Università di Roma “La Sapienza”
Facoltà di Giurisprudenza
Prof. Mario Libertini (A-F)
Un primo approccio allo studio del diritto (I)
 Una premessa: non si può fare alcun discorso comprensibile
senza una “precomprensione” dell’argomento trattato
 Quindi non si può parlare di “diritto” senza avere già un’idea
elementare dello stesso
 Questa idea è oggi ben presente nel senso comune: l’idea di
diritto è associata a fenomeni concreti, come il Parlamento che
approva le leggi, i giudici che applicano sanzioni e risolvono
conflitti fra soggetti, le amministrazioni pubbliche che emanano
regolamenti e provvedimenti, gli avvocati che fanno consulenze
e difendono gli interessi dei clienti nei processi civili e penali, i
notai che assistono i soggetti nella preparazione di contratti, etc.
Un primo approccio allo studio
del diritto (II)
 Facendo un piccolo passo avanti, sempre a livello di senso comune, possiamo
enunciare una prima descrizione idealtipica di diritto, che sembra potersi
articolare su tre punti caratteristici:
l’esistenza di un complesso di regole
(ii) il fatto che queste regole siano legittimate , sviluppate ed applicate
all’interno di una organizzazione esistente e funzionante (la Repubblica
italiana, l’Unione europea etc.)
(iii) il fatto che gli operatori giuridici esprimano le loro decisioni sempre
mediante argomenti razionali e in termini di regolarità normativa (i.e. non
sono legittimate, in linea di principio, né soluzioni di pura forza, né
soluzioni di pura giustizia non legittimate da norme [tipo “giudizio di re
Salomone”]

Questa idea di senso comune è frutto di una lunga evoluzione storica, sulla
quale si deve riflettere.
(i)
Una questione di metodo
 Lo studio del diritto (come di qualsiasi altra materia) può essere affrontato con
metodi diversi
 L’approccio tradizionale (“scolastico”) è di tipo ontologico: si va alla ricerca della
“essenza” di un quid e, su questa base, si cerca di costruire una definizione
concettuale rigorosa, che consenta di distinguere l’oggetto di riflessione mediante
criteri classificatori (genere prossimo e differenza specifica)
 L’approccio storicistico (o evoluzionistico) rinunzia a ricercare l’ “essenza” delle cose
ma mira a comprendere la realtà nel suo divenire; per fare ciò ha bisogno di
avvalersi di concetti, ma questi hanno carattere “idealtipico”. E’ questo il metodo
proprio delle scienze storiche e sociali.
 Il secondo metodo è il più adatto per comprendere il diritto, che è una grande
costruzione socioculturale della civiltà umana
 Lo studio della storia è necessario per collocare nella giusta profondità di campo le
idee con cui i giuristi elaborano le loro costruzioni, comprendendone l’origine e il
valore
Le origini dell’ordine politico (I)
 Un dato etologico: alle origini della civiltà umana non ci sono individui,
ma gruppi di uomini organizzati in branchi; gli studi
sull’organizzazione sociale dei primati mostrano una realtà
caratterizzata da gerarchie e rapporti di potere instabili (ma anche di
alleanze e ruoli socialmente riconosciuti); all’interno del branco si
determinano fenomeni di “ritualità animale”
 Un dato antropologico: la rivoluzione neolitica, insieme con la
costituzione di comunità umane stanziale, dedite all’agricoltura e
all’allevamento, determina il passaggio da una organizzazione sociale
per “bande” ad un’organizzazione sociale per “tribù” (insieme di uomini
legati da un’origine ancestrale comune)
 Le gerarchie sociali si stabilizzano e la ritualità primitiva si traduce in
un insieme di pratiche magico-religiose (v. diritto romano arcaico)
Le origini dell’ordine politico (II)
 La costruzione di organizzazioni politiche più vaste (che può
avere una base competitiva o consociativa) richiede la
costruzione di tessuti normativi complessi nella vita sociale
 Nelle civiltà primitive le regole sociali sono strettamente
intrecciate con le credenze religiose. E’ tipico il riconoscimento
delle caste sacerdotali come titolari di un potere sapienziale che
comprende anche il dettare le regole della vita sociale
 L’archetipo fondamentale è quello che vede le regole sociali come
espressione di un ordine naturale delle cose e la consuetudine
come fonte di tali regole (e i sacerdoti come interpreti autorizzati
delle consuetudini) > Roma antica, India
Le discontinuità nella storia delle organizzazioni
politiche – I) le religioni monoteistiche
 L’organizzazione tribale costituisce, sul piano antropologico, una tappa




fondamentale e costante della civiltà umana
Su questa base comune si innestano alcune discontinuità importanti,
che segnano la storia delle idee e delle organizzazioni politiche
Una variante fondamentale, nella civiltà umana, è data dalle grandi
religioni monoteistiche: il fondamento delle regole sociali non è più
nella consuetudine, ma nella volontà (“legge”) dettata da un Diopersona
Rimane indissolubile il nesso fra religione e diritto e centrale il ruolo
del ceto sacerdotale (Talmud ebraico, Sharìa islamica), ma cambia la
visone del fondamento delle regole sociali: non un ordine naturale
oggettivo delle cose ma un comando superiore (volontà divina)
Si afferma anche l’idea della centralità del testo normativo (le “civiltà
del libro”)
II) L’emersione del diritto moderno
nella cultura occidentale: la civiltà greca
 Il superamento dell’organizzazione tribale si delinea in due direzioni diverse:
(i) la creazione di ordini sociali più vasti, atti a superare i rigidi vincoli
consuetudinari della vita tribale; (ii) il distacco delle norme giuridiche dalla
matrice religiosa
 In questa linea evolutiva una fondamentale discontinuità storica può ravvisarsi
nella civiltà greca
 Già nella civiltà greca arcaica l’organizzazione della vita civile viene fondata
sulla “assemblea” e sulla “legge” (Odissea)
 Nel periodo classico si afferma la democrazia nella πόλις e con essa l’ideale del
primato della legge scritta approvata dall’assemblea dei cittadini
 Ma non mancano i contrasti fra diverse concezioni delle regole sociali nella
cultura greca (Antigone)
 Non esiste un ceto di giuristi di professione
Una parentesi: tre archetipi nella storia
delle idee sulla norma giuridica
Nella cultura greca sono già presenti tutti e tre gli
archetipi che, da allora, percorreranno (e percorrono
tuttora, spesso inconsciamente) le concezioni della
norma giuridica nel mondo occidentale:
(i) la norma come regola imposta dall’ordine naturale
delle cose;
(ii) la norma come espressione del potere di comando di
una volontà suprema;
(iii) la norma come risultato di un patto fra cittadini
Le discontinuità storiche: la formazione
delle grandi organizzazioni statali (l’impero
cinese)
 Tendenza generale al superamento dell’organizzazione




