DIRITTO DEL LAVORO
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IL DIRITTO DEL LAVORO: EVOLUZIONE STORICA
Il diritto del lavoro è quella porzione dell’ordinamento giuridico che si occupa del lavoro, inteso
come scambio tra prestazione lavorativa e controprestazione esecutiva. E’ un diritto speciale
rispetto al diritto comune, quale disciplina derogatoria rispetto al diritto privato delle obbligazioni.
Il diritto del lavoro ha:
una fonte autonoma: data dall’autonomia delle parti con il contratto di lavoro;
due fonti esterne o eteronome o legali: date dalla legge e dalla contrattazione collettiva.
Il rapporto tra fonti autonome ed eteronome è regolato da due principi cardine: inderogabilità e
indisponibilità che sono le gambe sul quale si regge il diritto del lavoro.
I diritti del lavoratore previsti dalle due fonti eteronome sono qualificati diritti inderogabili ed
indisponibili da parte dell’autonomia individuale, sia per il lavoratore che per il datore di lavoro. Ad
esempio al lavoratore subordinato spettano 4 settimane di ferie retribuite all’anno per legge e questo
è un diritto inderogabile, quindi se faccio un contratto con il datore di lavoro per un periodo di ferie
inferiore è invalido, perché è un diritto indisponibile del lavoratore.
Uno dei principi generali del diritto del lavoro è dato dall’art. 2113 del codice civile: “Le rinunzie1 e
le transazioni2, che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni
inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti di cui all'art. 409
Cod. Proc. Civ., non sono valide”. Ad esempio è invalida la rinunzia alle ferire o alla retribuzione,
perché incidono su fonti eteronome e dalla invalidità ricaviamo il principio di indisponibilità.
La gerarchia delle fonti del diritto del lavoro può essere fatta sia con riferimento alle fonti
eteronome che autonome. Per effetto della struttura regionalizzata o federale, in Italia vi è un
concorso tra fonti eteronome (eterodeterminate) legali, per cui vi sono fonti: comunitarie (fonti
sopranazionali), nazionali (Costituzione, leggi ordinarie, decreti legislativi e decreti legge3) e
regionali.
Le fonti eteronome nazionali seguono il dettato dell’art. 1 delle Preleggi, ma con la particolarità
disposta dall’art. 2078 c.c. - efficacia degli usi: “In mancanza di disposizioni di legge e di contratto
collettivo si applicano gli usi. Tuttavia gli usi più favorevoli ai prestatori di lavoro prevalgono
sulle norme dispositive di legge. Gli usi non prevalgono sui contratti individuali di lavoro.” Vi è
una diversa e rafforzata efficacia della fonte consuetudinaria rispetto a quella normativa, ma come
integrazione del contratto in quanto la norma è collegata all’art. 1374 - integrazione del contratto “Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le
conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l'equità.”
Per Gino Giugni: il contratto collettivo è uno spontaneo fenomeno di normazione sociale volto alla
fissazione delle regole dello scambio tra lavoro e retribuzione, nonché volto a disciplinare i vincoli
che coinvolgono direttamente le parti stipulanti. In altre parole, all’interno del contratto collettivo
possiamo avere delle clausole essenziali (c.d. parte normativa) sui rapporti di lavoro e sui soggetti
stipulanti ed una eventuale (c.d. parte obbligatoria) sui poteri di gestione delle parti contraenti.
La parte normativa riguarda clausole essenziali dei rapporti di lavoro che incidono direttamente
sui singoli lavoratori. Ad esempio, se il contratto collettivo dei metalmeccanici fissa a 40 ore
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La rinunzia è un negozio unilaterale recettizio con cui il titolare di un diritto lo dismette, ad esempio la remissioni di debito con cui il creditore
libera il debitore da un obbligazione creditizia.
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La transazione è il contratto con il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine, o prevengono, una lite.
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Nel diritto del lavoro si fa largo uso non solo dei decreti legislativi, ma anche dei decreti legge che teoricamente dovrebbero essere usati
esclusivamente per provvedimenti urgenti. Un esempio di questo abuso è dato dall’art. 9 bis del decreto legge 510/94, disposizioni urgenti in materia
di lavori socialmente utili, di interventi a sostegno del reddito e nel settore previdenziale, convertito con la legge 608/96, dopo che il decreto legge è
stato reiterato 14 volte (il primo D.L. era di agosto 1994).
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l’orario di lavoro settimanale, tutti i metalmeccanici rientranti in quel contratto devono
osservare quell’orario. Riguardano la parte normativa del contratto collettivo le clausole sulla
modalità di assunzione, retribuzione, sul patto di prova, mansioni, orario di lavoro, eccetera.
La parte obbligatoria (o parte ulteriore) è relativa alle clausole che fissano i vincoli per le parti
stipulanti (associazioni degli imprenditori e dei sindacati) ed è obbligatoria per i soggetti che
hanno sottoscritto il contratto. È una parte che riguarda i lavoratori solo indirettamente, ad
esempio la clausola di tregua sindacale con cui i sindacati si impegnano a non promuovere
scioperi per la durata del contratto, oppure la clausola per il raffreddamento del conflitto, per la
ricerca di soluzioni prima di attivare delle misure di lotta sindacale.
A partire dagli anni ’70 si è aggiunta anche la funzione autorizzatoria del contratto collettivo,
chiamata da Massimo D’Antona il terzo effetto, non riconducibile ne alla parte normativa, ne alla
parte obbligatoria, che apre la stagione o legislazione della flessibilità, nella quale la legge rinuncia
a fissare analiticamente le ipotesi in cui si può ricorrere al lavoro flessibile (lavoro a termine,
interinale, clausole elastiche nel part-time, lavoro supplementare, eccetera) demandando questo
compito alla contrattazione collettiva.
Dal 1984 è emersa la c.d. funzione gestionale del contratto collettivo o procedimentalizzazione dei
poteri dell’imprenditore sulla gestione dell’azienda che, a differenza della funzione normativa ed
obbligatoria, è eventuale. La sua caratteristica è che anziché distribuire vantaggi, riparte svantaggi
per i lavoratori. Ad esempio il contratto di solidarietà difensivo di tipo definitivo (segue il principio
del lavorare tutti, ma meno) per il quale se l’imprenditore deve dimezzare il personale può ridurre
proporzionalmente le ore di tutti i lavoratori diminuendo l’orario lavorativo da 8 a 4 ore, quindi
senza licenziare nessuno. Un altro esempio si ha nei licenziamenti collettivi, ammessi solo dopo un
confronto tra imprenditore e organizzazioni sindacali, ma in caso negativo è l’imprenditore a
scegliere i criteri per il licenziamento del personale.
Nasce prima la coalizione sindacale e poi il contratto collettivo, infatti per Gino Giugni il contratto
collettivo è il precipitato della coalizione sindacale. I lavoratori si coalizzano in vario modo per la
tutela degli interessi collettivi e, attraverso strumenti di pressione perseguono, l’obiettivo di
partecipare alla produzione di norme che regolano lo scambio tra lavoro e retribuzione. L’ambito di
efficacia del contratto collettivo può essere oggettivo o soggettivo:
È oggettivo in relazione al settore, ad esempio quello tra associazioni sindacali dei
metalmeccanici4 e le relative associazioni degli imprenditori (Federmeccanica), ma l’efficacia
oggettiva è anche quella tra le clausole del contratto collettivo e quelle del contratto individuale.
È soggettivo in relazione ai lavoratori ed ai datori di lavoro vincolati. Il 3° comma dell’art. 39
della Costituzione dispone: “I sindacati registrati hanno personalità giuridica. Possono,
rappresentati unitariamente in proporzione dei loro iscritti, stipulare contratti collettivi di
lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto
si riferisce (erga omnes).” Tuttavia, per ragioni di carattere politico5, nessuna associazione
sindacale si è mai registrata (ad eccezione del settore pubblico) per cui i contratti collettivi
vincolano solo i lavoratori e gli imprenditori aderenti alla rappresentanza sindacale stipulante e
per questo la contrattazione collettiva è definita di diritto comune, in quanto è vincolante solo
per le parti stipulanti, come avviene per i contratti in generale.
Le due fonti eteronome, legge e contrattazione collettiva, interagiscono in 3 modi:
1. Recezione della contrattazione collettiva. Si ha quando la legge recepisce le regole della
contrattazione collettiva. Esempi vi sono nella normativa in tema di licenziamenti individuali e
collettivi e con lo Statuto dei lavoratori6, tutte leggi che hanno recepito delle norme già
contenute nei contratti collettivi. L’importanza della recezione è data dal fatto che le norme
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FIOM, per i lavoratori della CGIL, FIM, per la CISL, e UILM, per la UIL.
I sindacati non hanno provveduto alla registrazione per evitare penetranti controlli da parte dello Stato.
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Lo statuto dei lavoratori è la legge 300/70, il cui padre è Gino Giugni, allora consigliere del Ministro del lavoro.
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della contrattazione collettiva hanno un ambito di validità limitata ai lavoratori aderenti ai
sindacati stipulanti, ma se recepiti in una legge dello Stato diventano norme erga omnes.
2. Sostegno, consolidazione o promozione della contrattazione collettiva. In questo caso avviene il
contrario, in quanto è la legge che promuove la contrattazione collettiva. Un esempio è
nuovamente è la legge 20 maggio 1970, n. 300 che promuove l’intervento della contrattazione
collettiva in determinati casi.
3. Estensione o implementazione della contrattazione collettiva. Quando questa interviene per
implementare la portata della legge. Esempio è la cosiddetta flessibilità, uno strumento di
impiego dei lavoratori con forme alternative al lavoro a tempo indeterminato, in cui la legge
regolamenta solo parzialmente il mercato del lavoro, in quanto il resto viene determinato dalla
contrattazione collettiva. Vi sono perfino casi in cui la contrattazione collettiva è andata oltre la
delega del legislatore.
Nel diritto del lavoro, i principi che hanno inciso maggiormente sono quelli della Costituzione,
infatti dal 1948 si è assistito alla c.d. costituzionalizzazione del diritto del lavoro in quanto il codice
civile ha perso gran parte della sua effettiva applicazione, a favore delle norme inserite direttamente
nella Costituzione. In particolare è fondamentale nel diritto del lavoro l’art. 3 sul principio di
uguaglianza e il titolo III – rapporti economici – dall’art. 35 al 41. Tutte norme con l’obiettivo
comune di colmare il divario tra il potere contrattuale del datore di lavoro e quello del dipendente.
I principi costituzionali servono anche per rileggere le norme precedenti alla Carta fondamentale,
tra cui il Codice civile e in particolare l’art. 20947 che costituisce il nucleo essenziale del rapporto di
lavoro subordinato. Questo significa, che il giudice deve interpretare le norme del Codice del 1942,
ispirato da principi liberali8 e corporativi, secondo il dettato della Costituzione del 1948.
Nel 1987 si ha una svolta nel ruolo del legislatore nazionale sul diritto del lavoro che ha portato ad
una compressione dei poteri dello Stato in favore della Comunità Europea e delle regioni. Per
questo si dice che il legislatore nazionale perde pezzi di sovranità verso l’alto (il legislatore
comunitario) e verso il basso (il legislatore regionale).
Nei confronti della Comunità Europea, il legislatore nazionale ha rinunciato a parte della sua
sovranità per espressa previsione della T.I.C.E. – Trattato Istitutivo della Comunità Europea – che
emana direttive da recepire nel nostro ordinamento entro 36 mesi dalla data di approvazione, in caso
contrario, lo stato membro inadempiente viene deferito alla Corte di giustizia europea9. Negli ultimi
15 anni, la maggior parte delle riforme nel diritto del lavoro sono state il frutto di adeguamento alle
direttive comunitarie, come è avvenuto per i contratti a termine e part-time.
Un principio molto importante dettato dal T.I.C.E. è la clausola di non regresso, con la quale è fatto
divieto agli stati membri di introdurre norme peggiorative, giustificate dall’obbligo di recepire le
direttive della Comunità Europea. Ad esempio, se una direttiva prevede che l’orario di lavoro debba
essere di 40 ore, ma era già fissato a 38 ore in uno stato, questo non deve aumentare l’orario di
lavoro a 40 ore, in quanto è già in regola e la clausola di non regresso glielo vieta.
La legge 230/62, dopo essere stata prima modificata in più punti e poi integralmente sostituita dal
d.lgs. 6 settembre 2001 n. 368 che ha recepito la direttiva 28 giugno 1999 n. 99/70 più favorevole
alla liberalizzazione controllata del contratto di lavoro a tempo determinato, anche al fine di
incrementare l’occupazione. Ma il d.lgs. 368/2001 potrebbe essere oggetto della clausola di non
regresso, in quanto esisteva già nel nostro ordinamento una disciplina adeguata ai parametri della
direttiva 99/70, mentre il d.lgs. ha diminuito le garanzie dei lavoratori a tempo determinato con lo
scopo di uniformarsi al direttiva europea.
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Art. 2094 c.c. - Prestatore di lavoro subordinato – E prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa,
prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore.
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Il principi liberali sono ispirati alla perfetta parità formale tra i due contraenti (imprenditore e lavoratore). Ad esempio il patto di prova, il 2° comma
dell’art. 2096 del Codice: l'imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare l'esperimento che forma oggetto del
patto di prova, ma realtà è solo l’imprenditore che prova il lavoratore. Ha una durata massima di 6 mesi per tutti i lavoratori (art.10, l. n. 604/66); 3
mesi per gli impiegati non aventi funzioni direttive (art.4, R.D.L. n. 1825/24); 2 mesi per gli apprendisti (art.9, l. n. 25/55).
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L’Italia è spesso inadempiente, ad esempio il d.lgs. 66/2003, in tema di sciolina dell’orario di lavoro, ha attuato una direttiva del 1993.
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La legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3 (confermata dal referendum) ha riformato il titolo V
della Costituzione in senso federalista, ma i germi di questa svolta erano già presenti dal 1948, con
l’entrata in vigore della Carta fondamentale, in quanto alcune materie erano già delegate alla
legislazione regionale, ad esempio la formazione professionale.
La riforma del titolo V della Costituzione ha trasferito dallo Stato alle regioni la competenza su una
serie di materie tra cui la tutela e la sicurezza del lavoro. In particolare, è opinione comune che la
materia del rapporto individuale di lavoro appartiene alla competenza esclusiva dello Stato (art.
117, comma 2°, Cost.) perché rientra nel diritto privato, mentre la materia del mercato del lavoro,
riconducibile alla tutela e la sicurezza del lavoro, è materia concorrente tra Stato e regioni, in quanto
lo Stato fissa i principi di carattere generale ai quali le regioni devono uniformare la loro
legislazione. Ad esempio la Regione Lazio è stata la prima a legiferare sul mobbing, ma la legge è
stata ritenuta costituzionalmente illegittima dalla Consulta, mentre nella stessa materia, una legge
della Regione Abruzzo è stata ritenuta costituzionalmente legittima, perché non riguarda profili di
competenza esclusiva dello Stato. Un altro esempio di contrasto nella legislazione del lavoro tra
Stato e regioni si ha con il decreto legislativo 276/2003 (legge Biagi) e il suo decreto attuativo,
interamente impugnati davanti alla Corte costituzionale dalle regioni Marche, Toscana e altre.
In sintesi, l’art. 117 della Costituzione prevede 3 tipi di competenze legislative in materia di lavoro:
la previdenza sociale (2° comma) è materia di competenza esclusiva dello Stato,
la tutela e sicurezza del lavoro e la previdenza complementare ed integrativa (3° comma) sono
materie di competenza concorrente stato-regioni;
l’assistenza sociale (4° comma) è materia di competenza residuale delle regioni.
IL LAVORO SUBORDINATO: INDIVIDUAZIONE DELLA FATTISPECIE
Il contratto di lavoro subordinato viene utilizzato dal legislatore del Codice civile del 1942, in
sostituzione dello schema della locazione delle opere che caratterizzava il Codice del 1865 (codice
Pisanelli). Questo passaggio importante, dalla locazione delle opere, Codice del 1865, al lavoro
subordinato, Codice del 1942, è stato anticipato dal R.D.L. 13 novembre 1924, n. 182510,
(disposizioni relative al contratto d’impiego privato) dove già si tratta di lavoro subordinato, ma
solo in riferimento alla categoria degli impiegati.
Per cui possiamo affermare che il Codice del 1942, oggi in vigore, ha solo esteso alle altre categorie
il lavoro subordinato, inizialmente previsto solo per gli impiegati.
Con la legge 11 agosto 1973 n. 533 viene interamente sostituito il titolo IV del libro II del codice di
procedura civile, norme per le controversie in materia di lavoro. Tra cui l’art. 409 al punto 3)
dispone: “rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione
che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente
personale, anche se non a carattere subordinato”. La prestazione di opera continuativa e coordinata
non è una fattispecie di lavoro subordinato, ma autonomo pur avendo alcune caratteristiche del
primo e per questa ragione chiamato dalla dottrina lavoro parasubordinato.
Le tappe dell’estensione della tutela del lavoro subordinato ad altre forme di lavoro sono:
1. la legge 533/73, estende le garanzie processuali del lavoro subordinato al parasubordinato;
2. estensione del regime fiscale del lavoro subordinato a quello parasubordinato11;
3. riforma del sistema pensionistico che istituisce un meccanismo di assicurazione obbligatoria con
una gestione separata dell’INPS12 (art. 2, comma 26, della legge 335/9513 - riforma Dini)
dedicata ai lavoratori parasubordinati tra cui i collaboratori coordinati e continuativi;
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Convertito in Legge 18.3.1926 n. 562.
Disposta dal Testo Unico Imposte sui Redditi - T.U.I.R.
12
Istituto Nazionale della Previdenza Sociale.
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Il deficit ormai insostenibile del sistema previdenziale ha portato alla riforma attuata dalla Legge 8 agosto 1995, n. 335 è stato introdotto il sistema
contributivo sostanzialmente tipico delle assicurazioni ed assicura un trattamento pensionistico calcolato sull’ammontare dei contributi versati nel
corso della vita lavorativa, salvi alcuni correttivi che tendono ad assicurare una maggiore equità sociale. Il nuovo sistema si applica ai lavoratori
assunti successivamente al 1995 o che a tale data abbiano potuto far valere un’anzianità contributiva inferiore a 18 anni.
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4. il d.lgs. 276/2003 che ha introdotto una serie di tutele per i lavoratori a progetto.
Fino al 1973, un determinato facere era riconducibile o alla fattispecie di lavoro autonomo (art.
2222 c.c.) o a quello subordinato (art. 2094 c.c.). Con l’emersione del lavoro parasubordinato e
l’estensione a questa tipologia di alcune garanzie tipiche del lavoro subordinato è diventato difficile
collocare queste nuove forme intermedie tra lavoro autonomo e subordinato. Individuare la
collocazione di queste forme di lavoro è importante per stabilire quale tutela assegnare: quella del
lavoro subordinato o autonomo. Del resto, con altre due fattispecie, già previste dal Codice, erano
state estese alcune tutele previste per il lavoro subordinato:
L’associazione in cooperativa, disciplinata dalla legge 142/2001, dove il socio è considerato il
datore di lavoro di se stesso ed è contemporaneamente un prestatore di lavoro e un imprenditore
relativamente alla quota detenuta nella cooperativa.
Dal 2004, per l’associazione in partecipazione è previsto lo stesso meccanismo assicurativo e
previdenziale dei lavoratori subordinati che vengono iscritti alla gestione separata creata per i
collaboratori coordinati e continuativi.
L’art. 35, 1° comma, della Costituzione dispone: “La Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue
forme ed applicazioni”; il disposto di questo articolo comprova l’attenzione dei costituenti al lavoro
in qualunque forma venga prestata.
Alan Supiot, docente dell’università di Nantes, autore del rapporto Supiot su incarico del Governo
francese, ha elaborato la “teoria dei cerchi concentrici” che prevede una graduazione delle tutele
(per questo detta dei cerchi concentrici) in relazione al grado di subordinazione. Supiot prevedeva
un anello esterno, più ampio, con le tutele operanti per tutti i lavoratori (subordinati, parasubordinati
e autonomi); un cerchio intermedio in cui si collocano le tutele per i lavoratori che condividono
comunque una situazione di dipendenza economica dal datore di lavoro e un terzo cerchio interno
con tutele riservate solo al lavoratore subordinato. La soluzione del rapporto Supiot attenua il
problema della qualificazione delle tre fattispecie di lavoro: autonomo, parasubordinato e
subordinato. Successivamente, questo progetto di scala delle tutele in relazione al grado di
subordinazione è stato ripreso in Italia dallo Statuto dei lavoratori.
Il legislatore, per negare l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato in una fattispecie
astrattamente idonea, deve dare motivazione della sua scelta. Sulla questione la Corte costituzionale
ha sancito che non è consentito al legislatore disporre del tipo contrattuale, cioè la legge non può
negare l’esistenza di una fattispecie di lavoro subordinato, se la scelta non viene motivata.
Infatti, ci sono dei casi in cui, anche se siamo in presenza di una fattispecie di rapporto di lavoro
subordinato, la legge non lo riconosce perché l’attività lavorativa persegue un obiettivo diverso da
quello dello scambio tra prestazione contro retribuzione; in particolare:
• Ai sensi del d.lgs. 468/97, non si instaura un rapporto di subordinazione tra lavoratore e P.A. per
i L.S.U. (lavoratori socialmente utili), anche se sono percettori di un trattamento di
disoccupazione speciale o mobilità ed utilizzati nelle pubbliche amministrazioni. In questo caso,
lo scopo della prestazione è il reingresso nel mercato del lavoro di queste persone.
• Gli stages, i tirocini di formazione e orientamento, disciplinati dall’art. 18 della legge 196/97 e
dal D.M. 142/98, nei quali il tirocinante svolge un’attività lavorativa, ma per la legge non si
instaura un rapporto di lavoro subordinato. In questo caso lo scopo della prestazione è far
acquisire un’esperienza formativa e dare un orientamento ai tirocinanti.
L’autonomia delle parti nella scelta del tipo contrattuale (autonomo, parasubordinato e subordinato)
può avere rilevanza per le parti e per i terzi:
• Per i terzi, come lo Stato, non ha alcuna rilevanza se la scelta del tipo contrattuale è in contrasto
con la legge, nel senso che verranno applicate le norme per il contratto previsto dalla legge. Ad
esempio se un ente pubblico fa un contratto con un professionista, ma che in realtà è un
collaboratore coordinato e continuativo, la tassazione per il fisco da applicare sarà del 23%
prevista per i co.co.co. e non quella prevista per i professionisti.
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In relazione alle parti, ci sono diverse sentenze della Cassazione orientate al rispetto della
volontà dei soggetti contraenti, nei limiti della indisponibilità del modello contrattuale, cioè se
un’attività lavorativa può essere ricondotta indifferentemente al lavoro subordinato o autonomo
oppure parasubordinato, bisogna rispettare la volontà delle parti; ma se hanno sottoscritto un
contratto per lavoro subordinato, non possono ex post intenderlo autonomo e viceversa.
A differenza di altre fattispecie contrattuali come la compravendita, il comodato, trasporto, eccetera,
l’art. 2094 c.c. definisce non il contratto di lavoro subordinato, ma solo il lavoratore subordinato
che è disciplinato nel titolo II “del lavoro nell’impresa” nel Codice, mentre, in maniera speculare,
l’art. 2082 definisce l’imprenditore e non l’impresa.
Per conoscere i criteri identificativi della fattispecie del lavoro autonomo e del lavoro subordinato,
bisogna innanzitutto precisare che per essere un criterio distintivo non deve patire eccezioni. Ad
esempio non può essere un criterio distintivo il rispetto dell’orario di lavoro, se rispetta l’orario è un
lavoratore subordinato in caso contrario è un lavoratore autonomo, in quanto i dirigenti, che sono
anch’essi lavoratori subordinati, non sono tenuti al rispetto dell’orario di lavoro.
I criteri identificativi della fattispecie di lavoro sono stati individuati dalla dottrina con due teorie:
la teoria della sussunzione14 (o metodo sussuntivo) incentrata sull’irrigidimento aprioristico di
alcune caratteristiche del concetto di subordinazione che debbono essere necessariamente
presenti nel singolo caso, affinché esso possa essere qualificato come rapporto di lavoro
subordinato. La corrispondenza fra il caso e la fattispecie, sussiste solo se vengono riscontrati
tutti gli elementi che la compongono.
la teoria della riconduzione (o metodo tipologico) ritiene che la fattispecie è identificata da due
caratteristiche:
o il numero degli elementi che la compongono è “aperto”, cioè non è rigidamente fissato in
una definizione e in questo si differenzia dal metodo sussuntivo;
o la graduabilità degli elementi della fattispecie e quindi può accadere che un singolo caso può
essere ricondotto ad una tipologia in modo più o meno marcato. In altre parole, determina
l’appartenenza ad una fattispecie, il maggior numero di elementi di quella tipologia.
Le varie fattispecie di lavoro sono state individuate anche dalla giurisprudenza attraverso tre indici:
Indice essenziale interno, determinato con la eteroderminazione. Nei casi dubbi, il giudice
accerta che un lavoro è subordinato se potenzialmente15 il lavoratore è sottoposto al potere
direttivo e disciplinare del datore di lavoro.
Indici essenziali esterni. Si applicano se non è sufficiente l’indice essenziale interno, ad esempio
i dirigenti, i quali non sono esposti al potere direttivo e disciplinare, tanto da essere considerati
come l’alter ego dell’imprenditore. Gli indici essenziali esterni sono 3:
o l’inserimento stabile della prestazione nell’organizzazione aziendale, questo è maggiormente
valorizzato perché è un criterio abbastanza elastico da non mostrare eccezioni16.
o la continuità della prestazione,
o la collaborazione, ma questi ultimi due indici mostrano eccezioni in alcune fattispecie come
i co.co.co.
Indici sussidiari, usati solo nel caso in cui non sono sufficienti i primi due indici e devono
necessariamente essere accompagnati ad uno di questi. Sono sostanzialmente quattro :
o Il rispetto dell’orario di lavoro, ma questo indice trova un limite con i dirigenti, i quadri e
l’impiegato con funzioni direttive.
o L’oggetto della prestazione.
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Metodo dell’adattamento.
Non è importante che il lavoratore abbia subito sanzioni disciplinari, ma che sia potenzialmente esposto al potere disciplinare del datore di lavoro.
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Un esempio è il caso del direttore di una testata giornalistica per il quale la Cassazione ha sancito che pur non mostrandosi in maniera evidente il
criterio della eteroderminazione, si manifesta il criterio essenziale esterno dell’inserimento stabile della prestazione nell’organizzazione aziendale.
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o L’assenza di rischio per il prestatore, ma questo indice ha un limite nella corresponsione a
cottimo. Ad esempio se arrivano delle materie prime non idonee, la produzione di chi lavora
a cottimo ne risente e quindi subisce il rischio.
o Modalità di corresponsione del compenso, ma questo indice trova un limite nella
corresponsione in natura, a cottimo, partecipazione agli utili, ai prodotti, al pescato, eccetera.
Al di là di questi criteri di verifica della fattispecie lavorativa, esiste anche la possibilità di una
verifica preventiva che qualifichi la fattispecie del rapporto di lavoro, per evitare di definire la
questione davanti ad un magistrato in caso di controversia tra datore di lavoro e dipendente, anche
al fine di ridurre il proliferare dei contenziosi (per alcuni, infatti, è uno strumento di deflazione dei
contenziosi, in quanto un terzo riguardano la qualificazione della fattispecie17). Questo è possibile
con la riforma Biagi, che ha introdotto l’istituto della certificazione: un meccanismo di verifica
preventiva sulla correttezza della scelta della fattispecie lavorativa voluta dalle parti. La sede della
certificazione per la qualificazione della fattispecie lavorativa, può essere anche l’università nella
persona dei docenti di diritto del lavoro, ma l’atto di certificazione non impedisce il ricorso al
giudice, né vincola il ricorso al magistrato.
Bisogna aggiungere che una sentenza del giudice che dispone una diversa qualifica del rapporto di
lavoro, può comportare il versamento di maggiori contributi, ma non si tratta di una ipotesi di
evasione, perché l’INPS ha chiarito che non c’è la volontà di evadere, ma solo una diversa
qualificazione del rapporto di lavoro (ad esempio pensavo di stipulare un contratto di lavoro
parasubordinato ed invece è subordinato) e questo evita le relative sanzioni amministrative.
IL LAVORO NON SUBORDINATO
Il diritto del lavoro nasce con la funzione di regolare il mercato del lavoro con interventi a tutela del
lavoratore, in relazione allo squilibrio del potere contrattuale tra le parti. Ad esempio i dirigenti
hanno minori garanzie contro i licenziamenti, ma hanno un maggiore potere contrattuale.
Oggi è riduttivo affermare che dove c’è lavoro subordinato c’è il diritto del lavoro, in quanto vi è
una tendenza espansiva del diritto del lavoro, dovuta essenzialmente a due motivi:
per l’esistenza di una articolazione interna al lavoro subordinato;
per la tendenza del diritto del lavoro ad applicarsi anche laddove non c’è subordinazione.
Quindi il diritto del lavoro non si applica solo al lavoro subordinato, ma anche ad altre forme di
lavoro non subordinato. Questo fenomeno è chiamato articolazione delle tutele lavoristiche, perchè
applicate sulla base di parametri, ulteriori ed interni al lavoro subordinato Ad esempio il numero dei
dipendenti di una azienda nella tutela sui licenziamenti (art. 18 legge 300/70), la natura del datore di
lavoro (se è imprenditore oppure no) e la tipologia della prestazione di lavoro subordinato.
Il diritto del lavoro si applica alla dicotomia lavoro subordinato e lavoro autonomo e a tutte le forme
intermedie, definite dalla dottrina lavoro parasubordinato; ma sono fattispecie di lavoro autonomo
con caratteristiche tali da avere alcune garanzie previste per il lavoro subordinato.
Le tutele estese ai lavoratori non subordinati sono state riconosciute da diverse leggi:
L’art. 2 della legge 741/59, con la quale si provò ad estendere, erga omnes, gli effetti del
contratto collettivo di lavoro a tutti i lavoratori e non solo quelli facenti parte del sindacato che
avevano siglato il contratto, compresi i lavoratori non subordinati che in questa legge venivano
citati usando per la prima volta la formula di collaborazione continuativa e coordinata.
La legge 533/73, sulla riforma del processo del lavoro, riscrive l’art. 2113 c.c. e l’intero il titolo
IV, libro II, del codice di procedura civile, tra cui l’art. 409:
1) Con l’art. 2113, disponendo l’invalidità delle rinunzie e transazioni dei lavoratori
subordinati, se in contrasto con la legge e i contratti collettivi, anche per i co.co.co.
2) L’art. 409 stabilisce quali controversie vanno presentate al giudice del lavoro, includendo i
rapporti che “si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata,
17
Un altro terzo il trattamento economico e l’ultimo terzo il licenziamento.
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prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato”. Quindi, il regime
processuale speciale per i lavoratori subordinati è esteso ai lavoratori autonomi, chiamati
prestatori di opera continuativa e coordinata dalla legge, ma parasubordinati dalla dottrina.
Il decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, all’articolo 49 indica quali
sono redditi di lavoro autonomo e alla lettera a) dispone: “i redditi derivanti… omissis… da
altri rapporti di collaborazione coordinata e continuativa. Si considerano tali i rapporti…
omissis.. se svolti senza vincolo di subordinazione a favore di un determinato soggetto nel
quadro di un rapporto unitario e continuativo senza impiego di mezzi organizzati e con
retribuzione periodica prestabilita”.
La legge 8 agosto 1995, n. 335 (riforma Dini) ha introdotto per i collaboratori continuativi e
coordinati l’obbligo di versare i contributi previdenziali ed assistenziali all’INPS che vengono
versati in un fondo separato. L’aliquota contributiva fissata nel 1995 fu del 10% e gradatamente
innalzata al 18,5% e con legge Finanziaria 2007 è arrivata al 23%; tuttavia non ha raggiunto
ancora le aliquote contributive dei lavoratori dipendenti che restano decisamente più alte. Sia
per il lavoratore parasubordinato che dipendente la ritenuta alla fonte è operata e versata dal
datore di lavoro, al contrario di quanto avviene con il lavoratore autonomo.
Il decreto legislativo 23 febbraio 2000, n. 38, all’art. 5 ha introdotto l’obbligo di assicurazione
all’INAIL18 per gli infortuni sul lavoro e malattie professionali. Il premio assicurativo è per un
terzo a carico del lavoratore e due terzi a carico del committente. La rubrica dell’art. 5 di questo
decreto legislativo riporta “Assicurazione dei lavoratori parasubordinati”.
La legge delega 14 febbraio 2003, n. 30, all’art. 4, dispone:
1) previsione della stipulazione dei contratti mediante un atto scritto da cui risultino la durata,
determinata o determinabile, della collaborazione, la riconducibilità di questa a uno o più
progetti o programmi di lavoro o fasi di esso, resi con lavoro prevalentemente proprio e
senza vincolo di subordinazione, nonché l’indicazione di un corrispettivo, che deve essere
proporzionato alla qualità e quantità del lavoro;
2) differenziazione rispetto ai rapporti di lavoro meramente occasionali, intendendosi per tali i
rapporti di durata complessiva non superiore a trenta giorni nel corso dell’anno solare con lo
stesso committente, salvo che il compenso complessivo per lo svolgimento della prestazione
sia superiore a 5.000 euro;
3) previsione di tutele fondamentali a presidio della dignità e della sicurezza dei collaboratori,
con particolare riferimento a maternità, malattia e infortunio, nonché alla sicurezza nei
luoghi di lavoro, anche nel quadro di intese collettive;
4) previsione di un adeguato sistema sanzionatorio nei casi di inosservanza della legge;
5) ricorso ad adeguati meccanismi di certificazione della volontà delle parti contraenti;
Il decreto legislativo 276/2003 (Legge Biagi), in attuazione alla legge delega 30/2003, all’art. 61
istituisce il lavoro a progetto e dispone: “Ferma restando la disciplina per gli agenti e i
rappresentanti di commercio, i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa,
prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, di cui all'articolo 409, n. 3, del
codice di procedura civile devono essere riconducibili a uno o più progetti specifici o
programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal
collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del coordinamento con la organizzazione del
committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l'esecuzione della attività
lavorativa.” In altre parole, dal 24 ottobre 2003 (entrata in vigore del decreto legislativo), i
rapporti di collaborazione coordinata e continuativa devono diventare a progetto. I rapporti di
collaborazione coordinata e continuativa instaurati senza l'individuazione di uno specifico
progetto, programma di lavoro o fase di esso, sono considerati rapporti di lavoro subordinato a
tempo indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto (art. 69 legge 276/2003). Per i
Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro.
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contratti di co.co.co. ancora operanti alla data di entrata in vigore della nuova legge, dovevano
essere trasformati in co.co.pro. entro un anno. Sono esclusi dalla disciplina del lavoro a progetto
gli agenti e i rappresentanti di commercio, i rapporti di lavoro meramente occasionali, le
professioni intellettuali che richiedono l’iscrizione in appositi albi professionali, alcune
tipologie di enti (ad esempio associazioni e società sportive dilettantistiche), i componenti degli
organi di amministrazione e controllo delle società, i partecipanti a collegi e commissioni e
coloro che percepiscono la pensione di vecchiaia. Le amministrazioni pubbliche hanno facoltà
di ricorrere sia a co.co.co. che a co.co.pro.
La circolare del Ministro del Lavoro Maroni, dell’8 gennaio 2004, n. 1, spiega che le collaborazioni
coordinate e continuative secondo il modello approntato dal legislatore, oltre al requisito del
progetto, programma di lavoro o fase di esso, che costituisce mera modalità organizzativa della
prestazione lavorativa, resta caratterizzante la qualifica essenziale dell'autonomia del collaboratore,
e per questo definito lavoratore autonomo, (lo svolgimento dell’attività lavorativa dedotta nel
contratto deve essere funzionale alla realizzazione del progetto, programma di lavoro o fase di
esso), dal necessario coordinamento con il committente e dall'irrilevanza del tempo impiegato per
l'esecuzione della prestazione. Tra le forme di coordinamento dell'esecuzione della prestazione del
collaboratore a progetto all'organizzazione del committente, sono comprese anche forme di
coordinamento temporale, in quanto non si può parlare di orario di lavoro essendo il co.co.pro. una
forma di lavoro autonomo.
L'individuazione del progetto deve essere inserita nel contratto dal committente e consiste in
un'attività produttiva ben identificabile e funzionalmente collegata ad un determinato risultato finale
a cui il collaboratore partecipa direttamente con la sua prestazione. In altre parole il progetto deve
essere relativo all’attività produttiva dell’azienda, specifico e realizzato dal lavoratore e non
dall’impresa. Non è ammesso un progetto generico che si identifica con l’oggetto sociale
dell’impresa e non vi può essere un contratto a progetto che preveda sanzioni disciplinari, in quanto
questa è una caratteristica del lavoro subordinato ed è esclusa nel lavoro autonomo.
Il progetto può essere connesso all'attività principale od accessoria dell'impresa e le valutazioni e
scelte tecniche, organizzative e produttive sottese al progetto sono insindacabili.
Il programma di lavoro, o la fase di esso, consiste in un tipo di attività cui non è direttamente
riconducibile un risultato finale ed è caratterizzato dalla produzione di un risultato parziale destinato
ad essere integrato, in vista di un risultato finale, da altre lavorazioni e risultati parziali.
Nell'ambito del progetto o del programma, la definizione dei tempi di lavoro e relative modalità
deve essere rimessa al collaboratore, perché l’interesse del creditore è relativo al perfezionamento
del risultato convenuto e non, come avviene nel lavoro subordinato, alla disponibilità di una
prestazione di lavoro eterodiretta.
Nel caso di programma di lavoro, la durata può dipendere dalla persistenza dell'interesse del
committente alla esecuzione del progetto, programma di lavoro o fase di esso e quindi il termine è
funzionale ad un avvenimento futuro certo nell'an (nel se), ma non anche nel quando.
Il contratto è stipulato in forma scritta ad probationem e non ad substantiam. Questo significa che
in caso di controversia il contratto può essere utilizzato per dimostrare la tipologia contrattuale del
rapporto di lavoro.
In caso di difformità tra il progetto inserito nel contratto e il concreto impiego del lavoratore, questi
si può rivolgere al giudice, ma l’onere della prova è a carico del prestatore.
Invece, se il lavoratore si rivolge al giudice perché sostiene di essere un lavoratore subordinato o
che comunque non c’è il progetto, l’onere della prova è a carico del datore di lavoro.
La circolare del Ministro del lavoro Damiano, del 14 giugno 2006, n. 17, in considerazione ai
requisiti essenziali e qualificanti del lavoro a progetto, anche nell'ambito delle attività operative
telefoniche offerte dai call center, purché in ogni caso idonei a configurare un risultato, i co.co.pro.
sono stati divisi in due tipologie: out bound e in bound:
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Un genuino progetto, programma di lavoro o fase di esso è out bound. Qui il compito assegnato
al collaboratore è quello di rendersi attivo nel contattare, per un arco di tempo predeterminato,
l'utenza di un prodotto o servizio riconducibile ad un singolo committente. Ciò in
considerazione della intrinseca delimitazione temporale di tale tipologia di attività e della
possibilità di definire compiutamente il risultato richiesto al collaboratore anche con riguardo ai
requisiti soggettivi ed oggettivi dell'utenza contattata ed al tipo di prestazione concretamente
dovuta per ogni contatto telefonico effettuato. Il lavoratore out bound, infatti, può prefigurare il
contenuto della sua prestazione sulla base del risultato oggettivamente individuato dalle parti
con il contratto. In sintesi, out bound è il personale dei call center con un progetto legato al
numero dei contratti da far sottoscrivere alla clientela.
Nelle attività in bound l'operatore non gestisce, come nel caso dell'out bound, la propria attività,
né può in alcun modo pianificarla giacché la stessa consiste prevalentemente nel rispondere alle
chiamate dell'utenza, limitandosi a mettere a disposizione del datore di lavoro le proprie energie
psicofisiche per un dato periodo di tempo. In sintesi in bound è il personale dei call center che
da solo informazioni all’utenza e che quindi non può avere alcun progetto, pertanto non possono
essere inquadrati in un contratto di co.co.pro.
