Teoria della norma
(cap. III Barberis)
• Possibile ambiguità e vaghezza
(combinatoria) del termine
• Aspetto comune:
• Indica significati normativi
• = guida del comportamento
• Analisi:
• a) norme in generale
• b) norme giuridiche
•
•
•
•
A) Norme in generale
1) Tipi
2) componenti
3) classificazione
• B) Norme giuridiche
• 1) Sanzione e forma logica
• (problema defettibilità)
• 2) Istituzionalità
• (norme costitutive)
• 3) Principi
A1) Tipologia Norme
distinzione tra:
• Regole
• Guida diretta del
comportamento
• Principi
• Guida indiretta del
comportamento
(giustificare la produzione
o il contenuto delle
regole)
• - consuetudini
• - prescrizioni
• - norme tecniche
• - Norme costitutive
• - Principi in senso stretto
• - Norme programmatiche
• Regola
• Principio
• comportamento
• Regola
• comportamento
REGOLE
• a) Consuetudini
• Nel diritto internazionale e negli usi
commerciali
• Norme originarie composte da
Aspetto esterno
= regolarità di comportamento
diuturnitas
Aspetto interno
= obbligatorietà
Opinio iuris ac necessitatis
• Non c’è bisogno di formulazione
scritta
• anche se registrata per iscritto, si
tratta di formulazione dichiarativa
• b) prescrizioni
• Formulate verbalmente (letteralmente
e canonicamente) (leggi)
• Tipo di norma più comune = norma
per antonomasia
• Paradigma delle norme giuridiche
per positivismo (tutte le norme sono
prescrizioni):
comandi o
imperativi
(Hobbes, Austin)
Prescrittivismo
norme come
prescrizioni ipotetiche
se x allora y; x → y
(Kelsen)
• c) regole tecniche
• Sono condizioni per ottenere un certo
risultato (se vuoi raggiungere il risultato R,
devi fare A)
• Art. 602 su testamento olografo (anche
costitutiva)
• Struttura condizionale
• Violano la legge di Hume?
• No: Sono inferenze pratiche o tecniche
(non implicazione logica o deontica)
PRINCIPI
Guida indiretta del comportamento
(giustificare la produzione o il contenuto delle regole)
• a) norme costitutive
• Norme che costituiscono (istituiscono) attività
o qualità dipendenti dalla norma stessa
• Goal, art. 2 c.c.
• Contrapposte a norme regolative = attività o
qualità indipendenti dalla norma stessa
• Sono costitutive anche le norme sul linguaggio
(norme sugli atti linguistici)
• (= relative alla comunicazione che consentono,
ad es., la promessa)
• 2 ACCEZIONI PRINCIPALI DI
• REGOLA (NORMA) COSTITUTIVA
• 1) = regole che rendono possibile il
compimento di nuovi tipi di attività (Searle)
• 2) = norme che NON impongono obblighi, ma
che realizzano, dispongono e fanno
sussistere (con la promulgazione) il proprio
contenuto (Carcaterra)
• (es. norme abrogative = determinano,
costituiscono, il proprio contenuto)
• 1) J.R. Searle
• (ricostruzione di G. Lorini)
• Distinzione tra regulative rules e constitutive
rules
• Le regole regolative regolano forme di
comportamento già esistenti in precedenza o
esistenti indipendentemente da esse
• le regole costitutive creano nuove forme di
comportamento
• Caratteristiche delle regole costitutive:
• - eidetica: le regole costitutive “creano nuove
forme di comportamento” (ad esempio, gioco
degli scacchi)
• = nuovi eide (concetti) d’azione
• - logica: le regole costitutive hanno la
forma “X ha valore di Y nel contesto C”
• Es.: la constitutive rule della rete nel gioco
del calcio
• Una rete è segnata quando il pallone ha
interamente superato la linea di porta tra i
pali e sotto la sbarra trasversale, sempre
che nessuna infrazione alle regole sia
stata precedentemente commessa dalla
squadra in favore della quale la rete è
concessa
• 2) G. CARCATERRA = norme costitutive
• (ricostruzione di G. Lorini)
• 2 funzioni del linguaggio normativo:
• (i) funzione prescrittiva
• (ii) funzione costitutiva
• Quattro caratteristiche essenziali che distinguono le
norme costitutive dalle norme prescrittive:
