Cass. civ. Sez. I, Sent., 22-09-2011, n. 19358
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo
Essendo insorta controversia tra il Comune di Bari e C. D. in relazione all'acquisto di 80 alloggi,
realizzati in (OMISSIS), effettuato con atto per notaio Di Marcantonio il 19.3.1987, stipulato dal
Comune di Bari nell'ambito dei programmi di edilizia residenziale pubblica ai sensi del D.L. n. 12 del
1985, art. 4, comma 1, convertito in L. n. 118 del 1985, che consentiva ai Comuni l'acquisto di unità
immobiliari ultimate entro il 31.12.1985, da destinare agli sfrattati, con citazione dell'11.5.1989 detto
Comune conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Bari il C..
Il Comune, premesso che con contratto preliminare del 30.12.1985 l'impresa C. si era impegnata a
completare gli immobili compromessi in vendita entro il 31.12.1985 con la previsione di una penale di
L. centomila per ogni giorno di ritardo e per ogni singolo alloggio; che gli alloggi erano stati di fatto
ultimati il 5.3.1986 con 64 giorni di ritardo; che con il summenzionato contratto definitivo di
compravendita il C. aveva trasferito definitivamente al Comune il complesso edilizio per il prezzo di L.
6.535.936.890 con riserva del Comune di agire per il pagamento della penale, dato il contrasto tra i
contraenti in ordine alla tempestività di ultimazione dei lavori; che, per tale contrasto, i contraenti
avevano concordato che il C. avrebbe costituito presso la BNL di Bari un libretto di deposito al portatore
di L. 300.000.000, che sarebbe stato consegnato al depositario solo previa esibizione della sentenza
passata in giudicato o di convenzione transattiva, che era rimasto vano ogni tentativo di
componimento, tanto premesso chiedeva la condanna del C. al pagamento, a titolo di penale, della
somma di L. 512.000.000, oltre interessi e svalutazione, con ordine alla BNL di consegnare il libretto di
L. 300.000.000 custodito dal convenuto.
Con citazione notificata il 16.5.1989, il C., premesso che si era riservato di agire per la penale dovuta
in conseguenza dei danni derivati dalla ritardata stipula dell'atto definitivo, chiedeva, a sua volta, che
fosse dichiarata non dovuta al Comune alcuna penale o che, comunque, ne fosse ridotta la misura
giornaliera; che il Comune fosse condannato all'immediato pagamento in suo favore della somma di L.
300.000.000, oltre interessi, con ordine di restituzione del libretto di deposito bancario costituito presso
la BNL di Bari, oltre al risarcimento dei danni per l'inadempimento del preliminare di compravendita,
nella misura L. 3.391.460.651 (di cui L. 128.180.000 per spese di guardiania dal 1.1.86 al 18.3.87; L.
403.652.301 per interessi per mancata corresponsione nei termini contrattualmente previsti
dell'acconto del 30% sul prezzo; L. 308.448.350 per le indennità di detenzione dal gennaio 86 al marzo
87, detratto un mese per la stipula dell'atto pubblico; L. 27.780.000 per spese di guardiania protrattasi
successivamente alla stipula per espressa richiesta del Comune e sino al 30.6.87; L. 1.479.600.000 per
interessi passivi pagati alle banche per ritardo nella percezione del prezzo dal 1.2.86 al 18.3.87; L.
47.800.000 per interessi passivi pagati alle banche su L. 300.000.000 dal 19.3.87 al 31.12.87; L. 700
milioni per danni indiretti da mancata liquidità a da mancato utile di impresa al 31.12.87) oltre
rivalutazione ed interessi e con vittoria di spese da attribuire al procuratore anticipatario.
Riunite le due cause, il Tribunale summenzionato rigettava la domanda del Comune di Bari, accoglieva
la domanda del C. per quanto di ragione, condannando il Comune al pagamento della somma di L.
