La cessione
d'azienda e la
cessione di società
Lorenzo Benatti
Parma, 10 febbraio 2015
Trasferimento azioni (1)




La partecipazione è rappresentata da azioni. Sono titoli di
credito?
E’ anche possibile che le azioni non siano emesse: effetti
dall’iscrizione nel libro dei soci (art. 2355, 1° c.). Il
trasferimento resta assoggettato alla disciplina della cessione del
contratto.
Quando sono emesse le azioni
– devono indicare i dati specificati dall’art. 2354, 3° c.,
– devono essere sottoscritte dagli amministratori anche
mediante riproduzione meccanica della firma (art. 2354, 4°
c.),
I titoli azionari possono essere titoli semplici o multipli. I
certificati multipli possono essere divisi o accorpati a richiesta
del titolare.
Trasferimento azioni (2)

Quando sono emesse le azioni possono essere:
– al portatore (solo se interamente liberate), si trasferiscono
con la consegna del titolo; solo le azioni di risparmio e
quelle delle SICAV possono essere al portatore, tutte le altre
casi in base al R.D. 1148/1941 devono essere nominative;
– Nominative , il nome del titolare è scritto sul titolo e nel
libro soci; le azioni si trasferiscono attraverso il transfert
(doppia annotazione) o girata piena autenticata; la legge di
circolazione dei titoli nominativi prevede che la serie
continua di girate consente l’iscrizione nel libro soci, che è
presupposto per l’esercizio dei diritti; nelle spa il giratorio
acquisisce la legittimazione all’esercizio di tutti i diritti
sociali, indipendentemente dall’iscrizione nel libro soci. La
società deve comunque aggiornare il libro soci, l’iscrizione
nel quale non è condizione di legittimazione.
Trasferimento azioni (3)

Le azioni possono essere dematerializzate ed il trasferimento
delle azioni può avvenire anche attraverso un sistema
accentrato affidato ad una società specializzata. Tale modalità
è obbligatoria per le società quotate e diffuse tra il pubblico in
modo rilevante (art. 180 s tuf). Il trasferimento avviene
attraverso registrazioni contabili (art. 2354, 6° e 7°c.). Le
altre società possono optare per la dematerializzazione delle
azioni prevedendolo nello statuto. La scrittura contabile
equivale alla girata. Il depositario rilascia una certificazione
al socio per esercitare i diritti.
Limiti circolazione azioni (1)


Limiti legali
– azioni liberate con conferimenti in natura,
– azioni con prestazioni accessorie.
Limiti convenzionali
– clausole statutarie (efficacia reale, ossia inefficacia nei
confronti della società e diritto di riscatto nei confronti dei
terzi)
 clausole di prelazione (e prelazione impropria),
 clausole di gradimento (mero o non mero), la clausola di
mero gradimento è efficace solo se prevede un obbligo di
riacquisto ovvero attribuisca il diritto di recesso (valore
determinato ai sensi dell’art. 1437-ter c.c.)
 clausole di riscatto,
Limiti circolazione azioni (2)
– clausole statutarie (segue):

nel caso le azioni siano nominative:
– clausole che sottopongono il trasferimento a determinate
condizioni,
– divieto di trasferire per un periodo massimo di cinque anni;
altre clausole;
Le clausole devono risultare dal titolo (art. 2355 bis, 4° c.).
Le clausole statutarie limitative del trasferimento delle azioni
possono essere introdotte anche per il caso di trasferimento
mortis causa.
Le clausole statutarie limitative della circolazione possono
essere introdotte o rimosse nel corso della vita della società
con delibera dell’assemblea straordinaria. Ma in tal caso, se lo
statuto non dispone diversamente, è riconosciuto diritto di
recesso ai soci non hanno concorso all’approvazione della
delibera (art. 2437, 2° c., lett. b).

