Lezione 13
Le soluzioni concordatarie
anno accademico 2012/2013
unità di esposizione
La trattazione dei concordati merita
un’esposizione unitaria, sia per il concordato
preventivo, art. 161, sia per il concordato
incidentale al fallimento, art. 124, poiché –
salvo alcune difformità di disciplina dovute nel
secondo caso alla declaratoria di fallimento
che l’ha preceduto – i presupposti, i contenuti,
le forme e i gli ambiti del giudizio di omologa,
appaiono i medesimi.
Il presupposto dei concordati:
presupposto oggettivo
L’assorbimento all’interno del concordato
dell’amministrazione controllata, ha provocato
l’espansione del presupposto oggettivo dalla
originaria insolvenza allo stato di crisi (art. 160, 1°
e 2° comma), con l’estensione ai casi di
temporanea difficoltà ad adempiere, rischio di
insolvenza, sbilancio patrimoniale, ovvero di
forme che non integrano insolvenza, ma che
rischiano di preannunciarla (il concordato
incidentale, perché è calato nel fallimento,
presuppone invece sempre l’insolvenza).
Presupposto soggettivo
A differenza degli accordi di ristrutturazione
(art. 182 bis c.p.c. e legge n. 3 del 2012), per il
richiamo del concordato nell’art. 1,
l’imprenditore suscettibile di perfezionare
accordi concordatari con i creditori è solo lo
stesso imprenditore che è passibile di
fallimento, secondo i limiti fissati nello stesso
art. 1.
Irrilevanza di un presupposto di
meritevolezza soggettiva
Come emerge chiaramente nei contenuti
dell’art. 160 e dell’art. 124, non è più richiesto
un requisito di meritevolezza soggettiva
imposto dalla legge (regolare tenuta delle
scritture contabili; regolare iscrizione nel
registro delle imprese; mancanza di recidiva;
mancata condanna con sentenza passata in
giudicato per alcuni delitti), da cui prescinde
del tutto la normativa introdotta dalla riforma
Contenuti del concordato
Gli artt. 124 e 160, rispettivamente per il
concordato incidentale e il concordato
preventivo, non pongono limiti di contenuto alla
proposta; dalla cessione dei beni a scopo
liquidatorio e dall’antico concordato con garanzie
contenente patti di dilazione e falcidia, alle
proposte innovative, particolarmente per le
ipotesi di concordato di imprese di grandi
dimensioni alla cessione di azienda e un ramo di
azienda ai creditori mediante costituzione di
società, con quote conferite ai soci o a terzi
assuntori, e così via (art. 160 lett. a e b).
Irrilevanza di un presupposto di
meritevolezza oggettiva
La liberalità dei contenuti, esclude altresì un
presupposto di meritevolezza oggettiva, non
essendo più richiesto il soddisfacimento dei
creditori in una percentuale prefissata, il
pagamento di interessi oltre una certa
dilazione ed infine il pagamento integrale dei
creditori privilegiati.
Il trattamento dei creditori
La libertà di espressione dell’autonomia
giunge a scalfire, infatti, i principi consolidati
della par condicio creditorum e la sacralità del
principio della piena soddisfazione dei
creditori privilegiati, potendo – attraverso la
diversa classificazione dei creditori e dei
relativi trattamenti - procedere l’imprenditore
ad alterare la par condicio e addirittura a
pagare in parte i creditori privilegiati (art. 160,
1 comma, lett. c e d).
Conseguenze della violazione della par
condicio, in relazione alla revocatoria
Tali accordi, che in difetto della previsione
legislativa sarebbero passibili di azione
revocatoria, ne sono esentati, ex art. 67, 3°
comma.
Segue. In relazione al giudizio di
omologa
L’imprenditore con soluzioni che alterano la par
condicio e implicano il pagamento parziale dei creditori
privilegiati, è solo passibile, in relazione alla
opposizione dei creditori appartenenti a classi
dissenzienti e al pagamento parziale dei creditori
privilegiati, di un controllo in sede di omologa che non
si limita alla legittimità sostanziale della proposta, ma
giunge alla trattazione del controllo di opportunità e di
merito della proposta (dovendo il giudice verificare per
questi creditori l’insussistenza di più convenienti
soluzioni in sede fallimentare: art. 160, 2 comma e art.
