LA CONCLUSIONE ANTICIPATA
DEL CONTRATTO DI APPALTO DI
LAVORI PUBBLICI
13 novembre 2007
avv. Federico Ventura
Argomenti della
comunicazione

Risoluzione del contratto

Recesso dal contratto

Rescissione del contratto
Normativa




Codice civile parte generale
Codice civile parte speciale
Codice dei contratti pubblici
Regolamento attuativo
Codice civile





Libro quarto “Delle obbligazioni”
Titolo II “Dei contratti in generale”
Capo XIV “Della risoluzione del contratto”
Titolo III “Dei singoli contratti”
Capo VII “Dell’appalto”
Codice dei contratti pubblici

Parte II “Contratti relativi a lavori, servizi e
forniture nei settori ordinari

Titolo III “Disposizioni ulteriori per i contratti
relativi a lavori pubblici”
art. 1655 codice civile
NOZIONE DI APPALTO






L’appalto è il contratto
col quale una parte assume il compimento di
un’opera
o di un servizio
verso il corrispettivo in denaro
con organizzazione di mezzi necessari
e con gestione a proprio rischio
CAUSA
DEL CONTRATTO DI APPALTO

CAUSA: funzione economico sociale del
contratto, oggettivamente intesa

CAUSA DEL CONTRATTO DI APPALTO:




compimento di un’opera o di un servizio
dietro pagamento di un prezzo
organizzazione dei mezzi
rischio di impresa
Risoluzione del contratto



Per inadempimento
Per impossibilità sopravvenuta
Per eccessiva onerosità
RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO
art. 1453 codice civile
Risolubilità del contratto per inadempimento



Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei
contraenti non adempie le sue obbligazioni, l'altro può a sua
scelta chiedere
 l'adempimento
 o la risoluzione del contratto (1878, 1976, 2652),
 salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno (1223 e seguenti).
La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è
stato promosso per ottenere l'adempimento; ma non può più
chiedersi l'adempimento quando è stata domandata la
risoluzione.
dalla data della domanda (Cod. Proc. Civ. 163) di risoluzione
l'inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione.
art. 1454 codice civile
Diffida ad adempiere



Alla parte inadempiente l'altra può intimare per
iscritto di adempiere in un congruo termine, con
dichiarazione che, decorso inutilmente detto
termine, il contratto s'intenderà senz'altro risoluto
(1662,1901).
Il termine non può essere inferiore a quindici giorni,
salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che, per
la natura del contratto o secondo gli usi, risulti
congruo un termine minore.
Decorso il termine senza che il contratto sia stato
adempiuto, questo è risoluto di diritto.
art. 1455 codice civile
importanza dell'inadempimento

Il contratto non si può risolvere se
l'inadempimento di una delle parti ha scarsa
importanza, avuto riguardo all'interesse
dell'altra (1522 e seguenti, 1564 e seguente,
1668, 1901).
art. 1456 codice civile
clausola risolutiva espressa


I contraenti possono convenire
espressamente che il contratto si risolva nel
caso che una determinata obbligazione non
sia adempiuta secondo le modalità stabilite.
In questo caso, la risoluzione si verifica di
diritto (1517) quando la parte interessata
dichiara all'altra che intende valersi della
clausola risolutiva.
art. 1457 codice civile
Termine essenziale per una delle parti


Se il termine fissato per la prestazione di una
delle parti deve considerarsi essenziale
all'interesse dell'altra, questa, salvo patto o
uso contrario, se vuole esigerne l'esecuzione
nonostante la scadenza del termine, deve
darne notizia all'altra parte entro tre giorni
(2964).
In mancanza, il contratto s'intende risoluto di
diritto anche se non è stata espressamente
pattuita la risoluzione.
art. 1662 codice civile
Verifica nel corso di esecuzione dell'opera


Il committente ha diritto di controllare lo svolgimento
dei lavori e di verificarne a proprie spese lo stato.
Quando, nel corso dell'opera, si accerta che la sua
esecuzione non procede secondo le condizioni
stabilite dal contratto e a regola d'arte, il
committente può fissare un congruo termine entro il
quale l'appaltatore si deve conformare a tali
condizioni; trascorso inutilmente il termine stabilito, il
contratto è risoluto, salvo il diritto del committente al
risarcimento del danno (1223, 1454, 2224).
art. 1668 codice civile
Contenuto della garanzia per difetto dell'opera