– patti parasociali (efficacia obbligatoria)

sindacati di blocco.
Trasferibilità della
partecipazione (2469)



La partecipazione è naturalmente trasferibile.
E’ possibile prevedere clausole limitative del
trasferimento fino al divieto completo di
trasferimento.
Se è prevista intrasferibilità o clausola molto
restrittiva il socio o gli eredi hanno diritto di recedere
Forma dell’atto di
trasferimento (2470)



Scrittura privata con firme autentiche.
Deposito all’ufficio del registro delle imprese. La
prima iscrizione in buona fede prevale in caso di
conflitto tra più acquirenti.
Essendo stato abrogato il libro soci, da tale momento
il trasferimento ha effetto anche nei confronti della
società
Altre norme relative
partecipazione




alla
Responsabilità alienante per versamenti ancora
dovuti (art. 2472).
Divieto di compiere operazioni sulle proprie
partecipazioni (art. 2474).
Pegno, usufrutto e sequestro di partecipazioni (art.
2471-bis).
Esecuzione forzata sulle partecipazioni (art. 2471).
Trasferimento azienda
«L’azienda è il complesso dei beni
organizzati dall’imprenditore per
l’esercizio dell’impresa» (art. 2555
c.c.).
Modalità di trasferimento
vendita,
 conferimento,
 donazione,
 usufrutto,
 affitto.

Cosa caratterizza l’azienda?
È un complesso di beni caratterizzato da
un’unità di tipo funzionale.
I beni sono utilizzati in modo coordinato
(organizzato) per l’esercizio dell’impresa.
È un unico bene o una pluralità di beni o
ancora un’universalità di beni?
Beni che formano l’azienda
Non fanno parte dell’azienda i beni,
anche se di proprietà dell’imprenditore,
ma che egli non destina all’esercizio
dell’impresa.
 Fanno parte dell’azienda i beni di
proprietà di terzi, ma che l’imprenditore
può utilizzare nell’esercizio dell’impresa
(affittati, ottenuti in uso o in leasing).

Avviamento
L’utilizzo coordinato dei beni fa si che la
loro capacità produttiva sia maggiore
rispetto a quella ritraibile dall’utilizzo dei
singoli beni individualmente.
 Il
valore
dell’azienda
è
perciò
(solitamente) maggiore della somma dei
valori dei singoli beni. Questa differenza
dicesi avviamento.

Trasferimento dell’azienda
La disciplina del trasferimento dell’azienda
deroga alla disciplina propria del
trasferimento dei singoli beni perché si
tende a tutelare:
– l’integrità del complesso aziendale,
– la sua destinazione all’esercizio dell’impresa.
Individuazione dell’azienda
trasferibile
Non è necessario che sia trasferito l’intero
complesso aziendale, è possibile il
trasferimento di un ramo d’azienda, purché
dotato di organicità operativa.
Perché possa parlarsi di trasferimento di
azienda occorre e basta che l’insieme di beni
sia astrattamente idoneo all’esercizio di una
determinata impresa.
Forma del trasferimento (2556)

Per validità del trasferimento:
si devono osservare le «forme stabilite dalla legge
per il trasferimento dei singoli beni che
compongono l’azienda e per la particolare
natura del contratto».

A fini della prova:
il trasferimento delle aziende per l’esercizio di
imprese soggette a registrazione deve essere
provato per iscritto,

A fini dell’opponibilità ai terzi:
il trasferimento delle aziende per l’esercizio di
imprese soggette a registrazione deve essere
iscritto presso il registro delle imprese
E’ necessario elencare i beni?