LA MEDIAZIONE PUBBLICA E PRIVATA NELL’INCONTRO DOMANDA/OFFERTA
DI LAVORO
La mediazione è diversa dall’intermediazione, la prima si ha nell’interposizione tra domanda e
offerta di lavoro. Il mediatore non diventa datore di lavoro, ma resta estraneo al rapporto di lavoro
limitandosi a favorire l’incontro tra il datore di lavoro e chi cerca lavoro. Al contrario
l’intermediatore diventa datore di lavoro, anche se non per avvalersi direttamente della prestazione
lavorativa del prestatore, ma solo per trasferirla ad un altro datore di lavoro.
La mediazione pubblica e privata nell’incontro domanda/offerta di lavoro oggi risente del
federalismo, consolidato nel nostro ordinamento con la riforma Bassanini del 1997 e
successivamente con la legge costituzionale 3/2001 che ha riformato il titolo V della Costituzione.
La mediazione tra domanda (del datore di lavoro) e offerta (del lavoratore) di lavoro era
competenza esclusiva dello Stato, in quanto lo sanciva la legge 29 aprile 1949, n. 26419, rimasta in
vigore fino al 1997, mentre la legge 23 ottobre 1960 n. 136920 disponeva il divieto di interposizione
nella fornitura di lavoro.
Fino ad allora nessun ruolo era consentito alle regioni, ma il principio del monopolio statale nella
mediazione tra domanda e offerta di lavoro è stato censurato dalla Comunità Europea con diverse
sentenze di condanna dell’Italia davanti alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee21, perchè in
contrasto con il principio della libera concorrenza. Contemporaneamente alle sollecitazioni della
Comunità Europea, il legislatore ha sentito l’esigenza di una gestione decentrata dell’istituto della
mediazione, affidandone la gestione a quei soggetti che meglio possono provvedere a gestire il
fenomeno, perché conoscono meglio le realtà locali e cioè le regioni e le province.
La censura della Comunità Europea e la necessità di decentramento hanno portato alla svolta attuata
dal d.lgs 23 dicembre 1997, n. 469 (riforma Bassanini dal cognome del Ministro per la Funzione
Pubblica e gli Affari Regionali che l’ha proposta), seguito alla legge delega 15 marzo 1997, n. 59
che segna la fine del centralismo statale in materia di mediazione del mercato del lavoro.
19
Con la fine dell’ordinamento corporativo, il primo intervento in materia è rappresentato dalla Legge 29 aprile 1949, n. 264, che riproduceva solo,
con poche varianti, la funzione pubblica del collocamento, ribadiva il principio del monopolio statale e conteneva la regola dell’assunzione mediante
richiesta solo numerica, con categoria e qualifica, da parte delle imprese agli uffici pubblici di collocamento.
20
La Legge 1369/60 ha sancito il divieto di intermediazione e di interposizione di lavoro in favore di un terzo soggetto che è diversa dall’attività di
mediazione, disciplinata dagli artt. 1754 – 1755, rivolta ad avvicinare l’offerta alla domanda di beni o servizi agevolando semplicemente la
formazione e la conclusione del contratto.
21
Il 25 marzo 1957, i trattati di Roma istitutivi della Comunità economica europea (CEE) e la Comunità europea dell'energia atomica (CEEA)
crearono la Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE). Ha il compito di garantire l'osservanza del diritto nell'interpretazione e
nell'applicazione dei trattati istitutivi dell'Unione europea e nell'interpretazione e nell'applicazione della futura Costituzione europea. La CGCE è
composta da 3 organi giurisdizionali: la Corte di giustizia, il Tribunale di primo grado (1988) e il Tribunale della funzione pubblica (2004).
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Legge 24 giugno 1997, n. 19622 (legge Treu o pacchetto Treu dal cognome del Ministro del Lavoro
e della Previdenza Sociale), negli articoli dal n. 1 al n. 11, disciplina la fornitura di lavoro
temporaneo (c.d. lavoro interinale) eliminando così, il divieto di interposizione nella fornitura di
lavoro contenuto nella legge 1369/60.
In sintesi, nel 1997, la legge 196/97 e il d.lgs 469/1997 eliminano i tre pilastri su cui si reggeva il
nostro sistema di mediazione ed intermediazione del mercato lavoro:
con gli articoli, dal n. 1 al n. 11, della legge 196/97, cade il divieto di intermediazione dato dalla
legge 1369/60;
con l’art. 1 del d.lgs 469/1997, cade la competenza esclusiva dello Stato per la mediazione in
favore delle regioni;
con l’art. 10 del d.lgs 469/1997, cade il divieto di mediazione per i privati della legge 264/49.
La disciplina che ha introdotto la possibilità di mediazione privata e di fornitura di lavoro
temporaneo (o intermediazione) vieta ai soggetti che svolgono una di queste due attività, di poter
svolgere anche l’altra: è il vincolo dell’attività in esclusiva. Questo divieto ha fortemente frenato le
attività di mediazione ed intermediazione dei privati, in quanto i costi di gestione possono essere
meglio distribuiti avendo la possibilità di esercitare entrambe le attività.
La legge 23 dicembre 2000, n. 388 ha modificato l’art. 10 del d.lgs. 469/1997 aggiungendo
all’attività di mediazione, la ricerca e selezione di personale e il supporto alla ricollocazione
professionale, ma sempre con il vincolo dell’attività in esclusiva.
Con questa nuova legge, i soggetti privati potevano svolgere quattro tipi di attività:
1. mediazione tra domanda e offerta di lavoro,
2. intermediazione o fornitura di lavoro temporaneo,
3. la ricerca e selezione di personale,
4. il supporto alla ricollocazione professionale.
Il vincolo dell’attività in esclusiva per la mediazione, imposto dall’art. 10 del d.lgs. 469/1997, viene
abrogato dal d.lgs. 276/2003, il quale, all’art. 4, introduce l’agenzia per i lavoro che può svolgere
contemporaneamente i quattro tipi di attività, ma usando una terminologia in parte diversa:
1. agenzie di somministrazione di lavoro a tempo determinato e indeterminato;
2. agenzie di intermediazione, (ma in realtà è attività di mediazione);
3. agenzie di ricerca e selezione del personale;
4. agenzie di supporto alla ricollocazione professionale.
L’art. 85 del d.lgs. 276/2003, inoltre, abroga:
l’intera legge 23 ottobre 1960, n. 1369;
gli articoli dal n. 1 al n. 11 della legge 196/97 sul lavoro temporaneo, sostituiti con una nuova
disciplina, contenuta negli articoli 20 e seguenti, in tema di somministrazione di forza lavoro.
Il d.lgs. 276/2003 sancisce tre principi di carattere generale a tutela dei soggetti che si avvalgono
della mediazione privata:
Gli articoli 8 e 9 sulla tutela della privacy, cioè sul trattamento dei dati personali.
L’art. 10 dispone il divieto per i mediatori, pubblici e privati, di effettuare indagini, anche con il
loro consenso, relative alle convinzioni personali, l’affiliazione sindacale o politica, al credo
religioso, all'orientamento sessuale, allo stato matrimoniale o di famiglia o di gravidanza, alla
età, all'handicap, alla razza, all'origine etnica, al colore, alla ascendenza, all'origine nazionale, al
gruppo linguistico, allo stato di salute, nonché ad eventuali controversie con i precedenti datori
di lavoro, a meno che non si tratti di caratteristiche che incidono sulle modalità di svolgimento
della attività lavorativa o che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello
22
La Legge 196/97 ha ridotto anche da 48 a 40 ore dell’orario normale massimo delle ore settimanali (r.o.l. riduzione orario lavorativo), riferito alla
durata media delle prestazioni lavorative in un periodo non superiore ad un anno. Si creano, così, gli orari contrattuali multiperiodali, giornate o
settimane in cui il lavoratore erogherà un numero di ore lavorative superiore alla soglia legale, senza che ciò comporti l’applicazione dei limiti e delle
maggiorazioni previste per il ricorso al lavoro straordinario, a condizione che, nell’arco di tempo previsto, si realizzi una corrispondente riduzione
delle ore di lavoro, in modo che la soglia legale delle 40 ore sia rispettata.
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svolgimento dell'attività lavorativa. Infine è vietato trattare i dati personali dei lavoratori che
non siano strettamente inerenti alle loro attitudini professionali e al loro inserimento lavorativo.
L’art. 11 dispone la gratuità della mediazione per i lavoratori (un principio di carattere
internazionale, non comunitario), mentre è a pagamento per il datore di lavoro.
Dal 1997 ad oggi, non c’è stato solo un passaggio ad un sistema regionalizzato con il concorso dei
privati, ma anche una graduale modifica del ruolo dello Stato nella mediazione tra domanda e
offerta di lavoro, avvenuto con un pacchetto di norme qui citate in ordine cronologico:
d.lgs. 21 aprile 2000, n. 181;
D.P.R. 7 luglio 2000, n. 442;
d.lgs. 19 dicembre 2002, n. 297, che ha modificato il d.lgs. 181/2000 e il D.P.R. 442/2000,
d.lgs. 276/2003, che ha modificato il d.lgs. 297/2002,
d.lgs. 6 ottobre 2004, n. 251, che ha modificato d.lgs. 276/2003,
legge 14 maggio 2005, n. 80 (c.d. pacchetto competitività), che ha modificato d.lgs. 276/2003,
legge 296/2006 (Legge finanziaria 2007), che ha modificato d.lgs. 297/2002.
Questo norme hanno due aspetti fondamentali:
ridisegnano i compiti del soggetto pubblico e dei soggetti privati,
soprattutto delineano una posizione nuova del disoccupato, detta assetto pro-attivo della tutela
accordata al disoccupato, cioè l’ordinamento esige un comportamento collaborativo di chi cerca
una occupazione in cambio della tutela accordata. Questa nuova posizione del disoccupato è
disposta dal d.lgs. 181/2000 e dal D.P.R. 442/2000, i quali sono stati a loro volta modificati
dalle altre norme sopra enunciate, fino alla finanziaria 2007.
Elemento centrale della nuova disciplina, sono le due garanzie attribuite allo status di disoccupato:
le politiche di inserimento nel mercato del lavoro, cioè misure di politica attiva del lavoro
(informazione, orientamento e formazione);
gli ammortizzatori sociali, con il godimento del trattamento di disoccupazione.
Ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. 181/2000, questo status si acquista attraverso la presentazione della
dichiarazione di disponibilità del disoccupato, al Centro territoriale per l’impiego con cui si rende
disponibile a cercare e ad accettare occasioni di lavoro. In questo modo tra i centri per l’impiego ed
il disoccupato si instaura un patto di servizio: il soggetto pubblico garantisce delle tutele, in cambio
di un comportamento collaborativo da parte del disoccupato.
Mentre con la vecchia normativa accettare un lavoro temporaneo (ad esempio trimestrale) faceva
perdere la posizione nella lista di collocamento, il d.lgs. 181/2000, art. 4, prevede che un lavoro
precario non determina la perdita dello status di disoccupato, ma lo sospende per il periodo di
impiego. Un lavoro è precario se la sua durata è limitata (a tempo determinato) oppure se è esiguo il
reddito prodotto, cioè se rientra nella no tax area (con la finanziaria 2007, € 4.800 per lavoro
autonomo e € 8.500 per lavoro subordinato) quale reddito esente da tassazione.
In sintesi, lo status di disoccupato si conserva fino ai limiti della no tax, oltre si sospende per i
contratti a termine e per i contratti a tempo indeterminato si perde.
Questi limiti di reddito per conservare lo status di disoccupato, sono annullati, per la Puglia, dalla
legge regionale 9 febbraio 2006, n. 4, che interviene sull’art. 4 del d.lgs 181/2000 disponendo che “i
lavoratori che accettino un’offerta di lavoro a tempo determinato o di lavoro temporaneo di durata
fino a dodici mesi, conservano lo status di disoccupati, indipendentemente dal reddito che ne sia
derivato”. Questa legge regionale è stata però impugnata davanti alla Consulta, con ricorso n. 55
depositato il 19 aprile 2006 del Presidente del Consiglio dei Ministri.
Per il d.lgs. 181/2000, art. 4, si perde lo status di disoccupato con il rifiuto di offerte formative
ovvero di lavoro ritenute dalle legge congrue sul piano professionale o geografico e nei limiti
stabiliti dalle regioni23:
23
Per la Puglia sono stabiliti dal delibera della Giunta regionale 4 novembre 2003, 1643 che disciplina anche l’avviamento a selezione presso la P.A.
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Sul piano professionale quando l’offerta formativa o di lavoro è compatibile con la
professionalità del lavoratore ed è misurata attraverso lo scarto percentuale tra il trattamento
economico, rapportato alla professionalità posseduta dal lavoratore, e quello relativo all’offerta
lavorativa. Ad esempio, per un lavoro retribuito precedentemente a €. 1.500, se lo scarto
stabilito è il 10% ed al lavoratore viene offerto un lavoro a 1.340 euro, può non accettarlo
perchè sono congrue le retribuzioni da 1.350 euro in su. Lo scarto percentuale è stabilito dalle
regioni e per alcune aumenta con il protrarsi del periodo di disoccupazione; ad esempio per il
primo anno il 10%, il secondo il 15%, eccetera.
• Sul piano geografico in relazione alla distanza tra il luogo di residenza del disoccupato e il
luogo dell’offerta formativa o di lavoro ed è stabilita dalle regioni24.
Il d.lgs. 181/2000 e il D.P.R. 442/2000 sono importanti perché hanno abrogato il libretto di lavoro e
le liste di collocamento, sostituiti dalle schede anagrafiche e professionali (per il libretto di lavoro) e
dall’elenco anagrafico (per la lista di collocamento) che è costituito dall’insieme delle schede.
Le schede anagrafiche e professionali (o scheda unica anagrafico/professionale) sono state
pubblicate in allegato su due decreti ministeriali, entrambi del 30 maggio 2001, rispettivamente per
la scheda anagrafica25 e per la scheda professionale26.
La chiave di lettura della produzione legislativa che va dal 2000 ad oggi segue due criteri:
soggettivo, per i ruoli attribuiti ai singoli soggetti nella gestione di questo fenomeno, e oggettivo,
per gli strumenti attraverso i quali si realizza la mediazione tra domanda e offerta di lavoro.
Ai sensi del d.lgs. 469/1997, hanno un ruolo nella gestione della mediazione le regioni e le
province, le quali sono competenti anche in tema di politiche attive del lavoro (cosiddetta P.A.L. politica attiva del lavoro), cioè l’insieme degli strumenti per incentivare la collocazione dei
disoccupati nel mercato del lavoro.
Quando parliamo di P.A.L. indichiamo misure che incidono sull’offerta di lavoro e quindi sui
disoccupati (ad esempio l’istituzione di corsi formazione professionale per disoccupati); da non
confondere con le misure di politica per l’occupazione che incidono sulla domanda di lavoro e
quindi sui datori di lavoro (ad esempio finanziamenti per la creazione di nuovi posti di lavoro con
l’apertura di una fabbrica). Le misure di politica attiva del lavoro ricorrenti sono l’attività di
informazione, formazione e orientamento dei disoccupati, l’inserimento lavorativo (L.S.U. – lavori
socialmente utili), le borse al lavoro (esperienze lavorative in funzione dell’inserimento nel mercato
del lavoro).
Il d.lgs. 469/1997 ha trasferito i compiti in tema di mediazione dallo Stato alle regioni, ma
prevedendo per le regioni:
l’obbligo di attribuire la gestione della mediazione alle province,
la facoltà di delegare alle province la politica attiva del lavoro.
Questo concetto è importante in quanto ha portato ad una diversificazione della normativa da una
regione all’altra. Ad esempio la Regione Puglia ha trasferito alle province sia la mediazione che la
politica attiva, mentre la Regione Abruzzo ha trasferito alle province solo la mediazione.
Con la legge costituzionale 3/2001, dallo Stato sono transitate alla legislazione concorrente tra Stato
e regioni le competenze sulle materie a tutela e sicurezza del lavoro (art. 117, comma 3 Cost.). Con
questa espressione il legislatore ha voluto indicare la materia della gestione del mercato del lavoro,
restando di competenza dello Stato la disciplina del rapporto di lavoro, cioè il profilo civilistico.
•
24
Per la Puglia, massimo 60 Km o 80 minuti percorsi con i mezzi pubblici.
La scheda anagrafica contiene i dati identificativi del disoccupato: data e luogo di nascita, residenza e domicilio, dati relativi all’assolvimento
dell’obbligo scolastico e di quello formativo, eccetera.
26
La scheda professionale contiene il titolo di studio del disoccupato, esperienze formative (con particolare spazio a corsi di tirocinio e rapporti di
apprendistato), conoscenze linguistiche, informatiche, esperienze di lavoro e la parte finale divisa in disponibilità e preferenze. La disponibilità è la
propensione personale a rapporti di lavoro speciali (apprendistato, formazione e lavoro), la disponibilità alla trasferta, alla mobilità, pendolarismo
giornaliero, mobilità settimanale, la durata massima della percorrenza in ore, la disponibilità di auto propria. Le preferenze sono dati dalla tipologia
contrattuale preferita: a tempo indeterminato, determinato, formazione lavoro, stagionale, interinale, a tempo pieno, part-time e a turni.
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Infatti l’art. 117, 3° comma dice, tra le altre cose, “Nelle materie di legislazione concorrente spetta
alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali,
riservata alla legislazione dello Stato.”
Ai sensi del d.lgs. 469/1997, il passaggio delle competenze dallo Stato alle regioni dell’istituto della
mediazione è condizionato alla dotazione di determinati organi. Il d.lgs. 469/1997 individua le
competenze trasferite alle regioni, quelle che restano allo Stato, i nuovi organi di cui si devono
dotare le regioni, quelli di cui si devono dotare le province, mentre tutti gli organi preesistenti sono
soppressi dall’art. 6 della legge.
I nuovi organi regionali sono:
La Commissione regionale permanente tripartita. Ha il compito di progettare e proporre le
politiche del lavoro. Ha assorbito le competenze che spettavano alla Commissione regionale per
l’impiego (C.R.I.), in realtà organo statale, ma che continua ad esistere solo in Sicilia.
L’Organismo istituzionale per l’integrazione. Ha il compito di coordinare la gestione della
politica attiva del lavoro e la mediazione.
L’organismo tecnico di supporto ai primi due organismi.
Le province hanno il compito di gestire il collocamento e se la regione ne ha delegato la funzione,
gestire la politica attiva del lavoro.
I nuovi organi provinciali sono:
La Commissione provinciale permanente tripartita, proiezione locale dell’omologa regionale.
Il Centro territoriale per l’impiego, riedizione del vecchio ufficio di collocamento che già dal
1987 si chiamava sezione circoscrizionale per l’impiego ed era statale. Il Centro territoriale
gestisce anche tutta la materia inerente i disabili ed ha un bacino di utenza non inferiore a
centomila abitanti (per i comuni con un numero di abitanti inferiore, vi è solo uno sportello).
Il datore di lavoro non ha più l’obbligo di assumere tramite il vecchio ufficio di collocamento, ma
deve comunicare ai centri territoriali per l’impiego l’assunzione, la trasformazione del rapporto e la
cessazione del rapporto di lavoro. Detti obblighi di natura informativa gravano sul datore di lavoro
pubblico e privato e riguardano i rapporti di lavoro subordinato e autonomo.
L’art. 9-bis della legge 608/96, disponeva che questa comunicazione doveva essere fatta entro 5
giorni dalla data di assunzione, ma questo termine consentiva facili elusioni. Il d.lgs. 297/2002
aveva cercato di porre rimedio, con la comunicazione contestuale al giorno dell’assunzione, ma
rinviando l’entrata in vigore all’emissione di un D.M. che doveva stabilire un modello di
trasmissione dei dati. Il D.M. non è mai stato adottato e quindi questa norma non è mai entrata in
vigore, lasciando il vecchio termine di 5 giorni. La legge Finanziaria 2007, art. 1, comma 1180: ha
risolto il problema portando la comunicazione al giorno precedente alla data di instaurazione del
rapporto, in particolare questo comma dispone: “In caso di instaurazione del rapporto di lavoro
subordinato e di lavoro autonomo in forma coordinata e continuativa, anche nella modalità a
progetto, di socio lavoratore di cooperativa e di associato in partecipazione con apporto
lavorativo, i datori di lavoro privati, ivi compresi quelli agricoli, gli enti pubblici ed economici, e le
pubbliche amministrazioni sono tenuti a darne comunicazione al Servizio competente nel cui
ambito territoriale è ubicata la sede di lavoro entro il giorno antecedente a quello di instaurazione
dei relativi rapporti, mediante documentazione avente data certa di trasmissione.” In caso di
mancata assunzione, verrà fatta una seconda comunicazione che annulla la prima.
Questa norma deve essere collegata ad una precedente in cui è stabilito che nel caso vengano trovati
lavoratori irregolari in una azienda, si presume l’assunzione dall’inizio dell’anno, ad esempio se gli
ispettori trovano un lavoratore irregolare a marzo, si presume l’assunzione dal 1° gennaio.
L’art. 4 bis del d.lgs. 181/2000, modificato dalla legge 296/2006 (commi 1183 e 1184), impone di
comunicare la trasformazione del rapporto27 di lavoro al Centro territoriale per l’impiego entro 5
giorni. Entro lo stesso termine, va fatta la comunicazione della cessazione del rapporto di lavoro.
27
Ad esempio da contratto a termine a tempo indeterminato, da contratto formativo a contratto a tempo indeterminato, da tirocinio di formazione a
contratto di lavoro subordinato, eccetera.
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Le sanzioni per chi non rispetta l’obbligo di queste comunicazioni, sono date dall’art. 19 d.lgs.
276/2003.
Vi sono due banche dati autonome: il sistema informativo del lavoro (SIL), art. 11 del d.lgs.
469/1997, e la borsa continua nazionale del lavoro (BCNL), art. 15 del d.lgs. 276/2003.
Il sistema informativo del lavoro è una struttura dello Stato per la circolazione dei dati relativi
all’incontro tra la domanda e l’offerta del mercato del lavoro. Anche se tutte le competenze in tema
di mediazione del lavoro sono state trasferite alle regioni, il SIL, nel quale le regioni non hanno
alcun potere, è gestito dallo Stato con cui controlla l’intera attività di mediazione nazionale.
Nel SIL confluiscono tutti i dati dell’attività di mediazione svolta dalle regioni e dai privati, fornite
gratuitamente allo Stato, mentre il SIL fornisce a pagamento i dati richiesti dai privati.
La borsa continua nazionale del lavoro (BCNL) è un canale parallelo al SIL dove circolano
liberamente i dati tra chi domanda e chi offre lavoro. La BCNL è operativa perché la legge
subordinava l’attivazione all’entrata in funzione di almeno due nodi regionali attualmente realizzati.
L’art. 8 del d.lgs. 276/2003 ha disposto che le agenzie per il lavoro e gli altri operatori pubblici e
privati, assicurano ai lavoratori il diritto di indicare i soggetti, le categorie e il loro ambito di
diffusione ai quali i propri dati devono essere comunicati. Inoltre, l’art. 85 dello stesso decreto
legislativo, ha abrogato l’art. 3 del D.P.R. 442/2000, il quale prevedeva che la circolazione dei dati
potesse avvenire senza che sia necessario il consenso degli interessati.
FORMAZIONE E LAVORO - CONTRATTI A FINALITÀ FORMATIVA
La formazione professionale è disciplinata dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (dall’art.
140 al 147) che ripartisce la competenza tra lo Stato e le Regioni ed è collegato al d.lgs. 469/1997
sulla mediazione, entrambi emanati in relazione alla riforma Bassanini.
Sulla formazione professionale lo Stato ha competenza nei rapporti con la Comunità Europea e gli
organi di diritto internazionale, sulla formazione degli extracomunitari, dei dipendenti delle
pubbliche amministrazioni (regioni escluse), per gli appartenenti alle Forze Armate e per i contratti
a contenuto formativo.
Fermo restando la competenza delle regioni in tema di formazione, i contratti a contenuto formativo
sono contratti di lavoro subordinato e la disciplina di questi rapporti spetta allo Stato, perché
rientrano nella materia dell’ordinamento civile, la quale si occupa dei rapporti tra i privati, per cui
non può essere demandata alle regioni (ad esempio non è possibile che il contratto di compravendita
venga disciplinato in maniera diversa nelle varie regioni, stessa cosa per il diritto successorio).
Tutto ciò che non è di competenza dello Stato in tema di formazione è di competenza delle regioni.
Vi sono 4 canali per il finanziamento della formazione professionale: comunitario, nazionale,
regionale e privato.
Il canale comunitario eroga fondi strutturali, cioè destinati a finanziare progetti varati dall’Unione
Europea; ad esempio fondi destinati ad elevare la formazione professionale dei cittadini comunitari.
I fondi sono erogati solo in cofinanziamento dei programmi comunitari, contribuendo alle spese
insieme agli stati che ne usufruiscono. I fondi strutturali sono cinque: il fondo sociale europeo
(FSE), da cui transita il grosso delle risorse destinate alla formazione professionale, il fondo
europeo per lo sviluppo regionale, fondo europeo per la pesca (FEP), Fondo europeo agricolo di
garanzia (FEAGA) e la banca europea per gli investimenti (BEI).
Il canale delle risorse nazionali destinate alla formazione professionale sono distribuite attraverso il
fondo di rotazione per la formazione professionale. Istituito nel 1978 dalla legge quadro sulla
formazione professionale 845/78 che ha fissato le linee guida entro le quali deve muoversi l’azione
legislativa delle regioni. Il fondo di rotazione è stato rinominato dall’art. 9 della legge 19 luglio
1993 n. 236 fondo di rotazione per la formazione professionale ed è costituito presso il Ministero
del lavoro e della previdenza sociale. È alimentato da risorse pubbliche e dai privati datori di lavoro,
facenti parte di particolari categorie tenute al contributo integrativo dovuto per l'assicurazione
obbligatoria contro la disoccupazione involontaria. Le categorie tenute a quest’obbligo sono quelle
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che, potenzialmente, possono creare disoccupazione, le quali pagano un contributo dello 0,30%
delle retribuzioni soggette all'obbligo contributivo. Non è casuale che il legislatore abbia collegato
il contributo contro la disoccupazione alla formazione professionale, perché, quando il contributo è
stato introdotto, si guardava alla formazione professionale come strumento di supporto dei
disoccupati. Il fondo di rotazione per la formazione professionale è potenzialmente destinato a
scomparire perché, nella legge 196/97 è previsto che venga sostituito dai fondi bilaterali
interprofessionali per la formazione continua, costituiti dai soggetti che stipulano i contratti
collettivi. Quando l’operazione di sostituzione sarà completata, il fondo di rotazione per la
formazione professionale verrà chiuso. I fondi bilaterali sono alimentati dal contributo obbligatorio
dello 0,30% e quindi restano risorse pubbliche, anche se gestiti da privati.
Il fondo regionale per formazione professionale prende il nome di fondo comune, istituito anch’esso
dall’art. 22 della legge 845/78.
Il canale delle risorse privato è collegato ai fondi strutturali della Comunità Europea, destinati alla
formazione professionale, in quanto la quota di partecipazione dei privati ai progetti formativi
comunitari è del 20%. In altre parole, le risorse dei privati sono date dalla partecipazione finanziaria
dei datori di lavoro ai progetti formativi di iniziativa comunitaria.
L’art. 35 della Costituzione dispone: “La Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed
applicazioni. Cura la formazione e l'elevazione professionale dei lavoratori.” Da questa norma
ricaviamo che la formazione professionale non è ad appannaggio solo del lavoratore subordinato,
tanto che lo stesso imprenditore è destinatario di misure sulla formazione professionale.
Dalla normativa comunitaria si desume che la formazione professionale è continua se è svolta in
riferimento all’attività in corso del lavoratore, invece è formazione permanente, o ricorrente, se non
è collegata all’attività in corso (ad esempio per il disoccupato).
Riassumendo, l’attività di formazione professionale è destinata a tre macroaree: lavoro subordinato,
lavoro autonomo e un’area di centro per i soggetti privi di lavoro (una nozione onnicomprensiva,
ripresa da alcune fonti normative, per indicare i lavoratori subordinati licenziati e i lavoratori
autonomi che hanno chiuso l’impresa).
Per i soggetti privi di lavoro la formazione professionale, una delle tre misure di politica attiva del
lavoro, è un diritto del disoccupato, ma è anche un obbligo per godere degli ammortizzatori sociali,
derivanti dallo status di disoccupato.
Nell’area del lavoro subordinato, la formazione continua è destinata ai soggetti già occupati per
migliorare la loro professionalità o riconvertirla nel caso non sia più necessaria.
Nel nostro ordinamento non c’è una norma di carattere generale che obblighi il datore di lavoro di
formare in maniera continua i propri dipendenti (come invece accade in Francia), mentre esiste in
forma specifica. Ad esempio vi è l’obbligo di formare i propri dipendenti sulla sicurezza sul luogo
di lavoro, di informare i propri lavoratori se vengano assunti con un contratto di apprendistato o di
inserimento e l’obbligo formativo sulla CIGS (cassa integrazione guadagni straordinaria) in quanto
il datore di lavoro deve formare una parte dei propri dipendenti in esubero al fine di non licenziarli.
L’area del lavoro autonomo, co.co.co. e co.co.pro. e imprenditori, è destinataria di interventi di
carattere formativo con un apparato normativo variegato:
• Per gli imprenditori il d.lgs. 198/2006, testo unico sulle pari opportunità, in cui è confluita la
legge 215/92 sulla imprenditorialità femminile, contiene delle norme in favore delle attività
formative delle donne che fanno impresa.
• Per il lavoro autonomo, definito anche autoimpiego dal d.lgs. 185/2000 che disciplina la
formazione professionale dei lavoratori che impiegano sè stessi.
• Per i collaboratori coordinati e continuativi e a progetto, la legge 296/2006, comma 1156 lettera
d), si occupa della loro formazione professionale nel caso perdano il lavoro per la crisi
dell’impresa committente.
L’area dello svantaggio è definita dall’art. 2 del regolamento comunitario n. 2204 del 12 dicembre
2002 (giovani disoccupati e quelli di lunga durata, extracomunitari, disabili, donne sole con figli a
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carico, pensionati, lavoratori nel ciclo conclusivo della propria vita lavorativa, dopo che riprendono
il lavoro dopo un periodo di inattività, ecc). La legge 68/99, sull’inserimento e integrazione
lavorativa dei disabili, e il D.P.R. 633/2000 interviene sulla formazione professionale del disabile
per l’ingresso in azienda, per la sua permanenza e anche per l’allontanamento dall’azienda.
Per i giovani la formazione assume un ruolo diverso. Fino al 1997 si aveva un percorso lineare per i
giovani che avevano assolto l’obbligo scolastico: la formazione era uno strumento di transizione fra
la scuola e il mercato del lavoro. Dopo il 1997 questo percorso fu modificato in un circuito: non
solo scuola, formazione e infine lavoro, ma poi di nuovo lavoro e poi formazione oppure lavoro e
scuola e così via. Lo strumento per realizzare questa circolarità sono i crediti formativi: il lavoratore
li consegue durante il lavoro, ma li abbreviano il percorso nelle università, oppure i crediti formativi
accumulati nelle università possono aiutare nel lavoro.
Con particolare riferimento ai giovani la circolarità del percorso viene affidata essenzialmente a due
strumenti: il sistema di istituzione e formazione professionale e il sistema della formazione sul
lavoro (o con il lavoro).
Il sistema della istituzione è stato oggetto di tre riforme: riforma Gentile del 1962 (legge 31
dicembre 1962, n. 1859), riforma Berlinguer del 1999, riforma Moratti28 del 2003, riforma Fioroni29
del 2007 e infine la legge Finanziaria 2007 ha innalzato da 1530 a 16 anni l’obbligo scolastico,
prevedendo l’istituzione di un biennio unitario. Per questo, il doppio requisito per l’accesso al
mondo del lavoro è: aver compiuto 16 anni ed aver assolto l’obbligo scolastico della durata di dieci
anni (a partire dall’anno scolastico 2007/2008, il primo anno di scuola è a 6 anni e l’ultimo a 16
anni).
Al fine di potenziare la crescita culturale e professionale dei giovani è obbligatoria la frequenza di
attività formative fino al compimento del 18 anno di età, da assolvere in percorsi anche integrati di
istruzione e formazione: a) nel sistema di istruzione scolastica; b) nel sistema della formazione
professionale di competenza regionale c) nell'esercizio dell'apprendistato (art. 68, legge 17 maggio
1999, n. 144). Tuttavia, solo in quest’ultimo canale lo Stato ha canalizzato le sue risorse.
La formazione sul lavoro, detta on the job, viene affidata essenzialmente a quattro strumenti:
i tirocini di formazione e orientamento disciplinato dall’art. 18 della legge 24 giugno 1997, n.
196 e connesso DM 142/98;
il contratto di apprendistato disciplinato dagli artt. 47 a 53 del d.lgs 276/2003;
il C.F.L. - contratto di formazione e lavoro - (nel settore pubblico) disciplinato dall’art. 16 del
legge 451/94;
il contratto di inserimento lavorativo (nel settore privato) disciplinato dagli artt. 54 a 59 del d.lgs
276/2003.
Il contratto di formazione e lavoro è un contratto di lavoro subordinato a termine (massimo 24 mesi)
incentivato (il datore di lavoro riceve una serie di agevolazioni) ed è orientato al conseguimento di
una professionalità intermedia o elevata attraverso un progetto formativo. Per alcuni, questo
contratto è speciale perché il datore di lavoro ha due obblighi (ma possiamo anche dire che il
contratto ha due cause): retribuire il lavoratore e formarlo. Il C.F.L. ha operato nel settore privato
sino al 2004 ed oggi opera solo nel settore pubblico, in quanto le pubbliche amministrazioni non
possono utilizzare il contratto di apprendistato, per cui l’unico contratto a contenuto formativo resta
il contratto di formazione e lavoro.
La legge pone a carico dei datori di lavoro che hanno utilizzato il C.F.L. l’onere di stabilizzazione
che consiste nell’obbligo di assumere almeno il 60% dei lavoratori alla scadenza del contratto, per
poter assumerne altro personale con contratto di formazione e lavoro. Ma se il datore di lavoro non
vuole assume altri lavoratori con C.F.L. non ha alcun obbligo.
28
Legge 28 marzo 2003, n. 53.
Giuseppe Fioroni è il Ministro della Pubblica Istruzione. La riforma è la Legge 11 gennaio 2007, n.1.
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L’art. 3 della Legge 977/67, modificato dall’art. 5 del D.lgs 245/99 prevedeva il doppio requisito per l’accesso al mondo del lavoro: aver compiuto
15 anni ed aver assolto l’obbligo scolastico.
29
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A seguito del blocco delle assunzioni nella Pubblica Amministrazione, negli ultimi anni le leggi
finanziarie contengono un meccanismo che consente alle P.A. di prorogare il contratto di
formazione e lavoro in attesa di poter assumere nuovamente. In questo modo, i lavoratori della P.A.
possono lavorare con C.F.L. per svariati anni, anziché massimo 24 mesi come prevede la legge,
creando così un immenso precariato proprio all’interno del settore pubblico.
Per il settore privato, con il d.lgs. 276/2003 il legislatore ha deciso di sostituire i C.F.L. con il
contratto di inserimento lavorativo che è solo una porzione del contratto di formazione e lavoro.
Nell’art. 16 della legge 451/94 il legislatore aveva previsto due tipologie di contratto di formazione
e lavoro: a. per l’acquisizione di professionalità intermedio/elevate; b. per favorire l’inserimento
lavorativo del giovane.
La lettera a. è rimasta nelle pubbliche amministrazioni, mentre la lettera b. è stata scorporata e
trasformata nel contratto di inserimento che non ha nessuna valenza formativa, ma è un contratto di
adattamento, cioè viene fatto un progetto di adattare la professionalità che il lavoratore già possiede
a quelle che sono le esigenze aziendali del datore di lavoro.
Il contratto di apprendistato, invece, è il contratto formativo per eccellenza.
In origine, quando l’istituto dell’apprendistato comparve non era tipico del lavoro subordinato in
quanto era l’apprendista che pagava il maestro. Oggi le cose si sono invertite, l’apprendista è un
lavoratore subordinato, ma per effetto di un contratto di lavoro speciale, in quanto alla causa tipica
della prestazione contro retribuzione si aggiunge un quid plus: l’obbligo per il datore di lavoro di
impartire la formazione. Avendo una causa speciale il contratto di apprendistato, ha anche una
disciplina speciale, rispetto al contratto di lavoro subordinato tipico.
Con il d.lgs 276/2003, la fattispecie del contratto di apprendistato si è suddiviso in tre tipologie:
a) contratto di apprendistato qualificante (art. 48);
b) contratto di apprendistato professionalizzante (art. 49);
c) contratto di apprendistato specializzante (art. 50).
Il datore di lavoro che vuole assumere un giovane con il contratto di apprendistato deve predisporre
un piano formativo individuale (PFI). Prima della riforma del 2003, il datore di lavoro che volesse
assumere un apprendista, doveva farsi autorizzare dall’ispettorato del lavoro che valutava l’idoneità
del soggetto al lavoro proposto, senza esserci alcun progetto formativo.
Con il d.lgs. 276/2003 è stata eliminata la preventiva autorizzazione dell’ispettorato del lavoro ed
inserito l’obbligo di un piano formativo individuale che è simile al progetto formativo previsto per
il contratto di formazione e lavoro. In sintesi, per il settore privato, il C.F.L. è rimasto una tipologia
del contratto di apprendistato, con una sola grossa novità: il piano formativo individuale.
Oltre dal d.lgs. 276/2003, il contratto di apprendistato è disciplinato dalle leggi regionali e dai
contratti collettivi, per cui le sue fonti sono 3 che interagiscono: statale, regionale e autonoma.
Della normativa precedente l’art. 85 del d.lgs. 276/2003 ha abrogato espressamente solo tre articoli:
2, 3 e una lettera dell’art. 11, della legge 19 gennaio 1955, n. 55, (disciplina sull’apprendistato31);
quindi si pone il problema di verificare quali norme precedenti sono ancora applicabili e quali sono
superate, perché in contrasto con la nuova legge.
In tutti i settori di attività possono essere assunti con contratto di apprendistato i giovani e gli
adolescenti che abbiano compiuto 15 anni, invece con contratto di apprendistato
professionalizzante, per il conseguimento di una qualificazione attraverso una formazione sul lavoro
e l’acquisizione di competenze di base, trasversali e tecnico-professionali, i soggetti di età compresa
tra i 18 anni e i 29 anni.
Un datore di lavoro può assumere con contratto di apprendistato un numero di apprendisti non
superiore al 100 per cento delle sue maestranze specializzate e qualificate in servizio. Il datore di
lavoro che non abbia alle proprie dipendenze lavoratori qualificati o specializzati, o che comunque
ne abbia in numero inferiore a tre, può assumere apprendisti in numero non superiore a tre.
31
Questa Legge prevedeva la possibilità di assumere personale di età compresa tra i 15 e i 20 anni, quando la maggiore età era di 21 anni.
18
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Con i tirocini di formazione e orientamento si hanno rapporti formativi senza rapporto di lavoro,
quando il giovane viene convocato dal datore di lavoro per effettuare un tirocinio non si instaura un
rapporto di lavoro subordinato, per espressa previsione della legge 196/1997.
I tirocini di formazione e orientamento hanno per oggetto solo l’esperienza formativa dei
tirocinanti, a condizione che il tirocinio si svolga con lo schema del DM 142/98. In caso contrario,
non è escluso che possa diventare un rapporto di lavoro subordinato con sentenza del giudice.
I rapporti di tirocinio hanno una durata non superiore a 12 mesi, ovvero 24 mesi in caso di soggetti
portatori di handicap, da modulare in funzione della specificità dei diversi tipi di utenti.
POTERE DIRETTIVO E POTERE DISCIPLINARE
Nel rapporto di lavoro subordinato il potere disciplinare è la possibilità di esercitare un potere
unilaterale (o potestativo) e discrezionale, legato all’inadempimento di un obbligo connesso alla
prestazione lavorativa. Il potere disciplinare è uno degli elementi essenziali che distinguono il
lavoro subordinato da quello autonomo ed è funzionale al potere direttivo.