Il committente può chiedere che le difformità
o i vizi siano eliminati a spese
dell'appaltatore, oppure che il prezzo sia
proporzionalmente diminuito, salvo il
risarcimento del danno nel caso di colpa
dell'appaltatore (1223).
Se però le difformità o i vizi dell'opera sono
tali da renderla del tutto inadatta alla sua
destinazione, il committente può chiedere la
risoluzione del contratto (2226; att. 181).
art. 136. codice contratti pubblici
Risoluzione del contratto
per grave inadempimento
grave irregolarità
grave ritardo
INADEMPIMENTO

Quando il DIRETTORE DEI LAVORI accerta che i
comportamenti dell'appaltatore concretano



grave inadempimento alle obbligazioni di contratto
tale da compromettere la buona riuscita dei lavori,
invia al RUP una relazione particolareggiata,
corredata



dei documenti necessari,
indicando la stima dei lavori eseguiti regolarmente
che devono essere accreditati all'appaltatore.
(segue)

Su indicazione del RUP il DL formula la





contestazione degli addebiti all'appaltatore
assegnando un termine non inferiore a quindici giorni per
la presentazione delle proprie controdeduzioni al RUP.
Acquisite e valutate negativamente le predette
controdeduzioni,
ovvero scaduto il termine senza che l'appaltatore
abbia risposto,
la stazione appaltante su proposta del RUP del
procedimento dispone la risoluzione del contratto.
RITARDO



Qualora l'esecuzione dei lavori ritardi per negligenza
dell'appaltatore rispetto alle previsioni del programma, il DL gli
assegna un termine, che, salvo i casi d'urgenza, non può essere
inferiore a dieci giorni, per compiere i lavori in ritardo, e dà inoltre
le prescrizioni ritenute necessarie. Il termine decorre dal giorno di
ricevimento della comunicazione.
Scaduto il termine assegnato, il direttore dei lavori verifica gli
effetti dell'intimazione impartita, e ne compila processo verbale
da trasmettere al responsabile del procedimento
 in contraddittorio con l'appaltatore
 o, in sua mancanza, con la assistenza di due testimoni
Sulla base del processo verbale, qualora l'inadempimento
permanga, la stazione appaltante, su proposta del RUP, delibera
la risoluzione del contratto
art. 135 codice contratti pubblici
Risoluzione del contratto per reati accertati

qualora nei confronti dell'appaltatore sia intervenuta
l'emanazione di un
 provvedimento definitivo che dispone l'applicazione di una o
più misure di prevenzione di cui all'articolo 3, della legge 27
dicembre 1956, n. 1423 ed agli articoli 2 e ss della l. n.
575/65;
 sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato
per frodi nei riguardi





nonché per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza
sul lavoro,
il responsabile del procedimento propone alla stazione
appaltante (valuta), in relazione allo stato dei lavori e alle
eventuali conseguenze nei riguardi delle finalità
dell'intervento, l'opportunità di procedere alla risoluzione del
contratto.


stazione appaltante,
subappaltatori,
fornitori,
lavoratori
altri soggetti comunque interessati ai lavori
(segue)

Qualora nei confronti dell'appaltatore sia
intervenuta la revoca dell'attestazione di
qualificazione, per aver prodotto falsa
documentazione o dichiarazioni mendaci,
risultante dal casellario informatico, la stazione
appaltante procede alla risoluzione del contratto.

Nel caso di risoluzione, l'appaltatore ha diritto
soltanto al pagamento dei lavori regolarmente
eseguiti, decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti
dallo scioglimento del contratto.
Si noti la differenza con

Art. 38. Requisiti di ordine generale
1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle
concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono
essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti
i soggetti:

b) nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una
delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre
1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10
della legge 31 maggio 1965, n. 575; l'esclusione e il divieto operano se
la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico,
se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si
tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore
tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli
amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico,
se si tratta di altro tipo di società;

c) per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono
sulla moralità professionale;
ALTRI CASI

Previa diffida ad adempiere ex 1454




Retribuzione lavoratori
Lavoratori
Sicurezza
CALUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA
art. 1458 codice civile
Effetti della risoluzione


