L’amministrazione della s.p.a.
il modello tradizionale
(art. 2380-bis – art. 2409-septies)
Lorenzo Benatti
Parma, 9 marzo 2015
L’amministrazione della s.p.a.




In cosa consiste l’amministrazione di una società?
Nell’attività di gestione dell’impresa societaria.
L’incarico di amministratore è per certi versi
assimilabile al mandato, ma non è una sottocategoria di
questo ultimo.
La fonte del rapporto è l’atto costitutivo/statuto.
L’amministratore è libero nelle modalità di
espletamento del proprio incarico, mentre il mandatario
lo deve eseguire secondo le istruzioni del mandante.
Scelta e nomina ammin.
2380-bis 2° c.: «l’amministrazione può
essere affidata anche a non soci»,
 Ci si chiede se possono essere nominati
amministratori anche persone giuridiche
(cfr. art. 2361 e 111-duodecies disp. Att.,
società europea, Geie).

Requisiti amministratori (1)

Requisito generale (art. 2382):
– non può essere nominato amministratore
«l’interdetto, l’inabilitato, il fallito, o chi è stato
condannato ad una pena che importa
l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici
uffici o l’incapacità ad esercitare uffici
direttivi»;
– la mancanza dei requisiti rende nulla la nomina.
Requisiti amministratori (2)

Requisiti speciali (2387): «lo statuto può
subordinare l'assunzione della carica di
amministratore al possesso di speciali requisiti di
onorabilità, professionalità ed indipendenza,
anche con riferimento ai requisiti al riguardo
previsti da codici di comportamento redatti da
associazioni di categoria o da società di
gestione di mercati regolamentati. Si applica in
tal caso l'articolo 2382» (1° c.). «Resta salvo
quanto previsto da leggi speciali in relazione
all'esercizio di particolari attività» (2° c.).
Codice di autodisciplina di Borsa
Italiana s.p.a.
Il consiglio di amministrazione deve essere
composto da amministratori esecutivi e non
esecutivi.
 Un numero adeguato di amministratori non
esecutivi sono indipendenti, nel senso che non
intrattengono, né hanno di recente intrattenuto,
neppure indirettamente, con l’emittente o con
soggetti legati all’emittente, relazioni tali da
condizionarne attualmente l’autonomia di
giudizio.

Requisiti esponenti banche




Art. 26 tub: i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo
devono possedere requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza stabiliti con
regolamento del ministro dell’economia.
Dm 18 marzo 1998, n. 161:
Amministratori: devono possedere un’esperienza complessiva di almeno un triennio di
(art. 1):
– attività di amministrazione o di controllo ovvero compiti direttivi presso imprese;
– attività professionali in materia attinente al settore creditizio, finanziario,
mobiliare, assicurativo o comunque funzionali all’attività della banca;
– attività di insegnamento universitario in materie giuridiche o economiche;
– funzioni amministrative o dirigenziali presso enti pubblici o pubbliche
amministrazioni aventi attinenza con il settore creditizio, finanziario, mobiliare o
assicurativo ovvero presso enti pubblici o pubbliche amministrazioni che non
hanno attinenza con i predetti settori purché le funzioni comportino la gestione di
risorse economico-finanziarie;
Non possono essere amministratori, direttori generali o sindaci coloro che, almeno per
i due esercizi precedenti l’adozione dei relativi provvedimenti, hanno svolto funzioni
di amministrazione, direzione o controllo in imprese sottoposte a fallimento, a
liquidazione coatta amministrativa o a procedure equiparate (art. 4).
Incompatibilità

Sussistono incompatibilità endo ed extrasocietarie. I soggetti incompatibili devono
scegliere:
–
–
–
–
divieto di concorrenza (art. 2390),
amministratore e dipendente,
amministratore e sindaco (art. 2399),
amministratore e professionista/dipendente pubblico.
Divieto di concorrenza


Art. 2390, 1° co. stabilisce che: «gli
amministratori non possono assumere la qualità
di soci illimitatamente responsabili in società
concorrenti, né esercitare un’attività concorrente
per conto proprio o di terzi, né essere
amministratori o direttori generali in società
concorrenti,
salvo
autorizzazione
dell’assemblea». La norma si applica anche ai
liquidatori.
Rinvio.
Amministratore e dipendente

Per stabilire se vi sia compatibilità tra rapporto di lavoro
dipendente e incarico di amministratore bisogna
accertare se esista in concreto un valido rapporto di
lavoro subordinato. Ossia se vi sia una effettiva
subordinazione del dipendente rispetto agli organi della
società. Il rapporto di lavoro dipendente è sempre
incompatibile con l’incarico di Amministratore Unico,
mentre per gli Amministratori Delegati bisogna
verificare se l’ampiezza e la tipologia della delega non
coincidono con le funzioni attribuite come dipendente.
Lo stesso dicasi per i consiglieri di amministrazione.
Amministratore e sindaco

Art. 2399, 1° co., lett. b): benché non
preveda esplicitamente l’incompatibilità,
essa appare pacifica. In tal senso anche art.
148, 3° co., lett. b), tuf.
Amministratore e
professionista/incarichi pubblici

Diverse norme dell’ordinamento prevedono
incompatibilità con lo svolgimento di alcune
attività:
– impiegati civili dello stato;
– Parlamentari, membri del governo, sindaci, presidenti di
provincia, membri CSM eletto dal parlamento,
presidenti o membri della Consob,
– alcune categorie di professionisti.

Per gli avvocati l’incompatibilità riguarda incarichi
(amministratore delegato) comportanti potere di
gestione e rappresentanza. Lo stesso deve dirsi per
commercialisti.
Nomina amministratori (1)
«La nomina degli amministratori spetta
all’assemblea, fatta eccezione per i primi
amministratori, che sono nominati nell’atto
costitutivo» (art. 2383, 1° comma).
 E’ possibile voto segreto? v. art. 2375.
 Lo statuto può prevedere norme particolari (art.
2368): voto di lista o altre forme per assicurare
rappresentanza minoranza.

Norme particolari per
l’elezione degli amministratori

La giurisprudenza ritiene che le norme particolari
devono rispettare i seguenti principi:
– competenza esclusiva della nomina del consiglio di
amministrazione da parte dell'assemblea;
– unitarietà del procedimento assembleare;
– libertà di voto.