È un potere discrezionale perché il datore di lavoro quando valuta l’opportunità di comminare una
sanzione disciplinare deve considerare 3 aspetti:
Contestare un’infrazione disciplinare ad un lavoratore che abbia un buon rendimento può essere
controproducente, in quanto questi potrà diminuire la sua resa creando un danno maggiore
all’impresa (ad esempio se produce 10 può produrre 8), considerando altresì che il lavoratore
subordinato non è strettamente legato al rendimento.
Punire un lavoratore che si distingue per la qualità o quantità di lavoro, dà un segnale negativo
al restante personale perché fa pensare che anche i migliori possono essere puniti producendo un
generalizzato effetto demotivante.
Dall’inadempimento non deriva solo un’infrazione disciplinare, ma anche l’eventuale
risarcimento (se è accertata la responsabilità contrattuale con i suoi tre elementi: contratto,
inadempimento e danno), al pari di quanto avviene tra i contraenti di tutti gli altri contratti.
Inoltre, se il danno è molto elevato, ad esempio milioni di euro, occorrerebbero diverse
generazioni per risarcirlo e con questo rischio pochissimi accetterebbero di fare quel lavoro,
rendendo difficile reperire personale.
In sintesi, l’inadempimento comporta due risvolti eventuali: disciplinare e risarcitorio.
La fonte del potere disciplinare è dato dagli articoli 2104 – 2105 e 2106 c.c.
L’art. 2104 - diligenza del prestatore di lavoro - dispone: “Il prestatore di lavoro deve usare la
diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta”, quindi è richiesto qualcosa in più di
quella del buon padre di famiglia (art. 1176 c.c.) nell’adempimento di un’obbligazione. E’ una
diligenza professionale che deve essere sempre maggiore aumentando il livello e la specializzazione
del lavoro e che è proporzionale anche alla retribuzione. Inoltre la diligenza deve essere collegata
all’interesse dell'impresa, cioè deve rispettare le scelte aziendali dell’imprenditore, anche perché
sottostare al potere direttivo è un aspetto peculiare del lavoro subordinato. Infine, deve osservare le
disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall’imprenditore e dai
collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende.
L’art. 2105 - obbligo di fedeltà - dispone: “Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto
proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore, né divulgare notizie attinenti
all'organizzazione e ai metodi di produzione dell'impresa, o farne uso in modo da poter recare ad
essa pregiudizio.” L’obbligo di fedeltà è diverso dalla concorrenza sleale, sanzionata dal codice
civile e penale, che attiene essenzialmente il rapporto tra imprenditori e non il rapporto di lavoro
subordinato. L’obbligo di fedeltà nasce con l’inizio del rapporto di lavoro e termina quando quel
rapporto finisce, perché è connaturato alla prestazione lavorativa resa nell’ambito del rapporto di
lavoro subordinato. Questo aspetto è particolarmente sentito nel terziario avanzato e in particolare
per chi crea software in quanto, pur non avendo nessuna attrezzatura, potenzialmente può
danneggiare molto l’azienda per cui lavora se dirotta le determinate conoscenze informatiche a
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favore di un’azienda rivale. Lo stesso discorso vale per un know how32 fondamentale passato
clandestinamente da un lavoratore ad un’azienda rivale. Tuttavia, quando cessa il rapporto di
lavoro, colui che lavorava per un’azienda può usare il know how acquisito anche per svolgere
un’attività imprenditoriale rivale all’azienda per la quale lavorava. In questo caso interviene l’art.
2125 - patto di non concorrenza – “Il patto con il quale si limita lo svolgimento dell'attività del
prestatore di lavoro, per il tempo successivo alla cessazione del contratto, è nullo se non risulta da
atto scritto, se non è pattuito un corrispettivo a favore del prestatore di lavoro e se il vincolo non è
contenuto entro determinati limiti di oggetto, di tempo e di luogo. La durata del vincolo non può
essere superiore a cinque anni, se si tratta di dirigenti, e a tre anni negli altri casi (compresa la
categoria quadri). Se è pattuita una durata maggiore, essa si riduce nella misura suindicata.” A
differenza dall’obbligo di fedeltà, il patto di non concorrenza: interviene dopo la cessazione del
rapporto; è facoltativo; può essere stabilito all’inizio, durante e alla fine o anche dopo il rapporto di
lavoro, ma decorre sempre dalla cessazione; è a titolo oneroso; ha una durata massima di 5 anni per
i dirigenti e 3 anni per tutti gli altri; deve essere limitato geograficamente (non vale un patto che
comprenda l’intero pianeta).
Ai fini della nullità del contratto di non concorrenza, in sede processuale, viene verificato che il
compenso pattuito sia commisurato al sacrificio richiesto al prestatore di lavoro di non svolgere
quell’attività. Più è lucrosa l’attività che l’imprenditore non vuole sia svolta dall’ex dipendente,
maggiore deve essere il compenso.
L’art. 2106 - sanzioni disciplinari – dispone “L’inosservanza delle disposizioni contenute nei due
articoli precedenti può dar luogo all'applicazione di sanzioni disciplinari, secondo la gravità
dell'infrazione.” Questo articolo esprime una fattispecie aperta, ma che deve essere esercitata dal
datore di lavoro in maniera proporzionale rispetto alla gravità dell’infrazione. Inoltre, in relazione al
fatto che legge indica solo genericamente la possibilità di applicare sanzioni disciplinari, vi è anche
un potere giurisdizionale del giudice del lavoro, di valutare nel merito le sanzioni irrogate
dall’imprenditore ai suoi dipendenti.
Nel 1970, lo Statuto dei lavoratori intervenne sul potere potestativo del datore regolamentando la
procedura del potere disciplinare.
I primi tre titoli della legge 300/70 sono intitolati:
della libertà e dignità del lavoratore, il titolo I (si riferisce all’ambito lavorativo);
della libertà sindacale, il titolo II (si riferisce alla libertà sindacale del lavoratore);
dell’attività sindacale, il titolo III.
Il sindacato è un soggetto autonomo portatore di un interesse collettivo che può coincidere, ma
paradossalmente può divergere rispetto all’interesse del singolo.
L’art. 1 della Legge 300/70, dispone: “I lavoratori, senza distinzione di opinioni politiche, sindacali
e di fede religiosa, hanno diritto, nei luoghi dove prestano la loro opera, di manifestare
liberamente il proprio pensiero, nel rispetto dei principi della costituzione e delle norme della
presente legge.” Questo diritto è esercitatile quando il dipendente non è impegnato nell’attività
lavorativa, ad esempio non si può interrompere il lavoro per parlare di politica, altrimenti violerebbe
gli impegni contrattuali e anche le norme sulla sicurezza sul lavoro.
Le guardie particolari giurate sono lavoratori, dipendenti dell’impresa o di altra ditta esterna, che
hanno una particolare autorizzazione prefettizia (ad esempio il porto d’armi) utilizzate per il
controllo del patrimonio dell’azienda. L’art. 2 della legge 300/70, dispone che il datore di lavoro
può impiegare le guardie particolari giurate soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale.
Le guardie giurate non possono contestare ai lavoratori azioni o fatti diversi da quelli che attengono
alla tutela del patrimonio aziendale ed è fatto divieto al datore di lavoro di adibire le guardie della
vigilanza al controllo sull’attività lavorativa, le quali non possono accedere ai locali durante lo
32
Il termine inglese know how (letteralmente "sapere come") si riferisce ai temi della organizzazione aziendale, della selezione del personale, della
gestione e sviluppo delle risorse umane, ecc ed è sinonimo di competenza, conoscenza, cognizioni, capacità, abilità, sapere professionale, esperienza,
e simili.
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svolgimento dell’attività lavorativa, se non eccezionalmente per specifiche e motivate esigenze
attinenti ai loro compiti (ad esempio prevenire furti). In caso di inosservanza da parte di una guardia
giurata delle disposizioni dell’art. 2, l'ispettorato del lavoro ne promuove presso il questore la
sospensione dal servizio, salvo il provvedimento di revoca della licenza da parte del prefetto nei
casi più gravi. In questo modo sono inutilizzabili ai fini del potere disciplinare, le eventuali
informazioni date dalle guardie giurate al datore di lavoro sull’attività lavorativa dei dipendenti.
L’art. 3 dispone: “I nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza
dell'attività lavorativa debbono essere comunicati ai lavoratori interessati.”
L’art. 4 dispone che è vietato l’uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di
controllo a distanza dell'attività dei lavoratori. Gli impianti e le apparecchiature di controllo per la
sicurezza che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del
lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori,
possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure,
in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di
lavoro, provvede l’ispettorato del lavoro e se ritiene di dare l’autorizzazione, detta le modalità per
l’uso di tali impianti i quali non possono essere usati per contestare infrazioni disciplinari e
comunque dopo 24 ore le registrazioni devono essere distrutte.
La violazione di queste disposizioni sono punite con le sanzioni penali previste dall’art. 38 dello
Statuto dei lavoratori.
Per quanto riguarda l’accesso ad internet dai luoghi di lavoro per il personale impiegatizio, la
giurisprudenza è divisa se applicare l’art. 4 della legge 300/70. Per il garante della privacy, l’uso di
internet per motivi personali è sanzionabile, se c’è stata una preventiva informazione sulle
responsabilità in cui si incorre nell’abuso di questo strumento.
La malattia è una della cause di sospensione degli obblighi di prestazione lavorativa del dipendente,
il quale ha l’obbligo di inviare il certificato medico al datore di lavoro e all’INPS (se opera nel
settore privato). L’invio del certificato medico prova in via provvisoria la legittimità della
sospensione della prestazione lavorativa, con la possibilità di controllo, da parte degli istituti
previdenziali, INPS o INPDAP33, anche attraverso le ASL, dell’esistenza della patologia e della sua
durata e della stessa presenza del lavoratore al suo domicilio.
Lo Stato esercita un potere di controllo sulla legittimità della richiesta, in quanto dopo i primi 3
giorni di malattia interviene un sussidio a carico dell’Erario a sostegno al reddito del lavoratore.
Anche il datore di lavoro esercita un potere di controllo sulla legittimità della richiesta, in quanto
l’assenza del suo dipendente ha delle conseguenze economiche perché paga una parte della
retribuzione nel periodo della malattia, ma anche gestionali in quanto il lavoratore ammalato deve
essere sostituito per quel periodo.
Prima dell’entrata in vigore della legge 300/70, il datore di lavoro effettuava i controlli sul
personale in malattia con i propri medici e questo comportava una mancanza della garanzia di
terzietà del medico di controllo.
In questo senso interviene l’art. 5: “Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla
idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente. Il controllo delle
assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti
previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda.”
Inoltre con la legge 626/94 tutti i datori di lavoro hanno un servizio (diretto, indiretto,
convenzionato) con il medico competente che esercita la verifica dell’idoneità del soggetto in
assoluto, cioè se ha la possibilità di lavorare anche relativamente alle mansioni che svolge. In
aggiunta vi è la Commissione medica presso la ASL, dove il datore di lavoro può inviare il
lavoratore ammalato per il quale il datore o il dipendente stesso manifestano perplessità sul giudizio
del medico competente.
33
Istituto nazionale di previdenza per i dipendenti dell'amministrazione pubblica.
21
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In questi tipi di controlli non rientrano quelli antifraudolenti, cioè con l’obiettivo di verificare se il
lavoratore esercita un altro lavoro. In questo caso non sono controlli della malattia, ma sull’attività
fraudolenta del lavoratore che con la propria condotta manifesta l’insussistenza della patologia (ad
esempio gioca al calcio se dichiara di avere febbre alta) oppure viola l’obbligo di diligenza con i
suoi comportamenti (ad esempio il lavoratore che accusa una lombosciatalgia, ma gioca al calcio e
si appende alla traversa della porta).
In questi casi scatta il potere disciplinare del datore di lavoro in quanto vi è un’assenza ingiustificata
del lavoratore, anche nell’ipotesi che il lavoratore si sottrae al controllo. Ad esempio il lavoratore
non si fa reperire al domicilio34 che può essere quello comunicato al datore di lavoro o quello in cui
si è ammalato per il quale ha l’obbligo di comunicare con il certificato medico.
L’art. 6 della legge 300/70, dispone: “Le visite personali di controllo sul lavoratore sono vietate
fuorché nei casi in cui siano indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale, in relazione
alla qualità degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei prodotti. In tali casi le visite
personali potranno essere effettuate soltanto a condizione che siano eseguite all'uscita dei luoghi di
lavoro, che siano salvaguardate la dignità e la riservatezza del lavoratore e che avvengano con
l'applicazione di sistemi di selezione automatica riferiti alla collettività o a gruppi di lavoratori.”
Gli armadietti personali detenuti dal lavoratore sono di proprietà dell’azienda dove il dipendente
può conservare solo beni strettamente personali funzionali alla prestazione.
L’art. 7, comma 1, della legge 300/70, dispone: “Le norme disciplinari relative alle sanzioni, alle
infrazioni in relazione alle quali ciascuna di esse può essere applicata ed alle procedure di
contestazione delle stesse, devono essere portate a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in
luogo accessibile a tutti.” Le norme disciplinari sono contenute nel codice disciplinare,
obbligatoriamente affisso e dove sono contenute tutte le fattispecie di infrazioni le relative sanzioni,
le quali devono essere in linea con quanto prevede il contratto collettivo di lavoro. Questo è il
presupposto per l’esercizio del potere disciplinare del datore di lavoro.
Il datore di lavoro non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore,
senza avergli preventivamente contestato l’addebito35 in maniera specifica e aver sentito la sua
difesa. Inoltre, il lavoratore potrà farsi assistere da un rappresentante dell’associazione sindacale cui
aderisce o conferisce mandato36.
Se il lavoratore commette un fatto gravissimo e c’è l’esigenza di non farlo rientrare nell’area
aziendale, può essere preso un provvedimento di sospensione cautelare fino all’avvio del
procedimento disciplinare.
Se il procedimento disciplinare si conclude con il licenziamento, il datore di lavoro non pagherà i
giorni di sospensione cautelare, se invece si conclude con un provvedimento conservativo (ad
esempio un multa), al lavoratore saranno pagati i giorni di sospensione.
Le sanzioni conservative sono tipizzate, cioè previste dalla legge o dai contratti collettivi, devono
essere comminate per iscritto e l’infrazione deve essere tempestivamente contestata nei termini
stabiliti dai contratti collettivi, altrimenti non è ammessa.
Inoltre la multa non può essere disposta per un importo superiore a 4 ore della retribuzione base e la
sospensione dal servizio e dalla retribuzione per più di 10 giorni (limite massimo per la sanzione
conservativa, ma, in alcuni casi, la contrattazione collettiva ha abbassato a 3 giorni). In ogni caso, i
provvedimenti disciplinari più gravi del rimprovero verbale non possono essere applicati prima che
siano trascorsi 5 giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa e non possono
essere disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro (ad
esempio un trasferimento).
34
Generalmente l’obbligo di farsi reperire al domicilio è dalle 10 alle 12 e dalle 17 alle 19. La normativa INPS per il controllo, prevede che il medico
debba lasciare un messaggio al domicilio del lavoratore, se assente, con cui comunica al lavoratore di non averlo trovato e di andare a fare una visita
di controllo presso l’ambulatorio in una determinata data e ora. Se il lavoratore non si presenta, il lavoratore per il trattamento economico previsto per
la malattia.
35
Generalmente entro 5 giorni dalla contestazione, ma dipende dai contratti collettivi.
36
Il datore di lavoro ha facoltà di non accettare che il lavoratore si faccia assistere da un avvocato, durante il procedimento disciplinare.
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Salvo analoghe procedure previste dai contratti collettivi, il lavoratore al quale sia stata applicata
una sanzione disciplinare può:
Adire l'autorità giudiziaria e in questo caso la sanzione disciplinare resta sospesa fino alla
definizione del giudizio.
Promuovere nei 20 giorni successivi, anche per mezzo dell'associazione alla quale è iscritto
ovvero conferisca mandato, tramite la direzione provinciale del lavoro e della massima
occupazione, la costituzione di un collegio di conciliazione ed arbitrato, composto da un
rappresentante di ciascuna delle parti e da un terzo membro scelto di comune accordo o, in
difetto di accordo, nominato dal direttore dell'ufficio del lavoro. La sanzione disciplinare resta
sospesa fino alla pronuncia del collegio.
Qualora il datore di lavoro non provveda, entro 10 giorni dall'invito rivoltogli dall'ufficio del lavoro,
a nominare il proprio rappresentante arbitrale o non deposita il ricorso davanti al giudice del lavoro,
la sanzione disciplinare non ha effetto.
In caso di recidiva, non hanno alcun effetto le sanzioni disciplinari dopo 2 anni dalla loro
applicazione.
INQUADRAMENTO PROFESSIONALE, MANSIONI E QUALIFICA; IUS VARIANDI
L’oggetto del contratto di lavoro subordinato è il facere, cioè la mansione da svolgere nell’attività
lavorativa, mentre le mansioni sono l’insieme dei compiti che il prestatore di lavoro si obbliga a
svolgere in conseguenza del rapporto.
L’altra espressione utilizzata è la qualifica adatta per individuare l’oggetto del contratto che è la
sintesi delle attività che il lavoratore si obbliga a svolgere in quanto parte in un contratto. Ad
esempio tutte le operazioni poste in essere per saldare due pezzi di ferro, individuano la mansione
(o le mansioni) del saldatore, mentre la qualifica individua lo stesso lavoratore in maniera sintetica.
L’art. 9637 delle disposizioni di attuazione del Codice, sancisce l’obbligo per la parte datoriale di
comunicare al lavoratore subordinato le mansioni per le quali viene assunto, ma è consentito variare
le mansioni nel corso del rapporto.
Per l’art. 2095 c.c. i prestatori di lavoro subordinato si distinguono in quattro categorie legali che
raggruppano tutte le mansioni della stessa fattispecie: dirigenti, quadri, impiegati e operai38.
Oltre alle categorie legali esistono quelle create dalla contrattazione collettiva definite categorie
contrattuali, sempre allo scopo di accorpare posizioni all’interno della gerarchia aziendale. Un
esempio tipico è il funzionario di banca, una categoria creata dalla contrattazione collettiva oppure
nel settore metalmeccanico la categoria degli intermedi, interposta tra operai ed impiegati.
Bisogna precisare che sono fortemente diminuite le differenze di trattamento normativo ed
economico tra la categoria degli impiegati e degli operai in quanto, a partire dagli inizi degli anni
’70, la contrattazione collettiva ha realizzato il c.d. trattamento unico, significando un collocamento
all’interno dello stesso livello contrattuale di posizioni impiegatizie ed operaie. Ad esempio, nel
contratto dei metalmeccanici, tra l’operaio specializzato e l’impiegato d’ordine non vi sono
differenze, in quanto collocate nello stesso livello retributivo. Tuttavia restano delle sacche residuali
di differenziazione tra le due categorie.
Bisogna aggiungere che le mansioni e le categorie sono importanti per la determinazione qualitativa
del trattamento economico e normativo, mentre sulla determinazione quantitativa incide il quantum
di prestazione. In sintesi, abbiamo la quantità e la qualità della prestazione.
37
Art. 96 disp. att. c.c. - L'imprenditore deve far conoscere al prestatore di lavoro, al momento dell'assunzione, la categoria e la qualifica che gli sono
assegnate in relazione alle mansioni per cui e stato assunto. Le qualifiche dei prestatori di lavoro, nell'ambito di ciascuna delle categorie indicate
nell'art. 2095 del codice, possono essere stabilite e raggruppate per gradi secondo la loro importanza nell'ordinamento dell'impresa. Il prestatore di
lavoro assume il grado gerarchico corrispondente alla qualifica e alle mansioni. I contratti collettivi di lavoro possono stabilire che, nel caso di
divergenza tra l'imprenditore e il prestatore di lavoro circa l'assegnazione della qualifica, l'accertamento dei fatti rilevanti per la determinazione della
qualifica venga fatto da un collegio costituito da un funzionario dell'ispettorato del lavoro che presiede, e da un delegato di ciascuna delle associazioni
professionali che rappresentano le categorie interessate. Sui fatti rilevanti per la determinazione della qualifica che hanno formato oggetto
dell'accertamento compiuto con tali forme, non sono ammesse nuove indagini o prove, salvo che l'accertamento sia viziato da errore manifesto.
38
Citati in ordine gerarchico e di come vengono riportati dall’articolo.
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Per distinguere una categoria dall’altra, l’art. 2095 c.c. rinvia alla leggi speciali la determinazione
dei criteri distintivi. Invece per distinguere impiegati e operai abbiamo il R.D.L. 1825/24,
importante perché individuata come la legge sull’impiego privato e perché fa nascere il contratto di
lavoro subordinato.
Sintetizzando, la legge per distinguere la categoria degli impiegati dagli operai detta questo criterio:
l’impiegato collabora con l’impresa, mentre l’operaio collabora nell’impresa. Cioè, entrambi
collaborano, ma l’impiegato partecipa direttamente alla gestione dell’impresa, collaborando con
l’imprenditore, a differenza dell’operaio che collabora nell’impresa.
Questo criterio del 1924 è superato dall’evoluzione del lavoro e della tecnologia che ha sfumato il
tratto distintivo tra queste due categorie. Ad esempio, può accadere che un operaio specializzato
partecipa alla gestione dell’impresa, più di un fattorino che fa parte della categoria degli impiegati.
Le differenze tra queste due categorie sono state ulteriormente sfumate dalla legislazione introdotta
dal 1970 in poi che ha portato ad un trattamento unico.
La categoria dei quadri è nata con la legge 13 maggio 1985, n. 190 che ha modificato il testo
dell’art. 2095 c.c. ed ha inserito la categoria dei quadri, infatti fino ad allora il Codice prevedeva
solo dirigenti, impiegati e operai.
I quadri svolgono funzioni tra l’impiegatizia e la dirigenziale, cioè hanno una collocazione
gerarchica superiore a quella degli impiegati, ma inferiore ai dirigenti. Per qualcuno si tratta di mini
dirigenti, perché i quadri hanno la responsabilità di una porzione dell’organizzazione aziendale (un
reparto, un’articolazione) dove fanno le veci dell’imprenditore, limitatamente a quella porzione.
Il quadro sotto il profilo normativo è equiparato a tutti gli effetti all’impiegato, anche se ha una
particolare collocazione all’interno dell’organizzazione aziendale ed è destinatario di un trattamento
economico più favorevole.
La quarta categoria legale è quella dei dirigenti, su cui c’è stata una notevole evoluzione legislativa.
Per alcuni è l’alter-ego (un altro io) dell’imprenditore, ma possiamo affermare che il dirigente è
colui che assume su di se la responsabilità dei risultati dell’intera organizzazione aziendale ed ha le
stesse prerogative dell’imprenditore. Questo è un elemento essenziale per individuare la categoria,
perché non esiste una legge che definisce la categoria dei dirigenti.
La nozione di dirigente è stata elaborata dalla giurisprudenza e in particolare la Corte costituzionale
se ne è occupata agli inizi degli anni ’70 in relazione all’art. 10 della legge 15 luglio 1966, n. 604
che escludeva i dirigenti dal campo di applicazione della tutela contro i licenziamenti individuali,
prevista solo per la categoria degli operai e degli impiegati.
La Consulta ritenne la norma costituzionalmente legittima, in quanto per la responsabilità e il livello
di autonomia del dirigente giustifica l’esclusione dalla tutela contro i licenziamenti.
Per la Cassazione, la categoria del dirigente è individuata dalla sua responsabilità nel risultato. Nella
scala gerarchica di un’azienda, anche se vi è una diversa posizione tra i soggetti tutti astrattamente
riconducibili alla figura del dirigente è l’assunzione della responsabilità nella realizzazione dei
risultati dell’impresa che caratterizza la categoria del dirigente. Ad esempio, in un’azienda, è
dirigente chi ha la responsabilità reale dell’intera gestione aziendale e non chi ha la responsabilità
solo di un settore seppure importante, quest’ultimo invece apparterrà alla categoria quadri.
Nel corso del rapporto, la legge consente al datore di lavoro di modificare la mansione per la quale
il dipendente è stato assunto. Questa facoltà concessa dall’ordinamento al datore di lavoro si chiama
ius variandi (diritto di variare) ed è data nel limite del rispetto della professionalità del prestatore di
lavoro. Possiamo anche dire che i limiti dello ius variandi sono le mansioni equivalenti alle ultime
effettivamente svolte. Ad esempio l’imprenditore non può adibire un operaio specializzato a
mansioni di manovalanza, perché va a svilire la sua professionalità.
Il fondamento normativo di questo principio è l’art. 2103 c.c. sostituito integralmente dall’art. 13
della legge 300/70. Precedentemente, l’art. 2103 vietava la modifica peggiorativa delle mansioni,
ma la consentiva ove ci fosse il consenso del lavoratore, espresso con la c.d. validazione
consensuale della modifica peggiorativa e con l’unico limite dell’irriducibilità della retribuzione.
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Ad esempio, per non perdere il lavoro, un dirigente poteva essere adibito a lavori di manovalanza,
ma doveva mantenere la stessa retribuzione.
La nuova stesura dell’art. 2103 ha eliminato questa possibilità disponendo al primo comma: “Il
prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle
corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni
equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione….
omissis…” e risolve rigidamente la questione nel secondo comma: “Ogni patto contrario è nullo.”
Quindi il prestatore non può più dare il consenso ad una modifica peggiorativa delle mansioni,
perchè questo patto è nullo.
L’orientamento della giurisprudenza è che il 2° comma và interpretato come ogni patto contrario, in
danno del lavoratore, è nullo. Quindi se il lavoratore perde parzialmente la sua abilità al lavoro, ad
esempio per infortunio, se non vi è una mansione di livello equivalente da svolgere nell’azienda,
può accettare mansioni inferiori e il patto è valido in quanto nell’interesse del dipendente.
È ammesso un patto per mansioni peggiorative nell’interesse del lavoratore solo nei 3 casi previsti
dalla legge e in altri 3 ricavati dalla giurisprudenza.
I primi due casi danno diritto a conservare la retribuzione percepita per la mansione più alta:
Per le lavoratrici madri, art. 7 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 15139, se la mansione è
incompatibile o pregiudizievole con lo stato di madre. Il periodo preso in considerazione da
questa norma va dall’inizio della gestazione a sette mesi dopo il parto. In questo caso, le
mansioni peggiorative sono giustificate nell’interesse della salute della madre e del bambino.
Per il lavoratore disabile, art. 4, comma 4, della legge 12 marzo 1999, n. 68, nell’ipotesi che
subisca un peggioramento delle condizioni fisiche tali da rendere impossibile il mantenimento
delle sue mansioni, neanche equivalenti.
Nel terzo caso non vi è garanzia di conservare la retribuzione percepita:
In materia di licenziamenti collettivi, art. 4 comma 11, della legge 23 luglio 1991, n. 223,
stabilisce che gli accordi sindacali possono prevedere il riassorbimento totale o parziale dei
lavoratori eccedenti, in deroga al 2° comma dell'art. 2103 del codice civile, assegnandoli a
mansioni anche inferiori. Ad esempio se ho 20 operai e devo licenziarne 10, ma ho bisogno di 5
lavoratori per la manovalanza, in accordo con i sindacati ed i lavoratori, posso trasformare le
mansioni di quei 5 evitando il licenziamento.
Gli ultimi 3 casi non previsti espressamente dalla legge, ma ricavati dalla giurisprudenza:
Per esigenze straordinarie sopravvenute. Questo caso è ricavato dall’art. 1375 c.c. sull’obbligo
di eseguire il contratto in buona fede e si ha quando il lavoratore deve svolgere
temporaneamente mansioni inferiori per esigenze straordinarie sopravvenute. Ad esempio un
saldatore specializzato utilizzato per spegnere un incendio nell’azienda.
Per inabilità sopravvenuta del lavoratore. È possibile esercitare lo ius variandi, se non vi sono
mansioni equivalenti, per evitare il licenziamento del lavoratore divenuto inabile. La Cassazione
individua questo caso come obbligo del datore di lavoro e non come facoltà.
Per soppressione del posto di lavoro. Nel 2005 la Cassazione ha riconosciuto la possibilità di
modificare le mansioni, anche in senso peggiorativo, fuori dai casi di riduzione del personale e
senza l’accordo sindacale, se vi è l’accordo tra imprenditore e lavoratore e il suo posto è in
esubero, perchè l’interesse del lavoratore ad evitare il licenziamento è prevalente, su quello di
conservare mansioni e retribuzione.
La modifica delle mansioni e del trattamento retributivo, hanno l’effetto della novazione del
contratto di lavoro, in quanto viene modificato in uno degli elementi essenziali.
Il limite dello ius variandi è l’equivalenza delle mansioni. In tal senso la giurisprudenza e in
particolare della Cassazione ha stabilito che nell’indagine circa tale equivalenza, non è sufficiente il
riferimento in astratto al livello di categoria, ma è necessario accertare che le nuove mansioni
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Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità.
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siano aderenti alla specifica competenza del dipendente, salvaguardandone il livello professionale
acquisito e garanzia dell’accrescimento delle sue capacità professionali.
In sintesi la Cassazione individua l’equivalenza delle prestazioni con tre elementi:
1. l’aderenza della nuova mansione alla specifica competenza del lavoratore,
2. salvaguardia del patrimonio professionale acquisito,
3. la garanzia dell’accrescimento delle capacità professionali del lavoratore.
Unendo questi tre elementi, emerge una equivalenza di carattere soggettivo e oggettivo, cioè le
mansioni sono equivalenti solo se rapportate al singolo dipendente. Ad esempio, un laureato in
giurisprudenza viene trasferito dall’ufficio legale di una grande azienda, dove è un impiegato di
primo livello, all’ufficio contabilità conservando lo stesso livello di inquadramento, in un posto
adatto per un laureato in economia. Queste, due mansioni sono oggettivamente equivalenti
(entrambi di primo livello per laureati), ma soggettivamente diverse, perché non c’è sia l’aderenza
delle nuova mansione alle competenze specifiche del dipendente, sia la salvaguardia del patrimonio
professionale acquisito e sia la garanzia dell’accrescimento delle capacità professionali del
lavoratore in quanto viene collocato un laureato in giurisprudenza al posto di un laureato in
economia. In sintesi, questo caso dimostra che l’equivalenza delle mansioni può essere
oggettivamente equivalente, ma può non esserlo soggettivamente e per la Cassazione la modifica
delle mansioni per essere legittima deve esserlo sotto entrambi i profili.
Le mansioni accessorie sono quelle strumentali allo svolgimento della mansione principale che
incidono sul principio riportato dall’art. 2103 del Codice. Ad esempio, per un impiegato, prendere
la carta per le fotocopie da un ufficio adiacente è una prestazione, in sè, di contenuto professionale
inferiore, ma che è strumentale allo svolgimento della sua mansione e quindi è legittima.
Il mutamento di mansioni può avere effetto sul trattamento economico, riducendo la retribuzione,
perché vengono meno alcuni componenti accessori del trattamento retributivo.
Questo può accadere, perché alcune voci retributive sono collegate a specifiche modalità di tempo o
di spazio della prestazione lavorativa che determinano particolari indennità. Ad esempio con un
orario lavorativo fisso dalle 8 alle 16 avrò una determinata retribuzione, ma a parità di orario e
livello se lavoro in turni (dalle 8 alle 16 un giorno, dalle 16 alle 24.00 il giorno dopo e a seguire
dalle 0 alle 8 e così via), percepirò l’indennità di lavoro per i turni che compensa il disagio
biologico del continuo variare dell’orario di lavoro, per cui avrò una retribuzione maggiore rispetto
alla prestazione con orario lavorativo fisso. Invece, un esempio di specifiche condizioni di spazio è
quello del minatore che percepisce l’indennità di sottosuolo, perché lavora nelle viscere della terra.
Da questi due esempi si comprende come il cambiare le mansioni di un lavoratore, può far perdere
le indennità accessorie e quindi ridurre la retribuzione. Per la Cassazione se il trattamento
aggiuntivo si collega a particolari modalità spazio-temporali, il venir meno di queste condizioni, a
seguito della modifica delle mansioni, giustifica la riduzione della retribuzione.
Un esempio illegale di modifica peggiorativa delle mansioni, o dequalificazione, è il mobbing, cioè
la persecuzione del lavoratore che, nei casi estremi, può portarlo alla sua totale inattività.
La tutela dell’ordinamento data al lavoratore adibito a mansioni peggiorative in forma specifica è il
diritto del lavoratore alla mansione originariamente svolta oppure a mansioni equivalenti, ma anche
la tutela dell’art. 2087 c.c. che impone al datore di lavoro di preservare l’integrità fisica e la
personalità morale del dipendente, con due norme del codice penale che puniscono l’omissione,
dolosa e colposa, da parte del datore di lavoro delle cautele a tutela dell’integrità psico-fisica del
lavoratore.
La violazione del diritto del lavoratore alle mansioni originariamente svolte oppure a mansioni
equivalenti, può comportare un risarcimento per:
il danno patrimoniale che discende dalla perdita della sua professionalità o dalla diminuzione
delle retribuzione dovuta alla dequalificazione ;
il danno biologico, se il comportamento ha inciso nelle relazioni personali del lavoratore;
il danno morale, se il comportamento è stato penalmente rilevante;
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il danno esistenziale, che incide sul suo status di lavoratore e di essere umano.
Fino al 2005, per la giurisprudenza non era necessaria la prova dell’esistenza del danno dovuto alla
dequalificazione in quanto era presunta, per cui il giudice doveva stabilire solo il quantum (quanto),
cioè a quanto ammonta il danno. La Cassazione, con una sentenza a sezioni unite del 2006, ha
cambiato l’orientamento stabilendo che incombe sul lavoratore di provare il danno (patrimoniale,
biologico, morale ed esistenziale) sia nel quantum, cioè nell’ammontare, che nell’an (se), cioè se il
lavoratore ha effettivamente subito un danno.
Ai sensi dell’art. 2103 del Codice, il lavoratore adibito a mansioni superiori ha diritto alla maggiore
retribuzione prevista, per il periodo in cui ha svolto tali mansioni. Se le mansioni superiori
perdurano oltre il periodo stabilito dalla contrattazione collettiva, e in ogni caso per più di tre mesi,
e la sostituzione non avviene per un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto di
lavoro, ma per ripianare un posto vacante, il lavoratore acquisisce il diritto a svolgere
permanentemente quelle mansioni con la retribuzione corrispondente. Per la categoria dei quadri, la
legge 190/85 ha sancito che tale periodo massimo aumenta a 6 mesi.
La giurisprudenza ha stabilito che il periodo dei 3 mesi (6 mesi per i quadri) và sommato se sono
stati interrotti per un comportamento fraudolento del datore di lavoro, cioè se il dipendente
interrompe le mansioni superiori per poi riprenderle subito dopo, ad esempio lavora per 2 mesi e 29
giorni con mansioni superiori, poi interrompe per 2 giorni per poi riprenderle per la stessa durata,
questi periodi si sommano per acquisire il diritto a svolgere permanentemente quelle mansioni.
Diversa dall’ipotesi di mansioni superiori è la promozione automatica che si ha quando, a parità di
mansioni, avviene il passaggio al livello superiore per il solo effetto dell’anzianità di servizio.
Se invece le mansioni superiori sono affidate in sostituzione di un lavoratore assente con diritto alla
conservazione del posto di lavoro, ad esempio una donna in maternità, colui che lo sostituisce
percepirà solo la maggiore retribuzione prevista per il periodo corrispondente alla sostituzione,
anche se supera i 3 o 6 mesi o quelli disposti dalla contrattazione collettiva.
Nel pubblico impiego, l’art. 52 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, (testo unico sul
pubblico impiego) norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle
amministrazioni pubbliche, dispone che il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni
per le quali è stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti nell’ambito della classificazione
professionale prevista dai contratti collettivi, significando che opera un concetto di equivalenza non
soggettivo, ma solo oggettivo.
Per obiettive esigenze di servizio il dipendente pubblico può essere adibito a mansioni proprie della
qualifica immediatamente superiore:
a) per non più di 6 mesi, prorogabili fino a 12 qualora siano state avviate le procedure per la
copertura dei posti vacanti, nel caso di vacanza di posto in organico;
b) per tutta la durata dell'assenza, nel caso di sostituzione di un dipendente assente con diritto alla
conservazione del posto, ma con esclusione dell'assenza per ferie.
Al di fuori di queste ipotesi, è nulla l’assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una
qualifica superiore, ma al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento economico e il
dirigente che ha disposto l’assegnazione, se ha agito con dolo o colpa grave, risponde
personalmente del maggior onere.
RETRIBUZIONE E T.F.R.
La retribuzione è un’obbligazione del datore di lavoro nei confronti del prestatore di lavoro. La
causa del lavoro subordinato è prestazione lavorativa in cambio della retribuzione.
Per le caratteristiche del contratto di lavoro in generale e per la retribuzione in particolare, vi è
un’attenuazione del nesso di corrispettività che caratterizza tutti gli altri contratti con prestazioni
corrispettive. Esempi ne sono la tredicesima mensilità oppure la retribuzione per le ferie, tutte
erogazioni percepite dal lavoratore senza alcuna prestazione lavorativa.
La retribuzione è espressamente prevista dalla Costituzione con gli artt. 36 e 37.
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L’art. 36 dispone: “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e
qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza
libera e dignitosa.” In questo modo indica due criteri per determinare la retribuzione:
la proporzionalità alla quantità e qualità del lavoro prestato;
la sufficienza della retribuzione ad assicurare a sé ed alla famiglia un’esistenza libera e
dignitosa.
Il secondo criterio, però, richiama anche persone estranee al contratto di lavoro (i membri della
famiglia del lavoratore) e questo è un primo elemento che spiega perchè la retribuzione, nel
rapporto di lavoro, rappresenta un’alterazione del principio di sinallagmaticità dei contratti a
prestazioni corrispettive.
Un completamento del principio di proporzionalità dell’art. 36 è la parità di trattamento per le
donne e i minori40, disposto nel primo comma dell’art. 37: “La donna lavoratrice ha gli stessi diritti
e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore” e nel terzo comma dello
stesso articolo “La Repubblica tutela il lavoro dei minori con speciali norme e garantisce ad essi, a
parità di lavoro, il diritto alla parità di retribuzione.”
La norma contenuta nell’art. 36 è collegata all’ultimo comma dell’art. 39 Cost. per il quale i
sindacati registrati hanno personalità giuridica e possono stipulare contratti collettivi di lavoro con
efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti a quelle categorie (erga omnes) alle quali il contratto
si riferisce, se rappresentati unitariamente in proporzione dei loro iscritti. L’applicazione concreta
dell’art. 39 avrebbe reso l’art. 36 una norma di principio. In realtà l’art. 39 non ha trovato attuazione
nel comparto privato, perché i sindacati non si sono mai registrati e quindi non hanno acquisito
personalità giuridica, per cui stipulano contratti collettivi regolati dal diritto comune delle
obbligazioni che non ha valore erga omnes, ma è efficace solo nei riguardi dei soggetti iscritti alle
organizzazioni sindacali.
La mancata attuazione dell’art. 39 comporta il trasferimento di questo articolo da norma di principio
a immediatamente precettiva. Pertanto nel rapporto di lavoro e soprattutto quando il lavoratore
contesta il trattamento economico, lo fa per la mancata attuazione dell’art. 39 ultimo comma.
L’applicazione dell’art. 36 Cost. è affidata all’art. 2099 del Codice: “La retribuzione del prestatore
di lavoro può essere stabilita a tempo o a cottimo e deve essere corrisposta nella misura
determinata, con le modalità e nei termini in uso nel luogo in cui il lavoro viene eseguito. In
mancanza di accordo tra le parti, la retribuzione è determinata dal giudice, tenuto conto, ove
occorra, del parere delle associazioni professionali.”
In caso di controversia sulla retribuzione, questa norma del Codice va letta in riferimento all’art. 36
della Costituzione per cui si avrà:
se il lavoratore è iscritto ad una rappresentanza sindacale, il giudice applicherà il contratto della
categoria del prestatore,
se non è iscritto ad una rappresentanza sindacale, il giudice applicherà il dettato dell’art. 36 e
cioè stabilirà una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni
caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa.
