V.E.ORLANDO, Principi di diritto
costituzionale 1885
• "Contrariamente alle tendenze in generale dominanti, noi non
crediamo possibile di cominciare il nostro studio con la definizione
della scienza (cioè la scienza del diritto pubblico). Difatti questa è
così strettamente connessa con la nozione di Stato, che non si può
avere una piena e scientifica intelligenza dell'una, senza aver prima
determinata l'altra"
• (...) la stessa convivenza sociale "non può nel fatto esistere quando
quelle relazioni molteplici che essa suppone non siano regolate da
certe norme obbligatorie, e queste garentite da una forza superiore; o
in altri termini quando le relazioni sociali non costituiscano altresì
rapporti giuridici difesi da un potere coercitivo esteriore. Ora in
quanto la società si concepisce organizzata politicamente per la
tutela del diritto sorge la nozione di Stato.
Elementi definizione Orlando
• diritto non solo regola ma norma che a) disciplina
relazioni sociali, e, b) è assistita da una
organizzazione che ne assicuri l'osservanza.
• Diritto non disgiungibile da Stato
Santi Romano, L’ordinamento
giuridico, 1917
•
•
L'ordine sociale che è posto dal diritto non è quello che è dato dalla esistenza,
comunque originata, di norme che disciplinino i rapporti sociali: esso non esclude tali
norme, anzi se ne serve e le comprende nella sua orbita, ma, nel medesimo tempo, le
avanza e le supera. Il che vuol dire che il diritto, prima di essere norma, prima di
concernere un semplice rapporto o una serie di rapporti sociali, è organizzazione,
struttura, posizione della stessa società in cui si svolge e che esso costituisce come
unità. (..). Se così è, il concetto che ci sembra necessario e sufficiente per rendere in
termini esatti quello di diritto, come ordinamento giuridico considerato
complessivamente e unitariamente, è il concetto di Istituzione. Ogni ordinamento
giuridico è una istituzione e, viceversa, ogni istituzione è un ordinamento giuridico:
l'equazione fra i due concetti è necessaria e assoluta.
Cosicchè l'espressione "diritto" in senso obiettivo, secondo noi, può ricorrere in un
doppio significato, può cioè, designare anzitutto: a) un ordinamento nella sua
completezza e unità, cioè una istituzione; in secondo luogo: b) un precetto o un insieme
di precetti (..) che per distinguerli da quelli non giuridici, diciamo istituzionali,
mettendo così in evidenza la connessione che essi hanno con l'ordinamento intero, ossia
con l'istituzione di cui sono elementi, connessione che è necessaria e sufficiente per
attribuire loro carattere giuridico".
Elementi definizione Romano
• Come Orlando: diritto è norma diretta a
ordinare la società e connessa ad
organizzazione
• Oltre Orlando: identificazione fra diritto e
istituzione
• Diritto oltre lo Stato
MS.GIANNINI, Diritto
amministrativo, anni '50
• "Il gruppo organizzato ed effettivamente produttore
di norme proprie dicesi ordinamento giuridico.
Descrittivamente si può anche dire che ordinamento
giuridico è un gruppo di soggetti, che per interessi
comuni si organizza, conferendo a una autorità dei
poteri, e dandosi delle norme che hanno una
effettiva vigenza. Le componenti primarie
dell'ordinamento sono quindi la plurisoggettività
(complesso
dei
componenti
il
gruppo),
l'organizzazione e la normazione.
Elementi degli ordinamenti
giuridici
• Plurisoggettività
• Norme
• Organizzazione
Rapporti fra ordinamenti giuridici
in un assetto dominato dalla sovranità statale
• Equiordinazione
• Subordinazione
Rapporti fra ordinamenti giuridici
Effetti della crisi dello Stato
• Crisi dell’indipendenza esterna: Unione
europea e organizzazioni internazionali
• Crisi della sovraordinazione interna: poteri
regionali e locali nelle riforme costituzionali
Fonti del diritto
• Fonti sulla produzione
• Fonti di produzione
• Fonti di cognizione
Esempio: Art. 64.1 Cost. Italiana
Ciascuna Camera adotta il proprio regolamento a
maggioranza assoluta dei suoi componenti
• Art. 64 è fonte sulla produzione
• Deliberazione Camera è fonte di produzione
• Testo inserito nella raccolta ufficiale delle
leggi e decreti della repubblica è fonte di
cognizione
Fonti di produzione
• Fonti atto (diritto scritto): es. legge
• Fonti fatto (diritto non scritto): es.
consuetudine
Interpretazione delle fonti atto
• Disposizione
• Interpretazione
• Norma
Esemplificazione Interpretazione
• Disposizione: Art. 59 Cost.: Il Presidente della
Repubblica può nominare senatori a vita cinque
cittadini che hanno illustrato la patria per
altissimi meriti nel campo sociale, scientifico,
artistico e letterario.