Tipologie di clausole:
–
–
–
–
metodo del voto di lista (metodo d’Hondt),
sistema delle liste bloccate o a voto scalare,
metodo del voto limitato,
creazione di categorie speciali di azioni (ma no
assemblee separate).
Nomina amministratori (2)

Eccezioni nomina assembleare:
– art. 2449, 1° c.: nelle società con partecipazione dello stato o di
enti pubblici, che lo statuto possa ad essi conferire la facoltà di
nominare un numero di sindaci o di componenti del consiglio di
sorveglianza proporzionale alla partecipazione al capitale
sociale. Tuttavia tale clausola statutaria può essere prevista solo
negli statuti delle società che non fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio. A queste ultime società trova applicazione il
quarto comma dello stesso art. 2449 c.c., che prevede che
possono essere attribuiti allo stato od agli altri enti pubblici
partecipanti strumenti finanziari partecipativi, cui si applica il
terzo comma dell’art. 2351.;
– art. 2450, 1° c. è stato abrogato;
– art. 2351, 5° c., cons. indipendente per monistico.
Invalidità nomina di un
amministratore

Secondo
la
cassazione
l’invalidità
della
composizione dell’organo societario non comporta di
per sé la sua assenza. Per quanto concerne gli effetti
a cascata dell’annullamento della delibera
assembleare della nomina degli amministratori, va
verificato di volta in volta «se la mancanza o
l’eliminazione
degli
effetti
della
delibera
“pregiudizievole” invalida siano realmente tali da
determinare la caducazione della delibera o dell’atto
“dipendenti”».
L’illegittima
composizione
dell’organo dà luogo non a nullità, ma a un vizio di
annullabilità da fare valere entro i termini previsti dal
codice civile.
Nomina amministratori quotate

Art. 147ter TUF:
1. Lo statuto prevede che i componenti del consiglio di
amministrazione siano eletti sulla base di liste di candidati e
determina la quota minima di partecipazione richiesta per la
presentazione di esse.
3. Almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione è
espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior
numero di voti e non sia collegata in alcun modo, neppure
indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista
risultata prima per numero di voti.
4. In aggiunta, almeno uno dei componenti del consiglio di
amministrazione, ovvero due se il consiglio di amministrazione sia
composto da più di sette componenti, devono possedere i requisiti
di indipendenza stabiliti per i sindaci, gli ulteriori requisiti previsti
da codici di comportamento redatti da società di gestione di mercati
regolamentati o da associazioni di categoria.
Rieleggibilità

Art. 2383, 3° co: gli amministratori sono
rieleggibili.
Accettazione

Alla nomina deve seguire l’accettazione da
parte dell’interessato, che può essere:
–
–
–
–
scritta,
orale,
di fatto,
e anche preventiva.
Pubblicità nomina

2383 4°: «entro trenta giorni dalla notizia
della loro nomina gli amministratori devono
richiedere l’iscrizione nel registro delle
imprese indicando per ciascuno di essi il
cognome e il nome, il luogo e la data di
nascita, il domicilio e la cittadinanza,
nonché a quali tra essi è attribuita la
rappresentanza della società, precisando se
disgiuntamente o congiuntamente».
Effetti della pubblicità

2383, 5°: «le cause di nullità o di
annullabilità
della
nomina
degli
amministratori che hanno la rappresentanza
della società non sono opponibili ai terzi
dopo l'adempimento della pubblicità di cui
al quarto comma, salvo che la società provi
che i terzi ne erano a conoscenza».
Numero amministratori (1)

La legge non prevede un numero di amministratori,
rimettendone la determinazione allo statuto. Ma l’art.
2380-bis, 4° co. prevede che: «se lo statuto non
stabilisce il numero degli amministratori, ma ne indica
solamente un numero massimo e minimo, la
determinazione spetta all’assemblea».
Numero amministratori (2)


La prevalente giurisprudenza di merito e la
giurisprudenza di legittimità (cass. 4 novembre 2003, n.
16496) ritengono legittima anche una clausola statutaria
che rimetta all’assemblea la scelta tra nominare un
amministratore unico o un consiglio di amministrazione.
L’art. 2380-bis, 3° co., dispone che: «quando
l’amministrazione è affidata a più persone, queste
costituiscono il consiglio di amministrazione». Ciò
significa che l’amministrazione funziona con il metodo
collegiale, come si vedrà tra poco.
Compenso: onerosità incarico

L’incarico
oneroso:
–
–
–
–
di
amministratore
si
presume
2364, 1° c., n. 3 (contenuto atto costitutivo);
2389 (disciplina compenso),
2392, 1° c. (diligenza “professionale”),
2383 (risarcimento per revoca senza giusta causa).
Si tratta di una presunzione relativa.
 Spetta anche all’amministratore non operativo.

Competenza determinazione

Ripartizione competenza:
– nel modello tradizionale ed in quello monistico la
fissazione del compenso degli amministratori in
genere è rimessa all’assemblea (2389). In quello
dualistico la determinazione spetta al consiglio di
sorveglianza (art. 2409-XIII, lett. a). Il compenso può
essere fissato dallo statuto (art. 2364, n. 3). In caso di
contrasto tra clausola statutaria e delibera assembleare
sulla misura del compenso, prevale la prima.
– il compenso degli amministratori di particolari cariche
compete al consiglio di amministrazione (2389, 3° c.).
Alcune questioni






Può essere attribuito in unica soluzione o più soluzioni.
Può essere attribuito un gettone di presenza
commisurato alla durata delle riunioni.
Talora sono previste indennità di fine esercizio o
buonuscite.
Il compenso potrebbe essere corrisposto da soggetti
diversi dalla società (caso tipico: gruppi di società).
La delibera del compenso è implicitamente inclusa
nell’o.d.g. dell’assemblea che prevede la nomina degli
amministratori.
La deliberazione può essere adottata in corso di
mandato.
Voto amministratore nella
fissazione compenso
Il
socio–amministratore
può
votare
nell’assemblea che determina il suo compenso,
oppure si tratta di una situazione di conflitto di
interessi ai sensi dell’art. 2373 c.c.?
 Secondo la giurisprudenza è irrilevante che la
delibera consenta al socio di raggiungere anche
un proprio interesse, se contemporaneamente non
viene leso l’interesse sociale. Determinante è
verificare se la misura del compenso risulti
eccessiva rispetto alla prestazione dovuta, caso in
cui è intrinseco il danno per la società.

Partecipazione utili e stock options
Secondo l’art. 2389, 2°, i compensi «possono
essere costituiti in tutto o in parte da
partecipazioni agli utili o dall'attribuzione del
diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato
azioni di futura emissione».
 Nel primo caso occorre vi sia un utile,
 Non è necessaria una delibera assembleare.
 Il compenso spetta anche se la società delibera la
non distribuzione degli utili.
 Incerto se il compenso spetta anche se l’utile è
utilizzato per la copertura di perdite.

Amministratori investiti di
particolari cariche (1)


Devono essere particolari cariche istituite dallo statuto. La norma
non si applica quando siano cariche istituite dall’assemblea, né
quando si tratti di ripartizioni di compiti decise all’interno del
consiglio di amministrazione.
Gli amministratori investiti di particolari cariche sono:
– l’amministratore delegato (anche si privo di rappresentanza),
– il presidente del consiglio di amministrazione (non il presidente onorario),
– il vicepresidente.