tribale verso la costituzione di organizzazioni sociali
più ampie, a cui si attribuisce un ruolo di garanzia
della pace sociale e del benessere collettivo
Esperienze federative ed esperienze imperiali
La prima costruzione di un grande stato laico (Cina, III
sec. a. C.)
Un’organizzazione burocratica e un’etica civile
complesse e raffinate (Confucianesimo), ma un diritto
molto semplice (quasi solo penale)
Non esiste un ceto di giuristi di professione
La costruzione del diritto romano
 La storia di Roma si caratterizza non solo per la costruzione di una
grande organizzazione statale, ma anche per la c.d. “invenzione del
diritto”
 Diversi aspetti:
(i) la formazione di un’autorità laica avente la funzione di dirimere i
conflitti fra cittadini (il praetor) ceto di sapienti laici specializzati
nel fornire consilia e responsa (giureconsulti)
(ii) In questa grande esperienza si devono distinguere due aspetti:
1)
Una visione delle norme sociali incentrata sulla figura del soggetto
giuridico titolare di diritti (centralità del dominium) e portatore di
libera volontà: da qui il primato del diritto privato come insieme di
regole di soluzione dei conflitti d’interesse fra soggetti liberi
2) Una visione della giurisprudenza come sapienza non religiosa,
costruita su basi razionali e suscettibile di elaborazione scientifica
L’eredità del diritto romano
 La costruzione culturale del diritto romano avviene in un quadro




filosofico dipendente dall’assimilazione della filosofia greca e
dalla costruzione del sapere come insieme di categorie
concettuali (generali e astratte)
Da ciò dipende un’idea del diritto come oggetto di elaborazione
razionale da parte dei giuristi (ius controversum)
Ma anche un’idea del diritto come insieme di concetti
scientificamente definibili, cioè una concezione “ontologica” del
diritto
Questi due lasciti della cultura giuridica romana influenzano
ancor oggi fortemente il nostro modo di pensare, come giuristi
Ma l’eredità è solo in parte positiva
La formazione del diritto moderno e il
ruolo del diritto romano - I
 Nella civiltà romana il ruolo dei giureconsulti era radicato nella realtà istituzionale
(e formalizzato nell’età imperiale con lo ius respondendi ex auctoritate principis)
 Il collasso dell’impero romano d’Occidente riportò l’organizzazione politica a
modelli elementari: dominio delle norme religiose, visione della realtà come
inserita in un quadro di predestinazione (ordalia, faida, duello)
 La figura del giureconsulto era scomparsa
 Diversi fattori, maturati dall’XI sec. in poi, contribuirono alla rinascita di
un’organizzazione giuridica più complessa:
(i) la costruzione della Chiesa cattolica come grande istituzione unitaria (necessità di
regole complesse: il diritto canonico (Decretum Gratiani, 1140)
(ii) l’organizzazione feudale, fondata sul rapporto di vassallaggio (fedeltà /
protezione), è più evoluta dell’organizzazione tribale e ripropone l’idea di
un’autonomia privata in grado di costruire rapporti giuridici complessi
(iii) la realtà si articola in una pluralità di autonomie (Comuni, corporazioni)
(iv) i commerci mettono in collegamento tutta l’Europa
La formazione del diritto moderno e il
ruolo del diritto romano - II
 Un grande fenomeno “spontaneo”: il ceto dei giureconsulti si ricostituisce per rispondere
ad una diffusa esigenza di favorire gli scambi e le comunicazioni in una realtà
istituzionale parcellizzata in una miriade di organizzazioni autonome, che riconoscevano
tuttavia l’esistenza di poteri universali (Chiesa, Impero)
 La giurisprudenza rinasce nelle Università, insieme con la riscoperta del Corpus Iuris
 Il diritto romano viene studiato come diritto per eccellenza, ratio scripta (gli studenti
provengono da tutta Europa ed apprendono una cultura e uno stile, che poi tradurranno
nella realtà dei vari paesi d’origine)
 Di fronte alla realtà del particolarismo giuridico medievale (Chiesa, feudi, comuni,
corporazioni etc.) il giureconsulto si legittima come titolare di un sapere esclusivo,
utilizzabile per la soluzione delle controversie che insorgono nella realtà sociale
 La concezione della giurisprudenza come scienza e del valore eterno del diritto romano
svolgono una funzione ideologica di legittimazione del ceto dei giureconsulti (questi si
presentano come soli titolari delle conoscenze e del lessico necessari per districarsi nel
labirinto delle fonti)
Jus commune e Common Law – Diverse esperienze nella
formazione del moderno diritto europeo
 Il dualismo dei poteri universali (Chiesa / Impero) e il dualismo
fra ius e lex: l’idea di uno ius universale a cui si aggiungono leges
particolari e diversi tribunali
 il ruolo centrale dell’accademia, che forma i giureconsulti: lo jus
commune (romano – canonico) ha un primato culturale, anche
se è sostanzialmente un diritto residuale
 l’idea del primato del diritto civile si radica in questa esperienza
storica
 l’esperienza della common law inglese è diversa perché nasce
dall’autorità delle corti regali in uno stato in cui il potere
monarchico è più forte che nel resto d’Europa: centralità del
precedente giudiziario, ruolo complementare del diritto romano
Lo stato moderno: la sovranità
 La società medievale era una società di ceti, caratterizzata da grandi
diseguaglianze giuridiche e da instabilità politica (rivendicazione di autonomie
etc.)
 L’ideale dell’unità politica e la formazione dell’idea di Stato (defensor pacis, etc.)
 Questo ideale trova la prima realizzazione con le monarchie nazionali assolute
(esperienza minoritaria è quella repubblicana/federalista: la Confederazione
elvetica)
 Lo Stato si afferma progressivamente come entità sovrana, che non
riconosce limiti al suo potere né verso l’esterno (Impero, Chiesa) né verso
l’interno (autonomie , status e diritti esistono solo in quanto riconosciuti
dallo Stato)
L’evoluzione del ruolo dei giuristi
 Il mos italicus: studio del diritto romano come diritto vigente e in




