Il minore all’interno della propria famiglia
• La responsabilità genitoriale: diritti e obblighi.
• Un po’ di storia: dal diritto romano alla rivoluzione
francese, codice civile Italia unitaria(1865), codice
del 1942… la soggezione alla potestà del padre quale
forma di dipendenza economica
• Terminologia : autoritè parentale in Francia,
elterliche Sorge (cura parentale) in Germania,
parental rights nei paesi di common law, potestà
(patria o parentale) poi trasformata in responsabilità
genitoriale in Italia
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Responsabilità genitoriale
Nella legislazione europea da tempo si parlava di “responsabilità
genitoriali” definite come “insieme di poteri e di doveri diretti ad
assicurare il benessere morale e materiale del fanciullo, specialmente
mediante la cura della sua persona, il mantenimento delle relazioni
personali con lui, la garanzia della sua educazione, il suo
allevamento, la rappresentanza legale e l’amministrazione dei suoi
beni” (Raccomandazione 84 del Comitato dei Ministri del Consiglio
d’Europa)
Altrove (art. 2, n. 7 regolamento CE 2201/2003 ), la «responsabilità
genitoriale» veniva così definita: “i diritti e doveri di cui è investita
una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria,
della legge o di un accordo in vigore riguardanti la persona o i beni di
un minore. Il termine comprende, in particolare, il diritto di
affidamento e il diritto di visita”.
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Cos’è la responsabilità genitoriale
Potere di prendere decisioni che coinvolgono
la vita del figlio, in ogni momento ed in ogni
suo aspetto, dai più importanti a quelli più
apparentemente banali: prendere decisioni
al posto suo!
In teoria, ma non solo…
Il genitore ha il potere di costringere il figlio a
fare ciò che non vuole fare, e a non fare ciò
che egli vorrebbe fare…
3
Compito dei genitori
… sono responsabili dello sviluppo della personalità
del figlio ed in quanto tali hanno il dovere di
garantire e promuovere i diritti di personalità del
figlio, guidandolo all’esercizio libero e responsabile
dei medesimi sino alla piena autonomia.
L’esercizio della responsabilità genitoriale deve
essere finalizzato allo sviluppo della personalità del
figlio minore e quindi a garantire e promuovere i
diritti di personalità di quest’ultimo.
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Art. 316 c.c.
Vecchia formulazione: ll figlio è soggetto alla
responsabilità dei genitori….
Nuova formulazione: Entrambi i genitori hanno la
responsabilità genitoriale che è esercitata di
comune accordo tenendo conto delle capacità,
delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del
figlio.
Resta un potere, ma non forte come prima, l’unico nel
nostro ordinamento che vedeva un soggetto
sottoposto ad un altro.
La responsabilità educativa è inevitabilmente
correlata ad una posizione di potere ed autorità
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Art. 316 c.c.
I genitori di comune accordo stabiliscono la residenza abituale del minore.
In caso di contrasto su questioni di particolare importanza ciascuno dei
genitori può ricorrere senza formalità al giudice indicando i
provvedimenti che ritiene più idonei.
Il giudice, sentiti i genitori e disposto l'ascolto del figlio minore che abbia
compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di
discernimento, suggerisce le determinazioni che ritiene più utili
nell’interesse del figlio e dell’unità familiare. Se il contrasto permane il
giudice attribuisce il potere di decisione a quello dei genitori che, nel
singolo caso ritiene il più idoneo a curare l’interesse del figlio.
Il genitore che ha riconosciuto il figlio esercita la responsabilità genitoriale
su di lui. Se il riconoscimento del figlio, nato fuori del matrimonio, è
fatto dai genitori, l’esercizio della responsabilità genitoriale spetta ad
entrambi.
Il genitore che non esercita la responsabilità genitoriale vigila
sull’istruzione, sull’educazione e sulle condizioni di vita del figlio.
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Natura della responsabilità
Tale potere non si atteggia come diritto soggettivo
del genitore nei confronti del minore.
Il diritto soggettivo è infatti il potere di agire per il
soddisfacimento del proprio interesse, protetto
dall’ordinamento giuridico.
Il potere/dovere (responsabilità) in questione
invece non è attribuito al genitore nell’interesse
proprio, ma per realizzare l’interesse dei figlio
(nel caso specifico, i diritti della personalità dello
stesso).