Non sono amministratori investiti di particolari cariche:
– i membri del comitato esecutivo,
– l’amministratore unico,
– i membri del comitato interno per il controllo sulla gestione e degli altri
comitati interni al c.d.a.
Amministratori investiti di
particolari cariche (2)
Il compenso per la carica particolare è
aggiuntivo rispetto a quello normale di
amministratore.
 Occorre il parere collegio sindacale, ma in
mancanza la delibere non è annullabile (?)
 Anche la remunerazione degli amministratori
investiti di particolari cariche può consistere in
una partecipazione agli utili.

Limite

«Se lo statuto lo prevede, l'assemblea può
determinare un importo complessivo per la
remunerazione di tutti gli amministratori,
inclusi quelli investiti di particolari cariche»
(2389, 3° c.).

si tratta di una facoltà,
La mancata attribuzione del compenso
o attribuzione di compenso esiguo






Se la misura del compenso non è stabilita da atto costitutivo o
assemblea, ne può essere chiesta la determinazione al giudice.
Gli amministratori possono impugnare la determinazione di un
compenso irragionevolmente sproporzionato.
Il giudice competente è quello del lavoro (il rapporto è di
immedesimazione organica all’esterno e di prestazione d’opera
all’interno della società).
Il giudice deve stabilire il compenso secondo equità: tariffe
professionali, retribuzioni lavoratori subordinati, importanza lavoro
svolto, dimensioni impresa, retribuzioni noti per incarichi analoghi,
operatività o meno degli amministratori.
Il ricorso è precluso qualora l’amministratore abbia tacitamente
accettato di svolgere l’incarico gratuitamente o per un modico
compenso.
La controversia circa l’ammontare del compenso si ritiene possa essere
rimessa ad arbitri.
Congruità compenso

Per valutare la congruità del compenso la
giurisprudenza ha individuato alcuni indici:
– la
peculiarità
delle
mansioni
affidate
all’amministratore,
– le dimensioni ed il giro d’affari della società,
– l’entità del patrimonio sociale e l’organizzazione
strutturale della società,
– il compenso corrente sul mercato per analoghe
prestazioni in società con caratteristiche simili.
La prassi



Nella prassi la fissazione del compenso avviene
spesso in modo tardivo, dopo la nomina.
Molto spesso il compenso non viene addirittura
fissato e gli amministratori provvedono ad autoremunerarsi.
Se spesso questa prassi (della mancata fissazione
formale) non dà luogo a particolari problemi
perché gli amministratori sono anche i soci, la
questione origina contenzioso nel caso di
mutamento della compagine sociale e più spesso
nell’ambito di azioni di responsabilità proposte
nell’ambito di procedure concorsuali.
La giurisprudenza
La giurisprudenza in materia è divisa e
l’orientamento della cassazione ondivago.
 Spesso si è sostenuto che l’approvazione da
parte dell’assemblea di un bilancio nel quale
fosse inclusa la spesa per il compenso agli
amministratore avesse come effetto la ratifica
dell’auto-attribuzione del compenso.
 Nel 2007 le sezioni unite della cassazione
hanno negato che l’approvazione del bilancio
valga come deliberazione implicita dei
compensi.

Modificabilità

Il compenso può essere modificato in corso
di
mandato
senza
l’accordo
dell’amministratore. Se modifica in peius,
sarà efficace da mandato successivo.
Attività ulteriore
Non ci sono incompatibilità (ma v.
questione compatibilità con ruolo di
lavoratore dipendente della società).
 Occorre evitare di pagare un doppio
compenso. Si valuta l’occasionalità o meno
dell’opera. Non sono comunque da
compensare a parte l’attività contabile, la
redazione delle relazioni, ecc.

Rimborso spese
È possibile il rimborso a piè di lista (art.
1720, 2° c.), ma non è compenso.
 L’amministratore,
diversamente
dal
mandatario,

– non ha diritto di rifarsi sui crediti pecuniari,
– non ha diritto di ritenzione.
Funzionamento organo amministrativo



L’art. 2380-bis, 3° co., dispone che: «quando l’amministrazione è affidata a
più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione». Ciò
significa che l’amministrazione funziona con il metodo collegiale, come
dispone l’art. 2388: «per la validità delle deliberazioni del consiglio di
amministrazione è necessaria la presenza della maggioranza degli
amministratori in carica, quando lo statuto non richiede un maggior numero
di presenti. le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a
maggioranza assoluta dei presenti, salvo diversa disposizione dello statuto».
Il procedimento collegiale puro prevede convocazione – riunione – quorum
costitutivo – quorum deliberativo – verbalizzazione.
É prevista la nomina di un presidente (art. 2381, 1° c.), con funzioni di
coordinamento.
Possono essere istituiti organi delegati (art. 2381, 2° c.), che hanno obbligo
di riferire periodicamente al consiglio (art. 2381, 5° c.).
Presidente




2380bis 5° c.: «il consiglio di amministrazione sceglie tra
i suoi componenti il presidente, se questi non è nominato
dall’assemblea»
il presidente solitamente rappresenta la società;
ma l’art. 2381 distingue il ruolo di presidente (1° c.) da
quello di amministratore delegato (2° c. e seg.);
Il presidente ha una funzione di supervisione:
–
–
–
–

«convoca il consiglio di amministrazione,
ne fissa l’ordine del giorno,
ne coordina i lavori
e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte
all’ordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri».
Tutto ciò «salvo diversa disposizione dello statuto».
Norme particolari


2388, 1° c. «Lo statuto può prevedere che la
presenza alle riunioni del consiglio avvenga
anche mediante mezzi di telecomunicazione».
Si ritiene necessario che i partecipanti siano
identificabili e possano intervenire in tempo
reale alla discussione.
Verbalizzazione


A norma dell’art. 2421, la società deve tenere, tra gli
altri, «il libro delle adunanze e delle deliberazioni del
consiglio di amministrazione, in cui devono essere
trascritti anche i verbali redatti per atto pubblico»;
Norme da vedere:
–
–
–
–

art. 2365, 2° c. (delega mod. A.C.) e art. 2436 (mod. A.C.),
art. 2392, 3° c. (esonero responsabilità),
art. 2391, 2° c. (conflitto interessi),
art. 2497ter (operazioni dannose per controllata),
Un interrogativo: il verbale è indispensabile per
ritenere valida la deliberazione? No per la prevalente
giurisprudenza, Si per la prevalente dottrina.
Invalidità delibere consiglio
Sono previste tre ipotesi:
 le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello
statuto (art. 2388, 4° c.);
– legittimati: collegio sindacale, amministratori assenti o
dissenzienti,
– norme applicabili: art. 2378 (imp. delibere assembleari).
 le deliberazioni (non conformi della legge o dello statuto) lesive dei
diritti dei soci (art. 2388, 4° c.);
– legittimati: i soci,
– norme applicabili: art. 2377 (limiti percentuali) e 2378.
 le deliberazioni adottate con il voto determinante di un amministratore
“interessato” che possono recare danno alla società (art. 2391, 3° c.);
– legittimati: collegio sindacale, amministratori assenti o
dissenzienti,
– norme applicabili: art. 2378 (imp. delibere assembleari).
Ancora sulla invalidità