180, 4 comma c.p.c.)
La suddivisione in classi dei creditori
La possibilità di un trattamento deteriore dei
creditori rispetto alla par condicio e al
principio di soddisfazione piena dei creditori
privilegiati, è consentita dalla ripartizione dei
creditori in classi separate, la quale implica
non soltanto il diverso trattamento dei
creditori, ma anche una ripartizione rilevante
ai fini del voto, laddove deve raggiungersi una
maggioranza di classi e non la totalità di
espressione positiva di tutte le classi.
Criteri di suddivisione
Nella ripartizione, e tale aspetto è oggetto di
attenta disamina del tribunale in sede di
ammissione, l’imprenditore non deve usare
criteri strumentali all’obiettivo di raggiungere la
maggioranza delle classi e superare i rischi di non
raggiungerla. Perciò nella classificazione si dovrà
tener conto della qualità differenziale ed
omogenea dei creditori, rispetto agli interessi di
cui sono portatori, e della conseguente
opportunità di un trattamento differenziato.
Ipotesi
Ad esempio:
-i piccoli creditori (per lo più i fornitori) verranno collocati in
una classe omogenea, ove la rapidità dell’adempimento
può fare da contraltare ad una maggiore falcidia;
- i creditori medio-grandi, come le imprese di credito,
potrebbero godere di un trattamento unitario e una classe
omogenea, essendo al contrario più propensi ad accettare
una dilazione a fronte di una minore disponibilità alla
falcidia o potendo godere del soddisfacimento mediante
capitalizzazione del credito o partecipazione in società cui
viene conferita l’azienda, in vista di un collocamento del
patrimonio dell’imprenditore da loro integralmente
controllato.
L’ambito soggettivo dell’accordo
Nel concordato preventivo l’accordo interviene
tra imprenditore in crisi e creditore; nel
concordato incidentale, avendo perduto
l’imprenditore la disponibilità materiale e
giuridica del proprio patrimonio, a seguito del
fallimento, l’iniziativa concordataria può essere
assunta da un terzo o dagli stessi creditori,
nell’originaria previsione dell’art. 129 anche del
curatore (oggi quest’ultima può essere
soppiantata da un adeguato stimolo del curatore
verso i creditori, cfr. art. 124, 1 comma).
Le remore all’iniziativa
dell’imprenditore
Nel concordato incidentale, ai sensi dell’art. 124,
1 comma, l’imprenditore ha limiti temporali alla
proposta di concordato, non potendo questa
essere formulata prima di un anno dalla
dichiarazione di fallimento e non potendo più
essere formulata due anni dopo la data di
esecutività del decreto di accertamento del
passivo, evitandosi in tal modo speculazioni
dell’imprenditore volte a “sfiancare” i creditori
ritardando la sua iniziativa e favorendo soluzioni
esterne.
Contenuti del concordato incidentale
A sancire l’ulteriore differenziazione tra
concordato preventivo e concordato
incidentale è, come risultato della previa
dichiarazione di fallimento, che la cessione dei
beni ai creditori o ad un terzo, può
ricomprendere anche le azioni di pertinenza
della massa, purché già autorizzate dal giudice
delegato, con specifica indicazione
dell’oggetto del fondamento della pretesa (art.
124, 4 comma)
Le formalità della domanda
Oltre ai requisiti e alle produzioni di cui all’art. 161
(ricorso al tribunale della sede principale dell’impresa,
relazione sulla situazione patrimoniale, economica e
finanziaria, stato analitico ed estimativo dell’attivo,
elenco dei creditori e dei titolari dei diritti reali o
personali, il piano costituente la proposta), tra gli
allegati merita di essere evidenziata la relazione del
professionista avente qualità tali da rivestire la qualifica
di curatore (art. 28 lett. a) e b), la quale deve attestare
due elementi: a) la veridicità dei dati aziendali nella
proposta di concordato; b) la fattibilità del piano (art.