La risoluzione del contratto per inadempimento ha
effetto retroattivo tra le parti, salvo il caso di contratti
i esecuzione continuata o periodica, riguardo i quali
l'effetto della risoluzione non si estende le
prestazioni già eseguite (1360).
La risoluzione, anche se è stata espressamente
pattuita, non pregiudica i diritti acquistati dai terzi,
salvi gli effetti della trascrizione della domanda di
risoluzione (2652; att. 165).
Art. 138 codice contratti pubblici
Provvedimenti in seguito alla risoluzione
del contratto

Il RUP, nel comunicare all'appaltatore la determinazione di risoluzione
del contratto, dispone, con preavviso di venti giorni, che il DL curi la
redazione dello stato di consistenza dei lavori già eseguiti, l'inventario
di materiali, macchine e mezzi d'opera e la relativa presa in consegna.

Qualora sia stato nominato l'organo di collaudo, lo stesso procede a
redigere, acquisito lo stato di consistenza, un verbale di accertamento
tecnico e contabile. Con il verbale è accertata la corrispondenza tra
quanto eseguito fino alla risoluzione del contratto e ammesso in
contabilità e quanto previsto nel progetto approvato nonché nelle
eventuali perizie di variante; è altresì accertata la presenza di eventuali
opere, riportate nello stato di consistenza, ma non previste nel progetto
approvato nonché nelle eventuali perizie di variante.

In sede di liquidazione finale dei lavori dell'appalto risolto, è determinato
l'onere da porre a carico dell'appaltatore inadempiente in relazione alla
maggiore spesa sostenuta per affidare ad altra impresa i lavori, ove la
stazione appaltante non si sia avvalsa della facoltà prevista dall‘art.
140, c. 1.
art. 139 codice contratti pubblici
Obblighi in caso di risoluzione del contratto




Nei casi di risoluzione del contratto
l'appaltatore deve provvedere al ripiegamento dei cantieri già
allestiti e allo sgombero delle aree di lavoro e relative pertinenze
nel termine a tale fine assegnato dalla stessa stazione
appaltante;
in caso di mancato rispetto del termine assegnato, la stazione
appaltante provvede d'ufficio addebitando all'appaltatore i relativi
oneri e spese.
La stazione appaltante, in alternativa all'esecuzione di eventuali
provvedimenti giurisdizionali cautelari, possessori o d'urgenza
comunque denominati che inibiscano o ritardino il ripiegamento
dei cantieri o lo sgombero delle aree di lavoro e relative
pertinenze, può depositare cauzione in conto vincolato a favore
dell'appaltatore o prestare fideiussione bancaria o polizza
assicurativa con le modalità di cui all‘art. 113, c. 2, pari all'uno
per cento del valore del contratto. Resta fermo il diritto
dell'appaltatore di agire per il risarcimento dei danni.
Art. 140 codice contratti pubblici





1. Le stazioni appaltanti prevedono nel bando di gara che,
in caso di fallimento dell'appaltatore
o di risoluzione del contratto per grave inadempimento del
medesimo,
potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno
partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa
graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per
l'affidamento del completamento dei lavori.
Si procede all'interpello a partire dal soggetto che ha formulato la
prima migliore offerta, escluso l'originario aggiudicatario.
(segue)



2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni economiche già
proposte in sede di offerta dal soggetto progressivamente interpellato,
sino al quinto migliore offerente in sede di gara.
3. In caso di fallimento o di indisponibilità di tutti i soggetti interpellati ai
sensi dei commi 1 e 2, le stazioni appaltanti possono procedere
all'affidamento del completamento dei lavori mediante procedura
negoziata senza pubblicazione di bando, ai sensi dell‘art. 57, se
l'importo dei lavori da completare è pari o superiore alla soglia di cui
all‘art. 28, ovvero nel rispetto dei principi del Trattato a tutela della
concorrenza, se l'importo suddetto è inferiore alla soglia di cui all‘art.
28.
4. Qualora il fallimento dell'appaltatore o la risoluzione del contratto per
grave inadempimento del medesimo intervenga allorché i lavori siano
già stati realizzati per una percentuale non inferiore al 70 per cento, e
l'importo netto residuo dei lavori non superi i tre milioni di euro, le
stazioni appaltanti possono procedere all'affidamento del
completamento dei lavori direttamente mediante la procedura negoziata
senza pubblicazione di bando ai sensi dell‘art. 57.
RISOLUZIONE PER IMPOSSIBILITA’
SOPRAVVENUTA DELLA PRESTAZIONE
Art. 1463 Impossibilità totale

