Anteprima Estratta dall' Appunto di Diritto
pubblico
Università : Università degli studi Catania
Facoltà : Economia
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L' Appunto
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Diritto
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ORIGINE E SVILUPPO DEL DIRITTO COMMERCIALE
È originario dello ius mercatorum (diritto dei mercanti), indica il complesso delle regole che disciplinano l’attività
dei mercatores
• È un diritto universale che presiede dai confini politici e geografici delle singole nazioni.
Dobbiamo distinguere tra :
Diritto commerciale
Diritto civile
nella sua preparazione vi parteciparono anche prevale lo spirito di una logica di deduzione,
uomini d’affari e di banca, prende spunto da disciplina sistemica
fenomeni tecnici, spirito di induzione e
d’osservazione.
nel contenuto: ripartito da Pardessus in 5 parti
comprende tutte le norme che riguardano
a) Imprenditore ed impresa
l’esistenza dei soggetti, viene insomma trattata la
b) Società
disciplina delle relazioni inter soggetti
c) Contratti commerciali
d) Titoli di credito
e) Procedure concorsuali
In Italia è escluso il diritto della Navigazione
Tappe evolutive
 Scoperta dell’America
a) cambio della dimensione del sistema
b) connessioni all’attività economica
c) nascita dei primi istituti atti allo scambio
 Rivoluzione industriale
a. cambio da produzione industriale a quella di massa
b. meccanizzazione della produzione
c. aumento delle produzioni grazie alle nuove tecnologie
d. sviluppo dei mezzi di trasporto
 Rivoluzione Francese
- formazione del codice del Commercio del 1882 basato sul contratto come mezzo
per acquisire profitti e non per l’acquisizione della proprietà.
Le fonti
• fonte legale: tutte le fonti scritte: la Costituzione, il codice civile, la legislazione speciale e la legislazione
comunitaria
• fonte consuetudinaria: tutte le fonti non scritte; comportamenti umani caratterizzati dall’essere costanti in una
determinata collettività senza riferimento ad un soggetto specifico; uso di un dato comportamento in modo
costante;
• fonte collettiva ed individuale:
a. codice collettivo:
sono espressioni di categorie di operatori interessati (es. Regolamenti di Borsa),
b. codice individuale: contratti tipo o standard, caratterizzati dalla predisposizione di tutto o parte del
contenuto del contratto ad opera di uno solo dei contraenti.
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L’IMPRENDITORE
L’attribuzione della qualifica di imprenditore prescinde dal carattere dell’attività. A tutte le entità che rispondono all’art
2082 si applica lo statuto dell’imprenditore in generale: chi esercita un’attività agricola dipende dallo statuto generale
dell’imprenditore, chi un’attività commerciale dallo statuto speciale dell’imprenditore commerciale. Non si possono
applicare le norme per il piccolo imprenditore alle società commerciali (artt 2093-2201).
Possono sussistere delle imprese senza imprenditore se rientrano in una di queste tre categorie:
1. gli enti pubblici che esercitano attività d’impresa non come oggetto esclusivo;
2. l’impresa esercitata dall’incapace o dal rappresentante legale senza avere l’autorizzazione;
3. le entità prive di soggettività giuridica piena.
Il codice innanzitutto detta una serie di norme applicabili a tutti con lo statuto generale dell’imprenditore e poi identifica
uno specifico statuto dell’imprenditore commerciale, integrativo di quello generale.
Inoltre obbliga alla registrazione nel registro delle imprese le sole imprese commerciali (regola modificata nel 29/12/93,
con la nuova disciplina tutte le imprese devono registrarsi, anche se con valenza diversa: legale per le commerciali,
notizia per le agricole e le piccole imprese).
Caratteri essenziali
L’imprenditore, definito nell’art 2082, “è colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine
della produzione o dello scambio di beni e servizi”. È un concetto economico e giuridico che individua il soggetto che
svolge funzione intermediaria tra chi dispone dei fattori e chi domanda i prodotti e che concorre all’organizzazione della
produzione e alla distribuzione della ricchezza dirigendo e coordinando il processo produttivo (funzione produttiva)
assumendo su di se il rischio d’impresa.