Secondo la giurisprudenza non è strettamente
necessario, in sede di contratto di cessione
dell’azienda, individuare esattamente i singoli beni
che la compongono. Sarebbero invece necessaria
un’espressa previsione ed un’esatta identificazione
del bene qualora si voglia escludere qualche bene
aziendale dal trasferimento.
Appare tuttavia opportuno (ed in tal senso si è
sempre orientata la prassi), procedere alla
dettagliata elencazione dei beni facenti parte del
complesso aziendale, anche mediante la redazione
di inventari.
Effetti del trasferimento
Divieto di concorrenza (art. 2557 c.c.).
 Successione nei contratti (art. 2558 c.c.), tra
i quali particolari disposizioni riguardano:

– contratti di lavoro (art. 2112 c.c.),
– contratti di consorzio (art. 2610 c.c.),
– contratti locazione immobili (art.36
392/1978).
Trasferimento dei crediti (art. 2559 c.c.).
 Trasferimento dei debiti (art. 2560 c.c.).

L.
Divieto di concorrenza (2557)

«Chi aliena l’azienda deve astenersi, per il
periodo di cinque anni dal trasferimento,
dall’iniziare una nuova impresa che per
l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze
sia idonea a sviare la clientela dell’azienda
ceduta» (1° comma).
Divieto di concorrenza (2557)
E’ possibile ampliare il patto di non
concorrenza, «purché non impedisca ogni
attività professionale dell’alienante» (2° c.).
 Il patto non può avere durata superiore a 5
anni (2° comma). Se viene fissata una
durata superiore o non è fissata una durata,
il divieto vale per 5 anni (3° comma).

Applicazione del divieto
Si ritiene che il divieto si applichi anche in
caso di vendita coattiva (per es.
fallimentare).
 E’ controversa l’applicazione in caso di:

– divisione ereditaria con assegnazione ad un
erede,
– scioglimento società con assegnazione ad un
socio,
– vendita dell’intera partecipazione in una società.
Successione nei contratti (1)
«Se non è pattuito diversamente, l’acquirente
dell’azienda subentra nei contratti stipulati per
l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano
carattere personale» (art. 2558, 1°c.).
 Trattasi di contratti che nessuna delle parti ha
completamente eseguito.
 Il trasferimento ha luogo ex lege, anche se non
previsto espressamente, né è necessario il
consenso del terzo contraente ceduto.
 Va invece specificata la volontà contraria.
Successione nei contratti (2)
«Il terzo contraente può tuttavia recedere
dal contratto entro tre mesi dalla notizia del
trasferimento, se sussiste una giusta causa,
salvo in questo caso la responsabilità
dell’alienante» (art. 2558, 2° c.).
In tal caso il contratto si estingue.
Successione nei contratti (3)
I contratti si trasferiscono automaticamente
a condizione che non abbiano carattere
personale. Altrimenti valgono le regole
comuni.
 Sono personali
(tesi prevalente) quei
contratti nei quali l’identità e le qualità
personali dell’imprenditore alienante sono
state in concreto determinanti del consenso
del terzo (e non viceversa).

Casi particolari:
i contratti di lavoro (art. 2112 c.c.)




Disciplina improntata alla tutela del lavoratore dipendente.
«In caso di trasferimento d’azienda il rapporto di lavoro continua
con il cessionario e il lavoratore conserva i diritti che ne
derivano» (1° comma dell’art. 2112 c.c.). La norma non è
derogabile. Diversamente da quanto previsto per gli altri
contratti, non è possibile un accordo diverso da cedente e
cessionario.
«Il cedente ed il cessionario sono obbligati in solido, per tutti i
crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento» (2°
comma dell’art. 2112 c.c.).
Sono poi previste una serie di disposizioni a tutela del lavoratore
e a garanzia dei suoi diritti.
Casi particolari:
i contratti di consorzio (art. 2610 c.c.)


