IL problema penale:
Perché lo Stato ha il diritto di punire?
La legittimazione all’uso della pena.
• Chiave di lettura della questione della
legittimazione è che la funzione (lo scopo, il
fondamento, la giustificazione)della pena
determina la struttura (il modo di disciplina)
del diritto penale.
Sanzione penale a raffronto con gli
altri tipi di sanzioni
• Sanzione penale e sanzione amministrativa afflittiva:
dove è la differenza?
• Sanzione penale e sanzioni risarcitorie (la pena è
sanzione a contenuto afflittivo, non risarcitorio)
Dalla funzione alla struttura, un esempio, l’art. 2043: “Qualunque
fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto,
obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”
Proviamo a “penalizzarlo”:
“Chiunque, con fatto doloso o colposo, cagiona ad altri un danno
ingiusto è punito con la reclusione non inferiore a sei mesi”
“Piccola prova del nove”: dalla
struttura alla funzione
Codice penale italiano
Art. 1
Nessuno può essere
punito per un fatto che
non sia espressamente
preveduto come reato
dalla legge, né con pene
che non siano da essa
stabilite.
Code civil francese
Art. 4:
«Le juge qui refusera de
juger, sous prétexte du
silence, de l'obscurité ou
de l'insuffisance de la loi,
pourra être poursuivi
comme coupable de déni
de justice.»
La legittimazione all’uso della pena.
In altre parole:
Perché punire? A quale scopo?
La chiave di lettura: dalla funzione alla struttura
La questione del “perché” (funzione) ci aiuta infatti a
capire la struttura del punire. Segnatamente:
1. come punire
2. quanto punire
3. cosa punire
Teorie della pena
Idea della retribuzione: la sanzione penale deve
realizzare una giusta retribuzione del male
commesso: “punitur quia peccatum est”. Teoria
assoluta (absoluta: sciolta da ulteriori finalità)
Idea della prevenzione: la previsione di reati e pene e la
loro applicazione agli autori hanno la funzione di
prevenzione di comportamenti dannosi: “punitur ne
peccetur”. Teorie relative fondate sul’idea dello
scopo.
L’idea della pena retributiva
“Perché punire”: per restaurare il male commesso,
“Anche quando la società civile si dissolvesse
col consenso di tutti suoi membri, l’ultimo
assassino che si trovasse ancora in prigione
dovrebbe prima venire giustiziato, affinché
ciascuno porti la pena della sua condotta e il
sangue versato non ricada sul popolo che non
ha reclamato quella punizione.”
(Kant, Metafisica dei costumi).
Fondamenti:
• Idea della vendetta, di restaurazione del male subito:
fondamento etico ed eticizzante.
• La pena è un bene, non un male necessario : giustizia e
giustizia penale sono lo stesso. Diritto penale non è una
arma a doppio taglio, uno strumento di “distribuzione
della sofferenza”, è invece strumento di retribuzione del
male.
• Corollario: la pena è inderogabile (nessuna colpa senza
pena) cfr. Kant e il “diritto alla pena”
Ma la retribuzione esprime anche un fondamentale
contenuto di garanzia…
Il Codice di Hammurabi (c.a 1780 A.C.)
192. Qualora un figlio di una cortigiana o di una prostituta dica a suo padre o
madre adottivi: "Tu non sei mio padre, o mia madre", gli sia tagliata la
lingua.
193. Qualora il figlio di una cortigiana o di una prostituta desideri la casa di suo
padre, ed abbandoni la casa dei suoi genitori adottivi, allora gli sia cavato un
occhio.
194. Qualora un uomo dia suo figlio ad una nutrice ed il figlio muoia nelle sue
braccia, ma la nutrice all'insaputa del padre e della madre allatti un altro
bambino, allora l'accuseranno di aver allattato un altro bambino senza che il
padre e la madre lo sapessero e le saranno tagliate le mammelle.
195. Qualora un figlio colpisca suo padre, gli siano troncate le mani.
196. Qualora un uomo cavi un occhio ad un altro, gli sia cavato un occhio.
197. Qualora un uomo rompa un osso ad un altro, gli sia rotto un osso.
198. Qualora cavi l'occhio di un uomo liberato, o rompa l'osso di un uomo
liberato, pagherà una mina d'oro.