sé coerente; primato della definizione concettuale
Il mos gallicus: studio del diritto romano come grande fenomeno
storico, evolutosi nel tempo, e non direttamente vigente
Nasce la figura del giurista positivo come funzionario obbediente
dello Stato
Il ruolo dei giuristi rimane forte, ma emerge un contrasto fra due
concezioni diverse: il giurista che rivendica l’autonomia del
proprio ruolo (spesso resistendo alle innovazioni del sovrano) e il
giurista che legittima sé stesso come “servitore dello Stato”
All’epoca della formazione dello stato moderno, i primi erano
conservatori delle tradizioni feudali, i secondi innovatori
Dallo Stato di polizia allo Stato di diritto
 Lo Stato moderno, in Europa, si attribuisce il compito di curare il benessere dei
cittadini (“Stato di polizia”) e, in questa prospettiva, crea discrezionalmente
immunità e privilegi
 Rimane, in linea di principio, rispettata anche l’organizzazione feudale
 L’organizzazione degli stati assoluti è complessa e viene inquadrata , nella
cultura del tempo, in un insieme di regole legittimanti di origine divina,
limitanti lo stesso potere del monarca: la rule of law come caratteristica della
civiltà giuridica europea
 La critica illuministica: giusnaturalismo razionalistico e individualismo liberale
 La Rivoluzione Francese come svolta storica: l’abolizione del sistema feudale e
corporativo (fine dell’ancien régime)
Lo stato di diritto liberale - I
 La formazione dello stato di diritto liberale : progressivo abbandono del
giusnaturalismo razionalistico a favore del giuspositivismo (= la volontà dello Stato come
unica fonte di diritto)
 Elementi caratterizzanti dello stato di diritto liberale (modello ideale in cui si inquadra
l’ordinamento vigente in Italia:
(i)
centralità dell’individuo:

uguaglianza giuridica (“la legge è eguale per tutti”)

riconoscimento dei diritti fondamentali della persona (nella storia successiva:
progressivo allargamento)

riconoscimento del principio di libertà generale (due diverse concezioni: libertà di
fare tutto ciò che non è vietato dalla legge / libertà di fare tutto ciò che non arreca
danno ad altri: artt. IV e V della Dichiarazione dei diritti del 1789)

riconoscimento generale dell’autonomia privata (i.e. libertà contrattuale e “libertà di
commercio”) come motore del sistema
Lo stato di diritto liberale - II
(ii) esigenza di certezza del diritto:




Ideale della semplificazione normativa: poche leggi, chiare e
rispettate > codificazione
rigidità delle fonti del diritto (rottura con il passato, che
ammetteva il pluralismo delle fonti)
primato della legge sulla consuetudine come garanzia di
certezza ma anche di maggiore giustizia (idea non condivisa
unanimemente: l’esperienza di common law)
Il valore della fedeltà alla legge e la critica al ruolo tradizionale
dei giuristi
Lo stato di diritto liberale - III
Poteri e funzioni dello Stato:

il principio della divisione dei poteri (la parzialità di ogni potere è garanzia di
libertà del cittadino)

il fondamento legale e limitato di tutti i poteri

Esigenza di effettività dell’ordine legale e di efficienza dello Stato (seppur
“minimo”): garanzia del rispetto di leggi generali e astratte e produzione di beni
pubblici (sicurezza etc.) solo ove necessario
(iv) netta distinzione fra pubblico e privato:

Pubblico: (a) autorità (potere); (b) limitato (principio di competenza); (c)
doverosità dell’esercizio; (d) principio di imparzialità; (e) controllo di legittimità
(eccesso di potere)

Privato: (a) parità giuridica fra i soggetti; (b) libertà generale (capacità giuridica
illimitata); (c) diritti soggettivi come facoltà insindacabili; (d) autonomia privata
(insindacabile nel merito)
(iii)
La fondazione della cultura giuridica
contemporanea: il sec. XIX

Nel XIX sec. il diritto pubblico si evolve in aderenza ai principi costituzionali generali (rottura con il
passato), mentre il diritto privato viene tendenzialmente visto in continuità con il passato

Il dibattito metodologico si incentra sul ruolo del giurista nell’elaborazione delle regole di diritto
privato

L’ideale della fedeltà alla legge e la percezione dell’impossibilità pratica di limitare radicalmente il
ruolo del giurista (Francia: école de l’exégèse)

L’egemonia culturale tedesca: la Pandettistica come riaffermazione della scientificità della
giurisprudenza > costruzione di un sistema concettuale scientifico fondato sul diritto romano come
diritto razionale superiore > il diritto positivo dev’essere inquadrato nel sistema, anche se può
derogarvi

La visione del mondo sottostante è quella di una realtà formata esclusivamente da individui razionali,
portatori di libera volontà (N.B.: un analogo fenomeno culturale avviene con la formazione dell’analisi
economica neoclassica, che però, a differenza della Pandettistica, è ancora vitale)

Nell’esperienza tedesca il ruolo della dottrina giuridica è centrale (rimane diversa l’esperienza dei
paesi di common law)

L’esperienza italiana: ibridazione fra ispirazione francese e ispirazione tedesca > fedeltà alla legge e al
sistema come valori fondanti della giurisprudenza teorica e pratica (incoerenza)
Il diritto europeo nel sec. XX – Le
trasformazioni politiche: gli stati totalitari
 Dal trionfo dello Stato di diritto liberale alla sua crisi (contrasti sociali,
interventismo economico, “crisi fiscale”)
 L’affermazione di stati totalitari (fascisti o comunisti) nella prima metà
del secolo. Si ispirano a valori opposti (rispettivamente: volontà di
dominio o eguaglianza fra gli uomini), ma hanno alcuni caratteri
istituzionali comuni:
(i) dominio dello Stato e compressione o funzionalizzazione
dell’autonomia privata
(ii) l’idea per cui il diritto nasce spontaneamente dallo “spirito del
popolo” e solo il capo carismatico ne è l’interprete qualificato: rottura
della tradizione europea della rule of law
 Nell’Italia fascista queste idee totalitarie rimangono minoritarie:
prevale, nella cultura giuridica, la continuità con il passato
Il diritto europeo nel sec. XX – Lo stato
di diritto sociale
 Al di fuori dei totalitarismi: l’affermazione dello Stato di diritto sociale (in Italia dalla







