FARE AFFARI NEGLI USA (TEXAS)
CENNI DI CONTRATTUALISTICA E CONSIGLI
PRATICI PER GLI OPERATORI ITALIANI
(tips & tricks)
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Leggi Federali (per alcune materie) e Leggi statali (differenti per ogni singolo Stato)
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Nel campo commerciale, opera l’Uniform Commercial Code (UCC) che detta i
principi generali dei contratti. E’ un corpo di regole “adottato” da ciascuno Stato,
che ha poi aggiunto proprie regole specifiche
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Normativa molto essenziale e non vincolante (a differenza dell’Italia con il codice
civile) per cui è opportuno specificare tutti gli aspetti del rapporto nel contratto (o
condizioni generali di vendita)
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! Richiedere sempre assistenza legale per ciascuno Stato
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Amministrazione della Giustizia: sistema di common law (decisione in base ai
precedenti e non in base a norme scritte). Il Giudice ha molto potere discrezionale.
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Giustizia veloce ma molto costosa: non esiste la regola della soccombenza e le
spese legali non vengono liquidate. Ciascuno paga sempre il proprio avvocato (sia
che vinca sia che perda)
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Gli avvocati vengono pagati ad ore e il procedimento civile assorbe molto tempo.
Fase c.d. di Discovery, non presente in Italia
! è possibile inserire nei contratti clausole volte a stabilire chi dovrà pagare le
spese legali in caso di conflitto
Occorre pianificare attentamente quale Giudice dovrà decidere la causa in caso di
conflitto e quale sia la legge applicabile
Le sentenze italiane non sono automaticamente riconosciute negli USA (manca
apposita Convenzione). E’ necessaria una procedura di delibazione, ossia un nuovo
giudizio di merito davanti alle Corti USA
! Valutare dove deve essere eseguita la sentenza prima di scegliere foro e legge
applicabile
! Eventualmente stabilire competenza arbitrale poiché i lodi sono
automaticamente riconosciuti in USA (sia Italia e che Usa sono parti della
Convenzione di New York del 1958)
L’arbitrato consente maggiori riservatezza e permette di nominare arbitri esperti
della materia, ma potrebbe essere più costoso della giustizia ordinaria (bisogna
pagare anche gli arbitri)
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Valutazione preliminare della clientela americana. Non esiste capitale minimo, non
esistono bilanci depositati, non esistono camere di commercio
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! Utilizzare le “credit report agencies”
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Per rapporti complessi, effettuare una “due diligence” che si formalizza attraverso
una lettera di intenti (Letter of Intent) ed un accordo di confidenzialità
(Confidential Agreement)
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La Lettera di intenti è una dichiarazione comune delle parti che esprimono la
volontà di addivenire in futuro, qualora ve ne siano le condizioni, ad accordi
contrattuali vincolanti
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A seguito della lettera di intenti viene previsto un accordo di confidenzialità che
tutela lo scambio di informazioni “sensibili” tra le aziende, che produce un
immediato obbligo di segretezza
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Se non è prevista una fase precontrattuale, è comunque opportuno inserire nel
contratto una clausola (confidentiality) che preveda l’obbligo di segretezza sulle
informazioni sensibili scambiate nel corso del rapporto
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Assegno bancario (check) e assegno circolare (teller’s/cashier’s check)
In USA l’assegno non ha carattere astratto come in Italia (irrilevanza del rapporto sottostante).
Quindi l’emittente/compratore può bloccare il pagamento qualora ritenga che il venditore
non abbia adempiuto i suoi obblighi contrattuali (ma anche per motivi pretestuosi, dato che
non è obbligato a giustificare lo “stop payment” alla banca)
! per questo non conviene utilizzare il check come forma di pagamento (anche perché i
tempi di incasso sono lunghi e non è detto che sia coperto)
Il teller’s check non può essere bloccato, ma i tempi di pagamento dall’Italia possono essere
lunghi
! utilizzare il servizio di “lock box”: le banche italiane hanno filiale in USA che possono
ricevere in loco gli assegni e permettono quindi all’esportatore di incassare l’assegno sulla
piazza di emissione
Rimessa documentata: banca USA (corrispondente) rilascia documenti di trasporto per presa
in carico della merce solo a pagamento avvenuto. Rischio che all’arrivo della merce in USA il
compratore non ritiri i documenti e quindi i beni
Bonifico via swift: ovviamente il mezzo più sicuro ma bisogna avere notevole forza
contrattuale per imporre il pagamento anticipato della merce
Credito documentario irrevocabile: la banca deve pagare il venditore alla presentazione dei
documenti relativi all’operazione. Le vicende della compravendita non influiscono sull’obbligo
della banca di pagare.