La retribuzione può avere una funzione qualificatoria o quantificatoria:
• La funzione qualificatoria individua la natura della retribuzione-corrispettivo. Ad esempio
qualificare se un determinato compenso ha natura retributiva o corrispettiva, significa
individuare il regime di prescrizione da applicare. La prescrizione dei diritti del lavoratore ha
due termini: ordinaria (decennale) e breve (5 anni). Lo screeman41 tra i due termini della
prescrizione è dato dalla funzione qualificatoria, cioè se il diritto ha natura retributiva o
corrispettiva. Se ha natura retributiva si applica la prescrizione breve (comma 4, art. 2948 c.c.),
se invece è corrispettiva il termine è ordinario, ad esempio nel caso di risarcimenti per danni.
40
41
Un tempo erano chiamate le mezze forze, in relazione alla forza fisica.
Il tratto distintivo.
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La funzione quantificatoria determina l’importo della retribuzione e tratta della retribuzioneparametro, cioè il parametro per calcolare un determinato compenso. La giurisprudenza ha
elaborato tre requisiti per questa funzione:
1. determinatezza o determinabilità del compenso (art. 1346 e 2099 c.c.);
2. l’obbligatorietà del compenso ricavato dall’art. 2094 del Codice;
3. la continuità del compenso dedotta dall’art. 2121 del Codice sull’indennità di preavviso.
Non esiste una nozione42 di retribuzione quantificatoria, ma esistono una pluralità di retribuzioni,
dettate dalla legge o dalla contrattazione collettiva e tutte con funzioni quantificatorie per il calcolo
di determinati istituti. Ad esempio la retribuzione globale di fatto in occasione delle ricorrenze
festive per il lavoratore subordinato e il calcolo per TFR disposto direttamente dalla legge.
La retribuzione possiamo definirla un salario minimo interprofessionale che, per il fatto stesso che
viene stipulato un contratto di lavoro subordinato, fa scattare l’obbligo per il datore di lavoro di
corrispondere al prestatore una retribuzione sufficiente, al di là della pattuizione avvenuta tra le
parti. La sufficienza della retribuzione disposta dall’art. 36 Cost. non è solo un vincolo per le parti,
ma anche per la legge e la contrattazione collettiva che disciplinano il rapporto di lavoro. Questa
norma costituzionale fornisce un criterio quantificatorio e qualificatorio, perché il giudice deve
preliminarmente stabilire se il compenso chiesto dal lavoratore sia riconducibile al salario minimo
sancito dall’art. 36. Se il lavoratore reclama l’indennità di trasferta, il giudice deve prima accertare
se quell’indennità è riconducibile al salario minimo, criterio qualificatorio, solo dopo il giudice
procede alla determinazione dell’indennità, criterio quantificatorio.
La particolarità della retribuzione la si coglie dall’analisi delle 5 funzioni della retribuzione: sociale,
corrispettiva, uguagliatrice, partecipativa e incentivo.
• La funzione sociale è direttamente collegata al criterio della sufficienza della retribuzione,
dettato dall’art. 36 della Costituzione: “sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza
libera e dignitosa”. Le esigenze familiari sono soddisfatte attraverso il salario previdenziale
(assegni per il nucleo familiare) a carico dello Stato e non con la retribuzione erogata dal datore
di lavoro che non varia se il lavoratore ha familiari a carico.
• La funzione corrispettiva è deducibile da un altro criterio dell’art. 36, cioè la proporzionalità alla
quantità e qualità del lavoro prestato. Questa funzione non è in senso soggettivo (ad esempio se
sia stata rispettata la differenza retributiva tra due dipendenti di livello diverso della stessa
azienda), ma oggettivo. Il giudice deve valutare se oggettivamente vi è proporzionalità tra
quantità e qualità del lavoro prestato a prescindere dalla valutazione fatta dalle parti.
La funzione sociale si riflette su quella corrispettiva in tutti quegli istituti in cui la
corrispettività è fortemente attenuata in virtù della funzione sociale. Esempi sono le sospensioni
dell’attività per fatto del lavoratore (malattia, infortunio, gravidanza puerperio, aspettativa,
congedi, eccetera) nelle quali non c’è attività lavorativa, ma il lavoratore percepisce un
trattamento retributivo; tutte le sospensioni per fatto del datore di lavoro; i periodi non lavorati
(ferie, festività); l’indennità di disponibilità; la clausola sociale con cui il datore di lavoro di
un’azienda, vincitrice di un appalto pubblico, si impegna a corrispondere i minimi retributivi a
suoi dipendenti in osservanza del principio dell’art. 36 Cost.
• La funzione uguagliatrice, cioè a parità di lavoro compete pari retribuzione, è deducibile
dall’art. 37 per le donne ed i minori, ma anche dal criterio di proporzionalità. La Cassazione ha
dichiarato che non esiste un obbligo per il datore di lavoro di corrispondere a due lavoratori che
svolgono la stessa attività uguale trattamento, se ad uno dei due il datore di lavoro corrisponde
un trattamento maggiore. Ad esempio se ho due dipendenti di eguale livello e con le stesse
mansioni, ma ad uno corrispondo una retribuzione maggiore, rispetto a quella stabilita dal
contratto, questo è perfettamente legale. In sintesi, per la Cassazione, il principio del pari
trattamento opera solo in presenza di un trattamento inferiore a quello dovuto.
•
42
La nozione è l’insieme dei criteri per l’individuazione di un istituto.
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La funzione partecipativa è quella che lega il trattamento economico del lavoratore, al
raggiungimento di determinati obiettivi. Ad esempio stabilire una indennità aggiuntiva alla
realizzazione di una determinata produzione.
• La funzione incentivo collega il trattamento retributivo all’incentivo dei livelli occupazionali.
Ad esempio nel contratto di inserimento, l’art. 59 del d.lgs 276/2003 dispone che se si assume
una donna in fase di inserimento lavorativo o un uomo di età superiore a 50 anni, si può dare un
inquadramento contrattuale e retributivo inferiore di due livelli, rispetto a quello spettante, cioè
se ad un 4° livello spettano 1.000 euro, posso assumerlo a 800 con il 2° livello. Questa legge ha
una funzione di incentivo dei livelli occupazionali, abbassando il trattamento retributivo, senza
porsi in contrasto con l’art. 36 perché si ispira ad un principio ancora più elevato, il diritto al
lavoro, disposto dall’art. 4 della Costituzione.
Ci sono due fonti per determinare la retribuzione: contrattuale e legale. La fonte contrattuale è data
dai contratti collettivi, ma anche individuali. La fonte legale, cioè la legge, può determinare il
compenso. Ad esempio l’art. 2120 c.c. per la determinazione del TFR; l’art. 2121 c.c. per la
determinazione dell’indennità sostitutiva del mancato preavviso; l’art. 12 della legge 153/69,
sull’imponibile ai fini contributivi; la legge sul compenso per lavoro nelle ricorrenze festive. Inoltre
vi è una fonte legale che non contiene la determinazione del compenso, ad esempio la retribuzione
per il periodo di ferie o per il lavoro straordinario.
Il trattamento di fine rapporto è disciplinato dall’art. 2120 c.c. ed è un istituto antico, ma ha
cambiato nome con il passare del tempo. Si chiamava indennità di licenziamento, poi con il codice
civile diventa indennità di anzianità e dal 1982 prende il nome di trattamento di fine rapporto
(anche conosciuto come “liquidazione”) ed è la somma che viene corrisposta dal datore di lavoro al
dipendente43 al termine del rapporto di lavoro.
Il TFR riguardava inizialmente solo i dipendenti del comparto privato ed è un istituto caratteristico
del nostro sistema retributivo, in quanto non è frequente negli altri paesi europei ed extraeuropei.
Fino al 1982 l’indennità di anzianità aveva un sistema moltiplicatorio o geometrico con un calcolo
sull’ultima retribuzione mensile per il numero di anni di lavoro. Con il trattamento di fine rapporto
si è passati ad un sistema addizionatorio con quote calcolate ed accantonate anno per anno. Il
passaggio tra i due sistemi fu determinato dalla necessità di evitare le c.d. liquidazioni d’oro,
determinate da anomale impennate del reddito dell’ultimo anno di lavoro che producevano un
aumento vertiginoso dell’indennità di anzianità. Ad esempio, chi per 30 anni guadagnava
mediamente 1.000 euro al mese e nell’ultimo anno ne dichiarava 5.000, la liquidazione gli veniva
calcolata moltiplicando 5.000 euro per 30 anni. Al contrario, il TFR rispecchia la vita retribuiva del
lavoratore. Se nel primo anno guadagni 10.000 euro, viene calcolato su questa somma, il secondo
anno 12.000 euro, il TFR è calcolato su quest’altra e cosi via.
La legge 29 maggio 1982, n. 297, ha riformato il TFR sostituendo l’art. 2120 che dispone: “In ogni
caso di cessazione del rapporto di lavoro subordinato, il prestatore di lavoro ha diritto ad un
trattamento di fine rapporto. Tale trattamento si calcola sommando per ciascun anno di servizio
una quota pari e comunque non superiore all'importo della retribuzione dovuta per l'anno stesso
divisa per 13,5.” Questo quoziente corrisponde alla media della struttura retributiva italiana che è
articolata su 13 o 14 mensilità annue (ad esempio 13 nell’industria e 14 nel terziario). “La quota è
proporzionalmente ridotta per le frazioni di anno, computandosi come mese intero le frazioni di
mese uguali o superiori a 15 giorni. Salvo diversa previsione dei contratti collettivi (questo
significa che i sindacati possono stabilire norme diverse44 da quella del Codice) la retribuzione
annua, ai fini del comma precedente, comprende tutte le somme, compreso l'equivalente delle
prestazioni in natura, corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro, a titolo non occasionale e
con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese (nozione quantificatoria).”
•
43
44
Non ci sono casi di esclusione. Il T.F.R. spetta a tutti i lavoratori dipendenti.
Ad esempio il contratto collettivo dei trasportatori su strada per conto terzi, esclude il lavoro straordinario dal computo per il calcolo del TFR.
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Il TFR si costituisce accantonando per ciascun anno di lavoro una quota pari al 6,91% della
retribuzione lorda. La retribuzione utile per il calcolo del T.F.R. comprende tutte le voci retributive
corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro, salvo diversa previsione dei contratti collettivi.
Gli importi accantonati sono rivalutati, al 31 dicembre di ogni anno, con l'applicazione di un tasso
costituito dall'1,5% in misura fissa e dal 75% dell'aumento dell'indice Istat45 dei prezzi al consumo
per le famiglie di operai ed impiegati (FOI) rispetto al mese di dicembre dell'anno precedente.
Ad esempio, se l’indice Istat è del 4% la quota accantonata sarà rivalutata del 4,5% (1,5 fisso più 3
che è pari al 75% del 4% dell’indice Istat). L’anno successivo la quota accantonata dovrà essere
uguale alla somma dei due anni, più la rivalutazione del 4,5% applicata l’anno precedente. In questo
modo, dal secondo anno si avrà una forma di rivalutazione sulla rivalutazione.
Al momento della liquidazione, il TFR è tassato, in linea generale, con l’applicazione dell’aliquota
IRPEF media del lavoratore nell’anno in cui è percepito.
Per la parte di TFR che si riferisce agli anni di lavoro decorrenti dal 1° gennaio 2001,
l’amministrazione finanziaria provvede poi a riliquidare l’imposta, applicando l’aliquota media di
tassazione del lavoratore degli ultimi 5 anni. Tuttavia, nel settore privato, entro giugno 2007
bisogna decidere se passare ai fondi di previdenza complementare.
Per effetto della legge 8 agosto 1995, n. 335 (legge Dini), ai dipendenti della P.A. assunti a tempo
indeterminato dopo il 31 dicembre 2000, nonché ai dipendenti assunti con contratto a tempo
determinato dopo il 30 maggio 2000 si applica la normativa in tema di TFR. Invece a tutti i
lavoratori pubblici assunti precedentemente si applica il trattamento di fine servizio (TFS) e in
particolare l’indennità di buonuscita e il premio di fine servizio.
I lavoratori della P.A. con contratto a tempo indeterminato assunti prima del 31 dicembre 2000,
possono optare per il TFR aderendo, contestualmente ad un fondo di previdenza complementare.
L’operazione di estensione della disciplina del trattamento di fine rapporto sostanzialmente a tutti i
dipendenti pubblici non ha funzionato, in quanto l’unico fondo di previdenza complementare
costituito è per personale della scuola: il fondo Espero. Per questa ragione è slittato al 2010 il
termine per questa opzione.
IL TRASFERIMENTO D’AZIENDA
Per trasferimento d'azienda si intende qualsiasi operazione avvenuta in seguito a cessione
contrattuale o fusione46 che comporti il mutamento della titolarità di un'attività economica
organizzata, con o senza scopo di lucro. L’azienda preesistente al trasferimento conserva la propria
identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il
trasferimento è attuato ivi compreso l'usufrutto o l'affitto di azienda. Il trasferimento è inteso anche
come parte dell'azienda, cioè un’articolazione funzionalmente autonoma di questa, identificata dal
cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento (5° comma art. 2112 c.c.).
Se un’azienda47 viene acquistata da un’altra, il passaggio del dipendente dell’azienda cedente al
cessionario avviene in maniera automatica, ex lege e senza il consenso del lavoratore (art. 2112
c.c.). Al contrario l’acquirente di un’azienda subentra nei contratti di questa, salvo non sia pattuito
diversamente (art. 2558 c.c.), una derogabilità non consentita nel contratto di lavoro subordinato.
Sul trasferimento d’azienda sono intervenute diverse normative europee e nazionali in quanto è una
questione nevralgica per il sistema produttivo, legata all’evoluzione della produzione, alla necessità
di economie di scala e di eliminare diseconomie (ad esempio rami dell’impresa non più necessari),
l’esigenza di fusioni, vendite, scorpori, eccetera.
Le direttive europee su questa materia sono 3: direttiva 77/87, 98/50 e 2001/23.
La direttiva 77/87 imponeva agli stati membri di dare garanzie sui trasferimenti d’aziende, al fine di
verificare gli effetti economici e sociali. La direttiva 98/50 ha preso atto di una serie di sentenze
45
Istituto nazionale di statistica.
Si ha la fusione quando da due soggetti giuridici se ne crea uno solo.
47
Ai sensi dell’art. 2555 “L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa.”
46
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della Corte di giustizia europea per la quale il concetto di trasferimento d’impresa si è modificato in
relazione al cambiamento dell’economia.
L’emergere del terziario avanzato con la svalutazione dell’elemento materiale e la rivalutazione dei
know how (ad esempio un programmatore non ha un elemento materiale, ma solo il know how)
hanno portato a modificare il concetto classico degli elementi materiali di un’impresa. Inoltre,
l’emanazione della direttiva 77/87 ha portato la Corte di giustizia europea ad emanare una serie di
sentenze per le quali vi può essere un trasferimento d’azienda, anche nell’ipotesi in cui non vi è
alcun passaggio di elementi materiali, ma solo di un gruppo di lavoratori che sono gli unici in grado
di svolgere un particolare segmento produttivo dell’attività. Quindi se un gruppo di lavoratori
specializzati in una particolare attività passano da un’azienda all’altra, poiché assorbono un
segmento autonomo dell’impresa cedente, questo è identificato come un trasferimento d’azienda,
anche se non vi sono elementi materiali.
Questo concetto è recepito nella direttiva 98/50 che apporterà cambiamenti alla normativa italiana.
Invece, la direttiva 2001/23 non apporta novità sostanziali, ma è solo un riordino sistematico delle
due direttive precedenti. Queste direttive sono state recepite nel nostro ordinamento con:
l’art. 47 della legge 29 dicembre 1990, n. 428 che recepisce la direttiva 77/87;
il decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 18 che recepisce la direttiva 98/50 e modifica l’art.
2112 c.c. e l’art. 47 della legge 428/90;
l’art. 32 del d.lgs 276/2003 che modifica l’art. 2112 del Codice.
Nell’ambito del trasferimento di un’impresa o di un ramo di essa, la finalità di questa normativa è
quella di tutelare i rapporti di lavoro con un contratto speciale.
L’art. 2112 del Codice - mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda –
si applica a prescindere dal tipo di contratto o ragione per cui avviene il trasferimento (usufrutto,
affitto, comodato, cessione, eredità, eccetera): “In caso di trasferimento d'azienda, il rapporto di
lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano.” Questo
primo comma indica che il lavoratore non può essere licenziato a causa di un trasferimento
d’azienda e conserva tutti i diritti che ne derivano (normativi ed economici). “Il cedente ed il
cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del
trasferimento.” Il secondo comma indica che il lavoratore può vantare i crediti, maturati alla data
del trasferimento, non solo nei confronti del precedente datore di lavoro, ma anche del subentrante.
Il comma continua disponendo: “Con le procedure di cui agli articoli 410 (tentativo obbligatorio di
conciliazione) e 411 (processo verbale di conciliazione) del codice di procedura civile il lavoratore
può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.” Cioè,
in caso di controversia, vi è l’obbligo di tentare una transazione tra le parti, un esempio è il farsi
carico delle obbligazioni nei confronti del prestatore dell’azienda cedente da parte del cessionario.
“Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti
collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro
scadenza48, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all'impresa del
cessionario. L'effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo
livello.” Il terzo comma indica che al lavoratore sarà applicato il contratto della categoria del
cessionario, dopo la scadenza del contratto dell’azienda cedente. Ad esempio il lavoratore può
passare dal contratto dei metalmeccanici che aveva con l’impresa cedente, a quello dell’agricoltura
dell’impresa cessionaria, salvo che sia sostituito da un altro contratto collettivo.
Inoltre è data dalla possibilità di fare accordi di armonizzazione tra il contratto del cessionario e
quello che il cedente aveva con il lavoratore per stabilire tempi e modalità di applicazione.
48
L’efficacia temporale dei contratti collettivi è disciplinata dal Protocollo sulla politica dei redditi e dell'occupazione, sugli assetti contrattuali, sulle
politiche del lavoro e sul sostegno al sistema produttivo del 23 luglio 1993 ed ha durata quadriennale per la materia normativa e biennale per la
materia retributiva. Il Protocollo è stato firmato dall’allora Ministro del Lavoro e della Previdenza sociale sen. Gino Giugni, con il Ministro della
Funzione Pubblica
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“Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di
licenziamenti, il trasferimento d'azienda non costituisce di per sè motivo di licenziamento. Il
lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al
trasferimento d'azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all'articolo 2119,
primo comma (recesso per giusta causa).
Il sesto comma dispone “Nel caso in cui l’alienante stipuli con l'acquirente un contratto di appalto
la cui esecuzione avviene utilizzando il ramo d'azienda oggetto di cessione, tra appaltante e
appaltatore opera un regime di solidarietà di cui all'articolo 29, comma 2, del decreto legislativo
10 settembre 2003, n. 276.” E’ una norma che disciplina l’appalto intramenia, cioè di un ramo
dell’azienda ceduta ad un'altra che lavora per la stessa che l’ha ceduta. Ad esempio un’industria
farmaceutica che vende ad una impresa di spedizioni il ramo trasporti, affidandole l’appalto per la
consegna dei medicinali. E’ una ipotesi che può nascere dalla necessità di vendere ad una impresa
specializzata parti di azienda che non sono strettamente inerenti l’attività dell’impresa cedente, al
fine di migliorare il servizio e di abbassare i costi.
Questo ultimo comma dell’art. 2112 dispone che tra appaltante e appaltatore opera un regime di
solidarietà, considerata una norma inutile perché l’art. 29 si applicherebbe in ogni caso e quindi non
era necessario ribadirlo.
L’art. 47 della legge 428/90 (modificato dall’art. 2 del d.lgs 18/2001), recepisce la direttiva 77/87 e
introduce l’obbligo di consultare le organizzazioni sindacali, anche se in maniera non vincolante.
Quando si intende effettuare un trasferimento d'azienda in cui sono complessivamente occupati più
di 15 lavoratori49, anche nel caso di trasferimento di una parte d'azienda, il cedente ed il cessionario
devono darne comunicazione per iscritto almeno 25 giorni prima che sia perfezionato l'atto da cui
deriva il trasferimento, o che sia raggiunta un'intesa vincolante tra le parti, alle rispettive
rappresentanze sindacali. In mancanza di queste, resta obbligatoria la comunicazione nei confronti
dei sindacati di categoria comparativamente più rappresentativi che può essere assolta dal cedente e
dal cessionario tramite l'associazione sindacale alla quale aderiscono o conferiscono mandato.
L'informazione deve riguardare:
a) la data o quella proposta del trasferimento;
b) i motivi del trasferimento d'azienda;
c) le sue conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori;
d) le eventuali misure previste nei confronti di questi ultimi.
Entro 7 giorni dal ricevimento della comunicazione, le rappresentanze sindacali possono richiedere
per iscritto al cedente e il cessionario di avviare un esame congiunto con i sindacali richiedenti che
deve iniziare entro 7 giorni dal ricevimento della richiesta. La consultazione si intende esaurita
qualora, decorsi 10 giorni dal suo inizio, non sia stato raggiunto un accordo.
Il mancato rispetto dell’obbligo di comunicazione e di esame congiunto costituisce condotta
antisindacale ai sensi dell'art. 28 della legge 300/70 che insieme all’art. 7 della legge 146/90 è uno
dei due casi di condotta antisindacale espressamente previsti dalla legge.
Qualora il trasferimento riguardi aziende o unità produttive delle quali il CIPI50 (oggi il Ministero)
abbia accertato lo stato di crisi aziendale o imprese interessate da procedure concorsuali non si
applica l'art. 2112 del Codice, salvo che dall'accordo risultino condizioni di miglior favore.
L’accordo può altresì prevedere che il trasferimento non riguardi il personale eccedente e che
quest'ultimo continui a rimanere, in tutto o in parte, alle dipendenze dell'alienante.
I lavoratori che non passano alle dipendenze dell'acquirente, dell'affittuario o del subentrante hanno
diritto di precedenza nelle assunzioni effettuate da questi entro un anno dalla data del trasferimento,
ovvero entro il periodo maggiore stabilito dagli accordi collettivi. Nei confronti dei lavoratori che
49
I 15 dipendenti a cui la norma fa riferimento sono intesi nel complesso dell’azienda e non per unità produttiva. Quindi se ci sono 10 dipendenti in
una unità produttiva di una città ed altri 10 in un’altra unità produttiva, della stessa azienda (totale 20 dipendenti) questa norma si applica.
50
Comitato interministeriale per il coordinamento della politica industriale.
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vengano assunti dall'acquirente, dall'affittuario o dal subentrante in un momento successivo al
trasferimento d'azienda, non trova applicazione l'art. 2112 c.c.
In sostanza l’art. 47 della legge 428/90 è un sistema di deroghe previsto per aziende in crisi
accertata che consente di non applicare l’art. 2112, ma a determinate condizioni e comunque solo
dopo la consultazione non vincolante delle organizzazioni sindacali.
ORARIO DI LAVORO
Il decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66, modificato dal decreto legislativo 19 luglio 2004, n. 213
(c.d. decreto correttivo51), si occupa di taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro. Il
d.lgs. 66/2003 disciplina oltre all’orario di lavoro anche il tempo di non lavoro, cioè quei periodi in
cui il lavoratore subordinato non deve svolgere alcuna attività lavorativa. Questa è una previsione di
pausa dal lavoro a tutela della salute del lavoratore e con lo scopo di reintegrare le sue energie
psicofisiche spese durante l’attività lavorativa.
Il tempo di non lavoro comprende quattro istituti: le pause, il riposo giornaliero, il riposo
settimanale e il riposo annuale.
Ha tre aspetti importanti il d.lgs 66/2003:
Risente dell’impostazione del Libro Bianco sul mercato del lavoro in Italia dell’ottobre 2001,
infatti inizialmente faceva parte del d.lgs. 276/2003, ma successivamente fu scorporata per
diventare due distinte riforme.
Ha recepito la direttiva 93/104/CE52 dopo 10 anni (anziché 36 mesi), anche se l’art. 13 legge
196/97 e il d.lgs 532/99 (sul lavoro notturno) avevano in parte già recepito questa direttiva.
Ha abrogato quasi completamente il R.D.L. 15 marzo 1923, n. 692 sulla disciplina dell’orario di
lavoro, il provvedimento normativo più vecchio in materia di lavoro, lasciando in vigore solo
l’apparato sanzionatorio53, poi eliminato anche questo dalle nuove norme del d.lgs. 213/2004.
Sul d.lgs. 66/2003 si sono posti dei dubbi di legittimità in relazione al principio di non regresso in
quanto la disciplina nazionale era più favorevole della direttiva 93/104/CE. In particolare le critiche
hanno per oggetto la durata giornaliera dell’orario di lavoro, stabilita dal R.D.L. 692/23, modificato
dall’art. 13 della legge 196/97, il quale fissava il limite massimo in 8 ore al giorno e 40 ore
settimanali. Invece, il d.lgs 66/2003 conferma il limite delle 40 ore settimanali, ma non fissa il
limite della durata giornaliera, anche se è fissato comunque dalla contrattazione collettiva. Dispone
solo che il riposo giornaliero deve essere non inferiore a 11 ore e quindi per sottrazione si ricava il
limite di 13 ore giornaliere alla durata massima dell’attività lavorativa.
Il d.lgs. 66/2003 è in vigore, anche se la mancata apposizione del limite giornaliero ha generato
delle critiche sulla legittimità costituzionale in riferimento agli articoli:
36, comma 2: “La durata massima della giornata lavorativa è stabilita dalla legge”;
36, comma 3 sul riposo settimanale e le ferie annuali;
76, sulla delega del Parlamento al Governo.
Il d.lgs. 66/2003 ha tre finalità, art. 1 comma 1:
dare attuazione organica alla direttiva 93/104/CE modificata dalla direttiva 2000/34/CE,
regolamentare la materia dell’orario di lavoro, riaffermando espressamente la competenza
esclusiva dello Stato e non delle regioni;
il pieno rispetto del ruolo della autonomia negoziale collettiva.
L’art. 1 comma 2 del d.lgs 66/2003, elenca 10 definizioni, seguendo una tecnica normativa ormai
diffusa per individuare esattamente a cosa si riferisce la legge:
51
Tutte le volte che il Parlamento conferisce al Governo la delega per disciplinare un determinato istituto, questo può apportare delle modifiche al
decreto legislativo entro un anno dalla sua emanazione con il c.d. decreto correttivo. E’ accaduto anche con il d.lgs 276/2003.
52
Il d.lgs 66/2003 è attuativo delle direttive 93/104/CE del Consiglio, del 23 novembre 1993, in materia di orario di lavoro, come modificata dalla
direttiva 2000/34/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 giugno 2000.
53
L’apparato sanzionatorio è strumentale rispetto ad una norma che disciplina un determinato istituto e quindi è stata fortemente criticata la decisone
del legislatore di lasciare questa parte del R.D.L. 692/23. Questa anomalia è stata risolta dal D.lgs 213/2004 che ne ha completato l’abrogazione ed ha
istituito un nuovo apparato sanzionatorio conforme alle nuove norme del D.lgs 66/2003.
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a. Orario di lavoro è il periodo in cui il lavoratore è al lavoro, a disposizione del datore di lavoro
e nell'esercizio della sua attività o delle sue funzioni (ad esempio, stando a questa definizione, il
tempo tuta, cioè il tempo per cambiarsi sul posto di lavoro, non è orario di lavoro).
b. Periodo di riposo è qualsiasi periodo che non rientra nell'orario di lavoro.
c. Lavoro straordinario é il lavoro prestato oltre l'orario normale di lavoro.
d. Periodo notturno è di almeno sette ore consecutive comprendenti l'intervallo tra la mezzanotte e
le cinque del mattino (ad esempio è un’attività lavorativa svolta in un periodo notturno quella
dalle 20.00 alle 03.00 del giorno dopo).
e. Lavoratore notturno è qualsiasi lavoratore che durante il periodo notturno svolge:
1. almeno tre ore del suo tempo di lavoro giornaliero impiegato in modo normale;
2. almeno una parte del suo orario di lavoro secondo le norme definite dai contratti collettivi
di lavoro. In difetto di disciplina collettiva é considerato lavoratore notturno chiunque
svolge lavoro notturno per un minimo di 80 giorni all'anno; questo limite é riproporzionato
in caso di lavoro a tempo parziale.
f. Lavoro a turni è qualsiasi metodo di organizzazione del lavoro anche a squadre in base al
quale dei lavoratori siano successivamente occupati negli stessi posti di lavoro, secondo un
determinato ritmo, compreso il ritmo rotativo, che può essere di tipo continuo o discontinuo, e
il quale comporti la necessità per i lavoratori di compiere un lavoro a ore differente su un
periodo determinato di giorni o di settimane.
g. Lavoratore a turni è colui che sia inserito nel quadro del lavoro a turni.
h. Lavoratore mobile è qualsiasi lavoratore impiegato quale membro del personale viaggiante o
di volo presso una impresa che effettua servizi di trasporto passeggeri o merci su strada, per
via aerea o per via navigabile, o a impianto fisso non ferroviario.
i. Lavoro offshore è l'attività svolta prevalentemente su una installazione offshore (compresi gli
impianti di perforazione) o a parti da essa, direttamente o indirettamente legata alla
esplorazione, alla estrazione o allo sfruttamento di risorse minerali, compresi gli idrocarburi,
nonché le attività di immersione collegate a tali attività, effettuate sia a partire da una
installazione offshore che da una nave.
l. Riposo adeguato è dato dai periodi di riposo regolari sufficientemente lunghi e continui per
evitare che stanchezza e fatica o altri fattori possano perturbare l’organizzazione del lavoro e
causare lesioni a se stessi, ad altri lavoratori o a terzi e danneggino la loro salute a breve o a
lungo termine. Sono esclusi dall’ambito di applicazione di questa legge i dirigenti, ma resta
anche per loro il diritto al riposo adeguato54 che consenta di recuperare le energie psicofisiche.
m. I contratti collettivi di lavoro sono stipulati da organizzazioni sindacali dei lavoratori
comparativamente più rappresentative.
Ai sensi dell’art. 2, il d.lgs 66/2003 non si applica:
alla gente di mare, per questa categoria vi è il d.lgs 108/2005 e il D.M. 10 ottobre 2005;
al personale di volo nella aviazione civile, per questa categoria vi è il d.lgs 185/2005;
ai lavoratori mobili per i profili di cui alla direttiva 2002/15/CE;
al personale della scuola;
al personale delle Forze di Polizia, Forze Armate e addetti al servizio di polizia municipale e
provinciale, in relazione alle attività operative specificamente istituzionali.
Ai sensi del medesimo art. 2, il d.lgs 66/2003 si applica:
1. A tutti i settori di attività pubblici e privati.
2. Nei riguardi dei servizi di protezione civile, compresi quelli del Corpo nazionale dei vigili del
fuoco, nonché nell'ambito delle strutture giudiziarie, penitenziarie e di quelle destinate, per
finalità istituzionali, delle biblioteche, dei musei e delle aree archeologiche dello Stato. Salvo
vi siano particolari esigenze per la non applicazione.
54
In questo caso, per stabilire il riposo adeguato bisognerà ricorrere alla valutazione soggettiva del giudice, come ha sancito la Cassazione.
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3. Agli apprendisti maggiorenni. In forza dell’estensione della disciplina dell’apprendistato
anche ai maggiorenni (fino a 29 anni).
L’art. 3 fissa l’orario normale di lavoro in 40 ore settimanali55, ma i contratti collettivi di lavoro
possono stabilire una durata minore.
L’art. 7 dispone: “Ferma restando la durata normale dell'orario settimanale, il lavoratore ha
diritto a undici ore di riposo consecutivo ogni ventiquattro ore (non al giorno, ma riferito alle
ventiquattro ore consecutive). Il riposo giornaliero deve essere fruito in modo consecutivo fatte
salve le attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata.”
Dalla lettura sistematica di questi due articoli si ricava che l’orario normale di lavoro è di 40 ore
settimanali, mentre quello giornaliero può arrivare a 13 ore, in quanto il lavoratore ha diritto a
undici ore di riposo consecutivo ogni ventiquattro ore.
Quasi tutti i contratti collettivi, hanno stabilito una durata minore dell'orario normale di lavoro,
anche se l’attività resta organizzata su 40 ore. La differenza è data dal lavoro supplementare che è
chiamato riduzione orario di lavoro (ROL). Ad esempio, se il contratto collettivo prevede 38 ore
settimanali, i ROL saranno pari a 2 ore, cioè la differenza tra le 40 ore della durata normale di
lavoro, meno le 38 ore dell’orario stabilito dalla contrattazione collettiva. In sintesi possiamo avere:
oltre il limite contrattuale, ma entro il limite legale abbiamo i ROL
oltre il limite legale, abbiamo il lavoro straordinario.
Le differenze per i ROL, vengono accantonate per essere tramutate a fine anno in permessi
individuali retribuiti. Ad esempio, se il contratto collettivo di lavoro prevede 38 ore settimanali, il
lavoratore continua a lavorare 40 ore, ma a fine anno avrà permessi individuali retribuiti pari a 2 ore
per le settimane che ha lavorato in quell’anno.
Sostanzialmente sono delle ferie, ma a differenza di queste, i ROL non goduti possono essere pagati
a fine anno, mente le ferie non godute non sono monetizzabili56.
Sempre l’art. 3 prevede l’istituto multiperiodale, cioè i contratti collettivi di lavoro possono riferire
l'orario normale alla durata media delle prestazioni lavorative in un periodo non superiore
all'anno. Ad esempio se il contratto collettivo prevede un periodo di riferimento per l’orario di
lavoro di 6 mesi (quindi 26 settimane), se per 13 settimane ho lavorato per 48 ore e le altre 13 per
32 ore, in media ho lavorato 40 ore nei sei mesi di riferimento.
Questo meccanismo flessibile agevola quelle aziende che hanno una maggiore necessità di
manodopera in alcuni mesi dell’anno, perchè in questo modo possono avere a disposizione più ore
lavorative, da compensare nei periodi di minore necessità, senza ricorrere al lavoro straordinario.
L’art. 4 dispone la durata massima dell'orario di lavoro, oltre il quale l’attività lavorativa può
incidere in maniera negativa sullo stato di salute del lavoratore, determinandola in 4 punti:
1. I contratti collettivi di lavoro stabiliscono la durata massima settimanale dell'orario di lavoro.
2. La durata media dell'orario di lavoro non può in ogni caso superare, per ogni periodo di 7
giorni (non una settimana, perché il periodo può essere a cavallo di due settimane), le 48 ore,
comprese le ore di lavoro straordinario. Da questa norma si evince il limite massimo per il
lavoro straordinario è di 8 ore settimanali (48 meno 40 ore dell’orario normale).
3. La durata media dell'orario di lavoro deve essere calcolata con riferimento a un periodo non
superiore a 4 mesi. È l’istituto multiperiodale visto nell’art. 3 (riferito all’orario di lavoro
normale) che in questo caso è inerente la durata massima dell’orario di lavoro settimanale, cioè
le 48 ore ogni 7 giorni devono essere la media delle ore svolte in quattro mesi.
4. Per il calcolo della durata media dell'orario massimo di lavoro, i contratti collettivi possono
elevare il limite di 4 mesi fino a 6 mesi ovvero fino a 12 mesi a fronte di ragioni obiettive,
tecniche o inerenti all'organizzazione del lavoro, specificate negli stessi contratti collettivi57.
55
L’art. 18-bis - d.lgs 213/2004 dispone che la violazione della durata normale di lavoro é soggetta alla sanzione amministrativa da 25 euro a 154
euro. Se la violazione si riferisce a più di cinque lavoratori ovvero si é verificata nel corso dell'anno solare per più di cinquanta giornate lavorative, la
sanzione amministrativa va da 154 euro a 1.032 euro e non é ammesso il pagamento della sanzione in misura ridotta.
56
Ad esclusione del caso di cessazione del rapporto di lavoro (art. 10, comma 2, del d.lgs 66/2003).
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In caso di superamento delle 48 ore di lavoro settimanale, attraverso prestazioni di lavoro
straordinario, per le unità produttive che occupano più di 10 dipendenti il datore di lavoro é tenuto a
informare, entro 30 giorni dalla scadenza del periodo di riferimento, la Direzione provinciale del
lavoro - Settore ispezione del lavoro competente per territorio58. I contratti collettivi di lavoro
possono stabilire le modalità per adempiere all’obbligo della comunicazione.
L’art. 5 del d.lgs. 66/2003 dispone che il ricorso a prestazioni di lavoro straordinario deve essere
contenuto, ma i contratti collettivi regolamentano le eventuali modalità di esecuzione delle
prestazioni di lavoro straordinario. Questo significa che se il contratto collettivo lo prevede ed il
lavoratore si rifiuta è sanzionabile disciplinarmente.
Se il contratto collettivo non c’è o non è applicabile, il ricorso al lavoro straordinario é ammesso
soltanto a due condizioni:
previo accordo tra datore di lavoro e lavoratore;
per un periodo che non superi le 250 ore annuali.
Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi, vi sono tre ipotesi per il ricorso a prestazioni di
lavoro straordinario:
a. casi di eccezionali esigenze tecnico-produttive e impossibilità di fronteggiarli con l'assunzione
di altri lavoratori;
b. casi di forza maggiore o in cui la mancata esecuzione di lavoro straordinario può dare luogo a
un pericolo grave e immediato ovvero a un danno alle persone o alla produzione;
c. eventi particolari, come mostre, fiere e manifestazioni collegate all’attività produttiva, eccetera.
Il lavoro straordinario deve essere computato a parte e compensato con le maggiorazioni retributive
previste dai contratti collettivi di lavoro. Per questa maggiorazione, il R.D.L. 692/23 prevedeva
almeno il 10%, invece con il d.lgs 66/2003 non è più prevista dalla legge, ma è rimessa alla
contrattazione collettiva.
Qualora non vi sono contratti collettivi applicabili al caso concreto, si applica comunque la
maggiorazione prevista dalla legge 741/59 (legge Vigorelli) che ha recepito tutti i contratti collettivi
allora esistenti (circa 1000) e fu emanata in attesa di dare attuazione all’art. 39 della Costituzione
sull’efficacia dei contratti collettivi erga omnes.
I contratti collettivi possono in ogni caso consentire che, in alternativa o in aggiunta alle
maggiorazioni retributive, i lavoratori usufruiscano di riposi compensativi.
L’art. 8 del d.lgs 66/2003 prevede un intervallo per la pausa59 qualora l'orario di lavoro giornaliero
ecceda il limite di sei ore, le cui modalità e durata sono stabilite dai contratti collettivi di lavoro, ai
fini del recupero delle energie psico-fisiche, della eventuale consumazione del pasto e di attenuare il
lavoro monotono e ripetitivo.
In difetto di disciplina collettiva, al lavoratore deve essere concessa una pausa, anche sul posto di
lavoro, tra l'inizio e la fine di ogni periodo giornaliero di lavoro, di durata non inferiore a dieci
minuti e la cui collocazione deve tener conto delle esigenze tecniche del processo lavorativo.
L’art. 9 del d.lgs 66/2003 prevede che il lavoratore ha diritto ogni 7 giorni a un periodo di riposo di
almeno 24 ore consecutive60, di regola in coincidenza con la domenica, da cumulare con le ore di
riposo giornaliero. Fanno eccezione:
a. il lavoro a turni ogni volta che il lavoratore cambia squadra e non possa usufruire, tra la fine del
servizio di una squadra e l'inizio di quello della successiva, del periodo di riposo giornaliero o
settimanale;
b. le attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata;
57
L’art. 18-bis - d.lgs. 213/2004 dispone che la violazione della durata massima dell’orario di lavoro é punita con la sanzione amministrativa da 130
euro a 780 euro, per ogni lavoratore e per ciascun periodo cui si riferisca la violazione.
58
L’art. 18-bis - d.lgs. 213/2004 dispone che la violazione di questa norma é punita con la sanzione amministrativa da € 103 a € 200.
59
L’art. 18-bis del d.lgs 213/2004 dispone che la violazione alla concessione della pausa é punita con la sanzione amministrativa da € 105 a € 630.
60
L’art. 18-bis - d.lgs 213/2004: la violazione sulla concessione dei riposi settimanali é punita con la sanzione amministrativa da € 105 a € 630.