Nei contratti con prestazioni corrispettive, la
parte liberata per la sopravvenuta
impossibilità della prestazione dovuta (1256)
non può chiedere la controprestazione, e
deve restituire quella che abbia già ricevuta,
secondo le norme relative alla ripetizione
dell'indebito (2033 e seguenti).
Art. 1464 Impossibilità parziale

Quando la prestazione di una parte è
divenuta solo parzialmente impossibile
(1258), l'altra parte ha diritto a una
corrispondente riduzione della prestazione da
essa dovuta, e può anche recedere dal
contratto qualora non abbia un interesse
apprezzabile all'adempimento parziale
(1181).
Art. 1672 cc
Impossibilità di esecuzione dell'opera

Se il contratto si scioglie perché l'esecuzione
dell'opera è divenuta impossibile in
conseguenza di una causa non imputabile ad
alcuna delle parti, il committente deve pagare
la parte dell'opera già compiuta, nei limiti in
cui è per lui utile, in proporzione del prezzo
pattuito per l'opera intera.
RISOLUZIONE PER ECCESIVA ONEROSITA’
Art. 1467 codice civile
Contratto con prestazioni corrispettive

Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a
esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è
divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti
straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione
può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti
dall'art. 1458.

La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta
onerosità rientra nell'alea normale del contratto.

La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla
offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto
Art. 1664 codice civile
Onerosità o difficoltà dell'esecuzione


Qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati
aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano
d'opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione
superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto,
l'appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del
prezzo medesimo. La revisione può essere accordata solo per
quella differenza che eccede il decimo (1467).
Se nel corso dell'opera si manifestano difficoltà di esecuzione
derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non previste dalle
parti, che rendano notevolmente più onerosa la prestazione
dell'appaltatore, questi ha diritto a un equo compenso.
art. 133. codice contratti pubblici
Termini di adempimento, penali, adeguamenti dei prezzi


2. Per i lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti non si può
procedere alla revisione dei prezzi e non si applica il comma 1
dell'articolo 1664 del codice civile.
3. Per i lavori di cui al comma 2 si applica il prezzo chiuso,
consistente nel prezzo dei lavori al netto del ribasso d'asta,
aumentato di una percentuale da applicarsi, nel caso in cui la
differenza tra il tasso di inflazione reale e il tasso di inflazione
programmato nell'anno precedente sia superiore al 2 per cento,
all'importo dei lavori ancora da eseguire per ogni anno intero
previsto per l'ultimazione dei lavori stessi. Tale percentuale è
fissata, con decreto del Ministro delle infrastrutture da emanare
entro il 30 giugno di ogni anno, nella misura eccedente la
predetta percentuale del 2 per cento.
(segue)



4. In deroga a quanto previsto dal comma 2, qualora il prezzo di
singoli materiali da costruzione, per effetto di circostanze
eccezionali, subisca variazioni in aumento o in diminuzione,
superiori al 10 per cento rispetto al prezzo rilevato dal Ministero
delle infrastrutture nell'anno di presentazione dell'offerta con il
decreto di cui al comma 6, si fa luogo a compensazioni, in
aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il 10 per
cento e nel limite delle risorse di cui al comma 7.
5. La compensazione è determinata applicando la percentuale di
variazione che eccede il 10 per cento al prezzo dei singoli
materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate
nell'anno solare precedente al decreto di cui al comma 6 nelle
quantità accertate dal direttore dei lavori.
6. Il Ministero delle infrastrutture, entro il 30 giugno di ogni anno,
rileva con proprio decreto le variazioni percentuali annuali dei
singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.
(segue)