Non sono previste ipotesi di nullità.
E’ salvaguardato l’affidamento dei terzi
dall’art. 2388, 5° c.: «in ogni caso sono salvi
i diritti acquistati in buona fede dai terzi in
base ad atti compiuti in esecuzione delle
deliberazioni».
Organi delegati (art. 2381)

«Se lo statuto o l’assemblea lo consentono, il
consiglio di amministrazione può delegare proprie
attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da
alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi
componenti» (art. 2381, 2° c.).
– La delega può essere attribuita a uno o più amministratori
che operano disgiuntamente (AMMINISTRATORI
DELEGATI) oppure ad un organo collegiale
(COMITATO ESECUTIVO).
– In una società possono coesistere uno o più
amministratori delegati ed un comitato esecutivo.
Limiti delegabilità
– la delega può essere attribuita solo a membri del c.d.a.;
– sono previsti alcuni limiti alle materie delegabili (2381, 4° c.):





facoltà emettere obbligazioni convertibili,
facoltà di aumentare capitale su delega assembleare,
redazione bilancio d’esercizio,
riduzione del capitale per perdite,
redazione progetti fusione e scissione.
– la possibilità di delega deve essere contenuta nello statuto o
nella delibera assembleare, no clausole che nominano
direttamente organi delegati o riservano nomina ad assemblea;
– devono essere precisati contenuti, modalità e limiti delega (quali
sono gli organi delegati? quali competenze sono loro attribuite e
come sono ripartite tra loro? quali competenze sono riservate al
consiglio? vi sono poteri attribuiti congiuntamente a più amm.
delegati? ecc.) (art. 2381, 3° c.);
Posizione c.d.a. rispetto agli
organi delegati


la delega non spoglia delle relative competenze il c.d.a.,
che mantiene posizione sovraordinata;
il consiglio
– può impartire direttive agli organi delegati (2381, 3°c.),
– può avocare a sé operazioni rientranti nella delega (2381, 3° c.);

gli organi delegati
– deve riferire al consiglio di amministrazione e al collegio
sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso
almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e
sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di
maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate
dalla società e dalle sue controllate (art. 2381, 5° c.),
– hanno l’obbligo informativo su richiesta di ciascun
amministratore (art. 2381, 6° c.),
Profili responsabilità (rinvio)



Art. 2392, 1° co.: gli amministratori «sono solidalmente
responsabili verso la società dei danni derivanti
dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di
attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in
concreto attribuite ad uno o più amministratori».
Art. 2392, 2° co.: «in ogni caso gli amministratori, fermo
quanto disposto dal comma terzo dell’articolo 2381, sono
solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti
pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per
impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le
conseguenze dannose».
Ma attenzione ….
Ma attenzione:
– 2381, 3° c.: «il consiglio (…) può sempre impartire
direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni
rientranti nella delega»;
– 2381, 6° c.: «gli amministratori sono tenuti ad agire in
modo informato; ciascun amministratore può chiedere
agli organi delegati che in consiglio siano fornite
informazioni relative alla gestione della società».

La responsabilità degli amministratori non esecutivi
viene meno solo in presenza di una loro attenta
vigilanza, che tuttavia non abbia potuto impedire il
compimento di atti dannosi per la società da parte
degli organi delegati.
Rappresentanza (1)

E’ il potere di agire in nome della società
esprimendone la volontà nei confronti dei
terzi.
Amministrazione
riguarda la fase interna
della direzione dell’impresa e dell’assunzione delle
decisioni;
spetta
a
tutti
gli
amministratori
Rappresentanza
riguarda la fase esterna
delle manifestazioni di
alcune delle decisioni ai
terzi con imputazione degli
effetti alla società;
spetta
ad
alcuni
amministratori,
quelli
indicati
dall’atto
costitutivo (art. 2328, n. 9)
Rappresentanza (2)
Può essere:
 organica o legale o interna
naturalmente agli amministratori),
 esterna (affidata a terzi).

(spetta
Rappresentanza (3)



Secondo l’art. 2365 è lo statuto che indica quali
amministratori hanno la rappresentanza (solitamente lo
statuto la collega con una carica: presidente, consigliere
delegato, ecc.), oppure può attribuire al consiglio la
competenza relativa. In mancanza di previsione statutaria
il consiglio non può attribuire la rappresentanza all’atto
della nomina del presidente e degli amministratori
delegati.
La rappresentanza può essere attribuita anche
dall’assemblea all’atto della nomina (art. 2384 c.c.).
In caso di conflitto prevale la clausola statutaria.
Rappresentanza (4)

2384, 1° c.: «il potere di rappresentanza
attribuito agli amministratori dallo statuto o
dalla deliberazione di nomina è generale».
L’oggetto sociale non costituisce un limite
al potere di rappresentanza degli
amministratori.
Rappresentanza (5)
2384, 2° c.: «le limitazioni ai poteri degli
amministratori che risultano dallo statuto o da una
decisione degli organi competenti non sono
opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che
si provi che questi abbiano intenzionalmente agito
a danno della società».
 La disposizione si applica anche alle limitazioni
introdotte con la delibera di nomina.

Rappresentanza (6)

Situazione analoga è quella nella quale si
verifica la dissociazione tra potere gestionale e
rappresentanza. I poteri di prendere decisioni in
campo amministrativo competono al consiglio di
amministrazione e la rappresentanza legale al
presidente (il presidente per stipulare l’atto ha
bisogno dell’autorizzazione del consiglio). La
dissociazione non si verifica quando la
rappresentanza è attribuita all’amministratore
delegato (con riferimento alle materie delegate).
Rappresentanza (7)

Neppure le cause di nullità o di annullabilità
della nomina degli amministratori che
hanno la rappresentanza della società sono
opponibili ai terzi dopo l’iscrizione nel
registro delle imprese a norma dell’art.
2383.
Divieto di concorrenza (1)
2390, 1° c.: «gli amministratori non possono
assumere la qualità di soci illimitatamente
responsabili in società concorrenti, né esercitare
un'attività concorrente per conto proprio o di
terzi, né essere amministratori o direttori generali
in società concorrenti, salvo autorizzazione
dell'assemblea».
 La norma si applica anche ai liquidatori.