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Negoziare un pagamento sicuro (wire transfer – credito documentario)
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Garanzia reale sui beni venduti con pagamento dilazionato: apposito accordo
volto a costituire la garanzia sui beni venduti che deve essere registrato presso
l’ufficio competente dello Stato del compratore (UCC-1 financing statement –
detto anche PMSI – Purchase money security interest)
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l’UCC-1 deve essere depositato prima della consegna dei beni
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! Se correttamente creato, il PMSI consente al venditore di rivalersi sul bene
in via preferenziale rispetto agli altri creditori del compratore
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Non esiste il decreto ingiuntivo per cui per recuperare un credito occorre
procedimento ordinario. Gli avvocati vengono retribuiti a ora e non in base al
valore della domanda per cui le spese legali potrebbero superare l’importo del
credito.
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! richiedere preventivo scritto anche con indicazione di massima delle ore
ovvero negoziare accordo di “contingency fees” (patto di quota lite)
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Non esiste il principio della soccombenza per cui non si possono recuperare le
spese legali da controparte
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! prevedere nel contratto che in caso di contenzioso il soccombente
rimborserà all’altra parte le spese legali
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Di norma non sono riconosciuti gli interessi di mora per ritardato pagamento
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! prevedere apposita clausola con indicazione anche del tasso di riferimento
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In presenza di queste clausole, la controparte inadempiente sarà più restia ad
adottare tattiche processuali dilatorie per costringere il creditore ad accettare
transazioni svantaggiose, ma a volte necessarie per evitare costi di giudizio
esorbitanti
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In Texas i crediti si prescrivono in 4 anni (e non vale la “costituzione in mora”
per interrompere il termine prescrizionale) per cui occorre agire in giudizio
entro tale termine
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Prevedere la registrazione del marchio
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Gli USA hanno inventato la responsabilità da prodotto negli anni ‘60
Cause da prodotto difettoso molto frequenti (redditizie, danni punitivi, class actions,
contingency fees)
Legge sul prodotto difettoso molto stringente a tutela del consumatore (che prevale
sulle norme contrattuali compratore/venditore). Risponde anche il produttore estero.
Prodotto difettoso: se erroneamente progettato, se fabbricato in maniera errata o se
distribuito senza adeguate istruzioni o avvertenze per l’uso (vedi caso caffè bollente)
Viene preso in considerazione non solo l’utilizzo proprio del prodotto, ma anche ogni
utilizzo che possa essere “ragionevole e prevedibile”. Responsabili produttore,
distributore e tutti gli intermediari (grossisti)
! per limitare i rischi di responsabilità: adottare un adeguato controllo di qualità ben
documentato (per escludere colpa); prevedere riprogettazione dei prodotti in caso di
reclami degli utilizzatori; revisione costante delle avvertenze o istruzioni per l’uso;
adottare adeguata polizza assicurativa (deve comprendere anche costi di difesa e
danni punitivi); richiedere parere a consulente locale per verificare la corrispondenza
agli standard americani
Danni punitivi: ossia danni non legati all’effettivo pregiudizio subito dal danneggiato. Lo
scopo è quello di creare un deterrente contro comportamenti commerciali scorretti.