7. Per le finalità di cui al comma 4 si possono utilizzare le somme
appositamente accantonate per imprevisti, senza nuovi o
maggiori oneri per la finanza pubblica, nel quadro economico di
ogni intervento, in misura non inferiore all'1 per cento del totale
dell'importo dei lavori, fatte salve le somme relative agli impegni
contrattuali già assunti, nonché le eventuali ulteriori somme a
disposizione della stazione appaltante per lo stesso intervento
nei limiti della relativa autorizzazione di spesa. Possono altresì
essere utilizzate le somme derivanti da ribassi d'asta, qualora
non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle
norme vigenti, nonché le somme disponibili relative ad altri
interventi ultimati di competenza dei soggetti aggiudicatori nei
limiti della residua spesa autorizzata; l'utilizzo di tali somme deve
essere autorizzato dal CIPE, qualora gli interventi siano stati
finanziati dal CIPE stesso.
RECESSO
Art. 1373 codice civile
Recesso unilaterale

Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal
contratto, tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non
abbia avuto un principio di esecuzione.

Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, tale facoltà può
essere esercitata anche successivamente, ma il recesso non ha
effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione
(1569, 1612 e seguenti, 1671, 2227).

Qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il
recesso, questo ha effetto quando la prestazione è eseguita.

E' salvo in ogni caso il patto contrario.
Art. 1671 codice civile
Recesso unilaterale dal contratto

Il committente può recedere dal contratto,
anche se è stata iniziata l'esecuzione
dell'opera o la prestazione del servizio,
purché tenga indenne l'appaltatore



delle spese sostenute,
dei lavori eseguiti
del mancato guadagno.
art. 134 codice contratti pubblici
Recesso

1. La stazione appaltante ha il diritto di
recedere in qualunque tempo dal contratto



previo il pagamento dei lavori eseguiti
e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere,
oltre al decimo dell'importo delle opere non
eseguite.
(segue)

2. Il decimo dell'importo delle opere non eseguite è calcolato sulla
differenza tra l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di
gara, depurato del ribasso d'asta, e l'ammontare netto dei lavori
eseguiti.

4. I materiali il cui valore è riconosciuto dalla stazione appaltante a
norma del comma 1 sono soltanto quelli già accettati dal direttore dei
lavori prima della comunicazione del preavviso di cui al comma 3.

5. La stazione appaltante può trattenere le opere provvisionali e gli
impianti che non siano in tutto o in parte asportabili ove li ritenga ancora
utilizzabili. In tal caso essa corrisponde all'appaltatore, per il valore
delle opere e degli impianti non ammortizzato nel corso dei lavori
eseguiti, un compenso da determinare nella minor somma fra il costo di
costruzione e il valore delle opere e degli impianti al momento dello
scioglimento del contratto.
(segue)

3. L'esercizio del diritto di recesso è preceduto da
formale comunicazione all'appaltatore da darsi con
un preavviso non inferiore a venti giorni, decorsi i
quali la stazione appaltante prende in consegna i
lavori ed effettua il collaudo definitivo.

6. L'appaltatore deve rimuovere dai magazzini e dai
cantieri i materiali non accettati dal direttore dei
lavori e deve mettere i predetti magazzini e cantieri
a disposizione della stazione appaltante nel termine
stabilito; in caso contrario lo sgombero è effettuato
d'ufficio e a sue spese.
RESCISSIONE
Art. 1447 cc Contratto concluso
in stato di pericolo


Il contratto con cui una parte ha assunto
obbligazioni a condizioni inique, per la
necessità, nota alla controparte, di salvare sé
o altri dal pericolo attuale di un danno grave
alla persona (2045), può essere rescisso
sulla domanda (2652) della parte che si è
obbligata.
Il giudice nel pronunciare la rescissione, può,
secondo le circostanze, assegnare un equo
compenso all'altra parte per l'opera prestata.
Art. 1448 cc
Azione generale di rescissione per lesione





Se vi è sproporzione tra la prestazione (att.166) di una parte e
quella dell'altra, e la sproporzione è dipesa dallo stato di bisogno
di una parte, del quale l'altra ha approfittato per trarne vantaggio,
la parte danneggiata può domandare la rescissione del contratto.
L'azione non è ammissibile se la lesione non eccede la metà del
valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte
danneggiata aveva al tempo del contratto.
La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda è
proposta.
Non possono essere rescissi per causa di lesione i contratti
aleatori (1934, 1970).
Sono salve le disposizioni relative alla rescissione della divisione
(761 e seguenti).