• Interpretazione: Presidente è organo, o titolare
dell’organo?
• Norma A: Ogni nuovo Presidente può nominare
cinque senatori
• Norma B: I senatori di nomina presidenziale non
Regole sull’interpretazione
• Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro
senso che quello fatto palese dal significato proprio delle
parole secondo la connessione di esse..(interpretazione
letterale o grammaticale)
• e dalla intenzione del legislatore.. (interpretazione
teleologica)
• Se una controversia non può essere decisa con una precisa
disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano
casi simili o materie analoghe.. (intepretazione analogica;
problema diverso delle lacune; presupposto completezza
ordinamento).
• se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i
principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato
(interpretazione sistematica).
Criteri di composizione delle
fonti del diritto
• Il problema delle antinomie
• criterio cronologico
• criterio gerarchico
• criterio della competenza
Criterio cronologico
• Ipotesi semplificativa: esiste un solo tipo di fonte
di produzione: es. legge.
• Criterio cronologico per assicurare rinnovamento
del diritto: lex posterior derogat priori.
• Strumento: Abrogazione. Efficacia della norma
circoscritta nel tempo
• Tipi di abrogazione:
• a) esplicita;
• b) implicita
• c) per disciplina dell’intera materia
Criterio gerarchico
• Correzione dell’ipotesi di semplificazione: la
realtà è caratterizzata dalla pluralità dei processi di
produzione del diritto
• Diversa forza giuridica riconosciuta alle fonti del
diritto è variabile dei processi storici che
riguardano la distribuzione del potere politico.
• Tre mutamenti storici importanti: Stato di diritto;
Stato costituzionale; Stato membro Unione
Criterio gerarchico (segue)
• Vicenda storico
politica.
• Affermazione dello
Stato di diritto come
progressiva
sottoposizione del
potere esecutivo
(monarca) al
Parlamento
• Riflessi della vicenda
storica sul piano delle
fonti
• legge prevale su
regolamento, anche
successivo
• anche: riserva di legge
e principio di legalità
Criterio gerarchico (segue)
• Vicenda storico
politica.
• Affermazione Stato
costituzionale, con
approvazione
Costituzione rigida
• Riflessi della vicenda
storica sul piano delle
fonti
• Norma costituzionale
prevale su quella
legislativa, anche
successiva
Criterio gerarchico (segue)
• Vicenda storico
politica
• Integrazione europea e
trasferimento di quote
di sovranità alle
istituzioni dell’unione
europea
• Riflessi della vicenda
storica sulle fonti del
diritto
• Le norme europee
(regolamenti e
direttive) prevalgono
sulle norme interne,
anche se successive
Criterio gerarchico: conclusioni
• Diversa forza delle norme in funzione dei
procedimenti che le producono, cioè degli organi e
delle istituzioni che le approvano
• Quattro livelli: fonti costituzionali, europee,
legislative, regolamentari
• La norma inferiore non può abrogare quella
sovraordinata, anche se è ad essa successiva
• La norma inferiore deve conformarsi a quella
sovraordinata, e, diversamente, è illegittima.
Criterio della competenza
• Affermazione di fonti gerarchicamente
sovraordinate alla legge, in particolare della
Costituzione, come origine di un altro criterio di
composizione delle fonti
• La Costituzione attribuisce determinate materie
od oggetti alla competenza di determinate fonti.
Di conseguenza, la forza delle fonti subordinate
alla costituzione si esplica solo entro una sfera di
competenza delimitata dalla costituzione
medesima
Criterio della competenza (segue)
Esemplificazioni
• Art. 72 Cost. Ogni disegno di legge, presentato ad una
Camera è, secondo le norme del suo regolamento,
esaminato da una commissione, e poi dalla Camera stessa,
che l'approva articolo per articolo e con votazione finale.
