dottrinale quella più
‘accreditata’, da indicare al giudice.
Ruolo della dottrina e stampa
giuridica
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La confusione dottrinale è attestata e
dilatata dalla diffusione della stampa:
2000 titoli di opere giuridiche sono già
scelti e pubblicati tra gli incunaboli (‘400)
Nel ‘500 il fenomeno si estende grazie alla
‘fortuna’ del mercato librario e dei grandi
centri editoriali; il libro, di minor costo
rispetto al passato, è reso più accessibile
Communis opinio doctorum
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La confusione dottrinale, generata dalla moltitudine di
opinioni differenti espresse dai diversi giuristi
contribuisce a dilatare la discrezionalità dei giudici
(arbitrium), a spese della certezza del diritto
Si origina la consuetudine già nel Trecento di verificare
se su un punto di diritto esistesse una coincidenza di
opinioni delle massime autorità dottrinali, con la
tendenza a considerare determinante tale coincidenza
(Communis opinio).
A fine Trecento Baldo considera temerario per il
giudice ‘recedere ab opinione communi’: il Consilium
pro veritate destinato al giudice deve esprimere la
Communis opinio, non l’opinione personale del giurista
(Communis opinio in consulendo)
Communis opinio doctorum
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Se il giudice segue la Communis opinio doctorum, va
esente da responsabilità al momento del ‘sindacato’
sulla sua attività
La Communis opinio doctorum si regge sulla
maggioranza di numero e sull’autorità dei giuristi
aderenti all’orientamento considerato
La Communis opinio doctorum è osservata nella
prassi pro lege dove legge o consuetudine mancano
Strumento endogiurisprudenziale (Lombardi) di
certezza del diritto, di autolimitazione della dottrinagiurisprudenza
La Communis opinio doctorum segna un momento di
massima giurisprudenzializzazione del sistema di
diritto comune
Professioni legali: la formazione e
l’accesso
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Il canale privilegiato di formazione è
l’università, dove si studiano i testi romani
In seguito il titolo dottorale è rilasciato
anche da collegi professionali presso i
quali si attivano corsi di diritto
Requisiti di accesso ai collegi professionali:
cittadinanza e nobiltà (Milano)
Avvocati, procuratori e causidici
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Organizzazione delle professioni legali nell’area
italiana su più livelli
Al vertice i Collegi dei giureconsulti, del patriziato,
con funzioni di natura giudiziaria, di consulenza,
di difesa
Avvocati, laureati, abilitati alla difesa
Operatori di minor rango, spesso chiamati
causidici, spesso chiamati procuratori, con
funzioni di rappresentanza processuale, ‘fattisti’
L’articolazione delle funzioni è agevolmente
reperibile nelle altre aree europee
La giurisprudenza:
Corti Sovrane e Rote
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La giurisprudenza assume negli ordinamenti europei
dell’età moderna un ruolo di grande rilievo
In Italia si devono ricordare:
Rota Romana, autorevolissimo Tribunale della
Cristianità composto da 12 giudici di varia nazionalità
rappresentanti dei diversi paesi cattolici (1472)
Rota fiorentina
Rota senese
Sacro Real Consiglio (Regno di Napoli)
Senati di Piemonte e di Savoia, poi di Pinerolo e
Casale (Regno Sabaudo)
Senato di Milano (Ducato di Milano)
Corti Sovrane e Rote
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In Europa
In Francia una rete di Parlements, sui quali
emerge il Parlamento di Parigi
In Germania il Reichshofrat e il
Reichskammergericht (1495), Tribunale
Camerale dell’Impero, composto da 16 giudici
(dapprima 8 nobili e 8 ‘dottori’, poi 16 ‘dottori’),
obbligati a giudicare ‘secondo il diritto comune’
Nell’area dei ‘Paesi Bassi’ il Gran Consiglio di
Malines (1475) e la Corte superiore di Olanda
(tardo ‘500)
Giudici, competenze e procedure
delle Corti
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Stato giurisdizionale: accentramento e
dilatazione dei poteri sovrani assolutistici si
realizza anche tramite giurisdizioni regie
espresse al massimo livello dalle Corti sovrane
(Grandi Tribunali)
le Corti sovrane esercitano funzioni ‘legislative’
(enregistrement, interinazione, arrêts de
règlement )
ma soprattutto giudiziarie
Giudizio di regola di ultima istanza (talora, in
determinate controversie, come in materia di
questioni nobiliari, anche di prima istanza) , ma
frequente anche l’avocazione
Giudici, competenze e procedure
delle Corti
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Accesso selezionato, spesso cetuale, talora
tramite acquisto inter vivos o mortis causa (es.:
Parlements)
Nomina di regola a vita
Modi di procedere vari, fondati sul sistema delle
prove legali (regole probatorie predeterminate)
Rota Romana: schema di decisio sulla base dei
dubia oggetto di voto dei singoli uditori, indi,
sottoposto il testo della decisio alle parti, segue
la sentenza definitiva
Discrezionalità talora elevatissima ( a Milano
Senatus tamquam Deus)
Raccolte di decisioni
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Numerose raccolte di decisioni della Rota romana
Raccolte di decisioni del Parlement di Parigi attraverso
i secoli dal Duecento in poi
Raccolte di decisioni del Sacro Real Consiglio
napoletano (a cura di Matteo d’Afflitto, Vincenzo de
Franchis)
La giurisprudenza delle Corti supreme svolge un ruolo
parzialmente unificante per il diritto interno di ciascun
ordinamento
Si formano anche gli usus fori europei, con effetto di
tendenziale unificazione del diritto transnazionale