L’art 2082 definisce l’imprenditore in funzione dell’impresa, per cui la definizione di imprenditore è anche definizione
di impresa generatrice di atti economici e giuridici.
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La realtà globale, definita dagli aspetti soggettivi (imprenditore), funzionali (impresa come attività economica) e
oggettivi (azienda come il complesso di beni) è supportata dalla disciplina normativa che segue il ciclo di vita
dell’impresa, dalla nascita fino alla morte.
L’impresa è caratterizzata da quattro elementi fondamentali:
A. Attività produttiva: l’attività indica una serie di atti finalizzati ad uno scopo: produzione e scambio di beni e
servizi; si parla di imprenditore anche se l’attività è illecita (cioè contraria a norme imperative, ordine pubblico) e
questi sarà soggetto a sanzioni penali, in modo da tutelare il terzo; non è impresa l’attività di mero godimento.
B. Organizzazione: l’attività svolta deve essere organizzata, l’imprenditore coordina i fattori della produzione
(capitale e lavoro); l’organizzazione serve ad individuare il confine tra le attività produttive rientranti nella sfera
dell’impresa e quelle che non assumono carattere d’impresa come il lavoro autonomo, è quindi necessario, secondo
Campobasso, un coefficiente minimo di eteroorganizzazione (o di organizzazione di capitale o entrambe).
C. Economicità: l’impresa è attività economica e deve essere condotta con metodo economico, ovvero con modalità
che consentano nel lungo periodo la copertura dei costi e dei ricavi, altrimenti si avrebbe consumo e non
produzione di ricchezza (non è quindi essenziale lo scopo di lucro).
D. Professionalità: l’attività deve essere svolta con continuità, deve cioè essere esercizio abituale e non occasionale!
(differenza tra attività stagionale e attività occasionale: la prima è impresa la seconda no).
Va detto che non rientra nelle caratteristiche dell’impresa lo scopo di lucro, che è solo un carattere di
distinzione.
L’impresa è anche una comunità di lavoro. L’art 2086 stabilisce che l’imprenditore è il capo dell’impresa e da lui
dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori. Questi però sono tutelati dalla legge con l’art 2087 che obbliga
l’imprenditore ad adottare le misure necessarie per la tutela dei prestatori di lavoro. L’art 2112 tutela la continuità di
lavoro in caso di trasferimento d’azienda, o cambio di proprietà.
Possiamo classificare le imprese in base:
• all’oggetto (attività esercitata): impresa agricola, commerciale e, secondo alcuni, civile;
• alla dimensione: piccolo e medio-grande imprenditore;
• alla natura (soggetto esercente): impresa individuale, società (collettivo) ed impresa pubblica.
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Impresa agricola
L’imprenditore agricolo, disciplinato dall’art 2135, “è chi esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla
silvicolutrua, all’allevamento del bestiame e attività connesse. Si reputano connesse le attività dirette alla
trasformazione ed alienazione dei prodotti agricoli”. L’art 2136 disponeva l’esonero per le imprese di iscrizione nel
registro non più attuale con la legge del ‘93. L’art 2137 fissa il principio per il quale non è necessario avere la proprietà
dei mezzi di produzione per avere la qualità di imprenditore agricolo.
Distinguiamo tra:
1) attività principale:
i.
coltivazione del fondo: è il complesso unico del ciclo del lavoro svolto dall’agricoltore per conseguire
prodotti immediati e diretti dalla terra, fondamentale diventa quindi il legame con il fattore terra per
dirimere eventuali dubbi;
ii.
silvicoltura: sono i procedimenti di estrazione dei prodotti del bosco (non genera impresa agricola la
semplice estrazione del legno se non unita ad una cura del bosco);
iii.