La compressione del diritto soggettivo del minore in
cui si sostanzia tale responsabilità può essere
giustificata solo dalla necessità di salvaguardare
altri suoi diritti ritenuti prevalenti.
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315bis c.c.
• Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato,
istruito e assistito moralmente dai genitori, nel
rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni
naturali e delle sue aspirazioni.
• Il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di
mantenere rapporti significativi con i parenti.
• Il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e
anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha
diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le
procedure che lo riguardano.
• Il figlio deve rispettare i genitori e deve contribuire, in
relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze e
al proprio reddito, al mantenimento della famiglia
finché convive con essa
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I doveri del figlio
Art. 315 bis c.c. (rispettare i genitori e contribuire al
mantenimento della famiglia finchè vi convive)
Art. 318 c.c. (non abbandonare la casa dei genitori)
Si tratta di doveri non correlati in alcun modo alla
soggezione alla responsabilità, quanto piuttosto – almeno
il primo – allo status di figlio (permane, infatti, anche
dopo la maggiore età).
Con riferimento al secondo, il genitore ha il potere di
riportare il figlio a casa, anche contro la sua volontà, senza
con ciò commettere reati (sequestro di persona, violenza
privata) purchè non ricorra alla violenza fisica: esercita
infatti un potere attribuitogli dalla legge.
In alternativa può rivolgersi all’A.G. (GT o PMM)
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I diritti riconosciuti al minore in generale
Una sorta di anticipazione della capacità di agire in alcuni campi:
• matrimonio (16 anni)
• riconoscere il figlio (16 anni o anche prima)
• negare il consenso al proprio riconoscimento (14)
• promuovere azione di disconoscimento paternità (14)
• consenso alla dichiarazione di pat./mat. (14)
• essere ascoltato nei procedimenti che lo riguardano (12 o anche prima se
capace)
• interrompere la gravidanza (senza limiti età)
• accesso ai mezzi contraccettivi (senza limiti età se non quelli fisiologici)
• autodeterminazione sessuale
• avvalersi dell’insegnamento religione cattolica
• tutela del diritto d’autore
• esercizio dei diritti del lavoratore
• non essere adottato (14)
• esercizio dei diritti nel processo penale minorile
• Diritti del minore in ambito sanitario (diritto al segreto anche verso i
genitori):
-
Intervento riabilitativo per tossicodipendenza (art. 120 DPR 309/90)
Effettuazione esami sulla sieroposività (art. 5 c. 4 legge 135/90)
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I diritti dei genitori
La posizione di responsabilità – di potere/dovere –
ossia la responsabilità, assume nei confronti dei
terzi la consistenza di un diritto
I doveri
Mantenere, istruire, educare, e assistere
moralmente i figli, tenendo conto delle loro
capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni (art.147
– 315bis c.c.)
Doveri valevoli per ogni rapporto di filiazione
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Contenuto patrimoniale della
responsabilità genitoriale
Obbligo di mantenimento: comprende tutto ciò che appare
necessario per dare al figlio una qualità di vita
“adeguata”; non cessa automaticamente con la
maggiore età.
Tale obbligo ricade su entrambi i genitori (art. 148 c.c.) che vi
devono provvedere in “proporzione alle rispettive sostanze e
secondo la loro capacità di lavoro professionale o casalingo” (art.
316-bis c.c.).
Diritto agli alimenti (art. 433 c.c.), qualora ci si trovi in
stato di bisogno (per tutta la vita)
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Nuova configurazione
Nella legislazione vigente la responsabilità genitoriale ha
perso quel carattere autoritativo che la avvicinava al
potere, poiché essa assomma, all’aspetto
rappresentativo, quello educativo, di cura e
promozione del minore, nel rispetto della sua
personalità, per cui potremmo definirla come
“quell’insieme di poteri-doveri finalizzati alla crescita
spirituale e fisica del figlio”
La dottrina moderna non parla più di potere ma di
munus (funzione), una sorta di “ufficio di diritto
privato”, concetto che indica l’attribuzione di un
potere ad un soggetto per la cura di interessi altrui
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Riassumendo:
La responsabilità genitoriale è una situazione giuridica
complessa che si atteggia come dovere e
responsabilità nei confronti del minore e come
diritto nei confronti dei terzi, ivi compresa la P.A., e
fra gli stessi genitori, in caso di conflitto.