789.000.000, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, liquidati equitativamente nella misura del
12% annuo dal 17.12.87 al 31.12.96 e del 10% annuo dal 1.1.97 al saldo effettivo, della ulteriore
somma di L. 300.000.000 depositata sul libretto, di cui sopra, oltre interessi sino alla data di estinzione
del libretto (avvenuta il (OMISSIS)); rigettava ogni ulteriore domanda del C., condannando il Comune
al pagamento delle spese processuali con distrazione a favore del procuratore anticipatario, che ne
aveva fatto richiesta.
Detta sentenza veniva impugnata dinanzi alla Corte d'Appello di Bari con appello principale dal Comune
di Bari e con appello incidentale dal C..
Con sentenza in data 26.11.2004-27.4.2005 la Corte di Appello di Bari accoglieva parzialmente
l'appello proposto dal Comune di Bari e, in riforma della impugnata sentenza, rigettava la domanda di
risarcimento danni derivanti da inadempimento delle obbligazioni del preliminare del 30.12.1985
quantificati nella sentenza di primo grado in complessive L. 789.000.000 oltre interessi legali e
rivalutazione monetaria. Rigettava nel resto detto appello. Rigettava l'appello incidentale con la
integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio di gravame.
Avverso detta sentenza C.D. ha proposto ricorso per cassazione sulla base di sei motivi. Il Comune di
Bari ha resistito con controricorso, proponendo, a sua volta, ricorso incidentale basato su un motivo.
Entrambe le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione
Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 345 c.p.c.;
omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia.
Secondo il ricorrente la affermazione della Corte di merito - secondo cui la domanda di risarcimento
danni per inadempimento del contratto preliminare sarebbe inammissibile, essendo stato sostituito
dalla stipula del contratto definitivo ed essendo questo l'unico atto regolatore del rapporto e, quindi,
delle obbligazioni vigenti tra le parti - sarebbe illegittima, perchè in contrasto con il principio di
corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato e con il divieto di proposizione in appello di domande ed
eccezioni nuove.
Con il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 1362 c.c., e segg.,
artt. 2697 e 2699 cod. civ., artt. 115 e 116 c.p.c., nonchè incongrua motivazione su un punto decisivo
della controversia, prospettato dal ricorrente (art. 360 c.p.c., n. 5).
Con tale motivo il ricorrente deduce che, nell'interpretare il contratto definitivo del 13.3.1987, il giudice
a quo avrebbe omesso di considerare la clausola contrattuale, con cui il C. faceva salvi ed
impregiudicati tutti gli altri suoi diritti come nascenti dal preliminare, anche per i danni subiti e futuri;
tale omissione lo avrebbe portato a dichiarare la inammissibilità della domanda di danni proposta dal
ricorrente, attribuendogli la volontà, mai espressa di accettazione del contratto definitivo senza
contestazione, quando detta contestazione risultava, invece, espressamente inserita in tale contratto.
Con il terzo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c., artt. 1321,
1351, 1372 c.c. e art. 1362 c.c., e segg.; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un
punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5).
Deduce il ricorrente che il principio, affermato dal giudice di merito, secondo cui il definitivo toglie ogni
efficacia al preliminare, non avrebbe carattere assoluto. Tale principio, secondo cui il contratto
definitivo costituisce la fonte unica ed esclusiva del regolamento negoziale, troverebbe applicazione
ogniqualvolta il preliminare assuma una funzione meramente preparatoria e strumentale rispetto ad un
regolamento contrattuale integralmente affidato al contratto definitivo; non, invece, nella diversa
ipotesi in cui il contratto definitivo non esaurisca gli obblighi a contrarre previsti nel preliminare,
occorrendo in tal caso accertare la volontà negoziale delle parti.
Il puro e semplice fatto della stipula del definitivo non sarebbe sufficiente a porre nel nulla i diritti e gli
obblighi nascenti dal preliminare, dovendo ogni modifica di quest'ultimo essere accertata in concreto.