161, 3 comma).
segue
Nel caso di non integrale soddisfacimento dei
creditori privilegiati, deve essere allegata una
relazione giurata di stima sul valore di mercato
del bene gravato dalla garanzia (art. 160, 2
comma).
Le novità del 2012: la domanda
preventiva
Per favorire la presentazione di domande di
concordato ed incentivare una soluzione
“concordata” della liquidazione del patrimonio
dell’imprenditore, è stato ammesso all’art.
161, 6 comma, un ricorso con riserva di
presentazione del piano concordatario e la
documentazione allegata, entro il termine che
sarà fissato dal giudice.
Il termine per la presentazione della
domanda definitiva
Il giudice fissa un termine da 60 a 120 giorni,
prorogabile per giustificati motivi di altri 60, entro il
quale deve essere presentata la domanda con il piano e
tutti i documenti prescritti.
Se già pende procedura per la dichiarazione di
fallimento, il termine non può superare 60 giorni
prorogabili per giustificati motivi per ulteriori 60 (art.
161, u.c.)
Entro il termine può essere presentata
dall’imprenditore domanda di omologa di un accordo
ex art. 182 bis, in alternativa alla domanda di
concordato.
Effetti della domanda preventiva
Dalla domanda preventiva conseguono:
- Ex art. 168, dalla sua pubblicazione del registro delle
imprese e fino all’omologa del concordato, la nullità di
azioni esecutive e cautelari dei creditori sul patrimonio
del debitore;
- Ex art. 161 , 7 comma, la necessità che l’imprenditore
si munisca della autorizzazione del tribunale per gli atti
urgenti di straordinaria amministrazione;
- Ex art. 161, 7 comma, il sorgere di crediti per atti
legalmente compiuti dall’imprenditore sono qualificati
come prededucibili.
Garanzie del concordato con riserva
Con un intervento dovuto al d.l. n. 69/2013, convertito
nella legge n. 98/2013, il legislatore ulteriormente
intervenuto sul concordato con riserva al fine di
impedire gli abusi, imponendo:
- Il deposito dell’elenco nominativo dei crediti, oltre i
bilanci degli ultimi tre esercizi;
- relazione ogni sessanta gg;
- La nomina preventiva di un commissario giudiziale, il
quale può riferire di irregolari e illegittimi
comportamenti dell’imprenditore, provocando una
dichiarazione di improcedibilità della domanda e, su
istanza del creditore o del P.M., il fallimento.
Il giudizio di ammissibilità
Presentata la domanda definitiva, segue un giudizio di
ammissibilità della stessa.
A seguito della novella del 2007, che è intervenuta
sull’art. 162, e anche per prassi applicativa dei tribunali,
l’originario giudizio di ammissibilità destinato ad un
controllo di regolarità formale della domanda e dei
documenti ed al rispetto dei limiti di legge alla
proposta (meritevolezza soggettiva ed oggettiva), è
diventata oggi la fase più delicata della procedura,
essendovi esercitato un controllo di legalità sostanziale,
che può mancare addirittura nel giudizio di omologa.
Segue: il controllo di legalità
sostanziale
Infatti il tribunale, ai sensi dell’art. 162, 1
comma, può rifiutare l’ammissione invitando
l’imprenditore alla integrazione dei contenuti
della proposta, il che impone di pensare che il
tribunale non si limiti ad un controllo di
regolarità formale, ma sindachi anche la
legittimità sostanziale della proposta, in
relazione alla sua effettiva e concreta
attuabilità.