• (i) le norme costitutive non hanno destinatari
• (ii) le norme costitutive non sono violabili
• (iii) le norme costitutive producono immediatamente un
effetto
• (iv) le norme costitutive producono effetti di natura ideale
(effetti non-materiali)
• TIPOLOGIA REGOLE COSTITUTIVE
(A.G. CONTE)
• Regole costitutive sono o pongono condizioni
• 3 tipi:
• Eidetiche = sono condizioni di possibilità = sono
condizioni necessarie di esistenza (istituiscono il
concetto dell’attività) (es. gioco degli scacchi)
• Thetiche = sono condizioni sufficienti di attualità =
determinano il venire ad esistenza di uno specifico stato
di cose (v. abrogazione di un atto presuppone che le
modalità di abrogazione siano già presenti)
• Anankastiche = pongono condizioni necessarie per la
validità di uno stato di cose (es. norme di procedura che
devono essere obbligatoriamente rispettate)
• b) principi in senso stretto
• Simili a giudizi di valore (la vita è
sacra)
• Per R. Dworkin (vi comprende principi
e policies) sono:
• “esigenze di giustizia, di correttezza o
di qualche altra dimensione della
morale”
• Distinzione da regole come variante della
defettibilità
• = non eccezioni implicite, ma
disapplicazione nel caso di conflitto con
altri principi
• Nella dottrina 3 criteri di distinzione tra
regole/principi:
• i) varianti della defettibilità
• ii) genericità
• iii) fondamentalità
• i) varianti della defettibilità
• consente distinzione forte = o principi o
regole
• - principi come comandi di
ottimizzazione (R. Alexy)
• - norme a fattispecie aperta (M.
Atienza)
• Non fornisce criterio definitivo
• ii) genericità (J. Raz)
• permette distinzione debole
• Principi consentono applicazioni diverse
• iii) carattere fondamentale dei principi (F.
Viola, G. Zaccaria)
mera
• Carattere di giustificazione
ultima
• Distinzione regole/principi è sempre relativa a
norme (distinzione tra disposizione e norma)
• REGOLE
• PRINCIPI
• Validità
• Se statuite
• Validità
• Per esigenze morali
legate alla tutela dei diritti
(sono quid novi)
• non solo per integrazione
del diritto (analogia iuris)
• Dimensione normativa
• Precetti definitivi
• Dimensione normativa
• Precetti di ottimizzazione
• = prima facie
• Formulazione
• Fattispecie chiusa
• Formulazione
• Fattispecie aperta
• non vengono definite le
condizioni di applicazione
(v. libertà della scienza)
• Apertura semantica e
deontica
• Applicazione
• Tutto o niente
• Applicazione
• Bilanciamento (valutazione
del contenuto)
• Contrasto
• Antinomia
• Gerarchia
• Contrasto
• Proporzionalità (valutazione
peso e importanza in
relazione al caso concreto)
• NO gerarchia
• c) Norme programmatiche
• Stabiliscono fine da raggiungere lasciando
discrezionalità
• Contrario delle regole tecniche
• Distinzione da principi in senso stretto
• - dworkin: deontologico vs. teleologico
• - barberis: diritti negativi vs. positivi
A2) Componenti norme (otto)
G.H. Von Wright
(componenti delle prescrizioni)
• 1) carattere o qualificazione deontica
del comportamento regolato
• Può essere:
• - comandato (i contraenti devono
adempiere) = comandi
• - vietato (non parcheggiare) = divieti
• - facoltativo = facoltà
• - permesso = permessi
• Comandi + divieti = norme imperative
• Facoltà + permessi = norme non
imperative
• 2) Contenuto
• Atto o attività regolato
• - astratte (fattispecie astratte, casi
generici) = leggi
• - concrete (fattispecie concrete, casi
specifici) = decisioni giudiziarie (e leggi
provvedimento)
• 3) condizioni di applicazione
• = circostanze che devono verificarsi per
adempimento della norma
• - categoriche: condizioni implicite (è
obbligatorio dire la verità)
• - ipotetiche: condizioni esplicite (se si
testimonia, allora bisogna dire la verità)
• (formulazione ipotetica è uguale in prescr.