! la tendenza della giurisprudenza italiana è quella di non riconoscere in Italia
sentenze straniere che prevedono danni punitivi
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vendita dall’Italia
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creare un rapporto di agenzia
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creare un rapporto di distribuzione
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creare un rapporto di franchising
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creare un rapporto di consignment
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costituire una joint venture
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creare una presenza stabile
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Non essendoci una normativa vincolante (come invece in Italia), occorre
descrivere nel dettaglio tutti gli aspetti del rapporto. Questo anche per evitare
di subire la discrezionalità del Giudice in caso di contenzioso
Per evitare lacune e quindi decisioni “imprevedibili” da parte del Giudice, i
contratti americani sono molto precisi e quindi lunghi
Il contratto è importante per: limitare il danno potenziale, limitare il tipo di
responsabilità, limitare le garanzie fornite, specificare i rimedi previsti in caso
di inadempimento, individuare le ipotesi di forza maggiore/eccessiva
onerosità, determinare legge applicabile e foro competente (o arbitrato),
prevedere il rimborso delle spese di lite e interessi di mora
E’ importante specificare nelle premesse gli interessi delle parti e lo scopo
dell’accordo (il Giudice valuta questi aspetti nell’interpretazione del contratto)
Dare una definizione precisa dei termini contenuti nel contratto (dato che
spesso non esiste una legge a cui fare riferimento) per evitare fraintendimenti
Precisare che tutte le parti hanno contributo alla redazione del contratto (vi è
una regola che prevede che il contratto deve essere interpretato a favore della
parte che non l’ha redatto)
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Norme applicabile: UCC, legge italiana o Convenzione di Vienna del 1980
Nei rapporti Italia/USA, di regola si applica la Convenzione di Vienna che però può
essere esclusa dalle parti
! si applicano comunque le norme americane di carattere imperativo (vedi legge
Antitrust)
Inoltre, spesso i Giudice americani tendono comunque ad applicare l’UCC, più noto
E’ molto importante quindi decidere quale sia il Giudice competente a decidere
eventuali liti (se materia tecnica, prevedere arbitrato)
Per regolare i rapporti tra le parti, di norma si può prevedere uno specifico
contratto che regola il rapporto ovvero rinviare alle condizioni generali di una delle
due parti
Prevedere proprie condizioni generali che tengano conto della normativa
americane (devono quindi essere molto dettagliate)
Battle of Forms: quando entrambi i contraenti intendono applicare le proprie
condizioni generali
! negli USA valgono anche se non sono firmate dall’altra parte. Prevalgono quelle
firmate dall’altra parte (vedi invio ordine con richiesta di ritrasmissione per
accettazione e firma delle condizioni generali)
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Secondo Vienna, il contratto si conclude quanto il proponente (purchase order)
riceve l’accettazione
! Dato che il purchase order di norma richiama le condizioni generali del
compratore, il venditore deve rifiutarle per iscritto e richiedere invece la firma
delle proprie condizioni generali (o l’eliminazione del riferimento alle condizioni
generali del compratore).
Il passaggio di proprietà del bene (e quindi del rischio) secondo UCC e Vienna
avviene al momento della consegna della merce al vettore
! regola derogabile dalle parti per cui occorre stare attenti alle condizioni generali
del compratore che magari prevedono passaggio del rischio solo al momento
dell’arrivo della merce a destinazione
Garanzie “implicite” previste dal UCC: implied warranty of merchantability; implied
warranty of fitness for a particular purpose; warranty against infringement of IP.
Queste garanzie potrebbero quindi non essere scritte nel contratto, ma operano
comunque.
! Il venditore/fornitore può limitare le garanzie da concedere all’acquirente ma
deve specificarlo nel contratto (disclaimer) in modo evidenziato (se beni destinati
al consumatore non si possono limitare responsabilità da prodotto difettoso)
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Danni risarcibili: non solo quelli che sono conseguenza diretta e immediata
dell’inadempimento, ma anche tutti quelli “conseguenziali”, danni incidentali (danno da
reputazione rovinata), danni indiretti
! Prevedere clausola limitativa dei danni risarcibili (la normativa sul prodotto difettoso non
può però essere derogata)
Eccezione circa vizi e difetti dei beni: UCC e Vienna parlano del diritto del compratore di
eccepire entro un “termine ragionevole”
! Prevedere clausola che specifica questo termine per evitare dubbi e ambiguità
Il contratto può essere risolto per qualsiasi ragione specificata nel contratto
! il venditore deve specificare le ipotesi in cui può sciogliere il contratto anche in assenza di
inadempimento del compratore: si pensi all’ipotesi di impossibilità di approvvigionamento
delle materie prime
! specificare le ipotesi di risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione
! in caso di obbligazioni pecuniari, prevedere obbligo di pagamento degli interessi di mora
stabilendo il relativo tasso (la legge non li prevede automaticamente)
! Prevedere la creazione di PMSI sul bene in caso di vendita a rate
Le azioni relative al contratto si prescrivono in 4 anni (dalle parti riducibili ad 1 anno)