Il giudizio di ammissibilità nel
concordato incidentale
Anche nel concordato incidentale esiste,
nonostante l’incertezza della legge, un giudizio di
ammissibilità: il giudice delegato deve valutare la
ritualità della proposta (art. 125, 2° comma) e il
tribunale controlla il rispetto dei criteri di legge
nel rispetto della formazione delle classi (art. 125,
3° comma): valutazioni che confluiscono, in caso
di giudizio negativo, nella astensione del giudice
delegato dal comunicare la proposta ai creditori
ai fini del voto (condotta reclamabile ai sensi
dell’art. 26).
Il decreto di inammissibilità nel
concordato preventivo
Se il tribunale ritiene non regolare formalmente
la domanda quanto a contenuti e allegati (art.
161) o ad un controllo di legalità sostanziale,
inattuabile il piano (art. 162, 1 comma) o escluda
la correttezza della formazione delle classi (art.
163, 1 comma), o escluda i presupposti oggettivi
e soggettivi di ammissione alla procedura (art.
160, 1 e 3 comma), emette decreto di non
ammissione (art. 162, 2 comma), sentito il
debitore in camera di consiglio (rito camerale
puro).
L’impugnativa del decreto di
inammissibilità nel concordato preventivo
Il decreto di inammissibilità non è reclamabile,
ma solo se, a seguito di istanza di un creditore
o di richiesta del P.M., è dichiarato il fallimento
dell’imprenditore a causa della inammissibilità
della proposta, le contestazioni sulla
legittimità del provvedimento sono spendibili
in sede di reclamo avverso la sentenza che
dichiara il fallimento (art. 162, 3 comma)
Il decreto di ammissione nel
concordato preventivo
Il tribunale che ritenga integrati i presupposti di
legge per l’ammissibilità della proposta, emette
decreto di ammissione con cui dichiara aperta la
procedura di concordato preventivo e nomina gli
organi della procedura, fissando il termine per il
deposito nella cancelleria del tribunale della
somma pari al 50% delle spese necessarie alla
procedura.
Fissa, infine la convocazione dei creditori entro 30
giorni e il termine per la comunicazione della
proposta di concordato ai medesimi.
Organizzazione ed effetti della
proposta concordataria ed effetti per i
creditori
La riforma non ha modificato le regole
sull’articolazione degli organi, giudice delegato
e commissario e sugli effetti della proposta,
nella inibizione di azioni cautelari ed
esecutive, salvo le azioni di accertamento e
cognitive di diritti (art. 168).
Ugualmente non possono essere acquisiti
diritti di prelazione (art. 168, 3 comma).
Gli effetti sull’imprenditore: art. 167
L’imprenditore conserva la disponibilità
giuridica e materiale del proprio patrimonio,
salvo dover essere munito di autorizzazione
del giudice delegato, per gli atti di
straordinaria amministrazione, art. 167 c.p.c.
Effetti sui contratti in corso: art. 169
bis
Come effetto ex lege i contratti continuano a
conservare i loro effetti, salvo richiesta del debitore –
da autorizzarsi da parte del tribunale – a sciogliersi e/o
sospendere il vigore dei contratti.
In caso sia di scioglimento che di sospensione il
contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al
risarcimento del danno per mancato adempimento, da
soddisfarsi con la falcidia concordataria.
La disciplina particolare della norma non si applica ai
rapporti di lavoro.
Avviso ai creditori
Ex art. 171, il commissario giudiziale comunica
con pec ai creditori la data di convocazione per
l’espressione del voto e la proposta
dell’imprenditore.
Redige un inventario del patrimonio, una
relazione dettagliata sulle cause del dissesto, sulla
condotta dell’imprenditore e sulla proposta di
concordato esprimendo il loro parere e
depositando il tutto in cancelleria almeno 3 giorni
prima dell’adunanza.
Il voto dei creditori
Le maggioranze sono costituite dalla c.d.
maggioranza di capitale (è irrilevante la
maggioranza raggiunta in sede di adunanza) e
dalla maggioranza delle classi, potendone
discendere l’approvazione della proposta di
concordato anche se una o più classi è
dissenziente purché sia raggiunta la
maggioranza delle classi (art. 128/1, art.
177/1).