e regole tecniche, ma diverso è dovere)
• 4) autorità normativa
• - autonome (morali)
• - eteronome
• 5) destinatario
• - generali = classe aperta di soggetti =
leggi
• - particolari = classe chiusa di soggetti =
decisioni giudiziali (e leggi provvedimento)
• Distinzione tra generalità e genericità
• Generalità
• Genericità
• Norme particolari • Norme particolari
sono derivate
sono derivate
per il tramite di
per deduzione
una
giustificazione
non deduttiva
• 6) occasione = coordinate spaziotemporali (dove e quando)
• - generali = classe aperta di
occasioni
• - particolari = classe chiusa = luogo
e data
• Per Von Wright vi sono prescrizioni
EMINENTEMENTE GENERALI = sia
per destinatari, sia per occasione
• 7) formulazione
• - norme espresse o esplicite
• - norme inespresse o implicite (prive di formulazione,
ma ricavabili dalla formulazione di altre norme)
• Non sono norme dedotte
• ma ricavabili per
Universalizzazione
Da regole o principi +
specifici
Specificazione
Da regole o principi +
generici
per
Analogia o
A contrario
• 8) sanzione
•
•
•
•
Può essere positiva o negativa
Norme
- sanzionate
- non sanzionate
A3) Classificazione
• 1) imperative (qual.
deontica)
• 2) astratte
(contenuto)
• 1) non imperative
• 3) categoriche
(condizioni di appl.)
• 4) autonome
(autorità)
• 3) ipotetiche
• 2) concrete
• 4) eteronome
• 5) generali
(destinatari)
• 6) generali
(occasione)
• 7) espresse/esplicite
(formulazione)
• 8) sanzionate
(sanzione)
• 5) particolari
• 6) particolari
• 7)inespresse/implici
te
• 8) non sanzionate
• Vietato fumare nei luoghi pubblici; Chi
fuma nei luoghi pubblici è soggetto a
una multa
• È norma:
• imperativa (divieto), astratta, ipotetica,
eteronoma, generale, generale
(eminentemente generale), espressa,
sanzionata
B) Norme giuridiche
• Analisi:
• 1) Caratteri distintivi
• 2) regole/principi giuridici
• 1) Caratteri distintivi = Norme giuridiche sono
quelle:
• a) sanzionate (prevedono pene e premi) e
• b) istituzionalizzate (= istituiscono poteri e
autorità per produrre e applicare norme)
• a) Sanzionabilità o coattività
• 3 approssimazioni:
• i) diritto come regola della forza (per
distinzione tra diritto e morale)
• ii) teoria dei frammenti di norma (per
distinzione singole norme dalle norme
morali)
• iii) teoria della forma logica (struttura
profonda delle regole giuridiche)
• i) Diritto come regola della forza
• = diritto è norma sanzionata
• Nasce con Giusrazionalismo volontaristico:
T. Hobbes e affermazione Stato moderno
• M. Weber: Monopolio della forza legittima da
parte dello Stato (Stato legale-razionale)
• Kelsen: ruolo della sanzione
• Ross: norme che dispongono applicazione
della forza
• Bobbio: forza è contenuto e non strumento:
• sono giuridiche le norme rivolte ai giudici
• ii) Teoria dei frammenti di norma
• Specifica teoria delle norme
• Problema delle norme giuridiche non
sanzionate (norme cost., che
conferiscono poteri, ecc.)