La Corte di merito,nel ritenere il contratto definitivo quale fonte unica ed esclusiva del regolamento
negoziale, avrebbe trascurato di valutare, nella sua unitaria ed oggettiva rilevanza, il regolamento
contrattuale effettivamente intercorso tra le parti in causa, caratterizzato da una pluralità di
obbligazioni accessorie a carico del promittente alienante e del promissario acquirente, che avrebbero
dovuto essere adempiute ancor prima della stipula del definitivo.
Nel caso di specie le parti contraenti avrebbero, tra l'altro, convenuto il pagamento dell'acconto del
prezzo prima della sottoscrizione del negozio definitivo.
Con il quarto motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 116 c.p.c., art. 1362
c.c., e segg., artt. 1175, 1375, 2697 c.c., art. 2699 c.c., e segg. - Insufficiente motivazione in ordine
all'apprezzamento delle prove e contraddittorietà del procedimento logico di valutazione delle stesse
(art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5).
Il ricorrente, trascrivendo il contenuto di una serie di atti che hanno caratterizzato la vicenda
contrattuale (contratto preliminare e definitivo ed altri vari) sostiene che la decisione impugnata, come
emergerebbe dal contenuto di detti atti, sarebbe frutto di un grossolano equivoco. La illogicità ed
incongruenza del ragionamento seguito dal giudice d'appello starebbe nel non aver considerato - come
invece emergerebbe dalle carte processuali - che il ritardo accumulato dall'amministrazione nel
pagamento sia dell'acconto che del saldo del prezzo era causalmente collegato alla inerzia del Comune,
sicchè del tutto legittima avrebbe dovuto ritenersi la richiesta di danni spiegata dal C., il quale si
sarebbe visto corrispondere quanto dovutogli soltanto il 19.3.87, al momento della stipula dell'atto
notarile, quando, invece, avrebbe dovuto riscuotere l'acconto immediatamente dopo la stipula del
preliminare ed il saldo non più tardi del 27.6.1986, data in cui erano stati consegnati al notaio
incaricato della stipula dell'atto pubblico tutti i documenti all'uopo occorrenti.
In ogni caso la sentenza di appello sarebbe censurabile nella parte in cui, pur affermando la mancanza
di responsabilità del Comune nella ritardata attuazione degli adempimenti contestati, non avrebbe
indicato alcuna plausibile ragione del perchè la delibera di CC n 371 (di autorizzazione alla stipula del
contratto definitivo) sia stata adottata in data 3.2.1987 e non nel giugno-luglio 1986, quando tutta la
documentazione per la stipula era predisposta e completa nella stessa consistenza recepita nell'atto
pubblico stipulato il 19.3.1987.
Con il quinto motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., dell'art.
2729 c.c. e dell'art. 2730 c.c., in relazione all'art. 116 c.p.c.. Mancata ed erronea considerazione delle
risultanze istruttorie. Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della
controversia.
Deduce il ricorrente che la sentenza impugnata avrebbe immotivatamente, illogicamente ed
illegittimamente affermato che per quanto riguarda la domanda di un compenso per il servizio di
guardiania mancava la prova dell'effettivo espletamento, senza spendere una parola circa la
inattendibilità degli elementi valorizzati dal primo giudice a giustificazione dell'accoglimento di tale
domanda. La statuizione sul punto avrebbe trascurato di prendere in considerazione tutti gli elementi di
fatto positivamente accertati nonchè quelli indiziari che univocamente conducevano alla affermazione
che il servizio di guardiania era stato espletato dal C. sino al 30.6.1987, quindi per oltre tre mesi dopo
la stipula del contratto definitivo.
Il vizio della sentenza impugnata sarebbe, poi, eclatante relativamente al periodo dal 19.3 al 30.6.87,
dato che la prova del suo espletamento, ignorata dal giudice a quo risulterebbe dal telegramma del
9.4.1987, con il quale il Comune di Bari incaricò il C. di espletare tale servizio.
La decisione impugnata sarebbe inoltre illegittima per avere disconosciuto il diritto del ricorrente a
percepire l'indennità di guardiania sul presupposto che l'onere di guardiania incombesse sullo stesso C.,
in qualità di proprietario, sino alla stipula dell'atto pubblico, omettendo di considerare che con il
contratto preliminare era stato espressamente previsto che l'amministrazione comunale conseguiva il
possesso degli immobili sin dal 30.12.1985.