Segue. I creditori privilegiati
Essendovi la possibilità di una proposta di
pagamento parziale dei creditori privilegiati,
ne scaturisce la formazione di una classe
autonoma da parte di questi e il conseguente
loro diritto di partecipare al voto, senza
perdere il diritto di prelazione di cui sono
titolari, diritto che viene perduto se
l’espressione del voto ha luogo nel caso di
pagamento integrale dei creditori privilegiati
(art. 177, 2 e 3 comma)
Ammissione al voto
Con valutazione incidentale il giudice delegato
può ammettere in tutto o in parte i creditori di
ammessi al voto, lasciando impregiudicato
ogni aspetto relativo all’accertamento della
esistenza ed entità del credito (gli esclusi
possono lamentarsene in sede di opposizione
all’omologa, nel caso in cui la loro ammissione
fosse decisiva ai fini dell’approvazione, art.
176)
Concordato incidentale:
diversità del voto
Originariamente, per il concordato incidentale,
era prevista la più favorevole regolamentazione di
un’espressione di voto, per silenzio assenso,
essendo necessaria l’espressione positiva del solo
dissenso (art. 125).
Al contrario, nel concordato preventivo, il voto
doveva essere espresso positivamente dai
creditori in adunanza o nel termine successivo nel
concordato preventivo (art. 178, in part. 4
comma).
L’unificazione dei regimi
Oggi dopo l’intervento con la novella del 2012,
nell’ultimo comma dell’art. 178 è previsto che
i creditori non presenti all’ adunanza devono
esprimere entro 20 giorni il loro dissenso,
altrimenti vengono considerati come
consenzienti con presunzione iuris et de iure.
L’omologa: il giudizio di opportunità e
meritevolezza. Divieto.
Il giudizio di omologa, se si confrontano gli attuali artt.
129 e 180 con le originarie previsioni, esclude la
valutazione originaria di una opportunità della
proposta e di una meritevolezza dell’imprenditore alla
proposta.
Sotto il primo profilo il giudice non ha più il potere di
valutare l’inopportunità della proposta rispetto ad altre
vie alternative, in particolare la liquidazione
fallimentare; sotto il secondo profilo, con l’epurazione
dei presupposti di legge di meritevolezza, viene meno il
giudizio discrezionale di sulla persona e l’attività
dell’imprenditore in sede di omologa al tribunale.
L’omologa: il giudizio di legalità
formale.
Quando all’omologa l’imprenditore giunge in
mancanza di opposizione di creditori, il
tribunale non può compiere altro che un
giudizio di legalità formale, mai un giudizio di
legalità sostanziale sulla effettività e
attuabilità della proposta del piano, essendo
questa già stata oggetto del giudizio di
ammissibilità (art. 180, 3 comma).
L’omologa: il giudizio di legalità
sostanziale
Al contrario, se un creditore si oppone alla
proposta di concordato formalizzando
l’opposizione in una domanda incidentale o in un
giudizio di omologa (con memoria da depositarsi
almeno 10 giorni anteriori all’udienza fissata, art.
180, 2 comma), al tribunale è affidata la verifica
di legalità sostanziale della proposta del piano,
ovvero di effettiva e concreta attuabilità dello
stesso, dovendo in difetto respingerla (art. 180, 4
comma).
Il mutamento dell’espressione di voto
Se ex art. 179, 2 comma, il commissario
giudiziale rileva mutate condizioni di fattibilità
e ne informa i creditori, questi possono
costituirsi fino all’udienza per modificare la
loro espressione di voto.
L’omologa: le residue ipotesi di
controllo di opportunità
Solo in due ipotesi il tribunale può percorrere un controllo, in
analogia con il recente passato, di opportunità, ovvero di
convenienza per i debitori della soluzione concordatari rispetto alla
soluzione fallimentare:
A) quando un creditore di una classe dissenziente propone
opposizione (o in ipotesi di mancata formazione delle classi
dissentano creditori pari al 20% dei creditori ammessi al voto), il
tribunale dovrà verificare che detta classe non sia trattata più
favorevolmente in sede di liquidazione fallimentare (art. 180, 4
comma);
B) quando nella proposta vi è ipotesi di non pagamento integrale
dei creditori privilegiati , anche in tal caso il tribunale dovrà valutare
l’opportunità di una soluzione concordataria rispetto ai
probabilistici risultati di una liquidazione fallimentare (art. 160, 2
comma).