Divieto di concorrenza (2)


È controversa, inoltre, l’applicazione del divieto in
relazione all’assunzione della carica di amministratore
in più società di uno stesso gruppo che possano porsi
sul mercato (almeno apparentemente) come
concorrenti. La parte prevalente della dottrina è di
opinione contraria.
Non è previsto che il divieto riguardi l’assunzione di
incarichi professionali per conto di un concorrente.
Ciò non significa che l’assunzione di tali incarichi sai
priva di conseguenze potendo ricorrere violazione del
dovere di diligenza di cui all’art. 2392 c.c.
Divieto di concorrenza (3)
2390, 2° c. «Per l'inosservanza di tale divieto
l'amministratore può essere revocato dall'ufficio
e risponde dei danni».
 Si tratta di un’ipotesi specifica di responsabilità.
 Vi è un collegamento con l’art. 2391 (conflitto di
interessi, v. 5° c.).

Interessi amministratori (2391)




«L'amministratore deve dare notizia agli altri
amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse
che, per conto proprio o di terzi, abbia in una
determinata operazione della società, precisandone la
natura, i termini, l'origine e la portata» (2391, c. 1°).
Tale obbligo si ritiene inderogabile da parte dello
statuto.
L’interesse non deve essere necessariamente in conflitto
con quello della società.
L’interesse deve essere patrimoniale o può anche essere
di altro genere?
L’informazione fornita deve essere completa e
consentire una valutazione al consiglio.
Amministratore delegato



Se ad avere un interesse è l’amministratore delegato
(competente a decidere l’operazione) «deve altresì astenersi
dal compiere l'operazione, investendo della stessa l'organo
collegiale» (2391, c. 1°).
L’obbligo di astensione si applica ai soli compiti di gestione
affidati all’amministratore delegato e non anche ai poteri di
rappresentanza quando l’amministratore esegue una
decisione assunta dal consiglio.
Se l’amministratore delegato compie ugualmente
l’operazione, risponde dei danni ed il contratto è
annullabile, a norma degli artt. 1394 e 1395 c.c., che tuttavia
prendono in considerazione solo ipotesi di conflitto di
interessi.
Opponibilità terzi conflitto interessi

L’art. 2391 non si occupa del regime esterno dell’atto (diverso art.
2475-ter, 1° co., per srl), ma solo di quello interno. Il regime esterno è
regolato dall’art. 1394 c.c., ed eventualmente dall’art. 1395 c.c., sulla
rappresentanza in generale. Gli atti compiuti dal rappresentante
(l’amministratore) sono annullabili su domanda del rappresentato (la
società) se il terzo conosceva il conflitto o lo avrebbe potuto
conoscere con l’ordinaria diligenza (1394). Il contratto concluso dal
rappresentante (amministratore) con se stesso o come rappresentante
di un'altra parte è annullabile su richiesta del rappresentato (società),
salvo che quest’ultimo lo abbia autorizzato specificatamente ovvero
che il contenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la
possibilità di conflitto d'interessi (1395). L’annullamento è soggetto al
termine di prescrizione quinquennale ai sensi dell’art. 1442 c.c.
Obbligo di motivazione
La decisione del consiglio relativa ad
un’operazione nella quale un amministratore ha un interesse deve «adeguatamente
motivare le ragioni e la convenienza per la
società dell'operazione» (2391, c. 2°).
 Qual è il parametro di adeguatezza?

Impugnabilità delibera

In presenza di interesse di un amministratore la delibera è impugnabile (annullabile).
– condizioni:
 inosservanza procedura prevista da 2391, 1° e 2° c. (informazione,
astensione amministratore delegato, motivazione deliberazione),
 idoneità della delibera a recare danno alla società,
 prova di resistenza (il voto dell’amministratore deve essere stato
determinante); l’interesse deve ovviamene essere conforme a quello dato
dalla deliberazione (se il voto determinante dell’amministratore è stato
espresso dall’amministratore contro il proprio interesse non vi è motivo di
ritenere impugnabile la deliberazione); la norma non parla di un obbligo di
astenersi, né il presidente può escludere l’amministratore interessato dal
voto; l’amministratore interessato ha diritto di votare, e se la deliberazione è
approvata e non è impugnata entro 90 giorni diventa definitiva (termine di
decadenza).
– legittimati:
 non sono stati rispettati obblighi disclosure: amministratori e collegio
sindacale,
 sono stati rispettati obblighi disclosure: non possono impugnarla gli
amministratori che hanno consentito con il proprio voto alla deliberazione.
Responsabilità amministratore
interessato (1)

«L'amministratore risponde dei danni derivati alla
società dalla sua azione od omissione» (2391, 4° c.).
– si presume che la responsabilità si abbia solo in caso
di
inosservanza
degli
obblighi
a
carico
dell’amministratore interessato (informazione/astensione);
– la responsabilità si verifica in presenza di danno
(effettivo);
– occorre il voto determinante dell’amministratore? si
direbbe di si, perché quando non determinante
l’amministratore è responsabile in solido con gli altri
ai sensi dell’art. 2392 c.c.
Responsabilità amministratore
interessato (2)


Se mancano le condizioni previste dall’art. 2391, la
responsabilità non è esclusa: non ricorrerà l’ipotesi tipica, ma
potrà ricorrere quella prevista in generale dall’art. 2392. Così per
esempio quando il voto dell’amministratore interessato non è
stato determinante, in presenza delle altre condizioni sarà
responsabile in solido con gli altri. Lo stesso deve dirsi quando
l’amministratore abbia adempiuto gli obblighi di trasparenza ed
astensione dell’amministratore delegato ed abbia poi partecipato
alla deliberazione, sempre che essa abbia danneggiato la società.
La violazione dell’obbligo di motivazione è produttiva di
responsabilità generale, come è causa di impugnabilità della
delibera collegiale.
Il danno che l’amministratore è tenuto a risarcire include sia il
danno emergente, sia il lucro cessante.
Interessi amministratori e gruppi




Ci si interroga sull’applicabilità dell’art. 2391 nei gruppi
di società: nel caso di appartenenza a gruppi, l’interesse
della società controllata non è necessariamente
coincidente con quello della capogruppo o del gruppo non
suo insieme.
Si ritiene che l’amministratore della società che ne sia
portatore è quindi soggetto agli obblighi di
comunicazione, ma taluno ritiene che la presenza dell’art.
2397-ter escluda l’applicazione dell’art. 2391.
Un’applicazione rigorosa dell’art. 2391 a questi casi
potrebbe rendere difficoltosa l’operatività della gestione.
Rinvio
Amministratore unico (1)