Non solo, ma la stessa relazione tecnica di parte dell'amministrazione conterrebbe il riconoscimento
espresso della pretesa del C..
Con il sesto motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione delle norme indicate nei primi
tre motivi, ed in particolare artt. 112, 116, 345 c.p.c., artt. 1321, 1351, 1362, 1372, 2697 e 2699 c.c..
Mancanza ovvero insufficiente motivazione in ordine all'apprezzamento delle prove e contraddittorietà
del procedimento logico di valutazione delle stesse. Art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.
Deduce il ricorrente che la corte di merito avrebbe respinto l'appello incidentale, da lui proposto in
considerazione della pregiudiziale affermazione di principio, secondo cui il contratto preliminare sarebbe
assorbito dal definitivo.
La decisione della corte di merito in punto di assorbimento del preliminare nel definitivo sarebbe
illegittima perchè in contrasto con il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato e con
il divieto di domande nuove in appello; per contrasto con la riserva espressa di azione per danni
contenuta nel rogito notarile di compravendita ed, infine, per violazione delle norme in tema di
interpretazione dei contratti, escludendo il testo negoziale la possibilità di ritenere il preliminare
integralmente assorbito dal definitivo.
Con l'unico motivo di ricorso incidentale il Comune ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione
degli artt. 1382, 1453, 1457 c.c., insufficiente e contradditoria motivazione su punto decisivo:
art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.
Deduce il ricorrente che la corte di merito avrebbe errato nel ritenere che il ritardo nella ultimazione dei
lavori da parte del C. non costituisse inadempimento solo perchè il termine non era da ritenersi
essenziale.
Nell'adottare tale statuizione la corte di merito non avrebbe tenuto conto del principio, secondo cui
l'essenzialità del termine rileva soltanto ai fini della risoluzione del contratto, mentre non ha alcuna
influenza sulla domanda di adempimento e su quella di risarcimento dei danni da ritardo, per le quali
basta l'accertamento dell'inadempimento nel termine stabilito per dare ad esse fondatezza.
Preliminarmente ricorso principale ed incidentale, perchè proposti avverso la medesima sentenza,
vanno riuniti ai sensi dell'art. 335 c.p.c..
Il primo motivo del ricorso principale è infondato.
Il Comune di Bari ha censurato la sentenza di primo grado per avere il Tribunale focalizzato la propria
attenzione sull'inadempimento, da parte del Comune, delle obbligazioni nascenti dal preliminare del
30.12.1985, pervenendo così alla conclusione che la domanda risarcitoria del C. era in parte fondata.
Così decidendo, avrebbe omesso di considerare che, una volta intervenuto il contratto definitivo, non è
più consentito al giudice attribuire rilevanza, quale fonte di obbligazioni, al contratto preliminare,
dovendo questo ritenersi assorbito dal definitivo, essendo pacifico in giurisprudenza che il contratto
definitivo assorbe e toglie efficacia al preliminare e detta l'unica ed esclusiva disciplina del rapporto.
Secondo l'attuale ricorrente questa deduzione costituirebbe una eccezione in senso stretto, che, come
tale, non avrebbe potuto essere dedotta per la prima volta in sede di impugnazione.
Il collegio osserva che il contratto definitivo di acquisto degli alloggi, di cui in narrativa, stipulato in
data 19.3.1987, costituiva fatto che era già noto sin dal giudizio di primo grado, avendolo il Comune
dedotto con l'atto di citazione dinanzi al Tribunale;
trattasi, quindi, di fatto che sin dall'inizio apparteneva al giudizio.