• Sono frammenti di norme COMPLETE
• = norme rivolte ai giudici che
prevedono sanzioni
• Tre obiezioni:
• - C.S. Nino = raffigurazione troppo
complicata
• - H. Hart = raffigurazione artificiosa
(norme solo rivolte ai giudici, come dire
che calcio è solo norme rivolte agli arbitri).
Nel diritto vi sono diversi tipi di norme
(obblighi e poteri)
• - N. Bobbio = giuridicità non dipende da
singola norma, ma dal sistema giuridico
(anche Kelsen)
• iii) Teoria della forma logica
• Tutte le diverse formulazioni delle
norme nascondono
• Unica forma logica necessaria
• = prescrizioni ipotetiche
• = se (premessa), allora (conclusione)
• Formulata inizialmente da Zitelman su
base affinità con leggi scientifiche
• Kelsen: norme sono giudizi ipotetici (se C,
allora S) (comportamento e sanzione)
• È però diverso il nesso tra premessa e
conseguenza tra
• - legge scientifica = è conoscitivo
(predittivo)
• - norma = è prescrittivo
• C. Alchourrón e E. Bulygin
• Se C, allora S (caso e soluzione)
• Critica = criterio troppo generico
• Defettibilità delle norme
• Vantaggi teoria forma logica
• = permette di mettere in evidenza problemi
relativi sia al caso, sia alla soluzione
• Defettibilità = soggezione delle norme
giuridiche a eccezioni implicite
• = vi sono oltre a quella esplicita (C)
premesse implicite che fanno venire meno
(defeat) la conseguenza (S)
• i) definizione; ii) che tipi di norme
riguarda; iii) soluzione
• i) riguarda anche leggi scientifiche (casi
normali e eccezioni)
• Semaforo rosso (art. 146 codice della
strada):
• Vi sono eccezioni esplicite: killer (legittima
difesa); ambulanza (stato di necessità);
ordine di un vigile
• Eccezioni esplicite danno luogo ad
antinomie
• Eccezioni implicite basate su ratio
norma
• Norme sono condizionali defettibili
• = Se C, allora S, a meno che B, P, Q,
ecc.
• Si applica alle norme logica defeasible e
non logica ordinaria
• x Barberis, si applica logica ordinaria e
argomento della dissociazione (dubbi)
• ii) quali norme
•
•
•
•
Distinguere tra
- bilanciamento tra principi
- defettibilità = eccezioni implicite
= riguarda le regole (formulate
esplicitamente quali le prescrizioni) e non i
principi
•
•
•
•
•
•
iii) soluzioni
Norme canonicamente formulate
Vale presunzione di indefettibilità
Norme non canonicamente formulate:
- consuetudini
- decisioni dei giudici di common law
(distinguishing)
• Presunzione di indefettibilità è:
• vincibile (iuris tantum)
• o invincibile (iuris e de iure)
• è vincibile anche nel diritto penale
• Va argomentata
• b) Norme che conferiscono poteri
(istituzionalità)
• Diritto contiene norme di competenza:
• - istituiscono autorità
• - stabiliscono procedure per produrre e
applicare altre norme
• - fissano (negli stati costituzionali)
contenuti di altre norme
•
•
•
•
H. Hart:
2 tipi di norme:
- primarie = che stabiliscono obblighi
- secondarie = che conferiscono poteri
• Distinzione tra sistemi giuridici
semplici
sviluppati
• Semplici
• Solo norme primarie (che
stabiliscono obblighi)
• Hanno 3 problemi:
• - inefficacia = non vi
sono organi per applicare
il diritto
• - staticità = non vi sono
organi per modificarlo
• - incertezza = mancano
criteri per stabilire
appartenenza al sistema
• Sviluppati
• Norme primarie e
secondarie (che
conferiscono poteri)
• Le norme secondarie (=
istituzionalizzazione), che
risolvono i 3 problemi,
sono:
• - norme di giudizio
(rules of adjudication)
• - norme di mutamento
(rules of change) (v. art.