Se il conflitto di interessi riguarda l’amministratore unico, questi
deve darne notizia «anche» alla prima assemblea (2391, c. 1°).
“Anche” perché la comunicazione deve preventivamente essere
effettuata al collegio sindacale, motivando la scelta.
L’amministratore unico non è tenuto ad astenersi dal compiere
l’atto.
Dal punto di vista interno, l’assemblea potrebbe decidere di
revocare l’amministratore unico per giusta causa, se ha fatto
prevalere l'interesse extrasociale; se ne sia derivato danno, ne
risponde ai sensi degli artt. 2392-2395 c.c.; basterà anche la
potenzialità di un danno per esperire il rimedio di cui all'art. 2409
c.c..
Sono sempre applicabili le disposizioni di cui agli art. 1394 e 1395
c.c.: il contratto è annullabile purché sussista il danno potenziale; il
conflitto deve essere stato conosciuto o conoscibile dal terzo.
Amministratore unico (2)




L’amministratore unico potrebbe essere autorizzato specificatamente
dalla società per evitare l’annullabilità dell’atto.
Poiché l’autorizzazione non può essere concessa dell’amministratore
stesso, dottrina e giurisprudenza ritengono che essa possa essere
concessa dall’assemblea. dei soci. L’obbligo di ottenere
l’autorizzazione dell’assemblea sussiste solo in presenza di specifica
previsione statutaria, mentre nel caso di conflitto di interessi si
potrebbe al più ipotizzare una facoltà di richiedere l’autorizzazione ed
è discussa la possibilità che l’autorizzazione possa essere richiesta
autonomamente dagli amministratori in assenza di clausola statutaria.
L’amministratore unico potrà decidere l’operazione autonomamente,
ma i contratti stipulati potranno essere impugnati dalla società.
L’autorizzazione non libera l’amministratore da responsabilità (v. art.
2364, co. 1, n. 5).
Corporate oppurtunities (1)


«L'amministratore risponde altresì dei danni che
siano derivati alla società dalla utilizzazione a
vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o
opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo
incarico» (2391, 5° c.).
nel periodo in cui un soggetto è amministratore
di una società, i propri doveri di correttezza nei
confronti dell’ente gestito gli impongono di dare
la precedenza alla società in ogni opportunità
relativa all’attività di impresa svolta da
quest’ultima, comunque e in qualunque modo
egli ne sia venuto a conoscenza.
Corporate oppurtunities (2)

La responsabilità si dovrebbe verificare in
presenza di tre presupposti:
– deve sussistere una connessione tra l’affare e
l’attività effettivamente svolta dall’ente
societario;
– la società deve avere concretamente la
possibilità di sfruttare l’affare;
– i competenti organi sociali, propriamente
informati della situazione, non devono avere
formalmente rigettato l’opportunità.
Operazioni con parti correlate (1)

L’art. 2391-bis si applica solo alle società che
fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.
Queste ultime devono adottare «secondo principi
generali indicati dalla Consob, regole che
assicurano la trasparenza e la correttezza
sostanziale e procedurale delle operazioni con parti
correlate e li rendono noti nella relazione sulla
gestione; a tali fini possono farsi assistere da
esperti indipendenti, in ragione della natura, del
valore o delle caratteristiche dell'operazione» (art.
2391-bis 1° co.).
Operazioni con parti correlate (2)

Secondo il regolamento Consob 17221 del 12 marzo 2010
– per parte correlata si intende (all. 1):





una società appartenente allo stesso gruppo;
una società collegata della società.
una joint venture in cui la società è una partecipante.
uno dei dirigenti con responsabilità strategiche della società o
della sua controllante, do un suo familiare, o un’entità nella quale
esercita il controllo od ha un ruolo determinante.
un fondo pensionistico complementare, collettivo od individuale,
italiano od estero, costituito a favore dei dipendenti della società,
o di una qualsiasi altra entità ad essa correlata.
– un’operazione con parte correlata consiste in qualunque
trasferimento di risorse, servizi o obbligazioni fra parti
correlate, indipendentemente dal fatto che sia stato pattuito un
corrispettivo.
Cessazione

Cause di cessazione:
–
–
–
–
–
–
–
–
–
scadenza termine,
revoca,
rinunzia,
decadenza,
morte,
modifica struttura organo amministrativo,
iscrizione nomina liquidatori,
fusione società,
altre cause statutarie.
Scadenza termine
Gli amministratori «scadono alla data
dell’assemblea convocata per l’approvazione
del bilancio relativo all’ultimo esercizio della
loro carica» (2383 2°).
 «la cessazione degli amministratori per
scadenza del termine ha effetto dal momento in
cui il consiglio di amministrazione è stato
ricostituito» (2385, 2°).

Revoca
Gli amministratori «sono revocabili
dall’assemblea in qualunque tempo, anche
se nominati nell’atto costitutivo, salvo il
diritto dell’amministratore al risarcimento
dei danni, se la revoca avviene senza giusta
causa» (2383, 3°).
 Gli amministratori nominati dallo stato o da
enti pubblici possono essere revocati solo
da questi (2449).

Rinunzia

Le dimissioni (2385, 1°):
– devono avere forma scritta,
– devono essere comunicate al c.d.a. ed al
presidente del collegio sindacale,
– sono efficaci
immediatamente solo se rimane in carica la
maggioranza del c.d.a.,
 altrimenti, solo al momento in cui la maggioranza
del consiglio si è ricostituita in seguito
all'accettazione dei nuovi amministratori.

Decadenza

La decadenza si verifica quando vengono
meno i requisiti prescritti per la nomina:
– generali (art. 2382: inabilitato e chi ha subito
una condanno che comporta l’interdizione dai
pubblici uffici);
– previsti statutariamente (art. 2387).
Pubblicità cessazione

«La cessazione degli amministratori
dall'ufficio per qualsiasi causa deve essere
iscritta entro trenta giorni nel registro delle
imprese a cura del collegio sindacale»
(2385, 3° c.).
Sostituzione (1)

Gli amministratori vengono a mancare:
– durante l’esercizio e la maggioranza è costituita da
amministratori nominati dall’assemblea (2386, 1°),
si procede alla cooptazione (gli altri provvedono a sostituirli
con deliberazione approvata dal collegio sindacale),
 questi amministratori restano in carica fino alla successiva
assemblea;

– durante l’esercizio e viene meno la maggioranza degli
amministratori nominati dall’assemblea,
«quelli rimasti in carica devono convocare l'assemblea
perché provveda alla sostituzione dei mancanti» (2386, 2°).
 salvo diversa disposizione dello statuto o dell’assemblea,
questi amministratori «scadono insieme con quelli in carica
all'atto della loro nomina» (2386, 3°).

