Neocostituzionalismo
e
teoria del diritto
Costituzioni del ‘900:
hanno modificato la “struttura” degli ordinamenti

concetto e applicazione del diritto
cambiano le categorie e gli strumenti concettuali

Superamento della concezione
positivistica e legalistica del diritto
Costituzioni contemporanee  “doppio lato”

enabling / disabling
rules
rules

“abilitano” / “limitano”
4 funzioni 
4 funzioni:
• Limitazione
• Autorizzazione

• Legittimazione
• Integrazione
pluralità di funzioni

Tensione (rule of law v. rule of the people)

Tre aree problematiche
messe in evidenza dal neocostituzionalismo

• Autorità delle costituzioni
• Funzioni delle costituzioni
• Interpretazione delle costituzioni
Teorie neocostituzionalistiche
Due aspetti principali :
• Un aspetto di teoria del diritto:
le teorie "costituzionalistiche" negano che il diritto sia riducibile, secondo il
modello positivistico, al solo diritto formalmente valido e affermano, al
contrario, che esso deve includere valutazioni di correttezza "morale" basate
sui principi inclusi nel sistema costituzionale che esprimono primariamente
una serie di diritti "inviolabili" degli individui;
• Un aspetto di tipo politico-costituzionale:
sottolineano, a livello di
organizzazione costituzionale, il vincolo del
legislatore di fronte a questi principi di "giustizia" e il parallelo ampio ruolo
del giudice per la loro applicazione e concretizzazione anche in
contrapposizione al legislatore e alla legge.
Costituzionalismo / legalismo
•Valore versus norma
4 aspetti
•Bilanciamento versus sussunzione
•Riferimento alla costituzione versus autonomia
della legge
•Ruolo dei tribunali versus autonomia del legislatore
Analisi teorica articolata in 3 punti:
• Ruolo e valenza delle norme costituzionali  (regole/principi)
• Rapporto tra diritto e morale
• Interpretazione della costituzione e ruolo delle corti
costituzionali
Le teorie costituzionalistiche hanno evidenziato:
• Struttura complessa degli ordinamenti giuridici
• Connessione tra diritto e morale
• Rilevanza dell’interpretazione e centralità del ruolo svolto
dalle corti.
Regole e principi
Il diritto è fatto di regole e principi

Tipologie di norme
che differiscono
sia per il contenuto sia per le modalità applicative:
Regole
•hanno un contenuto
“definitivo”
•si applicano secondo la regola
del “tutto o niente”
Principi
•Hanno un contenuto
precettivo ampio (prescrivono
di realizzare qualcosa nella
misura più ampia possibile)
•Si applicano per quanto
possibile, in relazione alle
possibilità giuridiche e di fatto
diritto e morale

Tesi della connessione

Argomento empirico-descrittivo
La necessità di argomentazioni morali emerge direttamente dalla
pratica del diritto positivo
+
Argomento teorico-normativo
Tipo di argomento con cui si sostiene la tesi della connessione
concettuale tra diritto e morale
Argomento teorico-normativo

La soluzione di problemi giuridici
passa attraverso il ricorso ad argomenti morali
(morale razionale: idea procedurale di correttezza razionale)

Esiste un modo corretto-razionale per giungere alla soluzione
Teorici del neocostituzionalismo
• Robert Alexy
• Ronald Dworkin
• Carlos Santiago Nino
Ricorrono alle tipologie di argomenti indicati precedentemente:
• Alexy: argomento dei principi e bilanciamento
• Dworkin: argomento dei disaccordi teoretici
• Nino: argomento del diritto ingiusto
R. Dworkin
• Disaccordi teoretici: gli operatori del diritto possono essere “in disaccordo” su
ciò che deve essere considerato realmente diritto" nella soluzione dei casi.

a partire dalle stesse norme si possono dare soluzioni diverse
ad uno stesso problema giuridico (caso Mc Loughlin)

La scelta dipende da scelte di valore
• La legittimità del diritto dipende da:
• Universalizzabilità dei suoi principi
• Reciprocità (a tutti sono assegnati
gli stessi diritti e gli stessi doveri)
R. Alexy
• Vi sono casi che non possono essere risolti per mera
sussunzione

si deve scegliere!  in base a valori

Sono necessarie valutazioni morali
• Discorso giuridico come caso particolare del discorso pratico
generale (pretesa di correttezza-morale procedurale- etica del
discorso)
C. S. Nino
•
Convenzionalismo concettuale: non esiste “una” definizione del diritto

Pluralità di definizioni di diritto tra cui si sceglie in relazione alle finalità e
necessità del contesto del discorso (non esiste “un” concetto di diritto che sia
vero mentre gli altri sono falsi)

Concetti normativi di diritto (superiori a quelli descrittivi):
Sono quelli che rinviano a norme o principi o diversi
da quelli che essi stessi denotano

Il diritto richiede giustificazioni che si inseriscono
nel discorso pratico (contesto giustificatorio più ampio)

Liceità e necessità di concetti normativi del diritto facenti riferimento
a norme o principi extragiuridici

Non insularità del discorso giuridico
• Per interpretare il diritto occorre tener conto della sua non insularità:
ricorso a considerazioni extra-giuridiche
• Teorema fondamentale della filosofia del diritto:
le norme giuridiche non sono ragioni sufficienti per agire
se non trovano fondamento in ragioni morali
(le norme non sono giuridiche se sono ingiuste
sulla base della “formula di Radbruch”)

“Il diritto positivo, assistito da sanzione e forza, conserva il suo
predominio […] a meno che il contrasto tra la legge positiva e la
giustizia raggiunga una misura tanto intollerabile che la legge, in
quanto diritto iniquo, debba essere piegata alla GIUSTIZIA”.