allevamento: è l’attività di allevamento sul fondo di animali produttivi di beni tipicamente agricoli (carne,
lana...). La pastorizia anche se svolta in transumanza è da considerarsi agricola per lo sfruttamento della
terra. Sono esclusi gli animali da pelliccia, mero allevamento (cavalli di razza) e l’apicoltura e
l’allevamento in batteria (ambiente chiuso);
2) attività connesse: sono quelle attività legate all’attività principale o dipendenti da questi, necessarie la connessione
soggettiva (il soggetto che esercita l’attività commerciale è già imprenditore agricolo, ad es. non acquista la qualità
di imprenditore agricolo chi produce olio con olive prodotte da altri) e connessione oggettiva, importante diventa al
riguardo la distinzione tra attività connesse:
i.
tipiche: dirette alla trasformazione e alienazione dei prodotti del suolo (criterio della normalità),
ii.
atipiche: ulteriori attività accessorie alle tipiche (ad es. la vendita).
All’impresa agricola non si applica in linea generale lo statuto dell’impresa commerciale, infatti:
1) nessuna impresa agricola è soggetta alle procedure concorsuali;
2) le imprese agricole non costituite in forma societaria non hanno l’obbligo di tenuta delle scritture contabili;
3) dopo la l. del ‘93 le imprese agricole hanno l’obbligo di iscrizione nella sezione speciale del registro d’impresa, con
valenza di pubblicità notizia;
4) le imprese con forma societaria sono soggette:
i.
all’iscriversi nel registro imprese (distinzione solo prima del 1993),
ii.
alle norme sulla pubblicità, sul divieto di concorrenza e sulla differenziazione tra ditte,
iii.
alla tenuta delle scritture contabili.
L’art 2135 ha principalmente valenza negativa: serve cioè a individuare per esclusione l’imprenditore commerciale.
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Impresa commerciale
L’imprenditore commerciale (art 2195), a differenza dell’imprenditore agricolo, non ha articoli fatti ad hoc. Possiamo
definire l’imprenditore commerciale partendo dall’art 2082 (imprenditore), escludendo l’art 2135 (imprenditore
agricolo) e aggiungendo l’art 2195, che definisce le categorie di imprenditori soggette a registrazione:
1) attività industriale: diretta alla produzione di beni o servizi attraverso l’organizzazione di capitale e lavoro;
2) attività intermediarie: incentrate sulla circolazione di beni;
3) attività di trasporto: realizzazione del trasferimento di persone o cose da una parte ad un’altra;
4) attività bancaria o assicurativa: ad es. raccolta del risparmio tra il pubblico o esercizio del credito
5) attività ausiliarie alle precedenti: agevolano lo svolgimento delle attività indicate (ad es. di agenzia, di spedizione,
di marketing e di deposito).
Da notare che gli elementi principali sono racchiusi nel carattere industriale e in quello intermediario (prime due
categorie).
Impresa civile
Categoria sottratta all’imprenditore commerciale e vi appartengono, secondo i sostenitori:
1. le attività di produzione non industriale, in cui cioè manca il processo industriale di trasformazione fisica degli
input produttivi, manca cioè l’industrialità intesa in senso stretto (impiego di materie prime e trasformazione di
beni), ad es. le imprese minerarie o di caccia e pesca;
2. le attività di scambio non intermediatrici, società che non implicano l’acquisto dei beni da rivendere, o quelle
ausiliarie di attività non commerciale, ovvero quelle che producono servizi e che non sono espressamente già
previste dall’art 2195, ad es. le imprese di pubblici spettacoli e le agenzie matrimoniali;
3. è imprenditore civile chi aliena dietro corrispettivo beni propri (per mancanza di attività di intermediazione).
Secondo Campobasso appare inammissibile l’esistenza di una terza categoria d’impresa poiché:
1) la dicotomia agricola-commerciale esaurisce ogni tipo di impresa esistente nella realtà, considerando attività
industriale ogni attività non agricola;
2) il concetto di intermediazione deve essere inteso in senso elastico, quale equivalente di scambio;
3) alcune delle presunte imprese civili erano sicuramente commerciali nell’abrogato codice civile;
4) ammettendo l’esistenza di questa categoria si amplierebbe l’area delle attività sottratte alla rigorosa disciplina delle
imprese commerciali.