Cessazione di tutti gli
amministratori

«Se vengono a cessare l'amministratore
unico o tutti gli amministratori, l'assemblea
per la nomina dell'amministratore o
dell'intero consiglio deve essere convocata
d'urgenza dal collegio sindacale, il quale
può compiere nel frattempo gli atti di
ordinaria amministrazione» (2386, 5°c.).
Modifica struttura organo
amministrativo

La modifica potrebbe riguardare:
– il modello di governance;
– la struttura dell’organo amministrativo:
variazione del numero degli amministratori e
passaggio da organo monocratico a consiglio di
amministrazione e viceversa.
Modifica modello governance




Circa le modalità si richiama quanto già osservato inizialmente.
La modifica del modello di governance comporta la cessazione
degli organi (amministrativo e di controllo) dato che muta non
solo la denominazione di essi, ma viene anche, soprattutto, meno
la continuità delle funzioni di essi.
Il mutamento del modello di governance non dovrebbe
comportare la cessazione del revisore, essendo la sua posizione
uguale in tutti i modelli.
La modifica del modello di governance comporta la
disapplicazione di fatto dell’art. 2383, relativo alla revoca, salvo
che si possa ravvisare nelle deliberazione il vizio di abuso di
potere in quanto rivolta esclusivamente a provocare la revoca
degli amministratori.
Modifica struttura organo
amministrativo


La modifica del numero degli amministratori è
considerata revoca, in particolare quando si passa da
un organo amministrativo da collegiale a monocratico
o comunque quando si proceda alla riduzione del
numero degli amministratori (revoca implicita degli
amministratori).
Secondo la giurisprudenza, la sussistenza della giusta
causa di revoca va valutata anche in caso di
sostituzione dell'amministratore unico con un consiglio
di amministrazione, sebbene di quest'ultimo faccia
parte il precedente organo monocratico
Clausola
simul stabunt simul cadent (1)


L’art. 2386, 4° c., contempla la possibilità di inserire nello
statuto la clausola simul stabunt simul cadent: «se particolari
disposizioni dello statuto prevedono che a seguito della
cessazione di taluni amministratori cessi l'intero consiglio
...».
Chi convoca l’assemblea per nominare i nuovi
amministratori?
– Se nulla è stabilito, è convocata d'urgenza dagli
amministratori rimasti in carica;
– lo statuto può prevedere che l’assemblea sia convocata dal
collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli
atti di ordinaria amministrazione.
Clausola
simul stabunt simul cadent (2)

Anche l’utilizzo di questa clausola si presta a realizzare
abusi di potere. La giurisprudenza di merito ha ritenuto
che l’amministratore, cessato dalla carica insieme a tutto
il consiglio, unicamente per effetto della clausola simul
stabunt simul cadent, e poi non rieletto, abbia diritto, in
assenza di una giusta causa di revoca, al risarcimento
del danno: ma ciò in quanto da una serie di elementi sia
dimostrato che l’intero procedimento abbia costituito lo
strumento per estrometterlo, senza giusta causa
dell’organo amministrativo.
Responsabilità amministratori

Gli amministratori «sono solidalmente
responsabili verso la società dei danni
derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a
meno che si tratti di attribuzioni proprie del
comitato esecutivo o di funzioni in concreto
attribuite ad uno o più amministratori»
(2392, 1° c.).
Diligenza
«Gli amministratori devono adempiere i
doveri ad essi imposti dalla legge e dallo
statuto con la diligenza richieste dalla
natura dell'incarico e dalle loro specifiche
competenze» (2392, 1° c.).
 Diligenza: art. 1176, 2° c.

Ipotesi specifiche di responsabilità



Talora alcune norme (per es. art. 2390 e 2391) individuano
violazioni dei doveri posti dalla legge in capo
all’amministratore, che potrebbero considerarsi già
sanzionate dall’art. 2392.
In altri casi, vi sono degli obblighi specifici a carico degli
amministratori (art. 2446, 2447, 2391-bis, ecc.), la cui
violazione ha lo stesso effetto.
«Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi
imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richieste
dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze»
(2392, 1° c.).
Ipotesi specifiche di responsabilità



Tra le norme citate e l’art. 2392 vi è un rapporto di specialità.
L’individuazione di ipotesi tipiche di violazione del dovere di corretta
amministrazione rende più agevole l’esperimento dell’azione relativa.
Per esercitare vittoriosamente l’azione di responsabilità sociale prevista
dall’art. 2392 la società si deve dimostrare la contrarietà allo standard legale
di diligenza del comportamento dell’amministratore e che da tale violazione
sia derivato un danno. La responsabilità riconducibile alle ipotesi tipiche non
richiede la prova della mancata diligenza: per ottenere la condanna sarà
necessario e sufficiente dimostrare, sotto questo profilo, la violazione delle
disposizioni citate, salve ovviamente le usuali difese a disposizione del
convenuto.
Qualora manchino i presupposti per la condanna risarcitoria (ad esempio,
perché manchi la prova del danno e/o del nesso di causalità) la violazione del
dovere tipico sarà comunque sufficiente per poter applicare gli altri rimedi nei
confronti dell’amministratore infedele, quali la revoca o la denuncia ex art.
2409.
Responsabilità per atti
amministratori esecutivi


«In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal
comma terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili
se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto
quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o
attenuarne le conseguenze dannose» (2392, 2° c.).
La posizione degli amministratori non esecutivi appare
alleggerita:
– riferimento a specifiche competenze,
– solo se sono a conoscenza,
– ma attenzione a:


2381, 3° c.: «il consiglio (…) può sempre impartire direttive agli organi delegati
e avocare a sé operazioni rientranti nella delega»;
2381, 6° c.: «gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun
amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite
informazioni relative alla gestione della società»
Amministratore di fatto



Trattasi di figura (esclusivamente giurisprudenziale)
sviluppatasi proprio in relazione all’azione di responsabilità,
generalmente proposte nell’ambito di procedure concorsuali.
Fino al 1999 la possibilità di estendere l’azione di
responsabilità all’amministratore di fatto in presenza comunque
di un dato formale che individuasse un soggetto come
amministratore (una nomina nulla o annullata, ecc.).
Dal 1999 la Suprema corte ha modificato il proprio
orientamento sostenendo che l’attività di gestione di società di
capitali ha carattere materiale ed è quindi applicabile a
chiunque, dotato o no della regolare investitura, amministri la
società.
Esclusione responsabilità

L’amministratore può escludere la propria
responsabilità se, essendo esente da colpa,
ha fatto «annotare senza ritardo il suo
dissenso nel libro delle adunanze e delle
deliberazioni del consiglio, dandone
immediata notizia per iscritto al presidente
del collegio sindacale» (2392, 3° c.).
Azione di responsabilità a favore
della società

Può essere:
– promossa dalla società stessa,
– promossa da alcuni soci.
Azione promossa dalla società