Clausole di trasporto: non vi è perfetta corrispondenza tra Incoterms e clausole previste dal
UCC
! chiarire a quale tabella si fa riferimento
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Il sales representative è un lavoratore autonomo o società indipendente
che risponde autonomamente nei confronti dei terzi e che non vincola il
preponente (che può rifiutare gli ordini procurati)
Differenza con “agent” che invece ha potere di rappresentanza e vincola
quindi il preponente
! chiarire nel contratto l’assenza di vincolo di subordinazione
Non esiste apposito albo dei sales representatives né accordi collettivi
E’ opportuno definire in modo preciso nel contratto obblighi e diritti delle
parti
Può concludere affari in nome del preponente solo se monito di procura
Senza potere di rappresentanza, gli ordini vengono gestiti solo dalla
società preponente (il che riduce rischi di stabile organizzazione in USA)
Non esiste obbligo di esclusiva per legge
Non esiste la regola dello “star del credere”
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Prevedere pagamento delle provvigione solo dopo pagamento della fattura
Non esiste indennità di fine rapporto o di clientela, ma viene punito il mancato
pagamento tempestivo delle provvigioni dovute
! fissare i termini di durata e diritto di recesso, individuare la legge
applicabile ed il foro competente (potrebbe essere meglio quella USA, vedi
indennità)
! chiarire che l’agente non può fornire garanzie ulteriori rispetto al bene o
informazioni non preventivamente vagliate dal produttore, per evitare di
incorrere nella responsabilità da prodotto difettoso
! chiarire che l’agente non acquista alcun diritto su marchi e brevetti (e
quindi non può autonomamente registrarli)
criticità: il sales representative spesso opera per vari produttori e potrebbe
promuovere solo i prodotti più conosciuti sul mercato locale. Inoltre, se non vi
è garanzia della continuità di rapporto, il sales representative potrebbe essere
indotto a non dedicare troppe energie alla promozione dei prodotti
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Il distributor è un imprenditore che acquista beni direttamente dal produttore per poi
rivenderli sul mercato locale, guadagnando sulla differenza di prezzo
d’acquisto/rivendita
L’esclusiva deve essere concordata (collegarla a target di vendita)
! se il contratto è a tempo indeterminato, specificare le ipotesi di recesso (giusta
causa)
Limitazioni alla libertà contrattuale dettata dalla normativa sul franchising e antitrust
Se il distributore diventa franchisee, allora operano una serie di norme imperative
Obbligo di informare adeguatamente il franchisee in merito a identità e prodotti del
franchisor, divieti di revoca senza giusta causa, concessione dell’utilizzo di marchi, etc.
! richiedere assistenza a legale per la predisposizione del contratto di franchising
Inoltre, potere del produttore di stabilire i termini del rapporto con il distributore è
ridotto da normativa antitrust, ossia sono vietati accordi idonei a creare restrizioni
capaci di influire negativamente sulla concorrenza
Divieto di fissazione di prezzi di vendita, divieto di applicare prezzi diversi a vari
distributori, limiti al divieto di concorrenza da parte del distributore
! Conviene fissare un termine al contratto di distribuzione per stimolare il distributore
a non rischiare il mancato rinnovo del contratto. Prevedere dei target. Prevedere il
diritto di recesso immediato in caso di gravi violazioni da parte del distributore. Può
essere opportuno stabilire anche diritto di riservato dominio (PMSI)
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Simile al contratto di conto-vendita. Il consignor rimane proprietario della
merce consegnata al consignee fino al momento della vendita da parte di
quest’ultimo ai propri clienti
Diffuso in settori specifici quali gioielleria, opere d’arte, materiali pregiati
Una forma analoga al consignement è prevista per la fornitura di pezzi di
ricambi, di modo da avere un magazzino in loco (rischio di stabile
organizzazione in USA)
Consente di rientrare in possesso dei beni non venduti e di ridurre il
rischio di mancato pagamento
! prevedere report dettagliati da parte del consignee per evitare abusi sui
bene depositati
Per garantirsi, il proprietario deve depositare un UCC-1 presso il Secretary
of State della sede legale del consignee (non del luogo ove sono situati i
beni)
Il consignee dovrebbe anche sottoscrivere una polizza assicurativa contro i
danni subiti dalla merce
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Creare una JV societaria con partner locale
Acquisire una società locale (distributore, agente)
Creare una branch. Rischio di responsabilità patrimoniale diretta
Creare una newco
Il procedimento per dare vita ad una società negli Stati Uniti è piuttosto semplice e
richiede, normalmente, costi inferiori a quelli di molti paesi europei. Non è
previsto, per esempio, l’intervento del notaio e anche nel caso di società a
responsabilità limitata non occorre conferire un importo iniziale a titolo di capitale
minimo.
Non esiste una società “statunitense”, ma ogni Stato ha un proprio regime. Vi è lo
State of Incorporation e poi i singoli Stati in cui la società è autorizzata a fare
business
Se si vuole fare business in Texas con foreign company bisogna avere registered
office e registered agent in Texas
Il Texas prevede molte agevolazioni fiscali e finanziarie per gli stranieri
Limited Liability Company (LLC). Simile alla nostra S.r.l. Responsabilità limitata
(tranne se capitalizzazione inadeguata, mancato rispetto delle formalità,
commistione nella gestione e nei conti della società)
THANKS!
Avv. Stefano Meani
www.radilex.it
www.dubailegal.it