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Piccolo imprenditore
L’art 2083 definisce i piccoli imprenditori:
1. i coltivatori diretti del fondo (art 1647): chi coltiva un fondo di dimensioni ridotte con lavoro proprio o familiare;
2. gli artigiani;
3. i piccoli commercianti (secondo i criteri dell’art 2083): coloro che svolgono attività di intermediazione nella
circolazione dei beni, non sono tenuti alle scritture contabili, non sono soggetti alle procedure concorsuali e sono
obbligati all’iscrizione dopo il ’93;
4. coloro che svolgono un’attività professionalmente organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei familiari.
La legge fallimentare individua il piccolo imprenditore attraverso un criterio quantitativo della ricchezza, che risulta
inadeguato con le modifiche della riforma fiscale e perciò abrogato. Non sono mai piccoli imprenditori le società.
Per analizzare l’impresa si adotta un criterio qualitativo funzionale piuttosto che un criterio quantitativo. Risulta così
che secondo un piano organizzativo la piccola impresa si incentra sul lavoro del titolare e dei componenti della famiglia,
componenti che devono prevalere, per aversi piccola impresa, sia sul lavoro altrui che sul capitale.
Impresa artigiana (legge 860/1985)
Tutelata e disciplinata da leggi speciali che ne hanno reso difficoltosa l’interpretazione tanto che la stessa legge quadro
non opera su tutto il territorio nazionale in quanto fissa dei principi che dovranno essere emanati dalle varie regioni.
La nuova legge basa tutto su:
1) oggetto: qualunque un’attività di produzione di beni o di servizi (escluse attività agricole e di servizi commerciali);
2) ruolo: artigiano è colui che esercita prevalentemente l’attività con il proprio lavoro anche manuale (criterio della
prevalenza), limiti sono poi imposti al numero di dipendenti utilizzabili.
Nel caso di una società artigiana, questa fallirà come ogni altra società.
Impresa familiare
Quell’impresa nella quale collabora la famiglia nucleare e che non va confusa con la piccola impresa, anche se spesso
coincidono. Il lavoro familiare nell’impresa viene tutelato se questo è svolto in modo continuato con particolari diritti
patrimoniali (ad es. diritto al mantenimento e alla partecipazione agli utili) e amministrativi (alcune decisioni di
particolare importanza o la gestione straordinaria sono adottate a maggioranza dai familiari). Gli atti di ordinaria
gestione, come del resto le responsabilità verso terzi e quindi anche il fallimento, riguardano solo l’imprenditore.
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Imprenditore commerciale non piccolo
obbligato all’iscrizione nel registro delle imprese, agli atti pubblici che si esercitano per le attività commerciali;
tenuto a redigere e tenere le scritture contabili;
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soggetto al fallimento e alle procedure concorsuali salvo quanto stabilito negli atti pubblici, può servirsi di ausiliari.
Imprese pubbliche
Impresa pubblica è quella esercitata dallo Stato senza poter fallire e nelle seguenti modalità:
• imprese-organo (direttamente): l’attività d’impresa ha funzione secondaria ed accessoria;
• enti pubblici economici: l’attività d’impresa è compito esclusivo o principale (ENI ENEL);
• società a partecipazione statale: l’attività viene svolta servendosi di strutture di diritto privato (s.p.a.).
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Imprenditore collettivo
È l’impresa esercitata da più soggetti o nell’interesse di più soggetti. Il problema sta nel fatto di capire se, accanto alle
società, altri soggetti, distinti dalle persone fisiche, possano o no esercitare un’impresa.
1) esiste o no la comunione d’impresa;
2) è possibile che altri soggetti di diritto, diversi da persone fisiche possano esercitare un’attività;
3) esistenza di altre figure oltre le precedenti che possano ottenere la qualità di imprenditore collettivo.
Comunione d’impresa: è una figura non prevista dal codice ma realizzata dai soggetti che vogliono esercitare in comune
una attività. Si verificano due casi:
1. quello di più persone che si aggregano in un’azienda commerciale per lo svolgimento di attività economica;
2. quello di figli che ereditano un’azienda del padre, si instaura così una comunione incidentale.