«Salvo patto contrario, in caso di trasferimento a
qualunque titolo dell’azienda l’acquirente subentra nel
contratto di consorzio» (art. 2610 c.c., 1° c.).
«Tuttavia, se sussiste una giusta causa, in caso di
trasferimento dell’azienda per atto tra vivi, gli altri
consorziati possono deliberare, entro un mese dalla notizia
dell’avvenuto trasferimento, l’esclusione dell’acquirente
dal consorzio» (art. 2610 c.c., 2° c.). La norma non
chiarisce se sussista una responsabilità del cedente nei
confronti degli altri consorziati per i danni derivanti per il
fatto che la figura del cessionario sia motivo, per gli atri
consorziati, di giusta causa di revoca. In proposito non vi
è una risposta univoca.
Casi particolari: la locazione di
beni immobili

«Il conduttore può sublocare l’immobile o cedere il
contratto di locazione anche senza il consenso del
locatore, purché venga insieme ceduta o locata
l’azienda, dandone comunicazione al locatore mediante
lettera raccomandata con avviso di ricevimento. Il
locatore può opporsi, per gravi motivi, entro trenta
giorni dal ricevimento della comunicazione. Nel caso di
cessione, il locatore, se non ha liberato il cedente, può
agire contro il medesimo qualora il cessionario non
adempia le obbligazioni assunte» (art. 36, 1° c., legge
27 luglio 1978, n. 392).
Trasferimento dei crediti (2559)
la notifica al debitore ceduto o accettazione
da parte di quest’ultimo sono sostituite dalla
iscrizione del trasferimento nel registro
delle imprese,
 «tuttavia il debitore ceduto è liberato se
paga in buona fede all’alienante».

Trasferimento dei debiti (2560)
«L’alienante non è liberato dai debiti, inerenti
all’esercizio dell’azienda ceduta, anteriori al
trasferimento dell’azienda ceduta, se non
risulta che i creditori vi abbiano consentito» (1°
comma).
 «Nel trasferimento di un’azienda commerciale
risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente
dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili
obbligatori» (2° comma). È perciò esclusa la
responsabilità solidale dell'acquirente in
relazione a sopravvenienze passive.

Casi particolari:
i debiti fiscali

Indipendentemente da qualsiasi accordo fra le parti,
venditore ed acquirente sono responsabili in solido per
tutte le passività fiscali (note ed ignote): l’acquirente
risponde in solido, salvo il beneficio della preventiva
escussione, con il venditore per le passività fiscali
relative all'anno in cui è avvenuta la cessione e ai 2 anni
precedenti; tale responsabilità è però limitata al valore
dell'azienda
trasferita; l’acquirente, inoltre può
richiedere il c.d certificato fiscale liberatorio (D.Lgs.
472/97), in tal caso la responsabilità dell'acquirente è
limitata alle contestazioni e/o sanzioni risultanti da tale
documento.
Casi particolari:
i contratti di lavoro (art. 2112 c.c.)

«Il cedente ed il cessionario sono obbligati in solido,
per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del
trasferimento» (2° comma dell’art. 2112 c.c.). Il
cessionario risponde di tutte le passività relative ai
rapporti di lavoro dipendente (note ed ignote); sarà
necessaria
cautela
quando
l’oggetto
della
compravendita è una unità di business nella quale non
vi è una chiara allocazione delle risorse impiegate
rispetto ad altre unità di business, sottoposte alle
dipendenze del medesimo datore di lavoro; si può però
richiedere a ciascun dipendente un'espressa rinunzia
all'esercizio dei propri diritti da rendersi nell'apposita
sede sindacale;
Ramo d’azienda
Tutto ciò nei rapporti esterni.
 Nei rapporti interni: l'assunzione delle
passività da parte dell'acquirente è
concordata con il venditore.
 Attenzione: non vi sono regole chiare in
relazione all'acquisto di un ramo d'azienda,
a differenza di quanto accade in caso di
cessione dell'intera azienda.