Costituzione in poi)
Caratteri tipici: sicurezza sociale, regolazione dei mercati, imprese pubbliche, nuovo diritto
diseguale a favori dei ceti deboli, rinascita delle comunità intermedie (partiti, sindacati etc.)
Lo Stato di diritto sociale realizza il maggior benessere mai visto nella storia dell’umanità, ma
non è sorretto da una forte ideologia (è questa una delle ragioni della sua successiva crisi:
Schumpeter)
Dal 1970 al 1990: effimera egemonia della cultura marxista, ma progressiva crisi dei sistemi
comunisti, sino al collasso spontaneo (1989-91), e conseguente crollo dell’egemonia culturale
marxista
Le ragioni strutturali della crisi dello s.d.s.: neocorporativismo, frantumazione del potere
politico, crisi fiscale (crescita del debito pubblico)
La specificità italiana (gli stessi fenomeni si presentano in forma aggravata)
Dal 1990 alla crisi finanziaria del 2008: affermazione del neoliberismo, globalizzazione,
ridimensionamento del ruolo degli Stati nazionali
Oggi: proposte di ritorno allo s.d.s., ma in un quadro di decadenza delle democrazie (difficoltà
di selezionare classi dirigenti di alto valore) e di debolezza dei poteri pubblici
Il diritto europeo nel sec. XX – Le
trasformazioni della cultura giuridica
 Prima metà del secolo: la lotta contro il formalismo
 In particolare: giurisprudenza dei concetti (Pandettistica) e giurisprudenza degli
interessi (quest’ultima propone un metodo di costruzione di norme più aderenti
alla realtà sociale e critica l’uso dei concetti nell’argomentazione giuridica)
 Affermazione prevalente dell’antiformalismo in Europa, ma resistenza del metodo
tradizionale in Italia (in chiave antifascista?)
 L’ultimo quarto del secolo: la reazione neoliberista e l’egemonia culturale
angloamericana > l’analisi economica del diritto
N.B.: questo metodo assume che, su ogni problema giuridico, l’analisi economica
consenta di indicare una soluzione efficiente, che il giurista deve tendenzialmente
assecondare / critiche: di valore (l’equità deve prevalere sull’efficienza) [debole]; di
metodo (non è vero che l’analisi economica, fondata sull’individualismo
metodologico, ci fornisca dati scientificamente certi) [forte]
La cultura giuridica italiana nella
seconda metà del XX secolo
 (1950-1970) Il difficile riconoscimento del ruolo delle norme costituzionali, in
particolare nel diritto privato (continuità del metodo pandettistico)
 (1950-oggi) Le dispute metodologiche e la riscoperta del ruolo creativo della
giurisprudenza (Ascarelli etc.)
 (1960-oggi) La rivalutazione dell’argomentazione per principi (Rodotà,
Perlingieri etc.)
 (1980-0ggi) L’affermazione dell’egemonia culturale americana: (i) rivalutazione
della giurisprudenza come fonte del diritto; (ii) rivalutazione del ruolo
dell’autonomia privata e degli usi commerciali (Galgano); (iii) l’irruzione
dell’analisi economica del diritto; (iv) la valorizzazione del diritto comparato
 La crisi finanziaria ha determinato una sorta di impasse e ciò consente oggi una
riflessione ad ampio raggio sulle scelte di metodo
La “scelta del metodo” - Premessa
 Il diritto contemporaneo è di solito concepito come un insieme di norme inserite in una
“istituzione” ( = formazione sociale stabile dotata di poteri riconosciuti al proprio interno)
 Queste realtà (norme + istituzione) si chiamano “ordinamenti giuridici”
 Nelle organizzazioni più complesse è socialmente riconosciuto, altresì, il ruolo del ceto dei
giuristi, come professionisti specializzati nelle tecniche di formazione ed elaborazione delle
norme giuridiche
 Due modi di studiare il diritto: approccio esterno (storia, diritto comparato etc.) e approccio
interno (“diritto positivo”) > dal primo punto di vista è innegabile l’esistenza di una pluralità di
ordinamenti giuridici e il giurista è soprattutto un “osservatore” (talora, ma non
necessariamente, critico)/ dal secondo vi è la scelta di adesione ad un certo ordinamento e
l’impegno a farlo funzionare bene
Lo studio del diritto positivo
 Diversi significati di diritto positivo: (i) “diritto creato dall’uomo” (≠ diritto
naturale); (ii) “diritto effettivamente creato mediante procedure
predeterminate” (≠ diritto proposto, pensato, ideale, razionale etc.); (iii) diritto
vigente oggi (≠ diritto abrogato)
 La “conoscenza” del diritto positivo, da un punto di vista interno, ha ad oggetto
il significato (iii)
 La “giurisprudenza” è attività intellettuale volta alla determinazione
delle di norme destinate ad essere effettivamente applicate.
 Il giurista (giudice o giurista teorico) è, in realtà, un “costruttore di norme”:
deve ridurre il diritto ad insieme di norme per risolvere in modo razionalmente
controllabile i conflitti che gli si presentano
 La giurisprudenza è costruzione di norme, non scienza descrittiva: “le regole
giuridiche esistono solo in quanto inserite in una pratica sociale normativa”
(V.Villa, 2010)
 I concetti giuridici sono espressioni riassuntive di norme e non hanno
significato ontologico (rinvio)
Individuazione e legittimazione delle
norme – Tre concezioni di fondo
 Come il giurista individua le norme da applicare?
 Tre ispirazioni di fondo , ciascuna delle quali si è storicamente prestata ad usi
ideologici diversi, ed anche contrastanti
I.
Giusnaturalismo: le norme sono fondate sull’ordine naturale delle cose; compito
del giurista è scoprirle con retta ragione; diritto e giustizia coincidono; il diritto
positivo ha una funzione integrativa e sussidiaria
II.
Giuspositivismo: le norme sono fondate su regole di produzione convenzionali;
tutto il diritto è diritto positivo; compito del giurista è comprendere e sviluppare
i significati delle norme positive; diritto e giustizia non coincidono
necessariamente; il giurista deve privilegiare la coerenza del diritto rispetto ai
valori politici e ideali in cui crede
III.
Giusrealismo: le norme sono pure declamazioni di chi ha il potere di decidere; il
diritto è un insieme di atti di esercizio di poteri socialmente riconosciuti;
compito del giurista è prevedere le decisioni dei titolari del potere; diritto e
giustizia non coincidono, se non casualmente
Ragioni e limiti del giusnaturalismo
 Le ragioni: (i) valori religiosi; (ii) ideali di giustizia; (iii) vincolo della
“natura delle cose” come modalità di funzionamento spontaneo dei
rapporti sociali, che merita di essere assecondato (= rivalutazione della
consuetudine e dell’ordine “spontaneo” contro l’ordine “costruito”)
 Critiche: (i) l’idea di “naturalità” dei comportamenti umani varia
irrimediabilmente nel tempo e nello spazio (replica: anche l’ordine
naturale delle cose può avere una sua dinamica); (ii) l’affermazione
della “naturalità” di una certa regola non consente una discussione
razionale sugli assiomi di partenza > il giusnaturalismo legittima
l’arbitrio giudiziario; (iii) un ordine “spontaneo” non è necessariamente
un ordine “giusto” (= il primato della legge agevola i programmi di
riforma delle regole ricevute)
Ragioni e limiti del giusrealismo
 Ragioni: il disagio verso l’affermazione retorica
tradizionale della scientificità della giurisprudenza e
l’aspirazione a fare del diritto una scienza verificabile
 Critiche: comporta la soppressione della
giurisprudenza dottrinale “costruttiva” e rinuncia ad
una critica razionale della giurisprudenza e dei modi
di esercizio del potere
 Più in generale, porta al “nichilismo” giuridico,
trascura l’esigenza di una discussione razionale
pubblica su valori e principi (di cui la democrazia ha
invece bisogno)
Limiti e ragioni del giuspositivismo
– Per un giuspositivismo critico - I
 Prima critica corrente al giuspositivismo: la riduzione del diritto alle norme positive porterebbe