Stando così le cose, la censura dedotta con l'atto di appello, non essendo fondata su di un fatto nuovo
o diverso rispetto a quanto dedotto in primo grado, non integra una nuova eccezione, ma costituisce
soltanto una mera difesa, essendo diretta a negare, sulla base di un fatto già acquisito al processo, la
fondatezza giuridica della avversaria pretesa risarcitoria, la cui proposizione, pertanto, non incorre nel
divieto di nuove eccezioni, di cui all'art. 345 cod. proc. civ., comma 2.
Gli ulteriori motivi del ricorso principale (dal secondo al sesto), che essendo strettamente connessi
possono essere esaminati congiuntamente, sono invece fondati.
La Corte di merito ha rigettato la domanda risarcitoria del C., anche nei limiti in cui era stata accolta
dal giudice di primo grado, sulla base di una duplice motivazione.
Si afferma nella sentenza impugnata che "per costante giurisprudenza il contratto preliminare comporta
esclusivamente l'obbligo delle parti di stipulare, secondo le modalità previste, l'atto definitivo, ma, una
volta stipulato l'atto definitivo, non possono ritenersi sussistere inadempimenti al preliminare, posto
che se inadempimenti "sussistono, non si potrebbe "addivenire alla stipula del definitivo nei termini
contrattualmente previsti".
Nonostante la ritenuta applicabilità nel caso di specie del citato principio di diritto il giudice a quo, pur
ritenendo il preliminare assorbito dal definitivo, ha preso in considerazione gli obblighi previsti dal
preliminare sia a carico del C. che del Comune di Bari per escluderne, sulla base di alcune risultanze
probatorie, la dedotta violazione, così aggiungendo alla prima questa ulteriore ratio decidendi.
La applicazione nel caso di specie del menzionato principio di diritto non può essere condivisa.
Il giudice a quo ha ritenuto che, una volta stipulato il contratto definitivo, non si potesse più attribuire
alcuna rilevanza alle modalità di pagamento del corrispettivo degli alloggi previste nel preliminare e,
quindi, ai lamentati ritardi nel pagamento di detto corrispettivo, perchè "la stipula del contratto
definitivo accettato senza contestazione assorbiva il preliminare e conseguentemente le modalità di
pagamento in esse previste".
Il ricorrente ha contestato tale affermazione, deducendo che nel formulare tale giudizio il giudice a quo
avrebbe omesso di considerare quanto effettivamente contenuto nel contratto definitivo del 19.3.1987
ed in particolare la seguente clausola, riportata integralmente nel ricorso (per l'esattezza nel ricorso è
stato trascritto l'intero contratto definitivo), che presenta la seguente formulazione: "Art.7- Per quanto
riguarda la definizione della controversia in corso tra le costituite parti avente ad oggetto la pretesa del
Comune di Bari in ordine al pagamento di penale relativa alla ultimazione degli immobili in contratto,
pretesa contestata dalla parte venditrice sig. C.D., il quale dichiara di aver avanzato da parte sua
richiesta di risarcimento danni per la ritardata stipula dell'atto stesso con conseguente ritardato
pagamento del prezzo stesso e per altro, le medesime parti, fermo restando e confermato in ogni caso
il trasferimento immobiliare di cui al presente atto, rinviano tale definizione a successiva e competente
sede, e senza pregiudizio di alcun reciproco altro diritto ed azione, le parti stesse concordano che venga
costituito - presso la Banca Nazionale del Lavoro di Bari - un libretto di deposito bancario al portatore
dell'ammontare di L. 300.000.000 (trecentomilioni) da depositare fiduciariamente presso persona da
designarsi dalle parti stesse con atto successivo al presente, autorizzando il depositario a consegnare
all'avente diritto solo previa esibizione di sentenza passata in giudicato ovvero di convenzione tra le
parti che definisca la controversia".
L'avere omesso di considerare detta decisiva clausola ha portato il giudice a quo a erroneamente
ritenere che anche il caso di specie potesse essere risolto alla luce dell'affermato principio che il
definitivo assorbe il preliminare, senza ricercare quale fosse la reale volontà delle parti (che
sembrerebbe, invece, diretta ad escludere il totale assorbimento del preliminare nel definitivo),
trascurando, così, di valutare, nella sua unitaria ed oggetti va rilevanza, il regolamento contrattuale
effettivamente intercorso tra le parti in causa.