Responsabilità l. 231/2001
Per quel che riguarda la responsabilità amministrativa ai
sensi della legge 231/2001, nel caso di cessione
dell'azienda, nella cui attività è stato commesso il reato,
il cessionario è solidalmente obbligato, salvo il beneficio
della preventiva escussione dell'ente cedente e nei limiti
del valore dell'azienda, al pagamento della sanzione
pecuniaria. L'obbligazione del cessionario è limitata:
– alle sanzioni pecuniarie che risultano dai libri contabili
obbligatori,
ovvero
– alle sanzioni dovute per illeciti amministrativi dei quali egli
era comunque a conoscenza, anche se esse non risultano dai
libri contabili obbligatori.
Usufrutto e affitto d’azienda





«L’usufruttuario dell’azienda deve esercitarla sotto la ditta
che la contraddistingue» (2561, 1° comma).
«Egli deve gestire l’azienda senza modificarne la
destinazione e in modo da conservare l’efficienza
dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni
di scorte» (2561, 2° comma).
La violazione di tali obblighi o la cessazione arbitraria dalla
gestione
dell’azienda
determinano
la
cessazione
dell’usufrutto per abuso dell’usufruttuario (2561, 3°
comma).
«La differenza tra le consistenze d’inventario all’inizio e al
termine dell’usufrutto è regolata in denaro, sulla base dei
valori correnti al termine dell’usufrutto»(2561, 4° comma).
La stessa disciplina si applica all’affitto d’azienda (2562).
Norme applicabili

All’usufrutto e
applicano inoltre:
affitto
d’azienda
si
– il divieto di concorrenza: «vale nei confronti
del proprietario o del locatore per la durata
dell’usufrutto o dell’affitto» (2557 4° comma).
– la successione nei contratti (art. 2558).
All’usufrutto, ma non all’affitto d’azienda
si applica l’art. 2559 relativo alla cessione
dei crediti.
 Né all’usufrutto, né all’affitto si applica
l’art. 2560 relativo al trasferimento dei
debiti.

Conferimento azienda

Al conferimento d’azienda si applica la
disciplina della cessione e si applica quella
dei conferimenti dettata per i singoli tipi
sociali
Forma dell’atto di conferimento
nelle società di capitali

Nelle società di capitali sarà necessario
adottare la forma di atto pubblico, soggetto
ad iscrizione nel registro delle imprese. In
tal modo sono rispettate sia le forme
richieste per la validità del conferimento,
che quella per la prova, che infine quelle per
l’opponibilità ai terzi.
Valutazione dell’azienda


Le modalità di valutazione sono dettate dalla disciplina
del tipo sociale per i conferimenti in natura.
Nelle società di capitali occorrerà una relazione di
stima di un esperto. Ci si è chiesti se il perito nella
stima dell’azienda conferita possa/debba attribuire un
valore all’avviamento e soprattutto se detto valore
possa essere poi iscritto fra le attività della società
conferita. La dottrina prevalente ritiene che la società
conferitaria, nei limiti in cui il valore è attestato dal
perito, possa iscrivere all’attivo anche una voce a titolo
di avviamento dell’azienda acquisita per conferimento.
Confronto tra trasferimento
azienda e trasferimento società
Nelle
trattative
che
precedono
l’acquisto/cessione di un’azienda o di una
“società” si valutano attività e passività, sia di
quelle note sia di quelle latenti. Si deve tenere
conto
dei
contratti in
corso, della
autorizzazioni/concessioni di cui si dispone, dei
costi fiscali dell’operazione, ecc.
 Tutti questi elementi influenzano il corrispettivo
per l’acquisto/cessione.