Occorre
– Delibera assembleare
 può essere presa in sede approvazione bilancio
anche se non inclusa nell’ordine del giorno, ma
concernente l’esercizio (2393, 2°c.),
 comporta revoca automatica amministratori se
riporta il voto favorevole 1/5 capitale (2393, 5° c;
l’assemblea deve provvedere alla sostituzione).
– Delibera collegio sindacale (art. 2393, comma 2 bis)
adottata dalla maggioranza dei due terzi dei suoi
componenti.
Azione promossa dalla società (2)



Vi è un termine di 5 anni dalla cessazione degli
amministratori (prescrizione o decadenza?)
La società può rinunciare o transigere:
– occorre delibera assembleare,
– non deve esserci voto contrario 1/5 capitale (o, nelle
società che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio, almeno un quarantesimo del capitale sociale,
ovvero la misura prevista nello statuto per l’esercizio
dell’azione di responsabilità proposta dai soci).
Beneficiario del risarcimento è la società, che sostiene
anche le spese.
Azione promossa dalla società (3)



Non vi sono norme particolari con riferimento al caso in cui
l’azione sia stata deliberata dal collegio sindacale.
Si dovrebbe applicare la disciplina dell’azione sociale, la quale è
costruita con riferimento all’ipotesi di delibera assembleare. Ciò
comporta qualche problema:
– la decisione del collegio comporta la revoca degli
amministratori?
– chi si occupa concretamente di dare attuazione alla
deliberazione se rimangono in carica i vecchi amministratori?
– l’assemblea può rinunciare e transigere ignorando
l’orientamento del collegio che ha deliberato l’azione.
In ogni caso non constano casi di azione di responsabilità
deliberata dal collegio.
Azione proposta dai soci
(2393-bis)






Devono rappresentare almeno 1/5 capitale (1/20 nelle
società aperte o minore percentuale stabilita statuto).
I soci devono nominare un rappresentante comune.
Deve essere citata in giudizio la società.
Beneficiario del risarcimento è la società, ma le spese sono
sostenute dai soci, che saranno rimborsati in caso di
accoglimento del ricorso.
I soci possono rinunciare o transigere ma ogni corrispettivo
spetta alla società.
La società può rinunciare o transigere purché non vi sia
voto contrario di soci che rappresentino 1/5 (1/20 nelle
società aperte o minore percentuale stabilita statuto).
Responsabilità verso i
creditori sociali
Ha come presupposto «l'inosservanza degli
obblighi inerenti alla conservazione
dell'integrità del patrimonio sociale» (2394,
1° c.).
 L'azione può essere proposta «quando il
patrimonio sociale risulta insufficiente al
soddisfacimento dei loro crediti» (2394, 2°
c.).

Azione sociale ed azione dei
creditori
Il danno che gli amministratori devono
risarcire (dispersione del patrimonio
sociale) è lo stesso che devono risarcire alla
società. Non si può richiedere due volte lo
stesso risarcimento.
 Se la società però rinuncia alla propria
azione i creditori possono esercitare la loro
azione. Se la società transige i creditori
possono impugnare la transazione, ma solo
con l’azione revocatoria (2394, 3° c.).

Azioni nelle procedure
concorsuali
«In caso di fallimento, liquidazione coatta
amministrativa e amministrazione straordinaria le azioni di responsabilità previste dai
precedenti articoli spettano al curatore del
fallimento, al commissario liquidatore e al
commissario straordinario» (2394 bis).
 Rinvio: modulo procedure concorsuali.

Responsabilità verso i terzi
«Le disposizioni dei precedenti articoli non
pregiudicano il diritto al risarcimento del
danno spettante al singolo socio o al terzo
che sono stati direttamente danneggiati da
atti colposi o dolosi degli amministratori»
(2395, 1° c.).
 «L'azione può essere esercitata entro cinque
anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo» (2395, 2° c.).

Direttori generali (1)




«Le disposizioni che regolano la responsabilità degli
amministratori si applicano anche ai direttori generali nominati
dall'assemblea o per disposizione dello statuto, in relazione ai
compiti loro affidati, salve le azioni esercitabili in base al
rapporto di lavoro con la società» (2396).
Il legislatore non ha mai chiarito chi siano i direttori generali.
Il direttore generale è citato anche nell’art. 2390 (divieto
concorrenza) ed è accomunato all’amministratore dall’art. 2634
in tema di sanzioni penali per infedeltà patrimoniale.
Secondo la dottrina prevalente i direttori generali sono quei
dirigenti a cui sono affidati compiti di alta amministrazione,
ossia che sono al vertice dalla gerarchia dei dipendenti della
società. Essi godono di grandi poteri direttivi e quando
dispongono di rappresentanza sono assimilati agli institori
dell’imprenditore commerciale, la cui disciplina si applica. Ma
secondo la tesi maggioritaria il direttore generale non si
identifica automaticamente con l’institore.
Direttori generali (2)
I direttori generali generalmente sono dipendenti,
ma potrebbero anche essere dei mandatari.
 Secondo la dottrina il ruolo di direttore generale
e quello di amministratore sono incompatibili
unicamente quando queste due figure vengano
completamente a coincidere.

Direttori generali (3)


Ci si chiede quale sia la conseguenza del fatto che i direttori generali siano stati
nominati dall’assemblea o per disposizione dello statuto. La TESI prevalente
ritiene che la possibilità di un’azione di responsabilità secondo le disposizioni
dettate dal c.c. per gli amministratori è possibile solo in presenza di tale
requisito di nomina.
Sono state proposte tre interpretazioni:
– tanto i direttori generali nominati dall’assemblea o per disposizione dello statuto come quelli
nominati dagli amministratori in assenza di disposizione statutaria sarebbero soggetti alla
stessa responsabilità. Mentre contro i secondi gli amministratori potrebbero agire senza
necessità di delibera assembleare sulla base delle norme sulla responsabilità contrattuale, nel
caso di direttori generale nominati ai sensi dell’art. 2396 tale deliberazione sarebbe necessaria;
– non ci sarebbe differenza alcuna tra nomina ai sensi dell’art. 2396 e nomina da parte degli
amministratori in mancanza di previsione statutaria, la circostanza che il direttore generale sia
nominato dall’assemblea o per disposizione dello statuto avrebbe solo l’effetto di limitare la
responsabilità degli amministratori analogicamente a quanto accade con la nomina di
amministratori delegati ai sensi del 1° co. dell’art. 2392 c.c.;
– solo i direttori generali nominati ai sensi dell’art. 2396 sarebbero veramente tali, e solo essi
sarebbero soggetti al regime di responsabilità previsto da tale norma. Questa è la tesi che
risulta aver riscosso maggior successo.
L’amministrazione della s.p.a.
Lorenzo Benatti
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