Passando all'esame della ulteriore ratio decidendi il collegio osserva. Dalla sentenza impugnata risulta
che il C. ha chiesto di essere risarcito del danno patito in conseguenza dell'inadempimento di alcune
obbligazioni, che il Comune di Bari si era assunte con il contratto preliminare del 30.12.1985 ed in
particolare: il C. ha lamentato il ritardo ingiustificato col quale il Comune ha provveduto al pagamento
dell'acconto del 30% del prezzo, da effettuarsi subito dopo la stipula del contratto preliminare e la
messa a disposizione delle somme di finanziamento da parte dell'ente erogante; l'ingiustificato ritardo
nella stipula del contratto definitivo di compravendita e nel pagamento del prezzo di acquisto degli
immobili summenzionati; l'ingiustificato ritardo nella presa in consegna delle unità abitative, con
conseguente onere di guardiania sopportato dalla impresa venditrice sino alla fine del giugno 1987; il
danno derivante da mancata liquidità e da mancato utile di impresa.
Il ricorrente ha indicato tutta la documentazione rilevante al fine di stabilire se le avanzate pretese
risarcitorie fossero fondate o meno ed ha riportato integralmente nel ricorso il contenuto di detti
documenti. Tali documenti sono: 1) il preliminare di compravendita del 31.12.1985, dal quale, tra
l'altro, risulta che il 30% del prezzo doveva essere corrisposto dopo la stipula del preliminare ed al
momento della disponibilità della somma messa a disposizione dall'Ente Erogante; che
l'Amministrazione Comunale ha conseguito il possesso materiale degli immobili sin dal momento della
stipula del contratto preliminare; 2) la delibera del Consiglio Comunale del 13 dicembre 1985 nella
quale si dava atto che con decreto del Ministero dei LL.PP. N. 3140/G del 26.7.1985 era stata posta a
disposizione presso la Sezione Autonoma della Cassa DD.PP. in favore del Comune di Bari la somma di
L. 18.970.000.000 da destinare all'acquisto di immobili da assegnare in locazione ai soggetti indicati
dalla L. 5 aprile 1985, n. 118; e con la quale il Sindaco veniva autorizzato ad inoltrare istanza al CER e
alla Cassa DD.PP. per la somministrazione della somma costituente spesa di acquisto; 3) la nota prot
233/Ag del Ministero dei LL.PP. del 6.2.2006, diretta alla Sezione Autonoma della Cassa DD.PP. di Bari
ed al Comune di Bari, con la quale, dopo avere premesso che è stata posta a disposizione del Comune
di Bari la somma di 18.970.000.000 per il finanziamento di un programma straordinario per l'acquisto
di abitazioni, si prega la Cassa di accreditare al Comune di Bari presso la Sezione di Tesoreria
Provinciale dello Stato di Bari detta somma in relazione all'invio da parte del Comune "della allegata
documentazione"; 4)la Delib., 6 febbraio 1987, n. 371 del Consiglio Comunale di Bari di autorizzazione
all'acquisto delle unità abitative in questione, nella quale si da ancora atto che la somma di L.
18.970.000.000 sin dal 26.7.1985 è stata messa a disposizione del Comune di Bari presso la Cassa
DD.PP.; 5) il contratto definitivo del 19.3.1987, di cui sopra si è già riportata la clausola n. 7 Come
risulta dalla sentenza impugnata, al fine di stabilire se vi è stato o meno inadempimento da parte del
Comune parte di questa decisiva documentazione è stata del tutto ignorata, essendosi limitato il
giudice a quo a prendere in considerazione, al fine di escludere l'inadempimento del Comune, l'art. 6
del contratto preliminare, contenente l'impegno di procedere alla stipula del definitivo entro 30 giorni
dalla data di esecutività del provvedimento di autorizzazione dell'acquisto definitivo, intervenuta nel
marzo del 1987, senza considerare che la somma necessaria per il pagamento dell'acconto era stata
messa a disposizione del Comune sin dal 1985.