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c. le attività discontinue del personale dei trasporti ferroviari; il servizio prestato a bordo dei treni;
le attività connesse con gli orari del trasporto ferroviario che assicurano la continuità e la
regolarità del traffico ferroviario;
d. i contratti collettivi possono stabilire previsioni diverse.
L’art. 10 del d.lgs 66/2003 prevede che il lavoratore ha diritto ad un periodo minimo di 4 settimane
di ferie annuali che non può essere sostituito da una indennità per ferie non godute, salvo il caso di
risoluzione del rapporto di lavoro.
Salvo quanto previsto dalla contrattazione collettiva o dalla specifica disciplina, tale periodo di
ferie, in caso di richiesta del lavoratore, va goduto per almeno 2 settimane consecutive nel corso
dell'anno di maturazione e le restanti 2 settimane vanno godute nei 18 mesi successivi al termine
dell'anno di maturazione. Superato questo periodo, il diritto alla ferie non fruite resta, ma vi sarà
una sanzione amministrativa a carico del datore di lavoro da 130 euro a 780 euro, per ogni
lavoratore e per ciascun periodo cui si riferisca la violazione (art. 18-bis del d.lgs 213/2004).
Per riassumere, i limiti all’orario lavorativo sono dati essenzialmente dai riposi:
11 ore di riposo ogni 24 ore e quindi massimo 13 ore giornaliere di lavoro (art. 7);
1 giorno di riposo ogni 7 di lavoro (art. 9);
40 ore è la durata normale dell'orario settimanale di lavoro, rapportata ad un periodo non
superiore all’anno, ma i contratti collettivi possono stabilire un periodo inferiore (art. 3);
48 ore settimanali è la durata massima dell’orario di lavoro ogni 7 giorni, rapportati ad un
periodo di 4 mesi, ma i contratti collettivi possono aumentarlo a 6 o 12 mesi (art. 4).
L’art. 11 del d.lgs. 66/2003 prevede che l’inidoneità al lavoro notturno può essere accertata
attraverso le competenti strutture sanitarie pubbliche.
I contratti collettivi stabiliscono i requisiti dei lavoratori che possono essere esclusi dall'obbligo di
effettuare lavoro notturno. In ogni caso è vietato adibire le donne al lavoro, dalle ore 24 alle ore 6,
dall'accertamento dello stato di gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino.
Inoltre, non è obbligato a prestare lavoro notturno:
la lavoratrice madre di un figlio di età inferiore a tre anni o il lavoratore padre convivente;
la lavoratrice o il lavoratore che sia l'unico genitore affidatario di un figlio convivente di età
inferiore a 12 anni;
la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della legge 5
febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni.
IL LICENZIAMENTO INDIVIDUALE
I contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato, come tutti i contratti di durata, hanno delle
forme di risoluzione.
Nel tempo, si è stratificata una normativa limitativa dei licenziamenti che è partita dalla normativa
dagli art. 2118 e 2119 del Codice, di estrazione liberista e mutuata dal R.D.L. 1825/24.
L’art. 2118 - recesso dal contratto a tempo indeterminato – disciplina il recesso ad nutum (o
volontario) e dispone: “Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo
indeterminato, dando il preavviso nel termine e nei modi stabiliti (dalle norme corporative), dagli
usi o secondo equità. In mancanza di preavviso, il recedente è tenuto verso l'altra parte a
un'indennità equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di
preavviso. La stessa indennità è dovuta dal datore di lavoro nel caso di cessazione del rapporto per
morte del prestatore di lavoro.”
Dopo questo articolo sono uscite altre leggi, ma resta in vigore l’istituto del preavviso, cioè lo
spazio di tempo tra la data di ricezione dell’atto unilaterale recettizio di comunicazione del
licenziamento (le dimissioni) e la data di decorrenza della cessazione del rapporto.
Se il datore di lavoro decide che l’attività lavorativa debba terminare prima della data di cessazione
del rapporto, dovrà comunque retribuire con l’indennità di preavviso il prestatore per il periodo che
va dalla data di cessazione dell’attività a quella da cui decorre il licenziamento. Ad esempio se il
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licenziamento viene notificato il 15 giugno con decorrenza dal 15 settembre, ma l’imprenditore
vuole far cessare l’attività del lavoratore già il 30 luglio, il datore di lavoro dovrà pagare l’indennità
di preavviso per il periodo che va dal 31 luglio al 15 settembre.
Per chi aderisce alla tesi che l’indennità di preavviso ha natura obbligatoria, il lavoratore lo deve
accettare necessariamente. Invece, per l’orientamento prevalente, il preavviso ha efficacia reale per
cui il lavoratore potrà rifiutare di percepire il preavviso e chiedere di continuare a prestare l’attività
lavorativa fino alla data di cessazione del rapporto.
La decisione del prestatore di continuare a lavorare, può avere diverse motivazioni: il lavoratore
preferisce presentarsi ad un incontro per un nuovo lavoro, ancora in costanza del rapporto
precedente, in quanto dal punto di vista psicologico appare una prestazione migliore; vuole
percepire eventuali miglioramenti economici previsti per la sua categoria; vuole usufruire dei
vantaggi dovuti ad una eventuale malattia, perchè il licenziamento durante la malattia è inefficace,
quindi il prestatore può posticipare il licenziamento fino al cessare della malattia.
L’art. 2119 c.c. - Recesso per giusta causa61 - si applica anche nei contratti a termine e non solo per
quelli a tempo indeterminato come avviene nel caso dell’art. 2118 del Codice. L’art. 2119 c.c.
dispone: “Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se
il contratto è a tempo determinato, o senza preavviso, se il contratto è a tempo indeterminato,
qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto.
Se il contratto è a tempo indeterminato, al prestatore di lavoro che recede per giusta causa
compete l'indennità” per il periodo di preavviso. “Non costituisce giusta causa di risoluzione del
contratto il fallimento dell'imprenditore o la liquidazione coatta amministrativa dell'azienda.”
Il fallimento dell’impresa è escluso dalla giusta causa di licenziamento perché l’attività
imprenditoriale può proseguire per disposizione degli organi fallimentari, anche nell’ipotesi dell’art.
47 della legge 428/90, per facilitare il trasferimento di personale dalle imprese in crisi, sempre in
accordo con le organizzazioni sindacali. In sintesi, il licenziamento non costituisce giusta causa se
avviene per fallimento, ma solo per cessazione dell’attività.
All’eccessiva volatilità della visione liberista del Codice del 1942 ha posto rimedio la contrattazione
collettiva e in particolare l’accordo interconfederale del 1965 in tema di licenziamenti individuali
applicabili solo alle imprese con più di 35 dipendenti. In questo accordo sono dettate delle norme di
limitazione dei licenziamenti, tra cui la tutela obbligatoria per giusta causa che consiste nel
pagamento di un’indennità risarcitoria per il licenziamento dichiarato illegittimo da un collegio
arbitrale. L’accordo interconfederale è un contratto di diritto comune, ma confluì in buona parte
nella legge 15 luglio 1966, n. 604, la prima disciplina organica limitativa dei licenziamenti che ha
due importanti novità:
ha reso l’accordo interconfederale del 1965 di efficacia erga omnes;
ha esteso la tutela obbligatoria per giusta causa, cioè il pagamento di un’indennità risarcitoria
per il licenziamento dichiarato illegittimo (art. 2119 c.c.), anche al giustificato motivo.
A questa legge seguì l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori che introdusse nel nostro ordinamento la
tutela reale e infine la legge 11 maggio 1990 n. 10862 che ha sancito esplicitamente il principio della
giustificazione del licenziamento (c.d. recesso vincolato), salvo alcune eccezioni già inserite nella
legge 604/66 che nella legge 300/70.
L’art. 1 della legge 604/66 dispone che nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato il
licenziamento individuale può avvenire per giusta causa o per giustificato motivo:
Il licenziamento per giusta causa è disciplinato dall’art. 2119 c.c. (Recesso per giusta causa) e si
ha in caso di gravissimo inadempimento disciplinare, tanto da non consentire la prosecuzione,
neanche provvisoria, del rapporto (ad esempio il furto o la rissa) e quindi è senza preavviso.
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Il recesso per giusta causa ci può essere anche nei contratti commerciali o di appalto.
È la disciplina dei licenziamenti individuali che ha modificato la legge 15 luglio 1966, n. 604 e la legge 20 maggio 1970, n. 300.
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Il licenziamento per giustificato motivo con preavviso è disciplinato dall’art. 3 della legge
604/66 e può essere oggettivo o soggettivo.
È oggettivo quando il licenziamento avviene per motivi di natura tecnico-produttiva, cioè
quando non è legato al comportamento del lavoratore (ad esempio l’imprenditore sopprime
una tipologia di lavoro) o per impossibilità sopravvenuta alle mansioni (ad esempio, per un
infortunio il lavoratore diventa non idoneo a quella mansione e non vi sono per lui
alternative equivalenti nell’azienda).
È soggettivo quando il licenziamento è determinato da un notevole inadempimento degli
obblighi contrattuali del prestatore di lavoro (gravi motivi di natura disciplinare).
Una esemplificazione pratica di questi casi si ha nella contrattazione collettiva e nella
giurisprudenza, dove è indicato a quale inadempimento corrisponde il licenziamento per giusta
causa e quale per giustificato motivo. Ad esempio per il contratto collettivo dei metalmeccanici,
svolgere un’attività in azienda per conto terzi e con materiale dell’azienda, comporta il
licenziamento per giusta causa; invece svolgere un’attività in azienda per conto proprio e senza
rilevante utilizzo di materiale dell’azienda, comporta il licenziamento per giustificato motivo.
Il trattamento di fine rapporto, invece, a differenza di ciò che accadeva per l’indennità di anzianità
prima della legge 604/66, spetta oggi in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro sia per giusta
causa che per giustificato motivo.
Entrambe le tipologie di licenziamento per giusta causa e per giustificato motivo sono individuate
dalla legge, per cui, per la giurisprudenza costante, la previsione contrattuale è meramente
indicativa e non vincolante per il giudice il quale deve individuare la fattispecie nel caso concreto,
ma è importante per il datore di lavoro e lavoratore nel senso che:
se il licenziamento è irrogato per giusta causa, ma la fattispecie prevista dalla contrattazione
collettiva è per giustificato motivo soggettivo, dovrà essere pagata l’indennità di preavviso,
se il licenziamento non è previsto per quella fattispecie, ma sono previsti provvedimenti
conservativi (sospensione63, multa, eccetera), verrà dichiarato illegittimo dal giudice.
Inoltre, secondo una sentenza della Corte Costituzionale del 1982, il licenziamento per giusta causa
e per giustificato motivo, dovuto ad inadempimento del lavoratore, deve seguire la procedura
prevista dall’art. 7 della legge 300/70 altrimenti il provvedimento verrà dichiarato illegittimo per
vizio formale: “i provvedimenti disciplinari più gravi del rimprovero verbale non possono essere
applicati prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha
dato causa.”
L’art. 2 della legge 604/66 dispone che il datore di lavoro privato o ente pubblico, deve comunicare
per iscritto il licenziamento al dipendente. Il lavoratore può chiedere, entro 15 giorni dalla
comunicazione, i motivi che hanno determinato il recesso: in tal caso il datore di lavoro deve, entro
7 giorni dalla richiesta, comunicare i motivi per iscritto e da quel momento non possono essere più
modificati. Il licenziamento intimato senza osservare queste disposizioni è inefficace.
La giurisprudenza, ha definito che non è perentorio (quindi è ammesso un ritardo) il termine dei 15
giorni dalla comunicazione per chiedere i motivi del recesso al datore di lavoro, invece è perentorio
il termine di 7 giorni dalla richiesta per comunicarli per iscritto al lavoratore. In mancanza delle
risposta nei 7 giorni (in cui sono compresi i festivi) il licenziamento, anche se legittimo, è
inefficace. In questo caso il rapporto di lavoro prosegue, come se non fosse stato mai interrotto, il
che significa pagare stipendi, contributi e imposte per tutto il periodo che il lavoratore è stato
assente a seguito del licenziamento.
Il TFR è dovuto al prestatore di lavoro in ogni caso di risoluzione del rapporto e, con la legge
108/90, questa norma si applica anche ai dirigenti.
L’art. 4 della legge 604/66 dispone: “Il licenziamento determinato da ragioni di credo politico o
fede religiosa, dell'appartenenza ad un sindacato e dalla partecipazione ad attività sindacali è
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La sospensione dal servizio e dalla retribuzione può essere della durata massima di 10 giorni (art. 7 legge 300/70).
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nullo, indipendentemente dalla motivazione adottata.” In sintesi, vi è il divieto di licenziamento
discriminatorio.
L’art. 5 della legge 604/66 dispone: “L'onere della prova della sussistenza della giusta causa o del
giustificato motivo di licenziamento spetta al datore di lavoro.”
L’art. 6 della legge 604/66 regolamenta la decadenza: “I1 licenziamento deve essere impugnato a
pena di decadenza entro 60 giorni dalla ricezione della sua comunicazione, con qualsiasi atto
scritto, anche extragiudiziale, idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore anche attraverso
l'intervento dell'organizzazione sindacale diretto ad impugnare il licenziamento stesso.” Se il
lavoratore chiede le motivazioni, i 60 giorni a pena di decadenza, decorrono dalla comunicazione
dei motivi del licenziamento che devono essere inviati entro 7 giorni dalla richiesta del lavoratore.
Pertanto l’art. 5 prosegue disponendo: “I1 termine di cui al comma precedente decorre dalla
comunicazione del licenziamento ovvero dalla comunicazione dei motivi ove questa non sia
contestuale a quella del licenziamento. A conoscere delle controversie derivanti dall'applicazione
della presente legge è competente il pretore (oggi giudice del lavoro).”
L’art. 7 disciplina l’ipotesi di arbitrato che è una delle forma di impugnativa del licenziamento.
Il procedimento davanti al giudice del lavoro (o all’arbitro) prevede un tentativo obbligatorio di
conciliazione presso la direzione provinciale del lavoro (legge 108/90) dove è costituita una
commissione di conciliazione e dove devono comparire datore di lavoro e lavoratore. Se questo
tentativo ha successo, viene redatto un verbale di conciliazione, con una probabile transazione. In
caso contrario, il lavoratore potrà adire il giudice e in questo caso deve depositare il ricorso, a cui
segue l’istruttoria e infine la sentenza. Se il licenziamento viene giudicato invalido o illegittimo, in
relazione alla tipologia aziendale, scatta la tutela reale o quella obbligatoria:
La tutela reale si applica se l’azienda rientra nell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori e in questo
caso il licenziamento è dichiarato invalido o annullabile. La prescrizione per eventuali
emolumenti rivendicati dal lavoratore è di 5 anni da quando sono maturati. Ad esempio, se il
lavoratore licenziato contesta la retribuzione maturata 6 anni prima il debito è prescritto, perché
sono trascorsi più di 5 anni, in quanto con la tutela reale vi è una minore tutela per la
prescrizione dei crediti del lavoratore.
Si applica la tutela obbligatoria prevista dall’art. 8 della legge 604/66 se l’azienda non rientra
nell’art. 18 della legge 300/70 e in questo caso il licenziamento è dichiarato illegittimo. La
prescrizione per gli emolumenti rivendicati dal lavoratore è di 5 anni, ma decorrenti dalla data di
licenziamento. Ad esempio se il lavoratore licenziato contesta la retribuzione maturata 20 anni
prima, ha 5 anni di tempo per richiederla a far data dal licenziamento, perché la tutela
obbligatoria sui licenziamenti è maggiore per la prescrizione dei crediti del lavoratore.
Si applica la tutela reale sui licenziamenti disposta dall’art. 18 della legge 300/70:
nell’unità produttiva autonoma con più di 15 dipendenti (almeno 16) all’interno dello stesso
comune;
oppure nell’unità produttiva autonoma dove sono occupati fino a 15 dipendenti, ma l’azienda ha
più di 60 dipendenti totali sul territorio nazionale.
Nel computo del numero dei dipendenti non si calcolano alcuni lavoratori (non computabili): con
contratto di formazione lavoro e di inserimento; gli apprendisti; i part-time si calcolano pro-quota e
se lavorano al 50% dell’orario si calcolano con la stessa percentuale; per i contratti a termine si fa
una media; per i lavoratori intermittenti si computano in proporzione all'orario di lavoro
effettivamente svolto nell'arco di ciascun semestre.
Se il licenziamento è invalido ed è verificata l’applicabilità dell’art. 18 il cui onere della prova, per
la Cassazione, incombe sul datore di lavoro, il magistrato applica la tutela reale: con dispositivo di
condanna ordinerà al datore di lavoro la reintegrazione del lavoratore ed il pagamento delle
retribuzioni arretrate e dei contributi previdenziali e assicurativi, con un minimo di 5 mensilità.
Ipotizziamo che il lavoratore sia stato licenziato il 13/3/2004 e il dispositivo di condanna è stato
emesso il 13/3/2007, con questo provvedimento il giudice ordina al datore di lavoro, ex tunc, il
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pagamento delle retribuzioni arretrate, compresi i contributi previdenziali e assicurativi, dal
13/3/2004 come se il rapporto non si fosse mai interrotto.
Il datore di lavoro nei cui confronti è stato emesso un dispositivo di condanna ha tre possibilità:
reintegrare il lavoratore, facendo acquiescenza alla sentenza,
reintegrare il lavoratore, ma non accetta la sentenza per cui ricorre in appello.
reintegrare solo nella retribuzione il lavoratore, ma senza farlo effettivamente lavorare in attesa
della sentenza di appello. Questo è un modello mutuato dai francesi che si chiama restreinte,
una sanzione che si replica nel tempo fino a quando l’inadempiente non ottempera. Ha la
funzione di evitare un eccessivo esborso di danaro, in caso di condanna del datore di lavoro
anche in appello. Questo può accadere in due ipotesi:
o nel caso di licenziamento illegittimo statuito dal dispositivo di condanna,
o inadempimento all’obbligo di reintegra che consiste nel pagamento della retribuzione anche
in assenza di prestazione lavorativa.
In caso di condanna del datore di lavoro, questi potrà provare che nel periodo del licenziamento il
lavoratore ha svolto attività lavorativa presso altre aziende o enti e quindi chiederà al giudice di
defalcare gli importi percepiti dal lavoratore dalle retribuzioni arretrate, ma sempre nei limiti delle 5
mensilità minime imposte dalla legge.
Quando vengono depositate le motivazioni della sentenza e il datore invita il lavoratore a ritornare a
lavorare, entro 30 giorni il dipendente può optare per avere oltre al pagamento delle retribuzioni
arretrate, ulteriori 15 mensilità di risarcimento, ma estinguendo il rapporto di lavoro. Ad esempio
nel caso il dipendente venga licenziato perché accusato di furto e poi assolto dopo 3 anni, può
scegliere il pagamento dei 3 anni di retribuzione più altri 15 mesi, ma recedendo dal contratto di
lavoro evitando di rientrare in un contesto lavorativo ostile.
Per le aziende con meno di 16 dipendenti si applica la tutela obbligatoria, prevista dall’art. 8 della
legge 604/66, per cui il licenziamento è considerato illegittimo, ma non invalido come avviene per
la tutela reale. In questo caso il datore di lavoro, e non il lavoratore, può optare tra due possibilità:
La riassunzione ex nunc, non la reintegrazione come avviene per la tutela reale ex tunc, cioè il
datore di lavoro può scegliere un nuovo contratto entro 3 giorni dalla sentenza. Ad esempio, se
il lavoratore è stato licenziato nel 2004 e la sentenza di condanna arriva il 2 gennaio 2007, dovrà
essere riassunto entro il 5 gennaio e non dal 2004.
Risarcimento del danno al dipendente. In questo caso il datore di lavoro deve risarcire il danno
versando un'indennità (c.d. indennità risarcitoria) compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo
di 6 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avendo riguardo al numero dei dipendenti
occupati, alle dimensioni dell'impresa, all'anzianità di servizio del prestatore di lavoro, al
comportamento e alle condizioni delle parti. Se l’azienda (non l’unità produttiva) ha meno di 60
dipendenti, ma più di 15, l’indennità risarcitoria può essere maggiorata fino a 10 mensilità per il
lavoratore con anzianità superiore a 10 anni e fino a 14 mensilità per quello con anzianità
superiore a 20 anni.
Sono nulli i licenziamenti contro norme imperative, quindi non producono alcun effetto giuridico al
di là del numero dei dipendenti dell’azienda, con pagamento di tutte le retribuzioni arretrate.
In due casi i licenziamenti sono nulli e possono essere impugnati sempre:
• quando sono a danno delle lavoratrici madri,
• in caso di licenziamento ab nuziale, cioè avvenuto fino ad un anno dalla pubblicazione delle
nozze nella casa comunale.
Sono anche licenziamenti nulli, ma devono essere impugnati entro 60 giorni, quelli:
• per uomo o donna che abbia chiesto i congedi parentali;
• per motivi discriminatori (sessuale, religioso, eccetera).
Poniamo ora il caso di un lavoratore licenziato a cui non spettano le garanzie previste dall’art. 18 e
quindi ha diritto alla tutela obbligatoria, il quale chiede le motivazioni del licenziamento al datore di
lavoro e questi non le fornisce o vengono date dopo i 7 giorni tassativi previsti dall’art. 2 della legge
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604/66. Se il prestatore si rivolge al giudice, questi dichiarerà il licenziamento inefficace; quindi
non invalido o annullabile (per tutela reale), nè illegittimo (tutela obbligatoria).
Questo caso, in un primo momento, la giurisprudenza lo considerava rientrante nell’area della tutela
obbligatoria, con un’indennità di risarcitoria da 2,5 a 6 mensilità, salvo eventuali maggiorazioni
previste per l’anzianità del lavoratore. Invece, l’ultima giurisprudenza e in particolare la Cassazione
a sezioni unite, ha stabilito che l’inefficacia comporta che il rapporto non si è mai interrotto e
quindi, anche se siamo nell’area della tutela obbligatoria, l’imprenditore dovrà risarcire il
lavoratore, ma non secondo le tutele dell’art. 18, ma quelle civiliste dell’art. 121864 del Codice sul
risarcimento del danno.
In questo caso, il datore di lavoro potrà provare che nel periodo del licenziamento il lavoratore ha
svolto un’attività lavorativa presso altre aziende o enti e quindi chiederà al giudice di defalcare gli
emolumenti percepiti dal lavoratore, dall’importo del danno stabilito dal magistrato ai sensi dell’art.
1218 del Codice, come avviene per la tutela reale.
In ragione dello specifico contenuto della prestazione lavorativa o per la natura fiduciaria del
rapporto di lavoro o perché viene meno l’interesse del lavoratore alla stabilità del rapporto, la
disciplina sui licenziamenti individuali non si applica:
Ai lavoratori domestici.
Agli sportivi professionisti (legge 23 marzo 1981, n. 91).
Ai lavoratori in prova che possono essere assunti entro 6 mesi dall’inizio del rapporto di lavoro.
Ai lavoratori che hanno maturato la pensione di vecchiaia e hanno compiuto 65 anni di età65.
Ai dirigenti non si applica la legge 604/66 e l’art. 18 della legge 300/70. Quest’ultima
esclusione è stata ritenuta legittima dalla Corte costituzionale (sentenza 6 luglio 1972 n. 121) in
considerazione del particolare rapporto fiduciario nel lavoro dirigenziale, ma solo per i dirigenti
apicali. Tuttavia, per i dirigenti è stato esteso l’obbligo di comunicazione scritta e la tutela
contro il licenziamento discriminatorio, inoltre i contratti collettivi hanno introdotto l’obbligo di
giustificazione del licenziamento del dirigente, la possibilità di ricorrere al collegio arbitrale, il
quale può condannare il datore di lavoro al pagamento di una indennità supplementare
risarcitoria in aggiunta all’indennità di mancato preavviso che può arrivare a 25 mensilità.
Al personale dell’area no-profit, cioè organizzazioni a scopo benefico, solidaristico, ideologico
e di tendenza (partiti, giornali, sindacati, ecc.) che si avvalgono di prestazioni gratuite.
Anche dopo le leggi 300/70 e 108/90 resta l’impossibilita di licenziare nel periodo di comporto
(infortunio, malattia, gravidanza, puerperio) o di irrecedibilità ai sensi dell’art. 2110 del Codice,
durante il quale il lavoratore conserva la retribuzione66, sospende la prestazione e gli è conservato il
posto di lavoro fino al cessare dell’infermità. Inoltre, il terzo comma dell’art. 2110 aggiunge che il
periodo di comporto deve essere computato nell'anzianità di servizio.
Il periodo di comporto per malattia non può essere superato e generalmente ha una durata massima
di 185 giorni. Si calcola sommando i giorni di assenza dal lavoro, sia continui che frazionati,
nell’arco della durata del contratto collettivo (generalmente 4 anni). Ad esempio se oggi un
lavoratore presenta un certificato medico per giustificare l’assenza per sette giorni, bisognerà
sommare tutte le assenze del lavoratore per malattia nell’arco della durata del contratto collettivo,
sia che le assenze sono state consecutive che frazionate e se i giorni di malattia superano i 185, si
potrà operare il recesso dal contratto di lavoro.
Se viene contestato al lavoratore il superamento del periodo di comporto, il prestatore può chiedere
le motivazioni che consiste nell’elenco dei giorni computati ai fini del comporto da fornire entro 7
giorni al pari di quanto dispone l’art. 2 legge 604/66 per i licenziamenti individuali.
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Art. 1218 Responsabilità del debitore - Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non
prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.
65
Il limite dei 65 anni è per gli uomini, ma le donne pur avendo un limite di età più basso, sono tutelate contro i licenziamenti fino all’età di
pensionamento degli uomini.
66
Al posto della retribuzione il lavoratore può avere un’altra indennità, nella misura e per il tempo stabilito dalle leggi speciali, dai contratti collettivi,
dagli usi o secondo equità (art. 2110 c.c.).
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La specialità del licenziamento per comporto è nella causale, mentre per il resto è disciplinato dalle
norme sui licenziamenti individuali compreso l’eventuale pagamento dell’indennità di preavviso.
I giorni di malattia derivanti dalla violazione delle norme di sicurezza del datore di lavoro o per
cause di servizio e per infortunio, non sono computabili ai fini del calcolo del periodo di comporto.
INDEROGABILITÀ DELLA NORMA E INDISPONIBILITÀ DEI DIRITTI
Dagli albori della legislazione lavoristica i suoi provvedimenti erano caratterizzati
dall’inderogabilità, sin da quando il diritto del lavoro non aveva un suo ruolo autonomo
nell’ordinamento, ma era un insieme di leggi sociali (da cui il nome di legislazione sociale) dettate
da ragioni di ordine pubblico, quali il contenimento dello sfruttamento della forza lavoro.
Le norme imperative contenute nella legislazione sociale del lavoro comprimevano, come oggi,
l’autonomia individuale del prestatore e del datore di lavoro, nel senso che alle parti era sottratta la
possibilità di derogare alle disposizioni a tutela del lavoratore (ad esempio il divieto di fissare un
orario di lavoro superiore a quello stabilito dalla contrattazione collettiva o dalla legge) e quindi a
tutela dell’integrità psicofisica della forza lavoro.
L’inderogabilità in materia di lavoro costituisce a sua volta una deroga dell’autonomia contrattuale
(quindi neppure con il consenso delle parti) tutelata dall’art. 1322 c.c. con cui “le parti possono
liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.”
In sintesi, la libertà di contenuto del contratto costituisce la regola nelle obbligazioni, mentre nel
diritto del lavoro costituisce l’eccezione, in quanto la regola sono la contrattazione collettiva e le
norme imperative.
L’inderogabilità, inoltre, assume nel diritto del lavoro una caratteristica peculiare: è unilaterale;
perché comprime l’autonomia contrattuale solo a favore del lavoratore.
L’attributo della inderogabilità riguarda non solo la legge in materia di lavoro, ma anche la
contrattazione collettiva, la quale ha fissato istituti fondamentali, tutti inderogabili in senso
peggiorativo, ma solo migliorabili da parte dell’autonomia individuale.
L’attributo della inderogabilità si desume da norme del tipo “ogni patto contrario è nullo” e con
sanzioni amministrative e penali, contro le violazioni. Infatti, per chi viola disposizioni in materia di
sicurezza sul lavoro, la violazione può configurarsi come un illecito penale.
L’inderogabilità è una caratteristica non solo del diritto del lavoro, ma anche nella normativa dei
contratti quando vi è disparità di potere contrattuale, oppure per l’affittuario di fondo rustico nei
contratti agrari, nei rapporti di locazione immobiliare ad uso abitativo o la legge 392/78 (abrogata)
imponendo che il canone di locazione non potesse essere superiore a quanto stabilito dalla legge.
L’inderogabilità, quale attributo genetico del diritto del lavoro, oltre a caratterizzare le prime leggi
sociali tra l’800 e il ‘900, diventa particolarmente evidente nel R.D.L. 1825/24 nel quale l’articolo
17 si disponeva a tutela dei lavoratori che ogni patto contrario alla legge è nullo. Questa legge era il
primo provvedimento organico sul contratto d’impiego privato. Dopo seguirono altre leggi a tutela
dei lavoratori ad esempio il provvedimento sul riposo settimanale del 1934.
La giurisprudenza e la dottrina corporativa, operando una forzatura concettuale, cercarono di
estendere la tutela del lavoratore dal piano della inderogabilità al piano della indisponibilità, cioè
ricavarono dal divieto di patti contrari, sancito dall’art. 17 della legge 1825/24, il divieto, per il
lavoratore, di rinunziare o transigere sui suoi diritti.
La forzatura concettuale operò distintamente tra dottrina e giurisprudenza:
• per la dottrina l’inderogabilità della norma produce sempre l’indisponibilità del diritto;
• per la giurisprudenza, in materia di lavoro, data la situazione di debolezza contrattuale del
lavoratore, presume che le rinunzie e transazioni del dipendente sono dovute a violenza fisica o
morale e quindi con una presunzione del vizio del consenso dovuto a timore reverenziale, cioè
per paura del datore di lavoro.
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La finzione giuridica della giurisprudenza, presumendo il timore reverenziale del lavoratore, nel
recesso ad nutum aveva il fine di colpire le rinunzie e le transazioni su diritti inderogabili, cioè
aveva bisogno di ricavare dalla inderogabilità delle norme l’indisponibilità dei diritti.
Questo orientamento riguardava inizialmente solo le rinunzie, ma successivamente fu esteso alle
transazioni, perché in relazione alla disparità negoziale, non vi è una differenza sostanziale che
possa giustificare una disparità di tutela fra i due istituti.
Inizialmente, il divieto di disporre dei propri diritti, dettato dall’art. 17 della legge 1825/24, era
riferita solo ai rapporti di impiego privato degli impiegati, ma grazie ad una interpretazione
estensiva (non unanime) quella norma fu estesa anche agli operai
Con l’entrata in vigore del Codice civile, l’art. 2113 recepisce l’orientamento giurisprudenziale
cercando di unire il profilo della inderogabilità con quello della indisponibilità disponendo che “Le
rinunzie e le transazioni, che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da
disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti di cui
all'art. 409 cod. proc. civ., non sono valide”. L’invalidità disposta da questo articolo è intesa come
annullabilità, in quanto il lavoratore ha 6 mesi per esercitare il suo diritto che decorrono dalla data
di cessazione del rapporto. Il termine imposto è un retaggio della teoria del vizio del consenso
elaborata dalla giurisprudenza prima di questo articolo.
La giurisprudenza corporativa riteneva invalide le rinunzie e transazioni compiute prima della
cessazione del rapporto e valide quelle successive. L’art. 2113 c.c. opera un compromesso, perché
invalida rinunzie e transazioni in costanza del rapporto di lavoro, ma se il rapporto cessa, il
lavoratore ha 6 mesi di tempo per impugnarle, dalla data di cessazione del rapporto di lavoro. Se
invece, le rinunzie e transazioni avvengono dopo la cessazione del rapporto, restano invalide, ma
devono essere impugnate entro 6 mesi da quando sono state contratte e non dalla data di cessazione
del rapporto.
La giurisprudenza ha criticato questa norma del Codice, perché il lavoratore potenzialmente è più
debole dopo la cessazione del rapporto, in quanto può accettare una somma irrisoria per il timore di
non avere nulla, oppure perché non vuole aspettare i lunghi tempi della giustizia.
Nella disciplina delle transazioni c’è una norma che dispone che non possono essere impugnate dal
datore di lavoro, neanche per rescissione, cioè il contratto concluso in stato di pericolo (art. 1447
c.c.)67 o per lesione (art. 1448 c.c.)68.
Bisogna precisare che l’invalidità delle rinunzie e transazioni disposta dall’art. 2113 c.c. si applica
solo in riferimento a diritti inderogabili posti da norme imperative e dai contratti collettivi. Invece
sono perfettamente lecite le rinunzie e le transazioni che hanno per oggetto diritti del lavoratore
derivanti da contrattazione privata.
Al fine di tutelare il lavoratore, con l’approvazione del Codice del 1942 e in particolare dell’art.
2113, si cominciò a pensare all’intreccio tra l’inderogabilità, quale attributo della norma, e
l’indissolubilità, quale attributo del diritto.
Per una parte della dottrina, in particolare Paolo Greco69 la cui teoria fu ripresa nel tempo, sosteneva
che se l’inderogabilità della norma produce l’indisponibilità del diritto, la posizione del lavoratore
non migliora, ma addirittura peggiora. Questa considerazione è circostanziata da questi elementi:
• l’art. 1418 c.c. sancisce la nullità del contratto quando è contrario a norme imperative, mentre
nel diritto del lavoro l’art. 2113 c.c. dispone solo l’annullabilità per la stessa motivazione,
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Per l'azione di rescissione per contratto concluso in stato di pericolo devono sussistere contemporaneamente 3 condizioni: lo stato di pericolo in cui
versava uno dei contraenti, o altra persona al momento della stipula, l'iniquità delle condizioni a cui il contraente ha dovuto soggiacere; la controparte
conosceva lo stato di pericolo in cui versava uno dei contraenti, o altra persona al momento della stipula.
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Per avere la rescissione per lesione devono sussistere contemporaneamente 3 elementi: una forte sproporzione tra la prestazione di una parte e
quella dell'altra, tale che il valore di una prestazione sia almeno la metà dell'altra; lo stato di bisogno e l'approfittare di questo stato.
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Giurista insigne (1889 - 1974), fu professore di diritto commerciale nell'Ateneo torinese. La sua produzione giuridica è molto vasta e resta di
fondamentale importanza. Partecipò attivamente alla Resistenza, continuando un identico impegno civile anche nel dopoguerra. Nel 1968 fu tra i
fondatori dei Centro Pannunzio.
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malgrado abbia il fine di tutelare una parte debole rispetto a quella di un contraente qualsiasi e a
maggior ragione in relazione al timore reverenziale che ha ispirato l’art. 2113;
• l’azione per l’invalidità delle rinunzie e transazioni spettano al solo lavoratore, mentre l’azione
di nullità può essere esperita da chiunque ha interesse (art. 1421 c.c.);
• inoltre il prestatore può adire il giudice nel limite di 6 mesi70 a pena di decadenza (art. 2113
c.c.), invece l’azione di nullità è imprescrittibile (art. 1422 c.c.).
In relazione al primo punto, l’art. 2113 produce un disparità di trattamento rispetto alla tutela data al
contraente dall’art. 1418 che ha portato a dei ricorsi di illegittimità costituzionale in relazione
all’art. 3 Cost. (principio di eguaglianza), ma respinti dalla Corte costituzionale affermando un
principio oggi consolidato: l’art. 2113 non toglie ai diritti dei lavoratori, ma aggiunge in quanto non
è vero che l’inderogabilità della norma produce l’indisponibilità del diritto, perché il lavoratore ha
la facoltà di disporre o meno del suo diritto (ad esempio può adire il giudice per la retribuzione
inferiore a quella stabilita dai contratti collettivi). Questo avviene perchè non tutti i diritti sono
indisponibili, in quanto l’indisponibilità è un istituto di carattere eccezionale.
Infatti i diritti indisponibili sono imprescrittibili, non sono soggetti a decadenza (ad esempio il
diritto alla vita e alla salute) ed è esclusa la possibilità di arbitrato, invece i diritti del lavoratore si
prescrivono, sono soggetti a decadenza (ad esempio 6 mesi per l’art. 2113) ed è possibile l’arbitrato
a determinate condizioni.
In relazione all’ultimo punto, la disparità di trattamento in danno dei lavoratori operata dall’art.
2113 è motivata dalla necessità di dare tranquillità economica e certezza del diritto71 alle imprese, in
quanto l’imprescrittibilità imposta dall’art. 1422 può portare l’imprenditore a difendersi in giudizio
a vita, per tutti i contratti di lavoro stipulati durante la sua attività, mentre l’art. 2113 da un tempo
massimo di sei mesi per proporre l’azione contro l’imprenditore, a pena di decadenza.
Possiamo affermare, quindi, che inderogabilità e indisponibilità non coincidono per due motivi:
• per la dottrina maggioritaria, individuata da Francesco Santoro-Passarelli72, perché
l’inderogabilità attiene il patto in deroga (come rinunzia di diritto futuro), mentre
l’indisponibilità attiene un negozio di disposizione (quale negozio di diritto già sorto). Il patto in
deroga (negozio con il quale si impedisce che il diritto sorga) è nullo ai sensi dell’art. 1418 per i
diritti dati da norme imperative che non sono ancora entrati nella disponibilità del lavoratore in
quanto attengono la fase genetica del diritto (ad esempio rinunciare alle future retribuzioni, non
ancora maturate), invece l’art. 2113 aggiunge ai diritti dei lavoratore, non toglie, perché
riguarda gli atti di disposizione del diritto, quando sono entrati in concreto nella disponibilità del
lavoratore (ad esempio rinunciare a parte della retribuzione, maturata).
• Questa è la variante raffinata dell’altra, teorizzata da Raffaele De Luca Tamajo73, nel libro del
1976 “La norma inderogabile del diritto del lavoro”, che distingue tra diritti primari e secondari
del lavoratore, i primi sono posti da norme imperative, mentre i secondari sono quelli che
sorgono in caso violazione di un diritto primario. Per Tamajo i diritti dei lavoratori hanno la
particolare caratteristica di deteriorarsi, perché possono esercitarsi entro un certo termine (i
diritti primari) decorso il quale muoiono, ma rinascono sotto forma di diritti con una natura
diversa (i diritti secondari). Ad esempio il diritto alla retribuzione ha una finalità alimentare a
garanzia di un’esistenza libera e dignitosa; la retribuzione, se non viene erogata per tempo, fa
sorgere un diritto diverso, che non è più quello di natura alimentare, ma il diritto al risarcimento
del danno dalla omessa retribuzione.
70
Il termine inizialmente era di tre mesi, ma fu portato a sei mesi dall’art. 61 della legge 11 agosto 1973, n. 533 (la legge su processo del lavoro).
In riferimento a Max Weber (economista, storico, filosofo, sociologo tedesco 1864-1920) per certezza del diritto, intendiamo la calcolabilità delle
operazioni economiche, che può aversi solo con regole certe, ed è necessaria per non rallentate l’attività economica delle aziende e quindi il sistema
economico nazionale.
72
Prof. Avv. Francesco Santoro Passarelli nato ad Altamura il 19 luglio 1902, giurista cattolico.
73
Ordinario di Diritto del lavoro presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università Federico II di Napoli.
71
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Ulteriore conferma della differenza tra inderogabilità e indisponibilità è data dalla Corte
costituzionale, sentenza n. 63 del 1966, con cui ha dichiarato illegittime le norme del Codice che
consentono la prescrizione dei diritti di credito del lavoratore durante il rapporto, perché il timore
reverenziale permane per tutta la durata del rapporto, per cui la decorrenza del termine ai fini della
prescrizione può decorrere solo dalla cessazione del rapporto, data in cui cessa lo stato di timore.
Tuttavia, la migliore conferma del carattere disponibile dei diritti dei lavoratori è data dall’ultimo
comma dell’art. 2113: “Le disposizioni del presente articolo non si applicano alla conciliazione
intervenuta ai sensi degli articoli 185, 410 e 411 del codice di procedura civile”.