ad un’obbedienza cieca al potere formalmente legittimo
Replica: il giuspositivismo distingue la dimensione della politica da quella del diritto > la prima
comporta libertà piena di critica e può giustificare anche rotture e momenti rivoluzionari / il
secondo muove dall’accettazione di un certo ordinamento esistente, con conseguente limite
all’arbitrio personale del giurista: ciò comporta necessariamente continuità, ma non per questo
immobilità
Inoltre: anche la legalità può essere un valore, come garanzia di certezza per la vita e la libertà
delle persone.
In proposito si deve riflettere sull’ambivalenza degli orientamenti verso la legge: volontà del più
forte o garanzia di libertà e giustizia?
La cultura politica occidentale si è fondata sull’idea che l’ordine politico sia preferibile
all’anarchia e che il “governo delle leggi” sia preferibile al “governo degli uomini”
La legalità non è un valore in sé, ma lo diventa se si accettano le scelte politiche fondamentali
di un ordinamento a cui si aderisce
In queste situazioni, l’illegalità e l’elusione della legge diventano strumenti di prepotenza dei
forti contro i deboli
Per un giuspositivismo critico - II
 Seconda critica corrente al giuspositivismo: è sbagliata l’idea che tutto il diritto possa
essere contenuto nelle norme di legge o in altre fonti formalmente riconosciute
 Risposta: la critica è fondata > l’interpretazione delle norme presenta sempre spazi di
discrezionalità (v. infra) / ma questo non porta necessariamente al nichilismo, cioè a
riconoscere l’arbitrarietà come carattere necessario delle decisioni giuridiche
 Il giuspositivismo comporta invece il riconoscimento di limiti convenzionali alla
elaborazione/costruzione, da parte della giurisprudenza, di regole giuridiche:
(i)
(ii)

l’accettazione di un sistema rigido di fonti e la conseguente necessità di inferire ogni
regola da una fonte formalmente riconosciuta (criterio di continuità “formale”)
l’esigenza di sviluppare coerentemente i valori e i principi riconosciuti all’interno
dell’ordinamento positivo accettato (criterio di continuità “sostanziale”)
In questa versione critica (Ascarelli, Scarpelli, C.Luzzati) il giuspositivismo è coerente
ad una concezione del diritto come patto sociale e si presenta come un metodo che
impone una discussione razionale sulle scelte della giurisprudenza
Metodologia e teoria dell’interpretazione –
Riflessioni generali
 La teoria dell’interpretazione dei testi normativi oscilla fra posizioni
cognitiviste (estreme o moderate) e posizioni scettiche (anch’esse estreme o
moderate). Quelle più interessanti sono le posizioni intermedie
 La posizione cognitivista moderata (Hart etc.) ritiene che vi siano spazi di
decisione direttamente vincolati dal dato testuale e spazi marginali (talora
anche ampi) lasciati alla discrezionalità degli interpreti
 La posizione scettica moderata (Ascarelli etc.) ritiene che l’unico vincolo
effettivo sia costituito dalla persuasione collettiva della comunità dei giuristi e
quindi dalle regole convenzionali (metodologia) da essi accettate
 Personalmente sono convinto della fondatezza di quest’ultima proposizione.
Ma non basta questa constatazione: occorre chiedersi come si formino le
persuasioni collettive dei giuristi e quali siano gli argomenti e i metodi da
preferire e quali altri da rifiutare
 Per andare avanti sul punto è meglio muovere da un’esperienza concreta
I limiti dell’interpretazione letterale
 “Non cuocerai un capretto nel latte di sua madre” (Esodo, 34, 26 etc.)
 L’interpretazione della norma nella tradizione ebraica:
- capretto > agnello > mammifero > qualsiasi carne di animali commestibili >
carne in genere? (i.e. anche di animali immondi?)
- latte di sua madre > latte di qualsiasi altra madre > latticini
- cucinare > mescolare in una pietanza > mescolare nello stomaco
- cucinare per sé > anche per terzi
 La tradizione ha portato ad un’interpretazione rigoristica del precetto
(l’applicazione non è fondata sul dato letterale ma su una catena di analogie)
 La ragione dell’interpretazione estensiva può ricostruirsi in relazione al valore
dell’obbedienza alla volontà divina: di fronte ad un’espressione potente ed
oscura di tale volontà, il comando viene inteso nel modo più estensivo
possibile, per evitare il rischio di infrangere la volontà dell’Onnipotente. La
lettera, di per sé, non sarebbe stata sufficiente.
L’interpretazione secondo la lettera e
l’interpretazione secondo la ratio - I
 Un’ipotesi astratta: se il testo fosse stato inteso come un dettato