Passività (1)

Cessione partecipazioni: tutte le passività, note e
ignote, attuali o potenziali, rimangono in capo
alla società target. L’identità del socio di
controllo e, di conseguenza, il sopravvenuto
mutamento dello stesso, è irrilevante. Possibili
strumenti di tutela a disposizione dell’acquirente:
– attività di due diligence ed adeguata rappresentazione,
– garanzia del venditore combinata ad un’appropriata
procedura d’indennizzo (Escrow accounts).
Passività (2)


Cessione azienda: abbiamo visto che nei rapporti interni l'assunzione delle
passività da parte dell'acquirente è concordata con il venditore.
Nei rapporti esterni tuttavia:
– Per tutte le passività fiscali (note ed ignote): l’acquirente risponde in solido,
salvo il beneficio della preventiva escussione, con il venditore per le passività
fiscali relative all'anno in cui è avvenuta la cessione e ai 2 anni precedenti; tale
responsabilità è però limitata al valore dell'azienda trasferita; l’acquirente,
inoltre può richiedere il c.d certificato fiscale liberatorio (D.Lgs. 472/97), in tal
caso la responsabilità dell'acquirente è limitata alle contestazioni e/o sanzioni
risultanti da tale documento.
– Per tutte le passività relative ai rapporti di lavoro dipendente (note ed ignote);
sarà necessaria cautela quando l’oggetto della compravendita è una unità di
business nella quale non vi è una chiara allocazione delle risorse impiegate
rispetto ad altre unità di business, sottoposte alle dipendenze del medesimo
datore di lavoro; si può però richiedere a ciascun dipendente un'espressa
rinunzia all'esercizio dei propri diritti da rendersi nell'apposita sede sindacale;
– Per ogni altra passività nella misura in cui esse siano registrate nei libri contabili
obbligatori (art. 2560 Codice Civile ). È perciò esclusa la responsabilità solidale
dell'acquirente in relazione a sopravvenienze passive.
Trasferimento contratti

Cessione partecipazioni:
i contratti rimangono in capo alla società target e, pertanto, il
trasferimento delle partecipazioni non incide sui contratti in
essere, salvo che gli stessi non contengano una clausola di
c.d. “cambio di controllo” che legittimi la controparte a
chiederne la risoluzione (attività di due diligence
fondamentale).

Cessione azienda:
– se non è pattuito diversamente, i contratti (che non abbiano
carattere personale) stipulati per l'esercizi dell'azienda sono
automaticamente trasferiti, per effetto della legge, fatto salvo
il diritto della controparte di recedere dal contratto entro 3
mesi dalla notizia del trasferimento, in presenza di una giusta
causa, salva la responsabilità del cedente.
Autorizzazioni, permessi,
concessioni

Cessione partecipazioni:
– in linea di principio, autorizzazioni, permessi e
concessioni pubbliche rimangono in capo alla società
target e, pertanto, il trasferimento delle partecipazioni
non incide su di essi.

Cessione azienda:
– il trasferimento di autorizzazioni, permessi e concessioni
pubbliche di solito richiede il consenso delle autorità
competenti; in linea di principio, il consenso può essere
negato solo per alcuni specifici motivi.
Finanziamento

Cessione partecipazioni:
– la società target non può concedere garanzie sui propri
beni e/o rimborsare l’indebitamento contratto per
finanziare l’acquisizione a meno che si ricorra ad un
Levereged Bauyout.

Cessione azienda:
– Il finanziamento può essere garantito con i beni acquistati
e rimborsato con i flussi generati dallo svolgimento delle
attività commerciali.
Oneri fiscali

Cessione partecipazioni:
– Non si realizzano plusvalenze tassabili per il cedente in virtù del
regime di participation exemption (purché la partecipazione sia
stata detenuta per almeno 12 mesi);
– Nessuna imposizione indiretta: no imposta di bollo né imposta di
registro proporzionale;
– Non è necessario allocare il corrispettivo sulle attività della società
target;
– Il corrispettivo non può essere ammortizzato dal compratore.

Cessione azienda:
– Plusvalenza tassabile per il cedente;
– Emersione del valore delle attività cedute per il compratore (le
attività sono iscritte al costo – ne conseguono più elevate quote di
ammortamento ai fini fiscali);
– Imposta di registro proporzionale (3%,7%,10% in base alla natura
delle attività cedute).
Cessione d’azienda e
cessione di società
dott. Lorenzo Benatti
[email protected]