Questi 3 articoli del codice di procedura costituiscono l’autonomia individuale assistita e sono:
• l’art. 185 c.p.c. (conciliazione davanti al giudice civile) in realtà si riferisce all’art. 420 c.p.c.
(conciliazione davanti al giudice del lavoro);
• l’art. 410 c.p.c. è riferito alla conciliazione davanti alla commissione provinciale di
conciliazione composta da uno o più rappresentanti delle imprese e dei lavoratori più il
presidente. È istituita in seno alla direzione provinciale del lavoro ed è una articolazione
periferica del Ministero del Lavoro;
• l’art. 411 c.p.c. regola la conciliazione davanti al rappresentante sindacale del lavoratore.
Quindi l’ultimo comma dell’art. 2113 dispone la validità delle rinunzie e delle transazioni concluse
in sede di conciliazione giudiziale, amministrativa e sindacale, per cui i diritti dei lavoratori sono
disponibili se frutto dell’autonomia individuale assistita.
L’attività di assistenza dei 3 organi citati dall’ultimo comma dell’art. 2113 e in particolare della
commissione provinciale di conciliazione (art. 410 c.p.c.) o del rappresentante sindacale (art. 411
c.p.c.) deve essere effettiva, cioè deve avere un ruolo attivo a tutela del lavoratore, per evitare che
egli possa raggiungere un accordo troppo svantaggioso che può essere causato anche per
l’asimmetria informativa (la disparità di informazioni tra le parti) tra datore di lavoro e prestatore.
Oltre all’art. 2113, vi sono altri casi in cui la legge dispone l’autonomia individuale assistita:
L’art. 2112, 2° comma, statuisce che in caso di trasferimento d’azienda, dei crediti dell’azienda
cedente rispondono cedente e cessionario in solido, ma il lavoratore può liberare il cedente dalle
obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro con le procedure degli articoli 410 e 411 c.p.c.
(conciliazione amministrativa o sindacale).
Entro un anno dalla celebrazione del matrimonio, non sono valide le dimissioni della lavoratrice
se non vengono confermate, entro un mese, dalla direzione provinciale del lavoro74 (art. 35, 4°
comma del d.lgs. 198/2006). Le dimissioni non fanno parte delle rinunzie e transazioni75 e
quindi non rientrano nella tutela dell’art. 2113.
La richiesta di dimissioni presentata dalla lavoratrice, durante il periodo di gravidanza e dalla
lavoratrice o dal lavoratore durante il primo anno di vita del bambino o nel primo anno di
accoglienza del minore adottato o in affidamento, deve essere convalidata dalla direzione
provinciale del lavoro, competente per territorio (art. 55, 4° comma del d.lgs. 151/2001).
La trasformazione del contratto di lavoro da full-time a part-time deve essere convalidato dalla
direzione provinciale del lavoro (art. 5, 1° comma del decreto legislativo 25 febbraio 2000, n.
61), ma di prassi questa non ascolta il lavoratore prima di convalidare l’atto, vanificando la
finalità dell’istituto di evitare al dipendente di essere costretto ad accettare condizioni ingiuste.
Nel lavoro part-time, la richiesta della clausola elastica76 e flessibile deve essere fatta dal
lavoratore e alla presenza di un rappresentante sindacale aziendale, ma quest’organo non è
sempre presente nelle aziende.
74
L’obbligo della conferma delle dimissioni nel primo anno di matrimonio per i lavoratori (uomo o donna) serve a ridurre la pratica di far firmare,
generalmente all’atto dell’assunzione, anche le dimissioni (senza data), le quali possono essere usate dal datore di lavoro, in caso di matrimonio e
gravidanza del dipendente, per operare una forma di licenziamento camuffato da dimissioni.
75
Mentre le rinunzie e le transazioni modificano il contratto solo in parte, le dimissioni estinguono il contratto per intero.
76
Sono clausole con le quali il datore di lavoro ha la facoltà di variare l’orario di lavoro del dipendente part-time. È elastica se consente di aumentare
o diminuire il numero delle ore di lavoro (ad esempio da 4 a 6 ore), è flessibile se da la possibilità di spostare le ore di lavoro durante la giornata (ad
esempio lavorare dalle 8 alle 12 anziché dalle 12 alle 16).
47
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SOMMINISTRAZIONE, APPALTO, DISTACCO
Per decenni, dal 1960 al 1996, abbiamo avuto un principio essenziale giuslavoristico: il datore di
lavoro deve farsi carico degli obblighi derivanti dalla normativa di protezione del lavoratore.
Questo principio è sancito dal divieto di intermediazione e di interposizione (o mediazione) di
manodopera per contrastare il diffuso fenomeno di caporalato77 dell’Italia di fine anni ’50, ancora
prevalentemente agricola, emerso a seguito degli studi effettuati dal Ministero del Lavoro.
La legge 1369/60, segue un principio diverso da quello degli altri paesi europei, come Francia,
Germania e Spagna, per cui vieta la somministrazione di manodopera diretta attraverso il c.d.
pseudoappalto, riferite a quelle false aziende che in concreto non possono produrre nulla, ma che in
realtà hanno l’unica funzione di affittare i propri dipendenti ad altre aziende lucrando su di loro.
Inoltre la legge 1369/60 indicava una suddivisione tra appalti esterni ed interni al ciclo produttivo.
Gli appalti interni erano quelli dati da aziende maggiori ad altre minori, per assolvere a frazioni
delle loro lavorazioni. Per questo tipo di appalti, la legge imponeva lo stesso trattamento
(retributivo, assicurativo e normativo) tra i dipendenti di livello pari dell’azienda appaltante e quella
appaltata, mentre per gli appalti esterni al ciclo produttivo questo non era obbligatorio.
Tutto questo ha portato ad una grande rigidità nell’utilizzo di aziende terze nel mercato del lavoro e
fino a quando il collocamento del personale era un monopolio pubblico e le assunzioni avvenivano
esclusivamente tramite il collocamento.
Con l’apertura ai mercati europei, questo sistema ha avuto un primo elemento di crisi perché la
maggiore flessibilità del mercato del lavoro dei paesi europei, svantaggiava le nostre aziende
costrette ad un sistema molto rigido. Tuttavia in alcuni settori maturi, cioè con un basso valore
aggiunto, il decentramento produttivo era una realtà già agli inizi degli anni ’80, ad esempio nel
tessile era previsto addirittura nella contrattazione collettiva.
Altro elemento di crisi della legge è stata l’affermazione del terziario avanzato, cioè quelle aziende
ad altissimo contenuto tecnologico che hanno personale specializzato in sistemi e lavorazioni che
per la loro particolare forma professionale necessitano proprio di un maggiore decentramento
produttivo. Ad esempio un’azienda che fornisce personale esperto in determinati software, pur non
producendo prodotti materiali, necessita di fornire solo prestazioni temporanee dei suoi dipendenti
altamente specializzati.
La legge 196/97 (legge Treu) fu la prima che modificò profondamente il principio della legge
1369/60 eliminando il divieto di intermediazione e introducendo la disciplina per la fornitura di
lavoro temporaneo (c.d. lavoro interinale), una tipologia di lavoro già in uso negli altri paesi
europei, dove incideva in media per il 3-4% della forza lavoro.
Le maggiori aziende per la fornitura di lavoro interinale sono le multinazionali, già operanti nei
paesi anglosassoni (ad esempio Manpower, Metis e Adecco); queste acquisiscono i curricula da chi
cerca lavoro, ne immagazzinano i dati e alle aziende che li richiedono forniscono la manodopera
con un contratto di fornitura. In questo modo si ha un rapporto trilaterale:
tra il datore di lavoro e l’agenzia di intermediazione che gli fornisce la manodopera;
tra il lavoratore e l’agenzia di intermediazione con un normale contratto di lavoro.
L’aspetto inedito è che il prestatore non è un dipendente dell’azienda che lo utilizza, ma
dell’agenzia di intermediazione che lo fornisce all’azienda con un contratto di fornitura.
L’attività di intermediazione è consentita a 3 condizioni molto rigide:
le agenzie devono avere un oggetto sociale esclusivo per questa attività,
devono possedere determinate garanzie finanziarie,
devono essere autorizzate dal Ministero del Lavoro e iscritte in un apposito albo.
Se l’agenzia forniva lavoro senza autorizzazione, rappresentava una violazione della legge 1369/60
punita con una sanzione penale, mentre il lavoratore diventava un dipendente dell’azienda
utilizzatrice.
77
Sfruttamento dei lavoratori attraverso soggetti che si interponevano tra datore di lavoro e prestatore ricavandone grossi profitti, mentre per il
prestatore di lavoro veniva retribuito con un salario molto basso.
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Il lavoratore interinale doveva ricevere un trattamento contributivo/retributivo analogo a quello
degli altri dipendenti dell’azienda utilizzatrice, con lo stesso livello, e poteva essere assunto
direttamente dall’azienda, al termine del contratto con l’agenzia, senza che questa si potesse
opporre e in questo senso nessuna clausola contrattuale è valida.
L’azienda che utilizza il lavoro interinale, generalmente è un’azienda di medie o grandi dimensioni
in quanto, il costo del lavoro è mediamente superiore del 10 – 20%, perché la retribuzione del
lavoratore è la stessa, ma bisogna aggiungere i costi dell’agenzia che vanno dal 10 al 20%.
A questi costi, bisogna aggiungere il 4% per un fondo per la riqualificazione e la formazione dei
lavoratori interinali78. In totale, il costo a carico dell’azienda utilizzatrice va dal 14 al 24% in più.
Inoltre, con l’assunzione diretta, l’imprenditore potrebbe avere altre agevolazioni, ad esempio:
• contributi ed incentivi vi sono a favore di tutti i datori di lavoro che assumono lavoratori
disoccupati da almeno 24 mesi, che risultino iscritti continuativamente nelle liste di
collocamento per tutto il periodo della disoccupazione, oppure lavoratori da almeno 24 mesi in
cassa integrazione guadagni straordinaria (art. 8 della 407/90);
• se l’imprenditore assume dalle liste di mobilità avrà un contributo mensile pari al 50% della
indennità di mobilità che sarebbe stata corrisposta al lavoratore (art. 8 della 223/91);
• potrà usare un contratto di inserimento, ad esempio donne di qualsiasi età residenti in una area
geografica in cui il tasso di occupazione femminile, determinato con apposito decreto del
Ministro dei Lavoro, sia inferiore almeno del 20% di quello maschile o in cui il tasso di
disoccupazione femminile superi del 10% quello maschile (art. 54 e seguenti della 276/2003.
All’impresa utilizzatrice, malgrado il costo maggiore, può convenire il ricorso all’agenzia di lavoro
interinale perché risparmia i costi per la ricerca e valutazione dei requisiti del personale e non deve
staccare del personale per la selezione e la valutazione; può avere il personale in tempi più rapidi
rispetto alla selezione fatta in azienda; utilizza il personale solo per i periodi in cui ha bisogno; nelle
aziende ad alto valore aggiunto, il costo del lavoro può essere anche del 10% rispetto al ricavato e
quindi i costi dell’agenzia diventano quasi irrisori.
La legge 196/97 non ha avuto molti contenziosi e le multinazionali a capo delle forniture di lavoro
interinale hanno scoraggiato l’utilizzo del lavoro nero da parte delle loro agenzie, perché
rischiavano di mandare in fumo i costosi investimenti fatti dalle aziende per la loro immagine.
Dal lavoro interinale, con il d.lgs. 276/2003 si è passati alla somministrazione di lavoro che ha le
stessa finalità, ma con alcune modifiche sostanziali:
Con il lavoro interinale, l’agenzia poteva assumere il lavoratore a tempo determinato o
indeterminato, mentre forniva all’impresa utilizzatrice la sua prestazione solo a tempo
determinato, salvo la sua facoltà di assumere il lavoratore direttamente al termine del contratto
di fornitura con l’agenzia. Invece, l’agenzia per la somministrazione di lavoro può fornire i suoi
prestatori all’azienda utilizzatrice direttamente a tempo indeterminato. In sintesi l’agenzia ha
due possibilità anziché una: fornire lavoro temporaneo o a tempo indeterminato.
Le imprese possono ricorrere alla somministrazione di lavoro in via ordinaria e non solo nelle
ipotesi predeterminate dalla legge, dai contratti collettivi e per questioni di carattere eccezionale.
Le agenzie per la somministrazione di lavoro, possono fare attività di intermediazione e di
mediazione iscrivendosi nell’apposito albo. Invece con la legge 196/97, potevano fornire solo
lavoro interinale, cioè fare intermediazione.
La fornitura di lavoro a tempo indeterminato nei paesi anglosassoni si chiama staff leasing e in
Italia è stato un ulteriore scossone al principio per il quale il datore di lavoro deve farsi carico degli
obblighi derivanti dalla normativa a tutela del lavoratore, aumentando le polemiche sull’utilizzo
della somministrazione di lavoro.
L’art. 20 del d.lgs 276/2003, dispone che la somministrazione di lavoro a tempo determinato è
ammessa per ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, le stesse ragioni
78
Con il d.lgs. 276/2003 e la soppressione del lavoro interinale, il fondo resta a favore dei lavoratori somministrati.
49
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per cui è ammesso il lavoro a termine (d.lgs. 368/2001), ma con l’aggiunta di un inciso, anche se
riferibili all'ordinaria attività dell'impresa. Quindi non è più necessaria l’esigenza temporanea di
lavoro, ma può soddisfare un’esigenza stabile, cioè a tempo indeterminato; resta comunque
equivoco indicare come lavoro a tempo determinato, quello che nella seconda parte della norma è
riferito anche all'ordinaria attività, operando una trasformazione di fatto in lavoro a tempo
indeterminato.
I limiti quantitativi per il ricorso alla somministrazione di lavoro sono rimessi alla contrattazione
collettiva, per far sì che la prestazione lavorativa non sia legata esclusivamente a forme flessibili.
Lo stesso art. 20 del d.lgs 276/2003, dispone che il contratto di somministrazione di lavoro a tempo
indeterminato è ammesso:
a) per servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico, compresa la progettazione e
manutenzione di reti intranet e extranet, siti internet, sistemi informatici, sviluppo di software
applicativo, caricamento dati;
b) per servizi di pulizia, custodia, portineria;
c) per servizi, da e per lo stabilimento, di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione di
macchinari e merci;
d) per la gestione di biblioteche, parchi, musei, archivi, magazzini, nonché servizi di economato;
e) per attività di consulenza, assistenza alla certificazione, programmazione delle risorse, sviluppo
organizzativo e cambiamento, gestione del personale, ricerca e selezione del personale;
f) per attività di marketing, analisi di mercato, organizzazione della funzione commerciale;
g) per la gestione di call-center, nonché per l'avvio di nuove iniziative imprenditoriali nelle aree
Obiettivo 179 di cui al regolamento (CE) n. 1260/1999 del Consiglio, del 21 giugno 1999,
recante disposizioni generali sui fondi strutturali;
h) per costruzioni edilizie all'interno degli stabilimenti, per installazioni o smontaggio di impianti e
macchinari, per particolari attività produttive, con specifico riferimento all'edilizia e alla
cantieristica navale, le quali richiedano più fasi successive di lavorazione, l'impiego di
manodopera diversa per specializzazione da quella normalmente impiegata nell'impresa;
i) in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi di lavoro nazionali o territoriali stipulati da
associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative.
Tutte attività che precedentemente erano esternalizzate dalle grosse aziende, cioè gestite da altre
aziende specializzate in appalto, che ora possono essere gestite direttamente dall’azienda
utilizzatrice, attraverso la somministrazione di lavoro e senza avere i rischi connessi all’appalto.
Infatti, con l’appalto dei servizi da una azienda ad un’altra, come avviene per la pulizia, vi poteva
essere il rischio che in caso di dubbi sulla regolarità dell’appalto, il giudice potesse giudicare il
lavoratore della ditta appaltata a tutti gli effetti dipendente dell’azienda utilizzatrice. Questo rischio
scompare con lo staff leasing, cioè la somministrazione di lavoro a tempo indeterminato, dove il
lavoratore nei periodi di inattività percepisce l’indennità per il lavoro somministrato che non può
essere inferiore a 350 euro mensili (D.M. 10 marzo 2004).
Le garanzie per il lavoratore che presta la sua attività sia con lo staff leasing che con la
somministrazione di lavoro a tempo determinato, sono:
Deve percepire lo stesso trattamento economico/previdenziale degli altri lavoratori subordinati.
Deve essere rispettata la forma scritta del contratto con tutte le indicazioni previste dall’art. 21
del d.lgs. 276/2003.
Deve essere informato preventivamente dall’agenzia delle mansioni alle quali sarà adibito il
lavoratore e il suo inquadramento contrattuale, mentre l’azienda utilizzatrice dovrà
tempestivamente informare l’agenzia di eventuali cambiamenti di mansioni che comportano un
79
L' obiettivo 1 intende promuovere lo sviluppo e l'adeguamento strutturale delle regioni in ritardo il cui prodotto interno lordo pro capite è inferiore
al 75% della media dell'Unione europea. Tale nuovo obiettivo riguarda inoltre le regioni ultraperiferiche (dipartimenti francesi d'oltremare, Azzorre,
Madera e isole Canarie) e le zone a bassa densità di popolazione, creato in seguito all'atto di adesione dell'Austria, della Finlandia e della Svezia. I 2/3
delle azioni dei Fondi strutturali sono adottate in applicazione dell'obiettivo 1 e il 20% circa della popolazione totale dell'Unione è interessata alle
misure di questo obiettivo.
50
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miglioramento economico; in caso contrario, la differenza retributiva passerebbe a carico
dell’azienda utilizzatrice.
Deve essere consentito di svolgere l’attività sindacale, al pari degli altri dipendenti.
Non si applica la normativa sui licenziamenti collettivi, ma ove occorra, l’agenzia può effettuare
dei licenziamenti singoli.
Il lavoratore somministrato non rientra nel calcolo della forza lavoro ai fini della disciplina sui
licenziamenti, ad esempio l’art. 18 della legge 300/70.
Il Ministro del Lavoro, con proprio decreto, dispone criteri interpretativi per la definizione delle
varie forme di contenzioso in atto alla data di emanazione del d.lgs. 276/2003, riferite al pregresso
regime in materia di intermediazione e interposizione nei rapporti di lavoro.
Vi sono due possibilità per un’azienda per ricevere manodopera da un’altra azienda: con la
somministrazione di lavoro o con l’appalto. Al di fuori di queste due tipologie, si ha un’ipotesi di
manodopera fraudolenta (o pseudoappalto), sanzionata anche penalmente (art. 18 d.lgs. 273/2003).
Il comma 1 dell’art. 29 del d.lgs 276/2003 dispone che il contratto di appalto, stipulato e
regolamentato ai sensi dell'articolo 165580 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di
lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare,
in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere
organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la
assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa.
In altre parole, a differenza della somministrazione di lavoro, il contratto di appalto dell’art. 29 del
d.lgs 276/2003, già regolamentato dall’art. 1655, pone a carico dell’appaltatore l’organizzazione dei
mezzi necessari, l'esercizio del potere organizzativo e direttivo e l’assunzione del rischio d’impresa.
Le aziende tecnologiche non rappresentano l’unico caso in cui i mezzi sono molto ridotti a fronte, di
un personale specializzato. Un altro esempio è quello per il servizio di pulizia, il quale richiede
pochissimi mezzi e perfino personale non specializzato, ma può essere appaltato ad un’altra azienda
per non gestire direttamente questa attività, evitando così di distogliere parte del personale per il
controllo e la gestione di un servizio che è solo accessorio all’attività dell’azienda appaltante.
Bisogna aggiungere che inizialmente l’art. 29 del d.lgs. 276/2003 si riferiva all’appalto di servizi,
mentre successivamente vi fu un’integrazione diventando di opere e servizi.
L’appalto che può avvenire all’interno dell’azienda committente (appalto intramenia) o all’esterno.
Le differenze di trattamento economico/previdenziale per il lavoratore dell’azienda di appalto
rispetto al suo corrispondente dell’agenzia di somministrazione sono:
• In caso di somministrazione vi è obbligo di parità di trattamento economico tra il lavoratore
dell’agenzia di somministrazione e il corrispondente dell’azienda utilizzatrice. Mentre, nel caso
di appalto non vi è obbligo di parità di trattamento, il lavoratore dell’azienda appaltatrice riceve
il trattamento economico della sua azienda e non di quella utilizzatrice per cui può essere anche
più basso rispetto al suo corrispondente dell’azienda utilizzatrice.
• Il lavoratore dell’agenzia di somministrazione viene inviato in missione nelle aziende
utilizzatrici, ma nei periodi in cui non è impiegato percepisce l’indennità per il lavoro
somministrato, mentre il lavoratore dell’azienda di appalto non corre questo rischio perché la
sua retribuzione non può variare in relazione al suo effettivo impiego.
Vi è una corresponsabilità solidale tra appaltante ed appaltatore per il pagamento della retribuzione
al lavoratore dell’azienda appaltatrice e per il versamento dei contributi previdenziali all’INPS,
assicurativi all’INAIL81 e fiscali all’Agenzia delle Entrate. La corresponsabilità solidale è
aumentata con la legge 4 agosto 2006, n. 248 (c.d. decreto Bersani) per l’estensione della
responsabilità all’azienda appaltante anche per il versamento all’Erario dell’IRPEF82 dei lavoratori
80
L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di
un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.
81
L’INPS è l’Istituto nazionale per la previdenza sociale e L’INAIL è l’Istituto nazionale per gli infortuni sul lavoro.
82
Imposta sulle persone fisiche.
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dell’azienda appaltatrice. Inoltre la legge Finanziaria 2007 ha esteso il tempo di questa garanzia da
un anno, a due anni dalla cessazione dell’appalto.
Il 3° comma dell’art. 29 del d.lgs. 276/2003 dispone “L'acquisizione del personale già impiegato
nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo
nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d'appalto (questa è la clausola sociale83), non
costituisce trasferimento d'azienda o di parte d'azienda.” Questa norma sancisce espressamente un
concetto che fino a quel momento aveva dato adito a contenziosi e cioè che l’acquisizione del
personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore non costituisce
trasferimento d'azienda o di parte d'azienda.
Il comma 3-bis84 dell’art. 29 del d.lgs. 276/2003 dispone “Quando il contratto di appalto sia
stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1 (la norma che identifica l’appalto), il
lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'articolo 414 del
codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione,
la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo. In tale ipotesi si applica il
disposto dell'articolo 27, comma 2 (somministrazione di lavoro irregolare).” Quindi i lavoratori di
un’azienda appaltata, senza essere nelle condizioni disposte dal 1° comma dell’art. 29, possono
ricorrere al giudice per chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze
dell’impresa dove effettivamente svolgono la loro attività e il pagamento di tutte le retribuzioni e i
contributi previdenziali ed assistenziali dovute, come avviene per la somministrazione irregolare.
Ma queste disposizioni non si applicano a chi non è titolare di partita I.V.A.
Il distacco era già noto dalla giurisprudenza, ma non era disciplinato da una legge fino all’entrata in
vigore del d.lgs. 276/2003, il quale, recependo l’orientamento della giurisprudenza, all’art. 30
dispone “L'ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio
interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per
l'esecuzione di una determinata attività lavorativa.” Il distacco è diverso dal trasferimento, che è un
mutamento stabile del luogo dell’attività lavorativa, e dalla trasferta, che è un mutamento
temporaneo del luogo di attività lavorativa. In entrambi i casi il lavoratore svolge la sua attività
nell’ambito della stessa azienda, sia pur in una sede diversa. Nel distacco, invece, il lavoratore
svolge la sua attività a favore di un’impresa diversa, che può essere anche fuori sede, per particolari
esigenze legate all’attività della sua azienda. Ad esempio un ingegnere distaccato dalla FIAT in
un’altra azienda, per seguire il rodaggio di 3 mesi per un macchinario prodotto dalla stessa FIAT ed
addestrare il personale addetto.
Dalla lettura dell’art. 30, si ricavano i presupposti affinché si realizzi il distacco, i quali sono gli
stessi già individuati dalla giurisprudenza:
l’interesse dell’impresa che distacca il lavoratore;
la temporaneità del distacco che può essere anche di diversi mesi, ma deve avvenire per
l'esecuzione di una determinata attività lavorativa.
Bisogna precisare che il trasferimento del lavoratore all’interno della stessa unità produttiva è
sempre ammesso, ad esclusione del caso in cui il dipendente dimostra un intento persecutorio
dell’imprenditore. Al contrario, ai sensi dell’art. 2103 del Codice, il trasferimento ad altra unità
produttiva è ammesso solo per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.
In caso di distacco, il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo
del lavoratore. Inoltre se il distacco comporta un mutamento di mansioni deve avvenire con il
consenso del lavoratore e quando implica uno spostamento ad una unità produttiva sita a più di 50
km. da quella in cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni
tecniche, organizzative, produttive o sostitutive (come avviene per la normativa dei trasferimenti).
83
È la clausola con cui il datore di lavoro di un’azienda, vincitrice di un appalto, si impegna ad utilizzare i dipendenti dell’azienda che ha perso
l’appalto. Questa clausola non è importante per un’impresa a basso livello tecnologico o professionale del personale (ad esempio una impresa di
pulizie), ma diventa importante se il livello tecnologico o professionale aumenta.
84
Articolo così modificato dal D.lgs 6.10.2004 n. 251.
52
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In caso di avvio della proceduta per i licenziamenti collettivi e con l’accordo dei rappresentanti
sindacali, uno degli strumenti per evitare il licenziamento, di tutto o parte del personale considerato
in esubero, è il distacco.
Anche nel caso del distacco, l’utilizzazione irregolare di questo istituto si configura
somministrazione di manodopera irregolare o fraudolenta, con tutte le relative sanzioni
amministrative e penali.
L’art. 85 del d.lgs. 276/2003 ha abrogato l’intera legge 1369/60, compreso il suo apparato
sanzionatorio, ma si è avuta un’abrogazione senza abolizione, come l’ha definita la Corte di
cassazione, in quanto è stata abrogata la norma, ma senza l’abolizione del principio di quella norma.
Questo comporta che ricevere una somministrazione di lavoro da un’agenzia non in regola, non
rappresenta una fornitura irregolare di lavoro e quindi violare una delle norme essenziali della
somministrazione, ma è una fornitura fraudolenta, cioè ha una finalità dolosa perchè elimina le
garanzie del lavoratore per cui diventa un reato che si aggrava in caso di presenza di minori.
Riassumendo, se la somministrazione di lavoro, appalto o distacco avviene al di fuori dei limiti e
delle condizioni della legge il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma
dell'articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha
utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’impresa per
cui ha effettivamente svolto la prestazione, con decorrenza dall'inizio della somministrazione. In
questa ipotesi, tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione
previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ha effettivamente utilizzato la prestazione dal
debito corrispondente fino alla concorrenza della somma effettivamente pagata. Tutti gli atti
compiuti dal somministratore per la costituzione o la gestione del rapporto, per il periodo durante il
quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha
effettivamente utilizzato la prestazione.
Quindi si riconferma il principio della legge 1369/60, abrogata, per il quale in presenza di
somministrazione fraudolenta o irregolare, l’utilizzatore finale diventa il titolare effettivo di tutti gli
obblighi che derivano dal contratto di lavoro dei prestatori dell’azienda irregolare. Da qui il
concetto della Cassazione che con il d.lgs. 276/2003 si è avuta un’abrogazione senza abolizione.
IL LAVORO A TERMINE
Contratto a tempo determinato o a termine significa che le parti concordano una data di scadenza
del contratto al momento della stipula, cioè appongono un elemento accidentale.
La legge ha dato una configurazione al contratto subordinato a termine, a partire dal codice civile
del 1942, di eccezione rispetto alla regola stabilita per il lavoro a tempo indeterminato.
L’art. 2097 (abrogato) del Codice disponeva: “Il contratto di lavoro si reputa a tempo
indeterminato, se il termine non risulta dalla specialità del rapporto o da atto scritto”, quindi
l’eccezione è quella a tempo determinato. Questo articolo del Codice fu abrogato dall'art. 9, Legge
18 aprile 1962, n. 230, “Disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato”. Una legge
modificata in più punti fino ad essere integralmente sostituita dal d.lgs. 6 settembre 2001 n. 368 che
recepisce la direttiva 28 giugno 1999 n. 99/70 più favorevole alla liberalizzazione controllata del
contratto di lavoro a tempo determinato.
Anche se la legge 230/62 ha abrogato l’art. 2097 del Codice, il legislatore ha sostanzialmente
confermato che la regola è il contratto a tempo indeterminato, mentre l’eccezione è quello a tempo
determinato, in quanto vede il termine come una debolezza del lavoratore ed una sua minore tutela.
Per evitare il pericolo di fenomeni dello sfruttamento abnorme dei prestatori d’opera, che
all’estremo potevano arrivare alla schiavitù il lavoratore come avveniva per i servi della gleba85, nel
85
La servitù della gleba, molto diffusa del medioevo, era una figura giuridica che legava i contadini ai proprietari terrieri. I servi della gleba
coltivavano i fondi dei proprietari terrieri, pagando un fitto ed inoltre dovevano pagare le decime (qualora il proprietario facesse parte del clero o
fosse un ente ecclesiastico) ed erano obbligati a determinate corvés. I servi della gleba erano tali per nascita, e non potevano (lecitamente) sottrarsi a
tale condizione. I servizi cui era obbligati, però, a differenza della schiavitù, non avevano un carattere generico, ma erano precisamente definiti e,
diversamente dagli schiavi, non venivano considerati "cose" ma persone, avevano il diritto alla proprietà privata, sebbene limitata ai beni mobili,
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Codice del 1865 vigeva lo schema della locazione delle opere, quindi la regola era il lavoro a tempo
determinato, mentre quello del 1942, ha invertito questo principio introducendo la regola del lavoro
a tempo indeterminato.
L’art. 1 della legge 230/62, consentiva l’apposizione di un termine al contratto solo in 6 casi, una
tipizzazione delle ipotesi, uniti dal principio comune di rispondere ad esigenze dell’impresa di
carattere temporaneo o eccezionale, conservando il lavoro a tempo indeterminato come regola
generale e quello a termine l’eccezione.
Il regime della legge 230/62 ha avuto una durata ininterrotta sino al 1984, quando iniziano le
modifiche per incrementare i livelli occupazionali e soddisfare determinate esigenze produttive:
La legge 19 dicembre 1984, n. 863 introduce il part-time (art. 5) e il contratto di formazione e
lavoro (C.F.L.), successivamente profondamente modificata ed integrata, con lo scopo di
incentivare le imprese ad assumere i giovani, con sgravi contributivi e l’incentivo normativo
dato dalla possibilità di assumere a tempo determinato.
L’art. 23 della legge 28 febbraio 1987, n. 5686 (norme sull'organizzazione del mercato del
lavoro). Questa norma da alla contrattazione collettiva, la possibilità di introdurre ulteriori
ipotesi di contratti a termine rispetto a quelle previste dalla legge 230/62. Tra queste vi è la
possibilità di assumere a termine dei lavoratori per rimpiazzare (non sostituire) quelli in ferie.
Questa possibilità non era data dalla legge 230/62, in quanto prevedeva la possibilità di ricorrere
al lavoro temporaneo solo in sostituzione di lavoratori assenti con diritto alla conservazione del
posto che non sono quelli in ferie, ma in gravidanza, malattia, infortunio, invalidità.
L’art. 20 della legge 7 agosto 1997, n. 266 (legge Bersani) da la possibilità alle piccole imprese
di assumere i dirigenti espulsi dalla grandi impresa a tempo determinato.
La legge 27 dicembre 1997, n. 449, per l’assunzione a termine di ricercatori universitari per le
piccole imprese, in relazione agli alti livelli di disoccupazione di questo settore.
L’importanza per il datore di lavoro di apporre un termine al contratto con il prestatore è quello di
evitare la normativa sui licenziamenti con tutte le sue incombenze quali la comunicazione per
iscritto, l’obbligo di dare una giustificazione e di dimostrare l’esistenza di un giustificato motivo o
di una giusta causa. A differenza di quanto accade per altri ordinamenti, la violazione di anche uno
di questi ed altri obblighi inerenti il licenziamento, comporta delle pesanti sanzioni.
All’esigenza di una maggiore flessibilità del mercato del lavoro ha dato riscontro il decreto
legislativo 6 settembre 2001, n. 368 - “Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all'accordo
quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall'UNICE87, dal CEEP e dal CES88 (cioè i
sindacati comunitari dei lavoratori e degli imprenditori)”, sostanzialmente il primo provvedimento
del governo Berlusconi (XIV legislatura, durata dal 30 maggio 2001 al 27 aprile 2006).
Questo decreto legislativo è stato fortemente contestato in quanto ha prontamente recepito89 una
direttiva che, formalmente dichiara di uniformare l’ordinamento italiano a quello comunitario, ma
in realtà è adottata allo scopo di consentire la flessibilità del mercato del lavoro richiesta dagli
imprenditori. Inoltre, il nostro ordinamento conteneva norme più favorevoli a quelle contenute nella
potevano sposarsi, avere figli ai quali lasciare un'eredità. Il feudatario non aveva diritto sulla vita del servo della gleba che però poteva essere venduto
insieme alla terra
86
Articolo abrogato dal D.lgs 368/2001.
87
UNICE: Unione delle Confederazioni dell'industria e degli imprenditori d'Europa. Creata nel 1958, l'UNICE costituisce la più importante
organizzazione degli imprenditori presente in 27 paesi europei e con statuto di osservatore in altri 4 paesi. L'obiettivo dell'UNICE è quello di
promuovere gli interessi professionali comuni delle imprese rappresentate e di agire perché queste coordinino le loro politiche europee. L'UNICE si
presenta come portavoce degli ambienti d'affari europei di fronte alle istituzioni comunitarie. Assicura anche la loro rappresentanza in altre sedi
istituzionali, in particolare presso l'Associazione europea di libero scambio (EFTA ) e il Consiglio d'Europa.
88
La CES è la Confederazione Europea dei Sindacati, fondata nel 1973, con sede a Bruxelles, che riunisce 78 confederazioni europee di 34 paesi e 11
Federazioni europee di categoria (60 milioni di iscritti) aderenti alla CISL Internazionale, alla CML e molti sindacati che non fanno parte di nessuna
organizzazione internazionale. Partner sociale riconosciuto dalla Commissione Europea, viene contestato in quanto sindacato concertativo e
moderato.
89
La direttiva del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP, sul lavoro a tempo determinato, è stata recepita
con circa un anno di anticipo rispetto al tempo a disposizione (36 mesi).
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direttiva e quindi è stata violata la clausola di non regresso che vieta agli stati membri della
Comunità Europea di introdurre direttive peggiorative della legislazione già in vigore.
Il d.lgs. 368/2001, è stato formalmente emanato in attuazione della legge delega 29 dicembre 2000,
n. 422, ma in realtà ha lo scopo di dare maggiori possibilità di ricorrere al lavoro a termine ed è
l’unico provvedimento della trascorsa legislatura che non ha (quasi) subito correzioni fino ad oggi.
Il d.lgs. 368/2001 ha eliminato tutta la normativa sui contratti a temine esistente fino a quel
momento, infatti l’art. 11, comma 1, dispone: “Dalla data di entrata in vigore del presente decreto
legislativo sono abrogate la legge 18 aprile 1962, n. 230, e successive modificazioni, l'articolo 8bis della legge 25 marzo 1983, n. 79, l'articolo 23 della legge 28 febbraio 1987, n. 56, nonché tutte
le disposizioni di legge che sono comunque incompatibili e non sono espressamente richiamate nel
presente decreto legislativo.”
L’operazione di “allargamento delle maglie” o liberalizzazione del mercato del lavoro viene
completata attraverso detipizzazione delle ipotesi di utilizzo del contratto a termine, mentre
l’abrogata legge 230/62 con la tipizzazione aveva individuato esplicitamente quale erano le ipotesi
per ricorrere al contratto di lavoro a termine.
La principale innovazione di questa legge è costituita dall’abbandono del principio di tassatività
dell’apposizione di un termine alla durata del contratto, infatti l’art. 1, del d.lgs 368/2001,
cambiando radicalmente il precedente orientamento della legge, dispone: “È consentita
l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di
carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo.” In sostanza, alle varie cause della legge
230/62 si è passati ad un’unica, generica, grande causa (il causalone) data dalle ragioni di carattere
tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo.
L’unico punto di contatto tra la vecchia e la nuova normativa è il carattere sostitutivo del lavoro
temporaneo, a cui sono aggiunti però quelli tecnico, produttivo e organizzativo che rendono la
formula adottata dal legislatore particolarmente ampia e generale.
Il 3 novembre 2006, in base alle indicazioni del programma di governo dell’Unione, il Ministro del
Lavoro, Cesare Damiano, ha emanato un comunicato sulle linee guida per una riforma del contratto
a termine, enorme fattore del precariato, auspicando un accordo con le parti sociali (Confindustria e
sindacati) per l’individuazione di sintetiche causali tipicizzate adatte alle odierne esigenze di
mercato. In sintesi, si voleva ritornare alla normativa precedente al d.lgs 368/2001.
L’accordo doveva giungere entro 3 mesi, dopodichè il Governo avrebbe provveduto all’emanazione
di un provvedimento legislativo. Il termine di tre mesi è ampiamente trascorso, ma, ad oggi,
l’accordo con le parti sociali e il provvedimento del Governo non sono arrivati.
Iniziando l’analisi del d.lgs. 368/2001, bisogna evidenziare l’obbligo della forma scritta (già
prevista dalla vecchia disciplina) e di specificare le ragioni del ricorso al contratto a temine, infatti
l’art. 1, comma 2, dispone “L'apposizione del termine è priva di effetto se non risulta, direttamente
o indirettamente, da atto scritto nel quale sono specificate le ragioni di cui al comma l.” Questo
significa che il datore di lavoro ha la possibilità di provare di aver rispettato il vincolo formale
dell’apposizione del termine, anche attraverso strumenti o atti diversi dal contratto di assunzione.
Ad esempio se non è stato apposto il termine nel contratto, ma è stato comunque comunicato al
centro territoriale per l’impiego (ex ufficio di collocamento), il temine si considera validamente
apposto indirettamente.
Se il termine non è apposto, ne direttamente ne indirettamente, il contratto resta valido, ma si
intende a tempo indeterminato sin dall’inizio.
L’art. 1, comma 3, dispone “Copia dell'atto scritto deve essere consegnata dal datore di lavoro al
lavoratore entro cinque giorni lavorativi dall'inizio della prestazione.” La scelta del termine di 5
giorni lavorativi è coerente con l’art. 9-bis legge 608/96 che disponeva di comunicare l’avvenuta
assunzione entro 5 giorni al centro territoriale per l’impiego.
L’art. 9-bis è stato sostituito dal comma 1180, della legge 296/2006, che anticipato la
comunicazione al centro territoriale per l’impiego al giorno precedente alla data di instaurazione del
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rapporto, ma, in questo modo, ha reso incoerente la norma dell’art. 1, comma 3 del d.lgs 368/2001
(consegna dell’atto scritto al lavoratore entro 5 giorni).
L’art. 1, comma 4 del d.lgs. 368/2001, dispone “La scrittura non è tuttavia necessaria quando la
durata del rapporto di lavoro, puramente occasionale, non sia superiore a dodici giorni.”
In questo modo si rendono facilmente eludibili i controlli sul lavoro nero effettuati dall’Ispettorato
del lavoro, in quanto basta dire che il lavoratore è occasionale. È una norma trappola che oltre ad
eludere gli ispettori, porta il datore di lavoro a far terminare il rapporto di lavoro del prestatore nei
12 giorni allo scopo di confermare quanto il datore di lavoro ha asserito agli ispettori, evitando
anche la trasformazione del contratto a termine in rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
Tuttavia questa norma è importante perché è, probabilmente, l’unica norma che da una nozione di
quantitativa per il lavoro occasionale: quello contenuto nei 12 giorni.
L’art. 1 va collegato con l’art. 10, comma 3 che dispone “Nei settori del turismo e dei pubblici
esercizi è ammessa l'assunzione diretta di manodopera per l'esecuzione di speciali servizi di durata
non superiore a tre giorni, determinata dai contratti collettivi stipulati con i sindacati locali o
nazionali aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale.