La dottrina in questi due casi dice che può essere visto come società il solo esercizio in comune dell’attività economica.
Associazioni: unione di soggetti che vogliono raggiungere un medesimo scopo, non percepiscono gli utili che sono
utilizzati dall’impresa per generare lo scopo prefissato.
Associazioni in partecipazioni: con tale contratto, l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili
della sua impresa verso il corrispettivo di un determinato apporto (artt 2550-2553); l’associante non può dare
partecipazione senza l’autorizzazione degli associati, verso lui i terzi assumono diritti ed obblighi, ha la gestione, la
partecipazione dell’associato è in uguale misura sia negli utili che nelle perdite nel limite della partecipazione.
Fondazioni: è una manifestazione collettiva d’impresa diversa dalla società.
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LA QUALIFICA DI IMPRENDITORE
Nozione: è la persona fisica. Differisce dall’imprenditore collettivo
L’imputazione dell’attività d’impresa
L’individuazione del soggetto cui imputare la qualità giuridica è regolata dal principio generale della spendita del nome.
È imprenditore colui che assume il rischio dell’attività esercitandola personalmente e compiendo in proprio nome i
relativi atti. Il fenomeno dell’esercizio dell’impresa tramite interposta persona, che spesso si verifica, porta alla
distinzione tra imprenditore palese o prestanome, colui che compie in proprio nome gli atti, e reale dominus o
imprenditore occulto, colui che ha il reale potere d’impresa. Tra i due sussiste un accordo di mandato senza
rappresentanza (art 1705). La dottrina per l’imputazione del rischio d’impresa si divide in tre correnti di pensiero:
• teoria del potere d’impresa: parte dall’inscindibilità del rapporto potere-responsabilità, ovvero chi esercita il potere
di direzione di un’impresa se ne assume anche il rischio e risponde delle obbligazioni, responsabili sono quindi sia
il prestanome sia il dominus;
• teoria dell’imprenditore occulto: il dominus non solo risponderà insieme al prestanome delle obbligazioni sociali
ma in più fallirà sempre e comunque insieme al prestanome; il ragionamento parte dall’art 147 della l. fall.
affermando che il fallimento della società si estende anche ai soci scoperti solo in un secondo momento (fallimento
del socio occulto di società palese). Per analogia la norma sarebbe poi applicabile anche all’ipotesi in cui i soci
abbiano occultato l’esistenza stessa della società (fallimento del socio occulto di società occulta) e quindi fallisce
chiunque domini un’impresa (fallimento imprenditore occulto);
• teoria della validità del solo criterio formale: dall’art. 147 si può desumere la responsabilità illimitata di chi ha
occultato il suo essere socio, ma mai di chi socio non è. Infatti tra dominus e prestanome nessuna società esiste,
quest’ultimo è solo mandatario senza rappresentanza del primo e non socio; l’imputazione quindi è sempre retta da
indici esclusivamente formali ed oggettivi, perciò il dominio di fatto non è sufficiente per l’acquisto della qualità di
imprenditore e quindi per esporre a fallimento; possibile soluzione è il ritenere esistente tra i soggetti un’autonoma
attività d’impresa (impresa fiancheggiatrice).
Inizio dell’impresa
La condizione necessaria è l’esercizio di un attività imprenditoriale e la relativa iscrizione nel registro. La nascita
effettiva dell’impresa è espressa secondo due tesi una oggettiva - nasce quando sono realizzate organizzazione (atti
preparatori) ed attività produttiva (l’attività vera e propria) mentre il fallimento è effettivo solo se è esercitata l’attività ed una soggettiva (realizzazione concreta degli elementi oggettivi, il fallimento è legittimato). In conclusione si diventa
imprenditori con l’effettivo esercizio (tesi espressa anche per le società).
Fine dell’impresa
Secondo la regola dell’effettività. Avviene con la chiusura della liquidazione dell’attivo, con la cessazione (anche per la
morte del de cuius). L’impresa potrà continuare in successione se accettata dagli eredi. Per le società l’art 10 l. fall. è
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2. governo parlamentare,art 1
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