simbolico, sarebbe stato possibile inferirne un precetto vegetariano o
un precetto premonitore della teoria dello “sviluppo sostenibile”
Se fosse stato inteso in quest’ultimo senso, ciò avrebbe potuto indurre
gli interpreti perfino a sostenere interpretazioni razionali antiletterali
(p.e. escludere l’applicabilità del divieto alle carni di animali allevati in
stabilimenti industriali)
L’alternativa, qui astrattamente prospettata, non avrebbe implicato una
cancellazione della norma dall’ordinamento, ma la avrebbe proiettata
verso risultati diversi da quelli storicamente affermati
Riflessione più generale: si deve sempre distinguere fra disposizione (o
testo normativo) e norma: quest’ultima è il risultato
dell’interpretazione accettata da soggetti abilitati ad esprimerla
Qual è il metodo interpretativo più corretto?
L’interpretazione secondo la lettera e
l’interpretazione secondo la ratio - II
 La dialettica nell’interpretazione della legge “secondo la lettera” o “secondo lo
spirito”
 La prevalenza del secondo atteggiamento nel Cristianesimo
 La teoria dell’interpretazione giuridica, sin dal Medio Evo, afferma la
prevalenza dell’interpretazione razionale su quella letterale
 Nell’Illuminismo giuridico si torna a predicare la preferibilità
dell’interpretazione letterale
 Nel corso del XX secolo prevalgono nuovamente criteri teleologici (fondati
sulla funzionalità della soluzione rispetto ad un fine razionalmente accettato)
ed assiologici (= coerenza della soluzione rispetto ad un valore dichiaratamente
accettato)
N.B.: “valore” è qualsiasi entità di cui si predica il rispetto nel vivere sociale / molti
“valori” morali e di costume (ma non tutti) si traducono in principi giuridici /
ma ci sono anche principi giuridici neutri rispetto ai valori morali
La scelta del metodo. Necessità di criteri di controllo
dell’interpretazione. Criteri formali e criteri assiologici
 Illusorietà del criterio della fedeltà esegetica:
(i)
il legislatore oggi non è una persona, ma un processo di decisione politica
(ii)
la legge dura nel tempo: la fedeltà è dovuta al legislatore storico o al legislatore
attuale (cioè al “sistema” legislativo)?

Se la soluzione dev’essere la (ii) - come si deve razionalmente riconoscere - il
criterio di interpretazione letterale non può prevalere (salvo i casi in cui debbano
prevalere ragioni di certezza applicativa: es. raggiungimento della maggiore età)

Il solo criterio interpretativo razionalmente applicabile è quello della coerenza
assiologica: (i) ogni soluzione dev’essere confrontata con i principi ed inquadrata
nel complesso dell’ordinamento; (ii) ogni soluzione dev’essere legittimata
mediante il riferimento ad una fonte formalmente riconosciuta

Le regole giuridiche devono essere razionalmente controllabili e, a tal fine, la
giurisprudenza dottrinale ha un ruolo insostituibile (elaborazione continua delle
regole e verifica razionale della giurisprudenza applicata)
La formazione dell’esperienza giuridica




La giurisprudenza come opera di persuasione collettiva
Le decisioni dei giudici come momento fondamentale,
ma non vincolante, di elaborazione/creazione del diritto
Le diverse tecniche legislative: norme dettagliate e
norme generali; il fenomeno della “delega” del legislatore
al giudice: “nozioni giuridiche indeterminate” e clausole
generali (rinvio)
La teoria dell’argomentazione: l’interprete deve usare
argomenti razionali (coerenza con il testo / coerenza con
il fine della norma) e porsi in “continuità” con
l’esperienza giuridica precedente > non significa rispetto
assoluto della tradizione
Elementi di teoria generale del diritto.
La teoria della norma giuridica

La teoria generale del diritto elabora gli strumenti concettuali analitici, necessari per la
comunicazione giuridica (ordinamento, norma, rapporto, situazione soggettiva etc.)
 Si suppone neutra rispetto ai contenuti delle norme, ma in realtà fornisce indicazioni normative
residuali
 In ogni caso, non entra direttamente nella discussione su valori e principi
 Teoria della norma giuridica:
(i)
le concezioni semplici (necessità causale, comando, patto)
(ii)
la teoria prevalente (imperativistica)
(iii)
limiti dell’imperativismo (p.e. art. 1321)
(iv)
la “rivoluzione copernicana” di Kelsen: la norma giuridica come imperativo ipotetico > se si
verifica A (fattispecie), l’ordinamento risponde, mediante la sua organizzazione, con B (effetto)

E’ la teoria che meglio esprime il rapporto fra la norma è l’istituzione in cui essa è posta ed
applicata (l’effetto giuridico è la risposta che l’ordinamento dà al verificarsi della fattispecie)

Questa concezione della norma diviene lo strumento fondamentale di analisi di qualsiasi
problema giuridico

Generalità e astrattezza non sono requisiti essenziali della norma giuridica, ma requisiti tipici
delle norme di legge
Norme di condotta e norme
costitutive (in senso lato)
 E’ fondamentale la distinzione fra norme che
qualificano direttamente un comportamento umano
(norme di condotta / norme di I grado) [p.e. le norme
del codice penale] e norme che regolano la produzione
di altre norme (norme costitutive o norme di
organizzazione o norme di II grado, o norme
secondarie) [p.e. le norme sui contratti o quelle sulle
società commerciali]
 Le seconde sono statisticamente molto più numerose
delle prime
Le norme di condotta