Dell'avvenuta assunzione deve essere data comunicazione al centro per l'impiego entro cinque
giorni. Tali rapporti sono esclusi dal campo di applicazione del presente decreto legislativo.”
Questa norma esclude l’applicazione del d.lgs. al personale del settore del turismo e dei pubblici
esercizi (camerieri, baristi, ecc.) per prestazioni fino a tre giorni. Mentre per i rapporti di lavoro di
durata superiore a tre giorni, bisogna dare comunicazione al centro per l'impiego entro 5 giorni.
In sintesi, non è necessaria la forma scritta per i rapporti occasionali (non superiori a 12 giorni) e
per i contratti con il personale del settore del turismo e dei pubblici esercizi per prestazioni
lavorative fino a 3 giorni per i quali è esclusa anche l’applicazione del d.lgs 368/2001.
L’art. 2 è dedicato alla disciplina aggiuntiva per il trasporto aereo ed i servizi aeroportuali, spesso
causa dei disservizi negli aeroporti.
L’art. 3 - divieti - detta le 4 ipotesi in cui è vietata l’apposizione di un termine alla durata di un
contratto di lavoro subordinato:
a) Per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero.
b) Salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso le unità produttive nelle quali si sia
proceduto, entro i 6 mesi precedenti, a licenziamenti collettivi relativi a lavoratori adibiti alle
stesse mansioni a cui si riferisce il contratto di lavoro a tempo determinato.
c) Presso unità produttive che hanno utilizzato gli ammortizzatori sociali (cassa integrazione e liste
di mobilità) per i lavoratori con le stesse mansioni del contratto a termine; ad esempio non posso
assumere un carpentiere, se ne ho già uno in cassa integrazione;
d) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell'articolo 4
del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626 e successive modificazioni. Da questa norma
emerge il collegamento premiale dell’istituto del lavoro a termine, in quanto è consentito solo
alle aziende in regola con legge 626/94 (legge per la sicurezza sul lavoro).
Invece il contratto a termine è ammesso anche quando è concluso per provvedere alla sostituzione
di lavoratori assenti o inseriti nelle liste di mobilità oppure, se si è proceduto ai licenziamenti
collettivi, però il contratto ha una durata iniziale non superiore a 3 mesi.
L’art. 4 - Disciplina della proroga – al comma 1 dispone: “Il termine del contratto a tempo
determinato può essere, con il consenso del lavoratore, prorogato solo quando la durata iniziale
del contratto sia inferiore a tre anni. In questi casi la proroga è ammessa una sola volta e a
condizione che sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la
quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato. Con esclusivo riferimento a tale ipotesi la
durata complessiva del rapporto a termine non potrà essere superiore ai tre anni.”
In sintesi, per il contratto a termine superiore a 3 anni, non è ammessa proroga, ma può avere una
durata illimitata; invece, se è stipulato fino a 3 anni, la proroga è ammessa, ma a 4 condizioni:
• è necessario il consenso del lavoratore;
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può essere data solo per una volta;
deve essere data da ragioni oggettive e riferita alla stessa attività lavorativa per la quale il
contratto è stato stipulato;
• la durata complessiva del rapporto a termine non potrà essere superiore ai tre anni, quindi se il
primo contratto è durato un anno, la proroga può arrivare ad un massimo di 2 anni.
L’art. 4 al comma 2 dispone: “L'onere della prova relativa all'obiettiva esistenza delle ragioni che
giustificano l'eventuale proroga del termine stesso è a carico del datore di lavoro.” Mettendo
questo comma a confronto con l’art. 1 comma 1, “il causalone”, emerge il disegno normativo del
legislatore: estrema libertà per l’imprenditore al momento dell’assunzione, ma estrema rigidità al
momento della proroga.
Tuttavia può accadere che il rapporto di lavoro continui, oltre la naturale scadenza senza che il
datore di lavoro si accorga del superamento del limite dei 3 anni oppure l’imprenditore, al termine
del primo contratto, anziché prorogare il vecchio contratto, ne stipula uno nuovo.
Nell’art. 5 - Scadenza del termine e sanzioni. Successione dei contratti - il superamento del termine
è disciplinato dai commi 1 e 2, mentre l’utilizzo di un nuovo contratto a termine è dettato dai
commi 3 e 4.
Per il superamento del termine (o prosecuzione oltre il termine), i commi 1 e 2 dispongono “Se il
rapporto di lavoro continua dopo la scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente
prorogato ai sensi dell'articolo 4, il datore di lavoro è tenuto a corrispondere al lavoratore una
maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di continuazione del rapporto pari al venti per
cento fino al decimo giorno successivo, al quaranta per cento per ciascun giorno ulteriore. Se il
rapporto di lavoro continua oltre il ventesimo giorno in caso di contratto di durata inferiore a sei
mesi, ovvero oltre il trentesimo giorno negli altri casi, il contratto si considera a tempo
indeterminato dalla scadenza dei predetti termini.”
Prima della legge 196/97, se il lavoratore continuava l’attività lavorativa anche un giorno oltre il
termine del contratto, il rapporto di lavoro si trasformava automaticamente a termine a tempo
indeterminato. Invece, con legge Treu prima e l’art. 5 del d.lgs 368/2001 poi, che è la fotocopia
(tranne un breve passaggio) dell’art. 12 della legge 196/97, se il rapporto di lavoro continua dopo la
scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato, si determina a carico del
datore di lavoro una specie di penale, ma non si trasforma immediatamente a tempo indeterminato.
Quindi, un termine di mora differenziato, a carico del datore di lavoro, di 20 o 30 giorni a seconda
che il rapporto sia inferiore a 6 mesi oppure pari o superiore a 6 mesi:
Se è inferiore a 6 mesi l’imprenditore è tenuto a corrispondere al lavoratore una maggiorazione
della retribuzione del 20% per ogni giorno di continuazione del rapporto fino ad un massimo di
10 giorni. Dall’11° al 20° giorno la maggiorazione diventa del 40%. Dal 21° giorno, il rapporto
di lavoro si trasforma a tempo indeterminato dalla data di scadenza dei predetti termini.
Se è pari o superiore a 6 mesi l’imprenditore è tenuto a corrispondere al lavoratore una
maggiorazione della retribuzione del 20% per ogni giorno di continuazione del rapporto fino ad
un massimo di 10 giorni. Dall’11° al 30° giorno la maggiorazione diventa del 40%. Dal 31°
giorno, il rapporto si trasforma a tempo indeterminato dalla scadenza dei predetti termini.
Per utilizzare un nuovo contratto a termine (o successione di contratti) i commi 3 e 4 dispongono:
“Qualora il lavoratore venga riassunto a termine, ai sensi dell'articolo 1, entro un periodo di dieci
giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero venti giorni dalla
data di scadenza di un contratto di durata superiore ai sei mesi, il secondo contratto si considera a
tempo indeterminato. Quando si tratta di due assunzioni successive a termine, intendendosi per tali
quelle effettuate senza alcuna soluzione di continuità, il rapporto di lavoro si considera a tempo
indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto.”
Riportando la norma in positivo, è consentita l’utilizzazione di più contratti a termine a condizione
che vi sia un intervallo dalla data di scadenza del contratto e l’inizio dell’altro superiore a
10 giorni se il rapporto di lavoro ha una durata fino a 6 mesi;
•
•
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20 giorni se il rapporto di lavoro ha una durata superiore a 6 mesi.
Al di sotto dei 10 e 20 giorni, il nuovo contratto si considera comunque a tempo indeterminato e in
ogni caso la successione senza soluzione di continuità (senza intervalli) dei contratti a termine è
considerato a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto. Invece per il
superamento del termine il rapporto di lavoro a tempo indeterminato decorre dal secondo contratto.
La tutela del lavoratore a tempo determinato è disposta dagli art. 6 e 7 del d.lgs. 368/2001 che
enunciano il principio di non discriminazione, cioè tutto quello che spetta ai lavoratori a tempo
indeterminato spetta anche a quelli a termine.
Infatti l’art. 6 dispone: “Al prestatore di lavoro con contratto a tempo determinato spettano le ferie
e la gratifica natalizia o la tredicesima mensilità, il trattamento di fine rapporto e ogni altro
trattamento in atto nell'impresa per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato comparabili,
intendendosi per tali quelli inquadrati nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione
stabiliti dalla contrattazione collettiva, ed in proporzione al periodo lavorativo prestato sempre che
non sia obiettivamente incompatibile con la natura del contratto a termine. La sanzione per la
violazione di questo articolo è disposta dall’art. 12.
Il computo dei lavoratori a termine, ai fini della fruizione dei diritti sindacali, è sancito dall’art. 8 criteri di computo - dispone: “Ai fini di cui all'articolo 35 della legge 20 maggio 1970, n. 300, i
lavoratori con contratto a tempo determinato sono computabili ove il contratto abbia durata
superiore a nove mesi.” È una norma che si riferisce solo ai diritti sindacali (RSA, permessi,
assemblee, referendum, eccetera), stabilendo che il lavoratore con un contratto di durata superiore a
9 mesi costituisce una presenza non transeunte (o transitoria) nell’organico dell’azienda, cioè è
indicativa di una presenza stabile nell’azienda.
In sintesi, la legge italiana adotta il criterio della durata che differisce da quello della somma
utilizzato nella Comunità Europea, dove vige il criterio dell’unità lavoro annuo (ULA), cioè frazioni
di ULA sommate fino alla concorrenza dei 12 mesi pieni, compongono l’unità lavorativa annua. Ad
esempio, due lavoratori a termine con contratto semestrale, formano una unità lavorativa annua.
Infatti, per gli aiuti comunitari alle imprese, il calcolo dei lavoratori avviene in base all’ULA.
L’art. 10 del d.lgs. 368/2001 - Esclusioni e discipline specifiche - può essere suddiviso in:
La prima parte, commi 1, 2, 3, 4 e 5, individua le esclusioni dal d.lgs. tra cui i dirigenti, purché
il contratto abbia una durata non superiore a 5 anni.
La seconda parte, comma 6, individua le discipline specifiche che restano in vigore. In
particolare l’assunzione a termine:
o dei lavoratori iscritti nelle liste di mobilità (art. 8, comma 2, legge 23 luglio 1991, n. 223),
o in coincidenza dei congedi parentali (art. 10 della legge 8 marzo 2000, n. 53),
o di chi rinunzia alla pensione per proseguire l’attività lavorativa (art. 75 della 388/2000).
La terza parte, comma 7, è sulla individuazione dei limiti percentuali all’utilizzo dei contratti a
termine effettuata dai contratti collettivi. Sono in ogni caso esenti da limitazioni quantitative i
contratti a tempo determinato conclusi (sono 4 delle 6 ipotesi contemplate dall’art. 1 della legge
230/62): nella fase di avvio di nuove attività; per ragioni di carattere sostitutivo, o di
stagionalità; per l'intensificazione dell'attività lavorativa in determinati periodi dell'anno; per
specifici spettacoli ovvero specifici programmi radiofonici o televisivi.
La quarta parte, commi 9 e 10, è sul diritto di precedenza nell’assunzione presso la stessa
azienda e con la medesima qualifica ed è anche una norma di chiusura del d.lgs. 368/2001.
L’art. 23 della legge 56/87 stabiliva l’obbligo di precedenza nella riassunzione dei lavoratori
stagionali che avevano già svolto attività lavorativa nell’azienda che doveva assumere. Invece
l’art. 10 del d.lgs 368/2001 rinvia il diritto di precedenza alla contrattazione collettiva. In ogni
caso il diritto di precedenza si estingue entro un anno dalla data di cessazione del rapporto di
lavoro ed il lavoratore può esercitarlo entro 3 mesi dalla data di cessazione del rapporto.
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IL PART-TIME
Il titolo V del d.lgs. 276/2003, tipologie contrattuali a orario ridotto, modulato o flessibile,
regolamenta il lavoro subordinato part-time, intermittente e ripartito. In particolare il lavoro parttime era già disciplinato organicamente dal d.lgs. 61/2000, ma è stato successivamente
profondamente modificato ed integrato dall’art. 46 dal d.lgs. 276/2003 che ha seguito le indicazioni
del Libro Bianco.
Il part-time può essere richiesto sia dal lavoratore che dal datore di lavoro. In contesti ad alto tasso
di occupazione, ad esempio i paesi scandinavi, il part-time è una scelta del lavoratore nella
stragrande maggioranza dei casi per via dell’ampia possibilità di lavoro, mentre in aeree depresse è
richiesto soprattutto dai datori di lavoro.
Il lavoro subordinato part-time è stato regolamentato inizialmente con l’art. 5 della legge 863/84 (la
legge che ha introdotto il C.F.L.), ma la prima legge organica l’abbiamo con il d.lgs. 61/2000.
Come nel lavoro a tempo determinato il termine è un elemento accidentale del contratto, lo è anche
il tempo parziale nel contratto part-time.
La definizione di part-time (tempo parziale) è data dall’art. 1 del d.lgs 61/2000: è l’orario di lavoro
fissato dal contratto individuale comunque inferiore a quello indicato per l’orario normale o tempo
pieno (full-time).
L’orario normale di lavoro è 40 ore come fissato dall’articolo 3 del d.lgs. 66/2003 o l’eventuale
minor orario determinato dai contratti collettivi. Per cui, per differenza, possiamo affermare che è
orario di lavoro part-time qualsiasi periodo al di sotto delle 40 ore stabilite dal d.lgs. 66/2003 o
dell’eventuale minore orario fissato dai contratti collettivi.
Vi sono tre tipologie di part-time ammesse (art. 1, d.lgs. 61/2000): orizzontale, verticale e misto:
Orizzontale, si lavora tutti i giorni, ma meno ore. Si ha quando la riduzione dell’orario di lavoro
è in relazione all’orario normale giornaliero; ad esempio, se la durata del full-time giornaliero è
di 8 ore, part-time orizzontale è lavorare 6 ore tutti i giorni.
Verticale, si lavora tutte le ore, ma solo alcuni giorni. Si ha quando la riduzione dell’orario di
lavoro è in relazione all’orario normale settimanale; ad esempio, se il full-time settimanale è su
5 giorni per 8 ore, part-time verticale è lavorare 8 ore al giorno, ma solo per 3 giorni.
Misto, quando si ha una combinazione tra il part-time orizzontale e quello verticale determinata
dalla contrattazione collettiva o dalle parti (datore di lavoro e dipendente).
L’assenza di un orario normale giornaliero di lavoro, eliminato dal d.lgs. 66/2003, si riflette
pesantemente sull’individuazione dell’orario part-time orizzontale e verticale.
Infatti, il d.lgs. 66/2003 ha disposto solo che il riposo giornaliero deve essere non inferiore a 11 ore
e quindi per sottrazione si ricava il limite di 13 ore giornaliere alla durata dell’attività lavorativa.
Per cui, stando a questo limite l’orario del part-time orizzontale, paradossalmente potrebbe essere
anche di 12 ore al giorno, in relazione al disposto del d.lgs. 61/2000 per il quale il part-time deve
essere comunque inferiore a quello indicato per tempo il pieno.
In sintesi, il d.lgs 276/2003, riformando il part-time disposto dal d.lgs 61/2000, non è stato
coordinato con il d.lgs 66/2003 sull’orario di lavoro.
La circolare 18 marzo 2004 n. 9 del Ministro del Lavoro risponde a questi dubbi, affermando al
punto 3, alla rubrica definizioni: “Per l'individuazione dell'orario normale giornaliero, ex articolo
1, comma 2, lettera c), la contrattazione collettiva ben potrà dettare, ai sensi dell'articolo articolo
1, comma 3, una definizione specifica di tale orario che, ovviamente, avrà valore ai soli fini del
lavoro a tempo parziale di tipo orizzontale.” Quindi non è individuato dalla legge l’orario normale
giornaliero, tuttavia potrà essere determinato dalla contrattazione collettiva che avrà valore ai soli
fini del lavoro a tempo parziale di tipo orizzontale. Tuttavia, laddove la contrattazione collettiva non
ha definito l’orario normale di lavoro giornaliero, il problema resta.
Le modifiche introdotte dal d.lgs. 276/2003 al lavoro part-time si applicano solo al settore privato,
per cui la normativa del d.lgs. 61/2000 dovrebbe continuare ad applicarsi al settore pubblico,
benché una parte della normativa è stata espressamente abrogata dalla legge Biagi.
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Quindi la legislazione del lavoro a tempo parziale è regolamentato da due diverse legislazioni: una
per il settore pubblico, in parte abrogata, e l’altra per quello privato.
Fatte salve eventuali più favorevoli previsioni dei contratti collettivi, il datore di lavoro è tenuto ad
informare le rappresentanze sindacali aziendali, ove esistenti, con cadenza annuale, sull'andamento
delle assunzioni a tempo parziale, la relativa tipologia ed il ricorso al lavoro supplementare.
Nel contratto di lavoro a tempo parziale è contenuta puntuale indicazione della durata della
prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario con riferimento al giorno, alla
settimana, al mese e all'anno (art. 2 del d.lgs. 61/2000).
A differenza di quanto accade per il lavoro a tempo indeterminato full-time nel quale non è
obbligatoria la forma scritta, il contratto di lavoro a tempo parziale deve essere stipulato in forma
scritta ad probationem e non ad substantiam, quindi non incide sulla validità del contratto. Infatti,
“nel contratto di lavoro a tempo parziale la forma scritta è richiesta a fini di prova. Qualora la
scrittura risulti mancante, è ammessa la prova per testimoni nei limiti di cui all'art. 2725 del codice
civile. In difetto di prova in ordine alla stipulazione a tempo parziale del contratto di lavoro, su
richiesta del lavoratore potrà essere dichiarata la sussistenza fra le parti di un rapporto di lavoro a
tempo pieno a partire dalla data in cui la mancanza della scrittura sia giudizialmente accertata.
Resta fermo il diritto alle retribuzioni dovute per le prestazioni effettivamente rese
antecedentemente alla data suddetta (art. 8 del d.lgs 61/2000).”
Questo significa che se il lavoratore cita in giudizio il datore di lavoro dichiarando che la sua
attività lavorativa è full-time e il datore di lavoro non ha il contratto scritto per provare il contrario,
il giudice potrà dichiarare che il rapporto di lavoro è full-time, ma con decorrenza dalla data in cui
la mancanza della scrittura sia giudizialmente accertata e non da quando effettivamente il rapporto
di lavoro è iniziato.
Il primo comma dell’art. 36 della Costituzione dispone: “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione
proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e
alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa.” In relazione a questa norma è messo in discussione la
stessa costituzionalità del lavoro part-time, in quanto può non assicurare una sufficiente retribuzione
e per questo è definito lavoro precario, proprio per l’eccezione etimologica90 del termine.
In questo senso è stata posta l’eccezione di costituzionalità del lavoro part-time, ma è stato respinto
dalla Corte costituzionale (sentenza 11 maggio 1992 , n. 210), ma a condizione che il rapporto a
tempo parziale consenta al lavoratore di svolgere un’altra attività lavorativa nel tempo residuo, per
raggiungere la sufficienza economica sancita dalla Costituzione.
Le clausole che consentono di variare la collocazione temporale dell’orario si chiamano flessibili,
mentre le clausole che consento di variare la durata dell’orario si chiamano elastiche. Con il d.lgs.
61/2000 erano consentite solo quelle flessibili, mentre con la legge Biagi sono consentite anche
quelle elastiche. Infatti l’art. 3, comma 8, del d.lgs 61/2000 dispone che l’esercizio da parte del
datore di lavoro del potere di variare, ius variandi, in aumento la durata della prestazione lavorativa,
nonché di modificarne la collocazione temporale, comporta l’obbligo del preavviso di almeno 2
giorni lavorativi, fatte salve le intese tra le parti, nonché il diritto a specifiche compensazioni, nella
misura ovvero nelle forme fissate dai contratti collettivi.
Nel part-time orizzontale il lavoro supplementare è quello corrispondente alle prestazioni lavorative
svolte oltre l’orario di lavoro, concordato tra le parti ed entro il limite del tempo pieno. Ad esempio
se il lavoro a tempo parziale è di 20 ore settimanali e il full-time è di 40 ore, il lavoro supplementare
è dato dalla 21^ ora in poi, ma al di sotto delle 40 ore. È diverso quindi dal lavoro straordinario che
é prestato oltre l'orario normale di lavoro delle 40 ore.
Il d.lgs. 61/2000 prevedeva il lavoro supplementare nel limite del 10% che poteva essere aumentato
con l’accordo con i sindacati, ma richiedeva, in ogni caso, il consenso del lavoratore interessato.
Questo limite è stato rimosso dall’art. 46 del d.lgs. 276/2003: “L'effettuazione di prestazioni di
90
Precario significa temporaneo, incerto, provvisorio. La sua etimologia deriva dal lat. precarius ‘ottenuto con preghiere’, da prex, precis
‘preghiera’.
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lavoro supplementare richiede il consenso del lavoratore interessato ove non prevista e
regolamentata dal contratto collettivo. Il rifiuto da parte del lavoratore non può integrare in nessun
caso gli estremi del giustificato motivo di licenziamento.” In altre parole, in presenza del contratto
collettivo, l’effettuazione di prestazioni di lavoro supplementare non richiede il consenso del
lavoratore, mentre in assenza di contrattazione collettiva, il datore di lavoro deve chiede il consenso
al lavoratore. Infatti, intervenendo sul lavoro supplementare e sulla necessità del consenso del
lavoratore, la già richiamata circolare 18 marzo 2004 n. 9 del Ministro del Lavoro interpreta che “il
consenso, oltre che essere manifestato per fatti concludenti, potrà essere anche preventivamente
acquisito, ad esempio all'inizio del turno/settimana/mese.” In alternativa al lavoro supplementare, il
datore di lavoro può anche chiedere il consenso al part-time elastico una volta sola, ma valevole per
tutta la durata del rapporto e in questo modo, non vi è neanche la necessità di ricorrere al lavoro
supplementare, dove invece è necessario chiedere il consenso del lavoratore di volta in volta.
La formulazione precedente alle modifiche apportate dalla legge Biagi, dello stesso articolo
prevedeva: “l’eventuale rifiuto dello stesso non costituisce infrazione disciplinare, ne' integra gli
estremi del giustificato motivo di licenziamento.” Quindi l’inciso “non costituisce infrazione
disciplinare” è scomparso, lasciando solo il divieto di licenziamento, per cui il rifiuto del lavoratore
ad effettuare il lavoro supplementare può diventare la causa di sanzioni disciplinari. Infatti, la
circolare 18 marzo 2004 n. 9 del Ministro del Lavoro dispone: “Il venir meno del riferimento
all'illecito disciplinare, contemplato dalla normativa previgente, deve essere interpretato nel senso
che l'illegittimo rifiuto a rendere la prestazione supplementare può acquisire rilevanza
disciplinare.”
Bisogna aggiungere che questa interpretazione del Ministro del Lavoro si espone a due critiche, una
civilistica e l’altra lavoristica:
Per il diritto delle obbligazioni, una parte non può cambiare una clausola del contratto senza il
consenso della controparte e quindi non è possibile obbligare il lavoratore ad effettuare lavoro
supplementare senza il suo consenso.
La Corte costituzionale con la sentenza 210/92 ha sancito che il lavoro part-time è legittimo, se
il lavoratore ha la possibilità di svolgere un’altra attività lavorativa, in maniera tale da
consentirgli un'esistenza libera e dignitosa. Quindi esporre il lavoratore all’obbligo di svolgere
lavoro supplementare, significa toglierli la possibilità di svolgere un’altra attività lavorativa,
rendendo il lavoro part-time costituzionalmente illegittimo.
I contratti collettivi stabiliscono il numero massimo delle ore di lavoro supplementari effettuabili, le
cause per le quali può essere richiesto ad un lavoratore a tempo parziale, nonché le conseguenze
sull’eventuale superamento delle ore di lavoro supplementare consentite dai contratti collettivi.
Il rifiuto di un lavoratore di trasformare il rapporto di lavoro da tempo pieno a parziale, o viceversa,
non costituisce giustificato motivo di licenziamento. Su accordo scritto delle parti, convalidato dalla
direzione provinciale del lavoro, è ammessa la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno
in rapporto a tempo parziale (art. 5 del d.lgs 61/2000, modificato dalla legge Biagi).
È modificato il diritto di precedenza previsto dall’art. 5 d.lgs. 61/2000, mentre con la nuova
formulazione della legge Biagi il contratto individuale può prevedere, in caso di assunzione di
personale a tempo pieno, un diritto di precedenza in favore dei lavoratori a tempo parziale di unità
produttive site nello stesso ambito comunale, adibiti alle stesse mansioni od a mansioni equivalenti
rispetto a quelle per le quali è prevista l'assunzione.
Possiamo riassumere i cambiamenti sostanziali apportati dal d.lgs. 276/2003 al d.lgs 61/2000 sono:
Oltre alle clausole flessibili, sono ammesse anche quelle elastiche.
Con la vecchia formulazione, il trattamento aggiuntivo era legato alla semplice accettazione
della flessibilità dell’orario, mentre con il d.lgs. 276/2003 la compensazione o maggiorazione
retributiva, è dovuta in caso di effettivo esercizio del datore di lavoro del potere di variare
l’orario di lavoro. In altre parole mentre prima spettava l’indennità solo perché il datore di
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lavoro poteva cambiare l’orario di lavoro, con la nuova legge il datore di lavoro deve retribuire
o compensare91 le ore aggiuntive solo nel caso in cui effettivamente utilizza questa facoltà.
L’inserimento di clausole elastiche e flessibili nel contratto non è più una facoltà della
contrattazione collettiva, in deroga al divieto imposto dalla legge, ma della contrattazione
individuale, cioè datore di lavoro e prestatore (comma 7, art. 46 del d.lgs. 276/2003).
L’abolizione del diritto di ripensamento (ius poenitendi) o di recesso dal patto di elasticità,
qualunque sia la ragione. Con la normativa del d.lgs. 61/2000 il lavoratore, entro 5 mesi in cui
svolgeva il rapporto di lavoro a tempo parziale, poteva esercitare il diritto di ripensamento sulla
tipologia del part-time (ad esempio, da lavorare dalle 8 alle 12, poteva chiedere di lavorare dalle
12 alle 16), ma doveva documentarlo con una di queste tre ragioni: esigenze di carattere
familiare; esigenze di tutela della salute certificate dal competente Servizio sanitario pubblico;
necessità di attendere ad altra attività lavorativa subordinata o autonoma.
Con la riforma Biagi, scompare il consenso del lavoratore al lavoro supplementare in presenza
di contrattazione collettiva.
Con la riforma Biagi, scompare il diritto di precedenza dei lavoratori già presenti in azienda con
contratto part-time, in caso di assunzione dei lavoratori con contratto full-time.
LAVORO INTERMITTENTE
Il lavoro intermittente (o a chiamata o job on call) è stato introdotto dal d.lgs. 276/2003 (artt. dal 33
al 40) ed è il contratto mediante il quale il lavoratore si pone a disposizione del datore di lavoro per
svolgere determinate prestazioni di carattere discontinuo o intermittente (individuate dai sindacati
comparativamente più rappresentativi nella contrattazione collettiva nazionale o territoriale) o per
svolgere prestazioni in determinati periodi nell'arco della settimana, del mese o dell'anno.
Il contratto di lavoro intermittente può essere a tempo determinato ed indeterminato e può essere
concluso anche da soggetti con meno di 25 anni di età ovvero da lavoratori con più di 45 anni di età,
pure pensionati.
Il ricorso al lavoro intermittente e il contratto a tempo determinato sono vietati per le stesse ragioni:
per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;
salva diversa disposizione degli accordi sindacali, per le unità produttive nelle quali si sia
proceduto a licenziamenti collettivi nei 6 mesi precedenti e relativi a lavoratori adibiti alle stesse
mansioni a cui si riferisce il contratto di lavoro intermittente;
per le unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione
dell'orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale che interessino lavoratori adibiti
alle mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro intermittente;
per le imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell'articolo 4 del
decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modificazioni.
Un esempio di lavoro intermittente è quello svolto dagli addetti al settore alberghiero e ristorazione
come camerieri e baristi utilizzati in relazione alle eventuali e non programmabili esigenze
dell’attività delle aziende. Possiamo anche affermare che il contratto intermittente più che un
contratto di lavoro, è un contratto di disponibilità al lavoro.
A differenza del part-time elastico e di quello flessibile, nel lavoro intermittente non c’è l’orario di
lavoro e l’imprenditore decide non solo il quando e il quanto deve lavorare il suo dipendente (come
avviene nel part-time elastico), ma addirittura anche se lavorerà perchè il lavoro intermittente è
incompatibile con la determinazione dell’orario e la determinazione dei giorni di lavoro, salvo i
limiti stabiliti dal decreto legislativo 66/2003 sulla disciplina dell’orario di lavoro.
Possiamo anche dire che nel contratto di lavoro intermittente il datore di lavoro non ha lo ius
variandi, perché non può cambiare un orario (come avviene per il part-time elastico) che non è stato
91
La compensazione si ha quando le ore fatte in più sul normale orario di lavoro dal lavoratore, sono compensate con una riduzione dell’orario in un
periodo successivo. Ad esempio se fa 4 ore in più questa settimana, quella successiva ne farà 4 in meno.
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fissato, ma ha lo ius creandi, cioè è lui che attiva la prestazione lavorativa e crea l’orario di lavoro
di volta in volta quando ne ha bisogno.
L’art. 35 del d.lgs. 276/2003 dispone la forma scritta per il contratto di lavoro intermittente, ma è
necessaria solo ai fini della prova di questi elementi:
indicazione della durata e delle ipotesi, oggettive o soggettive che consentono la stipulazione del
contratto;
luogo e la modalità della disponibilità, eventualmente garantita dal lavoratore, e del relativo
preavviso di chiamata del lavoratore che non può essere inferiore a un giorno lavorativo;
il trattamento economico e normativo spettante al lavoratore per la prestazione eseguita e la
relativa indennità di disponibilità, ove prevista;
indicazione delle forme e modalità, con cui il datore di lavoro è legittimato a richiedere
l'esecuzione della prestazione di lavoro, nonché delle modalità di rilevazione della prestazione;
i tempi e le modalità di pagamento della retribuzione e della indennità di disponibilità (se vi è
l’obbligo di rispondere alla chiamata);
le eventuali misure di sicurezza specifiche necessarie in relazione al tipo di attività.
Nell'indicare questi elementi, le parti devono recepire le indicazioni contenute nei contratti collettivi
ove previste, il datore di lavoro è tenuto ad informare con cadenza annuale le rappresentanze
sindacali aziendali, ove esistenti, sull'andamento del ricorso al contratto di lavoro intermittente92
Il contratto di lavoro intermittente presenta una duplice versione: con l’obbligo per il lavoratore di
rispondere alla chiamata del datore di lavoro che da diritto a percepisce l’indennità di disponibilità e
senza l’obbligo di rispondere alla chiamata per cui non percepisce tale indennità.
L’indennità di disponibilità93 è determinata dalla circolare n. 4 del 3 febbraio 2005 Ministero del
Lavoro94 nella misura del 20% della retribuzione prevista dal CCNL e comunque non inferiore a €
350 mensili. Tale indennità è divisibile in quote orarie ed è corrisposta per i periodi nei quali il
lavoratore garantisce la disponibilità al datore di lavoro. Salvo diversa previsione dei contratti
collettivi, il datore di lavoro è tenuto a corrispondere l’indennità di disponibilità per tutto il periodo
di inattività precedente e posteriore alla chiamata stessa, ma solo se il lavoratore viene chiamato, in
caso contrario non percepisce alcuna indennità.
L’art. 38, terzo comma, dispone “Per tutto il periodo durante il quale il lavoratore resta disponibile
a rispondere alla chiamata del datore di lavoro non è titolare di alcun diritto riconosciuto ai
lavoratori subordinati né matura alcun trattamento economico e normativo, salvo l'indennità di
disponibilità di cui all'articolo 36.”
Questo aspetto è una particolarità del lavoro intermittente in quanto al lavoratore non gli è
riconosciuto alcun diritto nel periodo in cui è disponibile in attesa della chiamata, né matura alcun
trattamento economico e normativo, salvo l'indennità di disponibilità. Al contrario il lavoratore
somministrato a tempo indeterminato conserva tutti i diritti e durante il periodo in cui è inattivo per
mancanza di richiesta conserva l’indennità di disponibilità (D.M. 10 marzo 2004).
Bisogna aggiungere che nel lavoro intermittente, la mancanza del riconoscimento dei diritti dei
lavoratori nella fase di attesa della chiamata, elimina anche quei diritti che sono compatibili con il
periodo di disponibilità: ad esempio la tutela contro il licenziamento, i diritti sindacali come la
partecipazione alle assemblee consentita anche ai lavoratori in cassa integrazione guadagni.
L’art. 36, 4° comma, dispone “In caso di malattia o di altro evento che renda temporaneamente
impossibile rispondere alla chiamata, il lavoratore è tenuto a informare tempestivamente il datore
di lavoro, specificando la durata dell'impedimento. Nel periodo di temporanea indisponibilità non
matura il diritto alla indennità di disponibilità.” Questo comma sovverte un principio fondamentale
sancito dall’art. 2110 del Codice: in caso d'infortunio, malattia, gravidanza o puerperio è dovuta al
92
La stessa disposizione esiste per il lavoro part-time.
L’indennità di disponibilità è la stessa prevista per il lavoro somministrato.
94
Con le modalità previste dal D.M. 10 marzo 2004.
93
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prestatore di lavoro la retribuzione. Un principio del diritto del lavoro in deroga al diritto dei
contratti per il quale, quando la prestazione diventa impossibile, il contratto si risolve.
Nel lavoro intermittente, la regola stabilita dall’art. 2110 salta per via del 4° comma dell’art. 36,
perchè il lavoratore impossibilitato a rispondere alla chiamata, perde l’indennità di disponibilità.
Il 5° comma dispone “Ove il lavoratore non provveda all'adempimento di cui al comma che
precede, perde il diritto alla indennità di disponibilità per un periodo di quindici giorni, salva
diversa previsione del contratto individuale.” Quindi se il lavoratore non risponde alla chiamata del
datore di lavoro, perde anche l’indennità di disponibilità per un periodo di 15 giorni,salva diversa
previsione del contratto individuale. Su questo punto, bisogna considerare che l’art. 7 della legge
300/70 fissa la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione per un periodo massimo di 10 giorni,
mentre l’art. 36 supera questo limite applicando al lavoratore una sanzione di 15 giorni, per
violazione dell’obbligo di comunicazione tempestiva. Ma questo è un termine generico che non
lascia capire quando si verifica la violazione in concreto, ad esempio se entro il giorno che causa
l’impedimento o entro tre ore.
Inoltre non vi è proporzionalità nella sanzione, in quanto ritardare di un’ora la comunicazione o di
una settimana, comporta la stessa sanzione di 15 giorni di perdita dell’indennità di disponibilità.
In sintesi, gli effetti dell’applicazione di questi due commi dell’art. 36 sono tre:
se il lavoratore non risponde tempestivamente alla chiamata, perde l’indennità di disponibilità
per un periodo di quindici giorni,salva diversa previsione del contratto individuale;
se il lavoratore comunica tempestivamente la malattia, gravidanza, eccetera durante il periodo di
attesa della chiamata, perde l’indennità di disponibilità per il corrispondente periodo;
al contrario, se il lavoratore è in malattia, gravidanza, eccetera durante il periodo di attività
lavorativa, non perde nulla al pari degli altri lavoratori.
Il 6° comma dispone che il rifiuto ingiustificato di rispondere alla chiamata può comportare la
risoluzione del contratto, la perdita dell’indennità di disponibilità per il periodo successivo, nonché
un congruo risarcimento del danno nella misura fissata dai contratti collettivi o, in mancanza, dal
contratto di lavoro.
Il lavoratore subordinato, se si dimette in tronco, può dover pagare l’indennità di preavviso al datore
di lavoro ai sensi dell’art. 2118 c.c. Invece il lavoratore intermittente può essere costretto al
pagamento di un congruo risarcimento del danno, nemmeno quantificato, per l’ingiustificato rifiuto
di rispondere anche ad una singola chiamata e questo crea una disparità di trattamento tra un
lavoratore intermittente ed un qualsiasi altro lavoratore subordinato.
Forse, è anche per questa ragione che il 6° comma usa la parola risoluzione per descrivere la fine
del rapporto, un termine del diritto dei contratti e non del diritto del lavoro.
Sul lavoro intermittente, il Ministro del Lavoro, con la circolare n. 4 del 2005, ha chiarito che le
modalità per la chiamata devono essere specificate nel contratto e devono essere in forma scritta
(fax, e-mail, telegramma o raccomandata) oppure orale.
L’art. 40 del d.lgs. 276/2003 dispone che qualora non siano stati determinati dal contratto collettivo
nazionale i casi di ricorso al lavoro intermittente, entro 5 mesi dalla data di entrata in vigore del
decreto legislativo, verranno indicati dal Ministro del Lavoro. Ma la contrattazione collettiva è
intervenuta solo in pochissimi casi, per cui il Ministro ha emanato la circolare n. 4 del 2005,
individuando le mansioni discontinue o intermittenti nelle tipologie indicate dalla tabella allegata al
R.D. 6 dicembre 1923, n. 2657.
Per capire bene questa disposizione bisogna ricordare che il R.D.L. 692/23 (abrogato) aveva fissato
il limite dell’orario di lavoro in 48 ore settimanali e successivamente il R.D. 2657/23, indicò le
tipologie alle quali il R.D.L. 692/23 non si applicava in una tabella allegata con circa 46 figure
professionali con mansioni discontinue o di semplice attesa e custodia, tra cui portieri, centralinisti,
custodi, fuochisti dei treni, eccetera. Tuttavia queste tipologie di lavoro sono molto diverse da
quelle del lavoro intermittente (alcune scomparse come i fuochisti dei treni e il personale dei
manicomi), in quanto sono lavori che richiedono poca intensità lavorativa (e per questo esentati dai
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limiti massimi dell’orario di lavoro), mentre il lavoro intermittente è collegato ad un’attività
lavorativa di normale intensità, solo che è effettuata su chiamata, infatti vengono applicati i limiti
all’orario di lavoro del decreto legislativo 66/2003.
Oltre alle tipologie indicate nella tabella allegata al R.D. 2657/23, l’art. 37 del d.lgs. 276/2003
consente il ricorso al lavoro intermittente per prestazioni rese il fine settimana, nei periodi delle
ferie estive o delle vacanze natalizie e pasquali e con diritto all’indennità di disponibilità solo in
caso di effettiva chiamata del lavatore. Ulteriori periodi possono esser previsti dai contratti collettivi
stipulati dalle associazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale.
La circolare del Ministro del lavoro n. 4 del 2005, ha precisato che:
il week-end va dal venerdì pomeriggio, dopo le ore 13.00, fino alle ore 6.00 del lunedì mattina;
le vacanze natalizie vanno dal 1° dicembre al 10 gennaio;
le vacanze pasquali vanno dalla domenica delle Palme al martedì successivo al lunedì
dell’Angelo;
le ferie estive sono i giorni compresi dal 1° giugno al 30 settembre.
L’art. 39 del d.lgs. 276/2003 dispone che il lavoratore intermittente è computato nell'organico
dell'impresa, in proporzione all'orario di lavoro effettivamente svolto nell'arco di ciascun semestre.
IL LAVORO RIPARTITO
Il lavoro ripartito, detto anche lavoro a coppia o job scharing, è disciplinato dall’art. 41 al 45 del
d.lgs. 276/2003.
Già la circolare 7 aprile 1998, n. 43, dell’allora Ministro del Lavoro Treu, aveva ammesso la
possibilità di lavoro ripartito, ma a condizione da non costituire uno strumento per aggirare la
disciplina sul lavoro subordinato e in particolare del part-time.
“Il contratto di lavoro ripartito è uno speciale contratto di lavoro mediante il quale due lavoratori
assumono in solido l'adempimento di una unica e identica obbligazione lavorativa” (art. 41).
Può essere stipulato da tutti i lavoratori e datori di lavoro, ad eccezione della P.A. Rispetto a quanto
previsto dalla precedente normativa (circolare Ministero del Lavoro n. 43/1998), la vera novità del
contratto di lavoro ripartito, previsto dalla legge Biagi sta, nella gestione del lavoro in solido tra i
due lavoratori.