Decreto di omologa
L’omologa è pronunciata con decreto,
pubblicato a norma dell’art. 17,
provvisoriamente esecutivo, suscettibile di
reclamo alla Corte di appello (art. 183).
Effetti del decreto di omologa
Obbligatorietà, con effetto novativo, per tutti i
creditori anteriori alla domanda di iscrizione
del registro delle imprese salvo le ulteriori
garanzie verso terzi (art. 184).
Vengono, tuttavia meno, gli effetti sulle azioni
cautelari ed esecutive dei creditori, i quali
recuperano integralmente le azioni per
l’attuazione del concordato, oltre che per la
sua risoluzione e/o annullamento.
Esecuzione del concordato
Nel decreto di omologa sono stabilite le
modalità esecutive, a cui presta attività di
controllo il commissario giudiziale (art. 185).
Nel concordato con cessione dei beni, viene
nominato un liquidatore (art. 182)
La revoca dell’ammissione al
concordato: art. 173
Nei seguenti casi:
1. Occultamento o dissimulazione dell’attivo;
2. Dolosa omissione di indicare uno o più crediti;
3. Esposizione di passività insussistenti;
4. Altri atti in frode ai creditori;
5. Compimento di atti non autorizzati.
Il tribunale può revocare l’ammissione al
concordato e su istanza di creditori e P.M.
dichiarare il fallimento dell’imprenditore.
Risoluzione del concordato: art. 186
In caso di inadempimento non scarsamente
importante, entro un anno dall’ultimo
adempimento, il concordato può essere risolto
(art. 186 e 137).
Tale disposizione non si applica se vi è
assunzione di un terzo con liberazione
immediata del debitore.
Annullamento del concordato
In caso di dolosa esagerazione del passivo o
sottrazione o dissimulazione dell’attivo, i
creditori possono esercitare azione di
annullamento (evidentemente per vizio del
volere). Il tutto entro 6 mesi dalla scoperta del
dolo e entro 2 anni dall’ultimo pagamento.
Il fallimento dell’imprenditore
consecutivo al concordato
Sia nel caso di non ammissione, di revoca, di
risoluzione o annullamento e di mancata
omologa, segue il fallimento solo se un
creditore o il P.M. ne fanno formale richiesta,
essendo venuta meno l’iniziativa d’ufficio del
tribunale (art. 162, 2 comma; art. 173, 2
comma; art. 180, u.c.).
Concordato con continuità aziendale:
art. 186 bis
La proposta di concordato può contenere anche un’ipotesi
di continuità aziendale da parte dell’imprenditore oppure
da parte di un terzo a cui l’azienda è ceduta o di una società
nella quale è conferita, in tal caso:
- È necessario allegare alla domanda una analitica
indicazione dei costi e dei ricavi e delle risorse finanziarie;
- La relazione del professionista deve attestare l’opportunità
della prosecuzione per il migliore soddisfacimento dei
creditori;
- Il piano può prevedere una moratoria di un anno nel
pagamento dei creditori privilegiati.
Effetti del concordato con continuità
aziendale
I contratti in corso non si risolvono e sono nulli i patti
contrari, ivi compresi i contratti pubblici nella
partecipazione a gare per contratti pubblici (a
condizione che il certificatore attesti la ragionevole
capacità di adempimento del contratto; la
dichiarazione di altro operatore disponibile a
subentrare nell’impresa appaltatrice nel caso in cui
fallisca).
Tra i casi di revoca del concordato vi è la cessazione
dell’impresa o la manifesta dannosità della sua
prosecuzione, salva la facoltà dell’imprenditore di
modificare il concordato.