La fattispecie è sempre un comportamento umano

L’effetto può essere diverso. Le “modalità deontiche”:
(i)
Doverosità (comando o divieto): il comportamento in violazione del dovere è illecito, la reazione
dell’ordinamento è la sanzione (ci sarà un’autorità competente ad irrogarla, d’ufficio o su iniziativa di un
controinteressato)
(ii)
Protezione (determinati comportamenti, come godimento di beni, pretese verso terzi etc.) sono posti sotto
protezione dall’ordinamento,; si parla, in proposito, di diritti soggettivi: l’esercizio del diritto (i.e. del
comportamento compreso nel diritto soggettivo) è non solo lecito, ma anche protetto dall’ordinamento, in
caso di contrasto o interferenza da parte di altri soggetti, mediante la messa a disposizione di determinati
rimedi a favore del soggetto interessato
(iii)
Abusività: un comportamento, formalmente rientrante nella categoria della protezione, risulta motivato
dall’intento esclusivo di danneggiare un terzo (p.e. art. 833 c.c.) o di eludere norme imperative di legge: questa
circostanza paralizza la protezione e può addirittura portare a qualificare il comportamento come illecito
(iv)
Libertà generale: i comportamenti che si muovono in questo ambito sono, in linea di principio, leciti, ma le
interferenze fra le modalità di esercizio non sono disciplinate previamente dall’ordinamento (i.e. non ci sono
ambiti di protezione predeterminati)
(v)
Tolleranza: il comportamento non è sanzionato, ma non è neanche protetto dall’ordinamento (p.e. art. 1144
c.c.)
(vi)
Premio: il comportamento non è dovuto, ma è raccomandato/incentivato dall’ordinamento, mediante
l’attribuzione di benefici a chi lo pone in essere
Le norme di organizzazione
 La fattispecie può essere costituita da un fatto naturale (p.e. art. 945 c.c.) o da
comportamenti umani, a loro volta già giuridicamente qualificati
 Norme costitutive : (i) costitutive in senso stretto; (ii) abilitative (all’esercizio di attività);
(iii) attributive (di diritti soggettivi)
 Norme sulla produzione di atti paritetici (p.e. art. 1321 ss. c.c.)
 Norme sulla produzione di provvedimenti (= atti di esercizio di un potere funzionale)
 Norme sulla produzione di decisioni (atti di esercizio di un potere “terzo” dopo un
procedimento in contraddittorio fra due parti)
 In tutte queste categorie di norme può sempre ricostruirsi analiticamente una fattispecie
e un effetto giuridico
 Modalità deontiche (riferite ad atti, provvedimenti, decisioni):
(i)
(ii)
(iii)
Validità / invalidità (“legittimità”/”illegittimità” per gli atti di esercizio di un potere
funzionale)
Efficacia/inefficacia
Esecutività/non esecutività
I principi generali del diritto
 In passato prevaleva l’opinione che assimilava i p.g. a idealità politiche, non vincolanti per il
giurista
 Nell’art. 12 disp.prel.c.c. i p.g. sono menzionati come strumenti residuali di superamento delle
lacune normative
 Nell’ordinamento postcostituzionale si è affermata la tesi (Crisafulli etc.) secondo cui i principi
sono norme sulla produzione di altre norme di rango inferiore
 Sono dunque anch’essi norme di organizzazione, ma si differenziano da quelle in precedenza
esaminate perché non contengono regole formali e procedurali di formazione delle norme,
bensì regole vincolanti il contenuto delle medesime
 I principi sono norme giuridiche che esprimono scelte di valore o di interesse , attribuendo a
queste scelte il carattere di criteri-guida nella produzione delle norme
 I principi possono essere espressi (“disposizioni di principio” della Costituzione e dei Trattati
europei) o costruiti sistematicamente dalla giurisprudenza
 Le disposizioni di principio possono essere espresse in termini di protezione di diritti
fondamentali (es. art. 19 Cost.) o di protezione di beni giuridici oggettivamente determinati
(es. art. 9 Cost.)
Il valore giuridico dei principi generali
 I principi assumono rilevanza, nel processo di formazione delle norme
applicate, in vari modi:
Interpretazione (anche nelle norme di dettaglio si presentano dubbi
interpretativi)
(ii) Analogia (il giudizio sulla “eccezionalità” o meno di una norma dipende dal
confronto della stessa con i principi)
(iii) Integrazione (le norme e clausole generali devono essere concretizzate in
base ai principi: rinvio)
(iv) Invalidazione (gli atti normativi di rango inferiore, in contrasto con i
principi, possono essere qualificati come invalidi [normalmente nel diritto
pubblico, talora anche nel diritto privato]

I diversi principi giuridici possono interferire fra loro ed anche entrare in
conflitto. I criteri di contemperamento possono essere prefissati dal
legislatore o devono essere determinati in via interpretativa
(i)
Norme e clausole generali - I
 Ferma restando la struttura logica della norma giuridica, si distinguono norme in cui la
fattispecie è determinata in modo dettagliato ed altre che si presentano invece con un
contenuto “indeterminato” (p.e. “buona fede” [art. 1337 c.c.], “buon costume” [art. 1343
c.c.])
 In relazione a queste norme si parla spesso di norme “senza fattispecie” e si ritiene che
esse comportino una delega dal legislatore al giudice in ordine alla determinazione dei
criteri di applicazione
 La prima tesi è smentita dall’analisi logica della norma (è sempre possibile individuare la
fattispecie, anche in norme a contenuto molto vago)
 La seconda tesi sovrappone due profili: è chiaro che le norme di contenuto indeterminato
lasciano maggiori spazi di discrezionalità agli interpreti, rispetto a quanto accada nelle
norme di contenuto dettagliato; tuttavia: (i) nessuna norma è completa in sé, senza
interpretazione; (ii) ove gli spazi per l’interpretazione sono più ampi, non è detto che
l’interprete debba colmarli secondo il suo sentimento personale; dovrà piuttosto ricercare
la coerenza dell’ordinamento, rifacendosi a valori e principi riconosciuti nel diritto
positivo
Norme e clausole generali - II
 Fra le norme contenenti sintagmi indeterminati deve farsi una distinzione:
(i)
(ii)

alcune norme presentano una fattispecie definibile pienamente in funzione
di una certa rilevanza attribuita ad essa dall’ordinamento (p.e. “abuso di
posizione dominante” [art. 2 l. 287/1990]) > il giudice dovrà qualificare la
condotta rilevante senza tenere conto delle posizioni di soggetti
controinteressati;
altre norme presentano una fattispecie definita in modo relazionale, cioè
individuano un conflitto di interessi, che spetterà al giudice risolvere caso
per caso, ma sulla base di criteri oggettivi (p.e. art. 844 c.c., art. 1375 c.c.) > il
giudice dovrà qualificare la condotta rilevante tenendo conto della concreta
situazione di interessi in conflitto
Propongo di attribuire solo alla categoria (ii) la denominazione di “clausole
generali” (la terminologia corrente, invece, tende ad utilizzare le diverse
espressioni come sinonimi)
Le situazioni giuridiche soggettive I
 Esigenza logico-comunicativa imprescindibile: riferire la
norma applicata ad uno o più centri di imputazione
(“soggetti giuridici”)
 Si deve distinguere il centro di imputazione formale (può
essere una persona fisica, ma può essere anche
un’organizzazione, un ufficio etc.) dalla persona fisica
legittimata a compiere atti giuridicamente rilevanti
riferibili al soggetto giuridico formale
 In pratica, l’applicazione di qualsiasi norma coinvolge
sempre più soggetti (si parla di “bilateralità” della norma
giuridica, anche se di solito solo per le norme di diritto
privato)
Le situazioni giuridiche soggettive II
 Le s.g.s. costituiscono la traduzione in chiave soggettiva di
norme applicate (cioè descrivono la situazione in cui si
viene a trovare il soggetto destinatario della norma, in sede
di applicazione della stessa)
 La nozione di s.g.s. è dunque normativa e non ontologica
(Orestano, Kelsen etc.)
 Distinzioni fondamentali:
(i) s.g.s. attive e passive (intuitiva)
(ii) s.g.s. statiche e dinamiche (le prime si riferiscono
all’applicazione di norme giuridiche preesistenti, le
seconde si riferiscono alla creazione di nuove
qualificazioni giuridiche, da valere per il futuro)
Le situazioni soggettive attive
“statiche”: il diritto soggettivo
 Il d.s. consiste nell’attribuzione ad un soggetto giuridico di prerogative (i) poste a
tutela di un proprio interesse, (ii) liberamente esercitabili, (iii) tutelate direttamente
dall’ordinamento, in caso di ostacolo posto da soggetti terzi
 Distinzione fra d.s. titolati e non titolati:
(i)
i d.s. titolati traggono fondamento da un atto giuridico (“titolo”), che ne definisce il
contenuto (es. proprietà, credito) > in caso di conflitto, il giudice dovrà limitarsi ad
accertare l’esistenza e la validità del titolo, al fine di riconoscere la tutela del d.s.;
(ii)
I d.s. non titolati traggono fondamento