199. Qualora cavi l'occhio dello schiavo di un uomo, o rompa l'osso dello
schiavo di un uomo, pagherà metà del valore di esso
Implicazioni garantiste della retribuzione
(doppio volto della retribuzione: “nessuna colpa senza pena” ma
anche “nessuna pena senza colpa”).
• Cosa punire: pretende una colpa quindi a monte della
pena quantomeno ci deve essere una colpa, un peccato
rimproverabile
• Come punire: la pena non può che rivolgersi all’autore:
responsabilità personale (27. 1 cost.) e l’uomo non deve
mai essere trattato come un puro mezzo al servizio dei fini
di un altro
• Quanto punire: la reazione deve essere proporzionata
all’offesa (arrt. 3 e 13 cost.)
L’idea della prevenzione generale
La pena è una tecnica di prevenzione dei comportamenti indesiderati
ritenuti socialmente dannosi attuata mediante minaccia legale rivolta a
tutti (cfr. le “comminatorie edittali”).
“Perché punire”: per evitare che vengano commessi reati
“Chi cerca di punire secondo ragione, non punisce a motivo
del delitto trascorso - infatti non potrebbe certo ottenere
che ciò che è stato fatto non sia avvenuto - ma in
considerazione del futuro, affinché non commetta ingiustizia
né quello stesso che viene punito né altri che veda costui
punito” (Platone, Protagora, 324).
Corollari della prevenzione generale
• Idea della deterrenza: la legittimazione all’uso della
pena è sottoposta alla sua efficacia.
• L’idea dello scopo pone il problema dell’effettività
della pena, del precetto, degli apparati. (certezza
della pena vs. severità della pena). Criminali razionali
vs. criminali irrazionali.
• Il problema dell’ipereffettività tra legittimazione
negativa e positiva (il fine non giustifica i mezzi).
• La c.d. prevenzione generale “positiva”.
Implicazioni garantiste della
prevenzione generale.
• Cosa punire: solo violazioni a precetti osservabili; la
coazione psicologica funziona solo sui fatti
• Come punire: la minaccia pretende che il divieto sia
conoscibile: principio di legalità (art. 25, 2° co.
Cost.).
• Quanto punire. In modo conforme allo scopo: la
misura giusta è la misura necessaria al
raggiungimento del fine
L’idea della prevenzione speciale
“Perché punire”: affinché l’autore di un
reato non ne commetta altri in futuro.
Anche qui domina l’idea dello scopo. Due aspetti:
1. rieducazione
2. Neutralizzazione
I rischi della prevenzione speciale senza
limiti: lo scivoloso confine tra rieducazione e
neutralizzazione:
• il criminale come malato da curare, la pena come
medicinale da somministrare o il trattamento
medico come pena (es. gulag, ma anche castrazione
chimica in USA e da noi, riforma della dangerosité in
Francia) (Cfr. art. 32 2° comma Cost. come norma
chiave di politica criminale)
• La regola del terzo strikes
(letture: M. Foucault, Sorvegliare e punire, E. Grande,
Il Terzo strikes, Sellerio, 2007.
Implicazioni garantiste della
prevenzione speciale
• Cosa punire: La pena non può avere carattere
esemplare, ma è rivolta alla persona: divieto di uso
simbolico.
• Come punire: 27 3° comma
• Quanto punire: è sempre la Costituzione a dare il
volto alle esigenze specialpreventive (esecuzione
della pena e riduzioni)
In conclusione:
• È il tipo di Stato a definire il tipo di pena legittima. La
Costituzione costruisce un modello di pena relativa (idea
dello scopo) che tuttavia prende tutte le implicazioni
garantiste delle tre teorie (artt. 3, 13, 25, 27, 32)
• La proporzione, la responsabilità personale, il divieto di uso
strumentale della persona e la colpevolezza dalla
retribuzione
• La conoscibilità dei divieti (c.d. accessibilità della norma
penale), la materialità, il giudizio di necessità di pena e
l’effettività dalla prevenzione generale.
• La funzione rieducativa, la centralità della persona il
concetto di umanità dalla prevenzione speciale.