70 Cost.it.)
• - norma di
riconoscimento (rule of
recognition)
• 5 classificazioni delle norme che
conferiscono poteri
• i) R. Guastini: dipende da
interpretazione
• Possono essere prescrizioni, permessi,
definizioni, norme costitutive
• ii) A. Ross e H. Kelsen
• Sono prescrizioni rivolte ai giudici
• Difficoltà: norme come prescrizioni
• iii) G.H. von Wright
• Sono permessi = regole non imperative,
ma permissive
• Varie difficoltà: v. art. 70 (le norme
prodotte da altri soggetti non sono vietate,
ma inesistenti)
• iv) E. Bulygin
• Sono definizioni = ad es. di funzione
legislativa (confonde attribuzione di potere
e definizione di funzione)
• v) M. Atienza e J.R. Manero
• Sono norme costitutive = norme
anankastico-costitutive
• del tipo delle norme sulla forma degli atti
• = fissano le condizioni per il prodursi di
norme valide
• (classificazione di A.G. Conte che ne
distingue 3 tipi: eidetiche, tethiche,
anankastiche)
• Stabiliscono condizioni di nullità
• Barberis = sono principi
• 2) Principi giuridici
•
•
•
•
Tre tipi di principi in senso stretto:
a) principi generali
b) principi decisionali
c) principi costituzionali
• Pongono problema rapporto tra diritto e
morale
• a) principi generali
• = norme implicite e generiche ricavate (dalla
dottrina) da norme esplicite più specifiche
• Es.: buona fede, tutela dell’affidamento
• Sono ricavati per universalizzazione
(giustificazione non deduttiva = ricavare norme
più generiche da norme più specifiche)
Common law:
da decisioni
particolari
e concrete
Civil law:
da norme
meno generali
e astratte
(meno generiche)
• Possono anche essere formulati
espressamente (art. 2043 c.c. su principio
generale della resp. civile)
• Servono per:
• - sistematizzare diritto
• - integrare (art. 12 preleggi, secondo
comma)
• = ricorso ai principi generali
dell’ordinamento giuridico dello Stato
(ricavabili dal diritto positivo)
• = analogia iuris
• b) principi decisionali
• Rationes decidendi del common law
(sono le vere fonti)
• Tre fasi dell’adjudication:
• - ricerca dei precedenti (casi che
presentano somiglianze rilevanti)
• - individuazione (dai precedenti) di un
principio decisionale
• - applicazione del principio al caso
• L’uomo della pioggia (Francis Ford
Coppola 1997) (da J. Grisham)
• Il verdetto (Sidney Lumet, 1982)
• Caso Riggs vs. Palmer (caso Elmer)
• (discusso da Dworkin)
• Deciso sulla del principio per cui non si può
trarre beneficio da un illecito
• Che tipo di principio è? Morale o giuridico?
• Cosa poteva fare la Corte:
• - applicare la regola
• - disapplicare la regola e appellarsi a principio
morale
• - disapplicare la regola e appellarsi a principio
giuridico
• c) principi costituzionali
• = norme costituzionali
esplicite
Implicite
ricavate per
universalizzazione
o
specificazione
• Che statuto hanno?
• a) sono di vario tipo: programmatiche, che
conferiscono poteri, principi in senso stretto
• b) sono giuridiche o morali?
• Due risposte:
• - neocostituzionalismo e positivismo
inclusivo = sono norme morali dichiarate dalla
costituzione (v. art. 2, Cost. it.; nono
emendamento USA)
• - positivismo esclusivo = sono norme
giuridiche (una volta incluse le norme morali
divengono giuridiche = separazione contenuto e
origine)