o da una situazione di fatto, protetta in quanto tale (situazioni possessorie: p.e.
informazioni e marchi di fatto [cod.propr.ind.]; dati personali) > in caso di
conflitto, il giudice dovrà previamente accertare la situazione di fatto legittimante

o da situazioni di interesse definite in termini generali (es. diritti della personalità)
> in caso di conflitto, il giudice sarà chiamato a svolgere una ponderazione di
interessi
Il contenuto del diritto soggettivo
Diritti titolati
1.
Facoltà esclusiva di godimento di un bene materiale
2.
Pretesa ad un determinato comportamento altrui (credito)
3.
Facoltà esclusiva di utilizzazione economica di una creazione intellettuale (diritti di proprietà intellettuale
= diritti su “beni immateriali”)
4.
Diritto potestativo: potere giuridico di modificare unilateralmente una posizione giuridica altrui (p.e.
recesso, ma anche esercizio di azione esecutiva, p.e. annullamento; NB: il termine di prescrizione
dell’esercizio delle pretese può essere interrotto, quello relativo all’esercizio dei diritti potestativi no:
Cass.civ. II 25468/10))
Diritti non titolati
1.
Facoltà esclusive tutelate nei limiti della situazione possessoria
2.
Libertà di comportamento qualificata (p.e. opinione, religione = diritti di libertà)
3.
Facoltà di disporre di determinate prerogative personali e pretesa di rispetto delle stesse da parte dei terzi
(c.d. diritti della personalità > tutela “modale”)
LE SITUAZIONI DI CHIUSURA
Libertà generale: libertà di comportamento, da valutare sempre in correlazione agli interessi in conflitto
Immunità: situazione generale di indifferenza giuridica agli atti unilaterali altrui, a meno che siano legittimati da
una specifica norma giuridica
Diritti soggettivi assoluti e relativi
 Tradizionalmente si distingue fra diritti soggettivi “assoluti”, cioè
esercitabili erga omnes, nei confronti di chiunque ne contrasti
l’esercizio, e diritti soggettivi “relativi”, cioè esercitabili solo nei
confronti di un soggetto determinato
 In pratica, i diritti relativi sono solo i crediti (pretese) e i diritti
potestativi, mentre tutte le altre situazioni attive possono essere
fatte valere erga omnes
 La distinzione è stata criticata perché si è rilevato che anche i
diritti relativi, pur consistendo in una pretesa o potere verso
soggetti determinati, hanno una loro riconoscibilità esterna e
possono essere pregiudicati da comportamenti di terzi > da qui
l’idea che il principio del neminem laedere comprenda anche il
dovere di rispettare i diritti relativi altrui (rinvio)
Le situazioni soggettive attive
“dinamiche”: il potere giuridico
 Potere giuridico è l’attitudine, riconosciuta dall’ordinamento a un
soggetto, di produrre atti modificativi di situazioni giuridiche
precedenti
 Classificazioni
1. Potere semplice (= diritto potestativo: v. slide prec.): comprende anche i
c.d. diritti reali di garanzia
2. Potere di disposizione (autonomia: il soggetto assume impegni,
disponendo della propria libertà generale, oppure dispone, a favore di
terzi, di diritti soggettivi di cui è titolare)
3. Potere funzionale (anche “potestà” o “autorità”): il potere è attribuito
per la cura di interessi generali o altrui e può essere legittimamente
esercitato solo in coerenza con tale funzione (figura generale nel diritto
pubblico, ma presente anche in diritto privato)
L’interesse legittimo
 E’ una situazione di interesse di un soggetto, che l’ordinamento
protegge se e in quanto sia stata lesa dall’esercizio illegittimo di
un potere funzionale da parte di un altro soggetto
 E’ figura generale in diritto pubblico, ma presente anche in
diritto privato, laddove sussista un potere funzionale
 Classificazioni
1. Interessi oppositivi (= lesi da un’azione illegittima del titolare
del potere)
2. Interessi pretensivi (= lesi da un’omissione illegittima del
titolare del potere)
3. Interessi partecipativi (= lesi da un’irregolarità
procedimentale: il titolare dell’interesse non può fare valere le
sue ragioni nel corso di un procedimento)
Le situazioni giuridiche soggettive
passive
 Dovere giuridico: comportamenti (azioni od omissioni) che il
soggetto deve porre in essere, a rischio di sanzione; la categoria
comprende anche il dovere generale di astensione da azioni
lesive dei diritti soggettivi altrui
 Obbligo: comportamenti dovuti nei confronti e a favore di un
soggetto determinato
 Soggezione: attitudine a vedere modificata una propria
situazione giuridica per l’altrui esercizio di un diritto potestativo
(i.e. senza collaborazione propria)
 Onere: comportamento necessario al fine dell’acquisizione di un
qualche vantaggio giuridico (situazione mista: comprende
elementi attivi, che possono essere anche di esercizio di potere)
I concetti giuridici
 Se, nell’approccio “interno”, il diritto è composto esclusivamente di norme, che
significato hanno i concetti giuridici?
 A mio avviso, hanno sempre una grande importanza comunicativa, ma si
devono distinguere tre categorie:
1.
2.
3.
Concetti “fattuali”, cioè definitori della sola fattispecie (p.e. “fondo” [art. 841
c.c.]; “violenza” [art. 1435 c.c.], “idoneità a danneggiare l’altrui azienda” [art.
2598 c.c.])
Concetti “normativi”, cioè espressioni riassuntive di una o più norme,
comprensive di fattispecie e conseguenze giuridiche (p.e., in parallelo agli
esempi precedenti, “proprietà”, “annullabilità”, “concorrenza sleale”)
Concetti “idealtipici” (evoluzione di quelli che un tempo si chiamavano
“istituti giuridici”): sono costituiti da descrizioni della realtà, che il giurista
consapevolmente pone come punto di riferimento delle proprie elaborazioni
interpretative