Il regolamento stabilisce procedimenti abbreviati per i
disegni di legge dei quali è dichiarata l'urgenza. Può
altresì stabilire in quali casi e forme l'esame e
l'approvazione dei disegni di legge sono deferiti a
commissioni, anche permanenti, composte in modo da
rispecchiare la proporzione dei gruppi parlamentari.
Criterio della competenza (segue)
Esemplificazioni
• Domande:
• 1) può la legge regolare le materie che la Costituzione
attribuisce al regolamento parlamentare, prevalendo su
questo perché gerarchicamente superiore?
• No: perché la Costituzione che prevale sulla legge vuole
che su tale materia intervenga il regolamento parlamentare
• 2) Deve allora dirsi che il regolamento parlamentare è
gerarchicamente sovraordinato alla legge?
• No: in altre materie la legge prevale sul regolamento
parlamentare, che ad esempio non potrebbe in materia
penale individuare nuovi reati.
Criterio della competenza (segue)
Esemplificazioni
• Art. 117 Cost. Spetta alle regioni la potestà legislativa in
riferimento ad ogni materia non espressamente riservata
alla legislazione dello Stato
• Può la legge statale, in quanto gerarchicamente
sovraordinata alla legge regionale, regolare materie non
espressamente ad essa riservate?
• No: violerebbe la Costituzione
• Deve allora dirsi che la legge regionale è gerarchicamente
sovraordinata alla legge statale?
• No: perché la legge statale prevale nelle materie ad essa
riservate
Criterio della competenza
Conclusioni
• Rapporti fra regolamento parlamentare e
legge statale, o fra legge statale e legge
regionale non sono retti né dal criterio
cronologico né dal quello gerarchico
• non prevale la fonte successiva
• non prevale la fonte dotata di maggior forza
• prevale la fonte competente: quella cui la
Costituzione riserva la disciplina di una
determinata materia
Criteri di composizione delle
fonti
Conclusioni
• criterio cronologico
• criterio gerarchico
• criterio della competenza
• Libertà del gruppo sociale
di rinnovare proprie
norme
• conseguenza dei rapporti
di potere fra componenti
dell’organizzazione e fra
ordinamenti
• conseguenza affermarsi
higher law che
distribuisce le competenze
Abrogazione, annullamento,
disapplicazione
• Criterio cronologico
• criterio gerarchico o
della competenza
• Abrogazione: si
applica quando norme
hanno stessa forza e
sono ugualmente
competenti
(residualità)
• Annullamento o
disapplicazione della
norma invalida
Disapplicazione e annullamento
Caratteri
• Nullità -Disapplicazione
• Illegittimità-annullamento
• valutazione diffusa della
invalidità
• valutazione della
invalidità riservata a
determinati organi
• effetti della valutazione
circoscritti al caso deciso
• effetti erga omnes della
valutazione: in genere,
perdita di efficacia ex
tunc, a differenza
dell’abrogazione
Disapplicazione e annullamento
Esemplificazioni
• Nullità -Disapplicazione
• Rapporti fra fonti europee
e fonti interne.
• ogni giudice nazionale
disapplica la norma
interna che contrasta con il
diritto comunitario, ma
non può annullarla: altri
giudici potranno
esprimersi diversamente
• Illegittimità-annullamento
• Rapporti fra la legge
italiana e la costituzione
• ogni giudice può solo
chiedere che la norma
legislativa in contrasto con
la Costituzione sia
annullata dalla corte
Costituzionale. Ma questa
può annullarla con effetto
erga omnes
Disapplicazione e annullamento
Ragioni della preferenza per l’uno o l’altro sistema
• Nullità -Disapplicazione
• massima protezione dei
diritti derivanti dalla fonte
superiore
• ad es: esigenza di evitare
che le Corti Costituzionali
nazionali condizionassero
l’uniforme applicazione
del diritto europeo
• Illegittimità-annullamento
• separazione dei poteri:
tutela potere legislativo ed
esecutivo dal giudiziario
• ad. es.: esigenza di evitare
che un giudice ordinario
possa pronunciarsi sulla
legittimità delle norme
prodotte dall’esecutivo o
dal legislativo:competenza
giudice amm. o Corte
Costituzionale.