Nè nella sentenza impugnata si è chiarito perchè la Delib. n. 371, di autorizzazione all'acquisto sia stata
adottata in data 3.2.1987 e non nel giugno-luglio 1986, quando tutta la documentazione necessaria per
la stipula era stata già interamente predisposta.
Alla luce di quanto precede devesi ritenere, pertanto, che anche per quanto riguarda l'accertamento dei
fatti la sentenza impugnata non sia stata sufficientemente ed adeguatamente motivata.
Prima di passare all'esame del ricorso incidentale deve essere esaminata la eccezione di inammissibilità
di tale ricorso, che, anche se sollevata dal ricorrente con la memoria, richiede di essere esaminata,
potendo la inammissibilità del ricorso per difetto di procura essere rilevata d'ufficio.
Secondo il C. la Delib. G.M. Comune Bari 6 ottobre 2005, autorizzava la proposizione del solo
controricorso e non anche del ricorso incidentale, mentre la procura a margine del controricorso del
Comune di Bari, rilasciata da Vice Sindaco per il Sindaco assente, non conterrebbe anche il mandato a
proporre ricorso incidentale.
L'eccezione è infondata in quanto: 1) l'atto di autorizzazione della Giunta Municipale contiene una
generale autorizzazione a costituirsi nel presente giudizio, senza alcuna indicazione per il difensore di
prestare acquiescenza alla decisione della corte di merito per la parte in cui il Comune era rimasto
soccombente, sicchè può ritenersi che con la generica autorizzazione "a rappresentare e difendere gli
interessi della P.A. dinanzi alla Corte di Cassazione" si sia inteso implicitamente autorizzare anche la
proposizione dei ricorso incidentale; 2) anche se nella prima pagina si legge soltanto la dicitura"
controricorso" all'interno dell'atto v'è un parte intestata "ricorso incidentale", con la indicazione del
motivo della sua proposizione, per cui, siccome il mandato è posto a margine dell'atto, devesi ritenere,
per l'inerenza materiale del mandato all'atto al quale è incorporato, che è rispettato, anche con
riguardo al ricorso incidentale, sia il requisito della sussistenza che della specialità del mandato.
Anche l'unico motivo del ricorso incidentale è fondato.
Il giudice di merito ha ritenuto di poter rigettare la domanda del Comune di condanna del C. al
pagamento della penale per il ritardo nella ultimazione dei lavori, perchè il termine indicato dalle parti
nel contratto preliminare non era configurabile come un termine essenziale.
Tale giustificazione del rigetto della domanda è errata in diritto, atteso che secondo l'orientamento
giurisprudenziale di questa Suprema Corte, che il collegio condivide, la pattuizione di una clausola
penale è compatibile con la previsione di un termine non essenziale per l'adempimento della
prestazione, in conseguenza della diversa funzione ed operatività nel rapporto contrattuale, poichè,
mentre il termine di adempimento riguarda il momento in cui l'obbligazione deve essere adempiuta, la
clausola penale si configura solo come un mezzo rafforzativo del vincolo contrattuale sul diverso e
successivo piano degli effetti dell'eventuale inadempimento e costituisce una concordata liquidazione
anticipata del danno derivatone, indipendentemente dalla prova della sua effettiva esistenza (cfr.
Cass. n. 590 del 1982; Cass. n. 4779 del 2005).
Per quanto su esposto, deve essere respinto il primo motivo del ricorso principale, mentre devono
essere accolti gli ulteriori motivi del ricorso principale ed il ricorso incidentale. Conseguentemente la
sentenza impugnata deve essere cassata e la causa deve essere rinviata, anche per la liquidazione
delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d'Appello di Bari in diversa composizione.
P.Q.M.
La Corte riunisce i ricorsi; rigetta il primo motivo del ricorso principale; accoglie gli altri motivi del
ricorso principale ed il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese,
alla Corte d'Appello di Bari in diversa composizione.