Il 3° comma, art. 41 dispone: “Fatte salve diverse intese tra le parti contraenti o previsioni dei
contratti o accordi collettivi, i lavoratori hanno la facoltà di determinare discrezionalmente e in
qualsiasi momento sostituzioni tra di loro, nonché di modificare consensualmente la collocazione
temporale dell'orario di lavoro, nel qual caso il rischio della impossibilità della prestazione per
fatti attinenti a uno dei coobbligati è posta in capo all'altro obbligato.”
La formulazione di questa norma sembra costituire una deroga all’art. 2110 c.c. per il quale nel
periodo di comporto è dovuta al prestatore di lavoro la retribuzione, perchè nel lavoro ripartito il
rischio della impossibilità della prestazione, viene trasferito sull’altro lavoratore della coppia.
Comunque non è chiaro cosa avviene in caso di malattia (o altra assenza retribuita) di uno dei due
lavoratori: se l’altro lo sostituisce questo deve essere pagato per la prestazione intera, ma anche
quello assente per malattia ha diritto alla retribuzione, però il datore di lavoro si troverebbe davanti
alla situazione paradossale di dover pagare, per lo stesso periodo, sia il lavoratore ammalato che
l’altro che ha svolto la prestazione lavorativa.
Sono ammesse anche le sostituzioni da parte di terzi, nel caso di impossibilità di uno o entrambi i
lavoratori coobbligati, ma solo previo consenso del datore di lavoro.
Per il 5° comma dell’art. 41, salvo diversa intesa tra le parti, le dimissioni o il licenziamento di uno
dei lavoratori coobbligati comportano l'estinzione dell'intero vincolo contrattuale (questa norma
diventa un singolare caso di licenziamento per dimissioni o licenziamento altrui). Tale disposizione
non trova applicazione se, su richiesta del datore di lavoro, l'altro prestatore di lavoro si renda
disponibile ad adempiere l'obbligazione lavorativa, integralmente o parzialmente, nel qual caso il
contratto di lavoro ripartito si trasforma in un normale contratto di lavoro subordinato.
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Salvo diversa intesa tra le parti, l'impedimento di entrambi i lavoratori coobbligati è disciplinato
dall'articolo 125695 del Codice, quindi si passa dal diritto del lavoro a quello delle obbligazioni.
L’art. 42 dispone la forma scritta per il contratto al fine di provare:
• la misura percentuale e la collocazione temporale del lavoro giornaliero, settimanale, mensile o
annuale previsto per ciascuno dei 2 lavoratori, secondo gli accordi intercorsi e ferma restando la
possibilità per gli stessi lavoratori di determinare, in qualsiasi momento, la sostituzione tra di
loro o la modifica consensuale della distribuzione dell'orario di lavoro (che deve essere
comunicato al datore con cadenza almeno settimanale);
• il luogo di lavoro e il trattamento economico e normativo spettante a ciascun lavoratore;
• le eventuali misure di sicurezza specifiche per l'attività lavorativa.
L’art. 43 dispone che la disciplina applicabile al lavoro ripartito è demandata alla contrattazione
collettiva. Solo in assenza di questa trova applicazione la normativa generale del lavoro
subordinato, per quanto sia compatibile.
Il rapporto di lavoro può essere stipulato a termine o a tempo indeterminato. Per quanto riguarda il
trattamento economico, vige il principio di parità di trattamento con i lavoratori di pari livello e
mansione ed è comunque proporzionato alla prestazione lavorativa effettivamente eseguita.
Ai fini previdenziali i lavoratori ripartiti sono assimilati ai lavoratori a tempo parziale, ma il calcolo
delle prestazioni e dei contributi dovrà essere effettuato mese per mese, salvo conguaglio, in
relazione all'effettivo svolgimento della prestazione lavorativa.
Nel lavoro ripartito, come nel part-time elastico e nel lavoro intermittente, il datore di lavoro
acquista la disponibilità al lavoro, prima che il lavoro stesso, in quanto ognuno dei due lavoratori,
deve essere disponibile a compensare l’assenza dell’altro.
LE ECCEDENZE TEMPORANEE DI PERSONALE
Oggi il fenomeno delle eccedenze di personale è affrontato con lo strumento degli ammortizzatori
sociali, un istituto di cui si auspica una riforma da almeno 10 anni, ma che ancora non è stato
toccato dal legislatore, anche a causa dei suoi alti costi.
L’esubero di personale di una azienda può essere un fenomeno transitorio, in questo caso si parla di
eccedenze temporanee o momentanee, oppure può essere un fenomeno permanente e in questo
modo si configura l’ipotesi di eccedenze definitive di personale.
Le eccedenze temporanee di esubero del personale sono contrastate con strumenti conservativi del
rapporto di lavoro, mentre le eccedenze definitive sono affrontate con strumenti espulsivi.
In teoria, anche l’eccedenza temporanea può comportare l’espulsione del personale, ma in questo
caso vi è l’interesse del datore di lavoro a conservare determinate professionalità che fanno parte
del patrimonio dell’azienda, oltre che del lavoratore a conservare il posto di lavoro.
La sospensione dell’attività incide sulla prestazione lavorativa del dipendente e sulla prestazione
retributiva del datore di lavoro.
Gli ammortizzatori sociali sono uno strumento che ha due funzioni, una per le eccedenze
temporanee e l’altra per le eccedenze definitive di personale:
le eccedenze temporanee, consentono al datore di lavoro di conservare il patrimonio senza
sopportare l’esborso della retribuzione ed al lavoratore di sopravvivere durante il periodo di
sospensione dell’attività lavorativa con strumenti di sostengo del reddito;
per le eccedenze definitive che comporta l’espulsione della forza lavoro, cioè il licenziamento,
puntano ad altri strumenti di sostegno dell’occupazione.
Il punto di contatto tra il fenomeno dell’eccedenza temporanea e quella definitiva si ha con l’uso
improprio dato dall’utilizzazione degli strumenti del primo tipo per contrastare il fenomeno del
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Art. 1256 - Impossibilità definitiva e impossibilità temporanea - L'obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la
prestazione diventa impossibile. Se l'impossibilità è solo temporanea, il debitore, finché essa perdura, non è responsabile del ritardo
nell'adempimento. Tuttavia l'obbligazione si estingue se l'impossibilità perdura fino a quando, in relazione al titolo dell'obbligazione o alla natura
dell'oggetto, il debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla.
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secondo tipo. Infatti un uso anomalo degli ammortizzatori sociali si ha quando i fenomeni di
eccedenza definitiva che dovrebbero comportare l’espulsione di personale, sono affrontati con
strumenti per le eccedenze temporanee, mantenendo rapporti di lavoro che dovrebbero estinguersi.
Per spiegare l’uso improprio della cassa integrazione guadagni, da strumento tipico di sostengo del
reddito a strumento di sostegno dell’occupazione, facciamo un esempio: riducendo l’attività
lavorativa di 20 ore settimanali per eccedenze temporanee di personale, i lavoratori non
percepiranno la retribuzione per quelle 20 ore, ma saranno compensati dalla cassa integrazione
guadagni a sostegno del reddito. Invece, diventa un uso improprio degli ammortizzatori sociali se,
evito di licenziare 10 lavoratori utilizzando lo strumento della cassa integrazione guadagni che in
questo modo viene usata come strumento di sostegno dell’occupazione e non del reddito.
L’uso distorto degli ammortizzatori sociali è stato contrastato dal legislatore con la legge 223/91
con l’intento di riportare la cassa integrazione guadagni ad un esclusivo uso di strumento di
sostegno del reddito e non dell’occupazione e quindi per fronteggiare solo eccedenze temporanee.
In realtà, questa legge non ha avuto i risultati richiesti in quanto, per fronteggiare la continua
emergenza occupazionale, sono state emanate proroghe e provvedimenti legislativi temporanei e
straordinari che hanno, ad oggi, impedito la sua effettiva realizzazione. Infatti, la legge 223/91 non
è stata mai modificata, ma l’esecuzione continua a causa dei numerosi provvedimenti legislativi a
termine (ad esempio una proroga di un anno emanata tutti gli anni) e dei vari decreti ministeriali
succeduti dal 1991 ad oggi.
Un altro problema degli ammortizzatori sociali è il loro limitato campo di applicazione, a fronte di
un fenomeno delle eccedenze di personale che riguarda tutti i settori, compreso il terziario. Inoltre,
in alcuni settori produttivi, è il numero dei lavoratori che determina l’applicabilità o meno degli
ammortizzatori, ad esempio, nel commercio, l’azienda può utilizzare la cassa integrazione guadagni
solo se ha più di 200 lavoratori, salvo l’intervento di provvedimenti straordinari e temporanei.
Per i settori esclusi dal campo di applicazione degli ammortizzatori sociali, sono stati istituiti dei
fondi di sostegno del reddito o fondi per esuberi di personale; ad esempio, da circa 10 anni, per il
settore bancario, vi è il fondo esuberi del settore credito. È un fondo privato creato dalle parti che
sta diventando il modello per la futura riforma degli ammortizzatori sociali, in quanto prevede il
coinvolgimento delle parti sociali per l’estensione dei suoi benefici, come avviene anche nel settore
dell’artigianato con i fondi bilaterali, istituiti per erogare le previdenze ai lavoratori nel caso di
eccedenze di personale.
In sintesi, la riforma degli ammortizzatori sociali dovrebbe avere due caratteristiche fondamentali:
riportare la cassa integrazione guadagni alla sua funzione naturale di sostegno del reddito per
fronteggiare esigenze temporanee e allargare il campo di applicazione degli ammortizzatori sociali
con lo strumento dei fondi, oggi circoscritto a determinati settori, ma soprattutto della cassa
integrazione guadagni.
Gli ammortizzatori sociali, per la loro variegata tipologia, sono riconducibili alla competenza
legislativa dello Stato, concorrente e residuale delle regioni:
Le prestazioni sono di competenza dello Stato, perché gli ammortizzatori rientrano nella
previdenza sociale. Ad esempio, le regioni non possono aumentare l’importo o la durata della
cassa integrazione autonomamente, ma è una decisione dallo Stato. Tuttavia, le regioni sono
competenti in tema di previdenza complementare integrativa e possono legiferare anche sotto il
profilo delle prestazioni, ma solo per quelle integrative della previdenza a carico dello Stato. Ad
esempio, durante la crisi della FIAT, la regione Piemonte ha adottato interventi a sostegno del
reddito per i lavoratori piemontesi del settore auto, ma in aggiunta a quelli previsti dallo Stato.
La procedura per gli ammortizzatori sociali è legislazione concorrente tra Stato e Regioni in
quanto la legge attribuisce un ruolo alle regioni ed alle province.
Il collegamento tra ammortizzatori e politiche attive del lavoro avviene in concorso tra Stato e
regioni, perchè la competenza in materia di P.A.L. spetta alle regioni. Ma quando agli
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ammortizzatori sociali si collegano alle politiche attive, si crea il legame della competenza tra
Stato e regioni.
Abbiamo detto che lo strumento tipico per affrontare le eccedenze temporanee di personale è la
cassa integrazione guadagni, la quale è regolamentata da due leggi fondamentali:
il decreto legislativo luogotenenziale 9 novembre 1945 n. 788 sull’intervento ordinario chiamato
cassa integrazione guadagni ordinario (CIGO), per le eccedenze temporanee di breve durata;
la legge n. 1115 del 1968 sull’intervento straordinario chiamato cassa integrazione guadagni
straordinaria (CIGS), per le eccedenze temporanee di durata più lunga o strutturali.
L’art. 1 della legge 164 del 1975, per i casi di riduzione di orario o sospensione del lavoro,
individua due cause per l’intervento ordinario (CIGO):
1. eventi aziendali, temporanei e transitori, non imputabili all’azienda o ai lavoratori (ad esempio:
nevicate, grandinate che rechino danno alle strutture o alle macchine dello stabilimento);
2. eventi sfavorevoli, momentanei, legati all’andamento di mercato (ad esempio la crisi stagionale
di un prodotto).
L’intervento ordinario è rigorosamente circoscritto al settore industriale, di cui fa parte il settore
edile e lapideo96 (per le intemperie stagionali), il quale ha una normativa specifica ed è destinato ai
quadri, impiegati e operai; quindi sono esclusi i dirigenti e gli apprendisti. La CIGO a favore di
impiegati e quadri, è stata introdotta dall’art. 14, comma 2, legge 223/91.
In virtù del principio che l’impiegato collabora con l’impresa e l’operaio nell’impresa, per cui
l’impiegato condivide la gestione dell’impresa con l’imprenditore, da legge 788/45 concedeva la
CIGO solo agli operai dell’industria. Per affrontare le eccedenze temporanee di breve durata, questi
lavoratori dovevano essere pagati dal datore di lavoro che altrimenti aveva due possibilità:
licenziare oppure ricorrere alla cassa integrazione straordinaria, applicabile anche a impiegati e
quadri. Dopo 23 anni, la legge 223/91 ha posto fine a questo uso improprio della CIGS ammettendo
queste due categorie nell’intervento ordinario.
L’ammontare dell’integrazione salariale corrisposto dalla cassa integrazione guadagni, ordinaria o
straordinaria, è l’80% della retribuzione, fino ad un massimo di 600.000 lire fissato dall’articolo
unico della legge 427/80. Questo significa che se un lavoratore percepiva un reddito di 1.000.000 di
lire mensili, avrebbe percepito solo 600.000 e non 800.000 lire considerando l’80% del reddito;
mentre se il suo reddito fosse stato di 500.000 lire avrebbe percepito effettivamente l’80, cioè
400.000 lire, perché inferiore al tetto di 600.000 lire.
Il tetto fissato dalla legge 427/80, oltre all’obiettivo di contenere la spesa pubblica, segue la ratio
che l’integrazione retributiva è data a sostegno del reddito e quindi delle necessità alimentari del
lavoratore e della sua famiglia, ma non per mantenere il loro livello di vita tenuto nello svolgimento
dell’attività lavorativa. Infatti, incide sui redditi più alti, mentre tocca poco o niente quelli bassi.
Per risolvere, in parte, la disparità nei confronti dei redditi più alti, derivante dalla rigidità del tetto
unico di 600.000 lire per l’integrazione salariale, la legge 19 luglio 1994, n. 451 ha introdotto il
doppio tetto, in relazione alla retribuzione percepita dal lavoratore.
Per fare questo, la legge individua un valore soglia che rappresenta una linea di confine tra il primo
ed il secondo tetto. Il valore soglia ed i due tetti, sono aggiornati ogni anno dall’INPS, in base alla
variazione dell’indice ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie degli operai e degli impiegati
dell’anno precedente.
La circolare dell’INPS n. 30 del 30 gennaio 2007, in base alla variazione dell’indice ISTAT
dell’anno 2006, ha determinato l’integrazione salariale da applicare dal 1° gennaio 2007:
L’importo della retribuzione mensile che costituisce la soglia per l’applicazione dei massimali,
o tetti, è fissato in euro 1.826,07.
il primo tetto € 844,06 - al lordo delle ritenute assistenziali;
96
Il settore lapideo si occupa della produzione e commercializzazione di pietre, marmi e affini.
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il secondo tetto € 1.014,48 - al lordo delle ritenute assistenziali97.
Quindi, nel 2007 il valore soglia del settore industriale è di € 1.826,07 e per un reddito fino a questa
somma il lavoratore percepirà € 844,06 - mentre chi ha un reddito superiore percepirà massimo €
1.014,48.
Gli importi della circolare dell’INPS n. 30 del 30 gennaio 2007 valgono per i trattamenti di
integrazione salariale, CIGO e CIGS, per l’indennità di mobilità e per l’indennità ordinaria di
disoccupazione (non agricola).
Nella stessa circolare vi sono le restanti indennità per gli ammortizzatori sociali per lavoratori
socialmente utili (€ 503,92 mensili) e per i lavori di pubblica utilità (€ 413,16 mensili).
La sospensione dell’attività lavorativa, oltre al pagamento all’integrazione salariale, comporta:
La contribuzione figurativa, in quanto mancando la retribuzione erogata dal datore di lavoro,
non vengono versati i contributi, ma avviene una contribuzione figurativa, cioè lo Stato
considera versati i contribuiti sulla retribuzione.
Il trattamento di fine rapporto spetta nella stessa misura del periodo di attività lavorativa (art.
2120 del Codice, 3° comma).
Le ferie, in considerazione del loro scopo di ricostruire le energie, sono ridotte percentualmente
in base alla sospensione dell’attività lavorativa. Ad esempio se al lavoratore spettano 4
settimane di ferie, ma l’attività è stata sospesa per 6 mesi, ha diritto a 2 settimane in quell’anno.
Inoltre, il lavoratore che percepisce la cassa integrazione guadagni ha l’obbligo di comunicare
eventuali redditi derivanti da attività lavorative all’ente previdenziale. Se il lavoratore comunica di
svolgere un’altra attività lavorativa l’integrazione salariale viene sospesa per il periodo di attività,
ma se non lo comunica l’integrazione salariale decade, con una sanzione a carico dei datori di
lavoro che hanno utilizzato il lavoratore irregolare.
La legge 1115 del 1968 e successive modificazioni, ha individuato 5 cause per l’intervento
straordinario (CIGS), mentre la legge 223/91 ha individuato nuove causali e ne ha fissato sia la
durata massima dell’intervento che le relative proroghe:
1. Ristrutturazione, riconversione, e riorganizzazione aziendale. Queste 3 ipotesi sono ricondotte
dalla legge in una causale unica con un intervento massimo di 24 mesi e 2 proroghe di 12 mesi.
2. Crisi aziendale di particolare rilevanza sociale. Per questa ipotesi è previsto un intervento
massimo di 12 mesi senza proroghe, ma con la possibilità di un secondo intervento una volta
che sia trascorso un periodo pari a 2/3 dell’intervento precedente. Ad esempio se un’azienda ha
ricevuto un intervento di 12 mesi, il massimo quindi, può avere un secondo intervento solo se
sono trascorsi 8 mesi. Un esempio di crisi di particolare rilevanza sociale può essere quello di
un’azienda che deve ridurre il personale di 200 unità in un piccolo centro, in quanto può
destabilizzare l’economia della zona, al contrario lo stesso numero di lavoratori in un grosso
centro non ha la stessa rilevanza sociale.
3. Il contratto di solidarietà difensivo (art. 1 della legge 863/84). È un intervento particolare della
CIGS che richiede la sottoscrizione di un accordo sindacale. Con il contratto di solidarietà si ha
una riduzione dell’orario di lavoro, con un intervento della CIGS per le ore di lavoro perse. Ad
esempio se un’azienda in crisi temporanea, con 20 operai che lavorano 8 ore al giorno, ha
necessità di licenziare la metà del personale, con accordo sindacale può pagare tutti i lavoratori
per 4 ore e per le restanti chiedere l’intervento straordinario, per cui i dipendenti saranno
retribuiti per 4 ore al giorno dal datore di lavoro e per le altre 4 dalla CIGS, evitando il
licenziamento. Quindi il contratto di solidarietà difensivo, ha lo scopo di spalmare la crisi su
tutto il personale dell’azienda, evitando il licenziamento di una parte. Per questa ipotesi è
previsto un intervento massimo di 24 mesi con una proroga di altri 24 mesi massimo. Il
contratto di solidarietà difensivo può avere una durata transitoria o definitiva. Nel primo caso è
97
Mentre per il settore edile i tetti lordi sono: euro 1) 1.012,87 2) euro 1.217,38.
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una ipotesi di intervento della CIGS, mentre nel secondo caso è una ipotesi di riduzione di
orario per evitare il licenziamento collettivo o la mobilità.
4. L’assoggettamento dell’impresa ad una procedura concorsuale98 (art. 3 della legge 223/91). Per
questa ipotesi è previsto un intervento massimo di 12 mesi con una proroga di altri 6 mesi
massimo. La particolarità di questa ipotesi è che l’intervento della CIGS è concesso
automaticamente su domanda del curatore, del liquidatore o del commissario, mentre la proroga
viene concessa, corredata da una relazione, approvata dal giudice delegato o dall'autorità che
esercita il controllo, sulle prospettive di cessione dell'azienda o di sue parti e sui riflessi della
cessione sull'occupazione aziendale.
5. L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, come è accaduto per la Parmalat.
La durata dell’interveto straordinario è pari alla durata dell’amministrazione straordinaria
(decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270).
L’intervento della CIGS era limitato al settore industriale, ma la legge 223/91 apporta un
cambiamento profondo su questa materia che possiamo riassumere in 3 macroaree:
imprese industriali con più di 15 dipendenti,
imprese commerciali con più di 200 dipendenti,
imprese dell’indotto del settore industriale con più di 15 dipendenti.
Osservando in dettaglio la prima macroarea, bisogna citare l’art. 1, comma 1, il quale restringe
l’intervento straordinario di integrazione salariale alle imprese che mediamente abbiano occupato
più di 15 lavoratori nel semestre precedente la data di presentazione della richiesta. In questo modo,
possono chiedere la CIGS le imprese che in media hanno avuto più 15 dipendenti nel semestre
precedente, anche se sono meno all’atto della domanda.
Il sistema della media viene usato non solo per fronteggiare le eccedenze temporanee, ma anche per
l’impiego dei due strumenti relativi alle eccedenze definitive: mobilità e licenziamento collettivo.
Inoltre l’art. 12, 3° comma della stessa legge, estende l’intervento alle imprese commerciali (non
aziende terziarie in genere, ma solo commercio di beni e servizi) con più di 200 dipendenti99 e
alle imprese artigiane con particolari condizioni. L’INPS, con la circolare n. 211 del 9 agosto 1991,
ha stabilito che per le imprese commerciali, il requisito occupazionale di 200 dipendenti è da
valutare in ciascun mese cui si riferisce la denuncia e non nella media del semestre precedente,
come accade per il settore industriale.
Per quanto riguarda l’attività indotta100 delle imprese satellite delle aziende industriali, questa può
appartenere sia al settore industriale, ma anche ad un diverso settore.
Se l’azienda dell’indotto appartiene al settore industria (ad esempio un’impresa metalmeccanica per
la manutenzione dell’ILVA) si può avvalere dell’integrazione salariale, ma può accadere che non
appartiene a questo settore e questo accade, sostanzialmente, in 3 ipotesi: imprese artigiane, di
pulizie e di ristorazione (ad esempio per la gestione delle mense aziendali).
Per queste imprese non industriali, dove però si riflettono le eccedenze di personale dovute alla crisi
dell’industria per le quali svolgono la loro attività lavorativa, l’art. 12, commi 1 e 2, della legge
223/91, estende il campo di applicazione della disciplina del trattamento straordinario di
integrazione salariale anche a quelle aziende definite dalla stessa legge imprese artigiane con
influsso gestionale prevalente, ma sempre che abbiano più di 15 dipendenti.
Si ha influsso gestionale prevalente quando, la somma dei corrispettivi, risultanti dalle fatture
emesse dall'impresa satellite nei confronti dell'impresa industriale committente, abbia superato nel
biennio precedente, il 50% del complessivo fatturato dell'impresa satellite.
Oltre a queste 3 macroaree, vi sono dei casi in cui è previsto l’intervento eccezionale della CIGS a
termine, cioè interventi prorogati di anno in anno, dal 1993 ad oggi, con provvedimenti legislativi
98
Le procedure concorsuali sono il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa e il concordato preventivo.
Il limite occupazionale era di 1000 con l’art. 23 della legge 155/81.
100
L’attività indotta è quella collegata all’attività principale.
99
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prima e con decreti ministeriali poi, in attesa della riforma degli ammortizzatori sociali in cui queste
imprese dovrebbero rientrare. Vi sono tre casi di CIGS a termine, per:
imprese commerciali con più di 50 lavoratori;
imprese che effettuano attività di vigilanza con più di 15 lavoratori;
agenzie di viaggi e turismo con più di 50 lavoratori.
Le categorie di lavoratori (quadri, impiegati ed operai) che possono godere della CIGS, sono le
stesse per la CIGO, ma tutti devono avere almeno 90 giorni di anzianità di servizio (art. 8 della
legge 160/88).
In relazione alla cassa integrazione guadagni, mentre lo Stato paga l’integrazione salariale e versa la
contribuzione figurativa, il datore di lavoro partecipa con il contributo obbligatorio, con il
contributo addizionale e il fondo di rotazione per la formazione professionale:
• il contributo obbligatorio è pari allo 0,60% della retribuzione imponibile, a cui si aggiunge lo
0,30% a favore del fondo di rotazione per la formazione professionale ed entrambi sono versati
solo dalle aziende che possono richiedere l’integrazione salariale (industriali, edili, eccetera).
• il contributo addizionale è versato solo nel caso l’azienda ricorra alla CIGS o alla CIGO. È pari
al 4,50% della retribuzione imponibile, ridotto al 3% per le aziende con meno di 50 lavoratori,
ma raddoppia (9%) a partire dal 25° mese di godimento dell’integrazione salariale.
Per la procedura della richiesta di intervento della CIGS, le imprese devono fare riferimento al
D.P.R. 10 giugno 2000, n. 218, una legge prodotta all’interno della più ampia legislazione per la
semplificazione amministrativa, cioè la riforma Bassanini.
La procedura per la richiesta di intervento della CIGS è organizzata in tre fasi:
• La prima fase è quella sindacale. Si realizza attraverso il confronto tra datore di lavoro,
organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentativi, cioè la RSA o RSU (a seconda
che sia istituita una o l’altra rappresentanza) e le organizzazioni provinciali di categoria, per
esaminare le cause che giustificano il ricorso alla CIGS. Questo confronto ha anche lo scopo di
fissare i criteri di scelta dei lavoratori da sospendere, demandati dalla legge alle parti sociali.
• La seconda fase è amministrativa. Si realizza attraverso l’istruttoria della domanda di intervento
della CIGS. La semplificazione ha previsto la competenza del Ministero del Lavoro e
soprattutto nell’aver fissato il limite di 30 giorni per l’emanazione del decreto di ammissione
che decorre dalla data della domanda, ma non è fissata una sanzione per la violazione del
termine.
• La terza fase è dell’ammissione ed erogazione della CIGS con la presentazione della domanda
all’INPS per ottenere l’autorizzazione a porre a conguaglio le somme erogate agli aventi diritto.
Bisogna aggiungere che per la CIGO e CIGS esiste un meccanismo di anticipazione
dell’integrazione salariale a carico del datore di lavoro che poi compenserà con il versamento dei
contributi all’INPS. Ad esempio se il datore di lavoro ha anticipato l’integrazione salariale per 100
mila euro, ma deve versare all’INPS contributi per 120 mila euro, alla scadenza compenserà
versando solo la differenza di 20 mila euro all’INPS.
Sull’anticipazione fatta dal datore di lavoro, la differenza tra GICO e CIGS consiste:
• per la CIGO, il decreto luogotenenziale 788/45 dispone che l’obbligo dell’anticipazione da parte
del datore di lavoro scatta dal termine per il pagamento del salario;
• per la CIGS, l’obbligo dell’anticipazione da parte del datore di lavoro scatta solo dopo
l’emissione del decreto ministeriale di ammissione; per il periodo precedente il datore di lavoro
anticipa solo se è stabilito nella prima fase del confronto sindacale.
Nell’ipotesi che il datore di lavoro non abbia il denaro per anticipare l’integrazione salariale, deve
chiedere il pagamento diretto a carico dell’INPS che viene concesso solo se richiesto dal datore di
lavoro al momento dell’istruzione della pratica e se dimostra di versare in precarie condizioni
economiche (art. 2 legge 223/91).
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LE ECCEDENZE DEFINITIVE DI PERSONALE
Le eccedenze definitive di personale sono quelle che non possono essere fronteggiate con strumenti
conservativi del rapporto di lavoro. Sull’istituto delle eccedenza definitive è intervenuta la legge
223/91 recependo con notevole ritardo una direttiva comunitaria e introducendo una disciplina
legale in tema di licenziamenti collettivi, in quanto, sino al 1991, questa materia era regolamentata
solo in maniera convenzionale da un accordo interconfederale del 1965. Quindi, fino all’entrata in
vigore della legge 223/91, esisteva una disciplina legale per i licenziamenti individuali ed una
disciplina pattizia (o convenzionale) per quelli collettivi.
Questo fenomeno è affidato dalla legge 223/91 a due istituti: quello della mobilità (art. 4 e 5) e del
licenziamento collettivo per riduzione di personale (art. 24).
La differenza tra la mobilità ed il licenziamento collettivo è nell’intervento o meno della CIGS sulla
riduzione del personale, cioè se le imprese chiedono la CIGS, scatta la mobilità, in caso contrario
scatta il licenziamento collettivo (art. 4, 1° comma, legge 223/91), perché la cassa integrazione
guadagni straordinaria è una possibilità dell’azienda, non un obbligo.
L’elemento identificativo della mobilità è solo nel ricorso della CIGS e nel poter mantenere i livelli
occupazionali durante o al termine dell’intervento della CIGS. Invece, per i licenziamenti collettivi
per riduzione di personale, il 1° comma dell’art. 24 della legge 223/91 stabilisce i requisiti
essenziali per individuare questa fattispecie, ma è sufficiente la mancanza di uno solo di questi per
non aversi i licenzianti collettivi:
1. I licenziamenti devono essere conseguenza di una riduzione o trasformazione di attività o di
lavoro oppure di cessazione dell’attività dell’impresa.
2. L’intenzione di licenziare almeno 5 lavoratori nell'arco di 120 giorni in ciascuna unità
produttiva o in più unità produttive nell'ambito del territorio di una stessa provincia.
Sempre il 1° comma, aggiunge che tali disposizioni si applicano per tutti i licenziamenti che, nello
stesso arco di tempo e nello stesso ambito, a prescindere dal numero, siano comunque riconducibili
alla medesima riduzione o trasformazione. In questa norma, teoricamente, rientrano anche i
licenziamenti collettivi inferiori a 5 persone, purché facenti parti parte di un unico progetto
produttivo, ma in realtà questa disposizione non è mai stata applicata.
Il 2° comma precisa che resta la tutela per i lavoratori in relazione ai licenziamenti, anche quando le
imprese intendano cessare l'attività. Questa precisazione è importate in quanto, precedentemente
una parte della giurisprudenza, riteneva non applicabili le garanzie convenzionali sui licenziamenti
collettivi per riduzione di personale perché, nella cessazione dell’attività non c’è una riduzione del
personale, bensì l’azzeramento della forza lavoro.
Può accadere che al termine della procedura per il licenziamento collettivo, venga licenziata solo
una persona, come ammette lo stesso Ministero del Lavoro, magari per merito di un fruttuoso
confronto con le organizzazioni sindacali. Ma per lo stesso Ministero bisogna vigilare, perché
questa ipotesi può nascondere una frode alla legge al solo fine di agevolare dei singoli lavoratori, in
quanto il licenziamento collettivo determina una serie di tutele a favore del personale licenziato.
Bisogna aggiungere però che per in mobilità è ben possibile che ci vada un solo lavoratore, in
quanto non vi è un limite numerico, ma l’unico requisito è quello di aver fruito della CIGS.
Un altro elemento importante dei licenziamenti collettivi è che l’art. 24 si applica solo alle aziende
che occupano più di 15 dipendenti, con riferimento alla media del semestre precedente all’avvio
della procedura. Inoltre, in relazione al fatto che la mobilità è collegata alla CIGS, se durante il
periodo di fruizione della CIGS i dipendenti scendono sotto i 16 (ad esempio per dimissioni,
licenziamenti individuali, eccetera), l’azienda potrà richiedere lo stesso la mobilità, in quanto
l’unico requisito per ottenerla è aver fruito della CIGS e quindi un’azienda può richiedere la
mobilità anche se ha meno di 16 dipendenti, ma ne aveva più di 15 di media nel semestre
precedente alla richiesta della CIGS.
Inoltre l’art. 16, della stessa legge 223/91, contiene una norma ponte relative alle aziende che hanno
utilizzato i licenziamenti collettivi, pur potendo fruire della CIGS. Da questo ricaviamo 3 ipotesi:
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1. l’azienda può utilizzare la CIGS e poi collocare i lavoratori in mobilità (art. 4);
2. pur avendo i requisiti per utilizzare la CIGS, l’azienda può scegliere di procedere direttamente
ai licenziamenti, ma i lavoratori avranno lo stesso diritto al trattamento di mobilità (art. 16);
3. non potendo utilizzare la CIGS, l’azienda procede direttamente ai licenziamenti (art. 24).
L’art. 24, come modificato dal d.lgs. 8 aprile 2004, n. 110, ha esteso la tutela sui licenziamenti
collettivi, anche ai dipendenti dei datori di lavoro non imprenditori. Su questo punto, bisogna dire
che anche in tema di licenziamenti individuali, non si fa più distinzione tra datori di lavoro
imprenditori e non, per cui in tema di licenziamenti individuali e collettivi è scomparsa dal nostro
ordinamento ogni differenza tra datori di lavoro imprenditori e non imprenditori.
Tuttavia, sempre ai sensi dell’art. 24, permane una differenza per i c.d. datori di lavoro di tendenza,
quelli che svolgono, senza fini di lucro, attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione
ovvero di religione o di culto, i quali sono esclusi dal campo di applicazione della tutela reale.
Bisogna precisa che se un datore di lavoro di tendenza svolge la sua attività anche per fini di lucro,
automaticamente ai suoi dipendenti si applicherà la tutela reale.
Mobilità e licenziamento collettivo hanno in comune 3 aspetti: la procedura, i criteri di scelta,
l’apparato sanzionatorio.
La procedura (art. 4 ) prevede la sostituzione del controllo giudiziario successivo, ex post, con un
controllo sindacale preventivo, ex ante. Prima della legge 223/91 era il giudice che controllava la
legittimità delle scelte del datore di lavoro dopo l’attuazione del provvedimento di riduzione del
personale. Con la procedura disposta dall’art. 4 il controllo viene ribaltato, passando dalla fine (ad
opera del magistrato) all’inizio del procedimento di licenziamento collettivo o della mobilità ed è
effettuato dalle organizzazioni sindacali verificando:
le cause che hanno determinato l’eccedenza di personale,
le possibili soluzioni,
i criteri per la scelta dei lavoratori da licenziare o da collocare in mobilità.
La procedura è scandita in 5 fasi:
1. nota di avvio della procedura di riduzione del personale;
2. confronto con le organizzazioni sindacali della durata massima di 45 giorni;
3. secondo confronto con le organizzazioni sindacali (interlocutore sindacale) con l’aggiunta del
mediatore pubblico (la direzione provinciale del lavoro) della durata massima di 30 giorni;
4. comunicazioni di chiusura della procedura;
5. l’adozione dei provvedimenti di riduzione del personale.
Ai sensi dell’art. 4 della legge 223/91, l’interlocutore sindacale può essere solo il sindacato
maggiormente rappresentativo, come individuato dall’art. 19 dello Statuto dei lavoratori101, mentre
per l’intervento della CIGS è richiesto il sindacato comparativamente più rappresentativo (D.P.R.
218/2000). Quindi, per l’avvio della procedura di mobilità e licenziamenti collettivi è richiesto
l’interlocutore maggiormente rappresentativo, invece per la richiesta della CIGS, che è propedeutica
alla prima procedura, è richiesta una rappresentanza sindacale comparativamente più
rappresentativa; queste due forme di rappresentanza sindacale dovrebbero essere diverse, anche se
nella realtà coincidono.
Le organizzazioni sindacali, quando siedono al tavolo delle trattative per la procedura di riduzione
del personale, hanno tre obiettivi: 1) evitare la riduzione del personale, 2) ridurre al massimo i
lavoratori da espellere, 3) realizzare forme di accompagnamento per i lavoratori espulsi.
Le misure alternative alla riduzione del personale, proposte dalle organizzazioni sindacali, sono:
101
Art. 19 - Costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali - Rappresentanze sindacali aziendali possono essere costituite ad iniziativa dei
lavoratori in ogni unità produttiva, nell'ambito:
a) delle associazioni aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale;
b) delle associazioni sindacali, non affiliate alle predette confederazioni, che siano firmatarie di contratti collettivi nazionali o provinciali di lavoro
applicati nell'unità produttiva.
Nell'ambito di azienda con più unità produttive le rappresentanze sindacali possono istituire organi di coordinamento.
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In deroga all’art. 2103 del Codice, la modifica peggiorativa delle mansioni (art. 4, comma 11
legge 223/91) che può avvenire solo con accordo sindacale102 e in questo caso non è garantita la
stessa retribuzione. Ad esempio un impiegato può essere assegnato a mansioni da operaio.
Il distacco dei lavoratori in esubero presso altra impresa (art. 8 della legge 236/93103).
Riduzione dell’orario di lavoro attraverso il contratto di solidarietà difensivo (art. 1 legge
863/84) di tipo definitivo104. In sintesi, è una riduzione permanente dell’orario di lavoro da
tempo pieno a tempo parziale.
Infine, per individuare i criteri per la scelta dei lavoratori da licenziare o da collocare in mobilità,
bisogna precisare che in primo luogo vi sono le esigenze del datore di lavoro e in secondo luogo vi
è il concorso tra più soggetti tutti astrattamente idonei ad essere espulsi, tra i quali bisogna
individuare i lavoratori da licenziare o collocare in mobilità.
L’art. 5, comma 11, della legge 223/91, stabilisce due categorie di criteri per la scelta dei lavoratori
da ridurre: da un lato i criteri concordati con il sindacato (accordo gestionale) e dall’altro quelli
previsti dalla legge, con prevalenza dei criteri concordati.
I criteri legali, in concorso tra loro, sono: carichi di famiglia; anzianità di servizio; esigenze tecnicoproduttive ed organizzative.
Invece, i possibili criteri di scelta concordati sono dati in relazione alla debolezza socio-economica
dei lavoratori, in relazione ai tre criteri legali. Questo concetto si ricava dalla legge per la tutela di
manodopera femminile e per i lavoratori disabili, perché l’impresa non può collocare in mobilità
una percentuale di manodopera femminile e disabili superiore alla percentuale occupata delle
mansioni prese in considerazione105, con la differenza che la percentuale delle lavoratrici è riferita
ai singoli ambiti lavorativi, mentre per i disabili è un valore assoluto.
Rientrano nei criteri concordati, la scelta di lavoratori prossimi alla pensione e quelli che hanno altri
redditi in famiglia (o bireddito), per cui saranno risparmiati dalla riduzione del personale i
dipendenti monoreddito e quelli lontani dalla pensione.
Gli accordi gestionali sono quelli tra le organizzazioni sindacali e il datore di lavoro con
l’applicazione dei criteri concordati e con cui vengono regolamentati dei poteri che la legge
conferisce al datore di lavoro attraverso la contrattazione con le organizzazioni sindacali.
Il decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 216, in tema di tutela contro la discriminazione, ratio datis,
vieta qualsiasi comportamento discriminatorio basato sull’età. Per l’orientamento che si sta
affermando, il criterio dei licenziamenti collettivi che preferisce i lavoratori più vicini alla pensione
non è discriminante, quindi non è in contrasto con questo decreto legislativo, perché risponde ad
esigenze di bilanciamento tra le necessità dei lavoratori più anziani e meno anziani, al fine di
individuare quali di questi è socio-economicamente più debole.
Per vizi di procedura o relativi ai criteri di scelta dei licenziamenti collettivi, l’apparato
sanzionatorio applicato è quello della tutela reale, prevista dall’art. 18 dello Statuto dei lavoratori in
tema di licenziamenti individuali, con l’unica eccezione, prevista dall’art. 24, per i datori di lavoro
di tendenza ai quali si applica la tutela obbligatoria (legge 604/66).
102
Nel 2005 la Cassazione ha riconosciuto legittima la modifica peggiorativa delle mansioni, se finalizzata a salvare i posti di lavoro, anche senza
l’accordo sindacale.
103
L’art. 30 del d.lgs 276/2003 prevede il distacco solo nell’interesse dell’impresa distaccante, con l’unica eccezione necessaria ad evitare i
licenziamenti collettivi prevista dall’art. 8 della legge 236/93.
104
Il contratto di solidarietà difensivo ha una durata transitoria quando interviene la CIGS.
105
Art. 5 della legge 223/91, modificato dall'art. 6, comma 5 bis, d.l. 20 maggio 1993, n. 148, conv. in l. 19 luglio 1993, n. 236.
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