Per cui:
la
responsabilità
genitoriale
intesa
come
potere/dovere–responsabilità essendo finalizzata a
garantire lo sviluppo del figlio come persona deve
essere esercitata nell’interesse preminente del
minore.
14
Inoltre…
La responsabilità genitoriale, intesa
come espressione del diritto (verso i
terzi ed i pubblici poteri) dei genitori
ad allevare il figlio ed a garantirne lo
sviluppo come persona, incontra dei
limiti ove non assicuri
il
soddisfacimento
dell’interesse
preminente del minore.
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L’esercizio in concreto della responsabilità
genitoriale può riguardare:
1)







questioni di particolare rilevanza relative alla salute o
alla educazione o alla vita del figlio, quali, a titolo
meramente esemplificativo:
prestare il consenso per trasfusioni di sangue o decidere
un intervento chirurgico;
praticare le vaccinazioni;
sottoporre il figlio a psicoterapia;
fissare la sua dimora e residenza;
iscriverlo a una scuola privata o pubblica;
battezzarlo;
praticare circoncisione etc.
16
Segue…
2)
questioni non di particolare rilevanza ma
influenti sulla vita e crescita del minore, quali:
- scelta delle attività sportive;
- delle attività extrascolastiche;
- delle frequentazioni,
scelte dei genitori naturalmente rapportate all’età dei
figli minori.
3) questioni di ordinaria amministrazione, attinenti
quindi all’accudimento e alla cura quotidiana del
minore.
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Rappresentanza legale e consenso ai trattamenti sanitari
Nel dare o negare il consenso ai trattamenti sanitari, i genitori devono
decidere unicamente per il bene del figlio.
In caso di rifiuto, il medico ha il dovere di segnalarlo al PMM (art. 37c.2
CDM), ma in casi di urgenza ha il dovere di intervenire per salvare la
vita del minore (art. 36 CDM).
- Vaccinazioni obbligatorie
- Trasfusioni di sangue
- Trattamenti oncologici e autodeterminazione del minore: «l’opinione
-
del minore è presa in considerazione come fattore sempre più determinante in
funzione della sua età e del suo grado di maturità» (art. 6 Conv. di Oviedo sui
Diritti dell’uomo e la biomedicina, ripreso dall’art. 24 Carta di Nizza).
Come comportarsi? Casi di rifiuto del minore di sottoporsi a trattamenti: non
imporre trattamenti oncologici se ritenuto capace di discernimento, ricorrere al
TSO in caso di malattia mentale.
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… segue: minori e trattamenti sanitari
Passando ad un piano più concreto si possono ipotizzare i seguenti
scenari:
a) l’indicazione terapeutica coincide con la volontà del minorenne
ed è in contrasto con quella dei genitori;
b) l’indicazione terapeutica coincide con quella dei genitori ma è in
contrasto con la volontà del minorenne;
c) l’indicazione terapeutica contrasta con la comune volontà dei
genitori e del minorenne;
d) riguardo all’indicazione terapeutica sussiste il contrasto tra i due
genitori (con tutte le varianti dell’affidamento condiviso
o esclusivo).
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Due aspetti contenutistici della responsabilità
1) quello relativo alla rappresentanza del minore con
riferimento
alla
sfera
patrimoniale,
all’amministrazione dei suoi beni ed all’usufrutto
legale sugli stessi;
2) quello relativo al mantenimento, all’accudimento
materiale, all’educazione, all’istruzione ed alle
relazioni affettive ed alla rappresentanza del minore
con riferimento alla sfera non patrimoniale.
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Interventi sulla responsabilità
Ablativi
Limitativi
Sospensivi
Il provvedimento ablativo, incidendo sulla
titolarità, opera su entrambi i contenuti.
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Decadenza dalla responsabilità
Ogni decisione rimane preclusa al genitore
dichiarato decaduto.
Non sopravvive nemmeno un mero potere di
controllo o di vigilanza.
Rimangono però i doveri, ma strettamente limitati
all’obbligo
di
mantenimento
con
la
somministrazione dei mezzi necessari al tutore o
all’altro genitore.
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Limitazione
Il provvedimento limitativo incide invece sui contenuti
sub 2, e sulla rappresentanza del minore con
riferimento alla sfera non patrimoniale e cioè
sanitaria, educativa, scolastica, amministrativa.
23
Art. 334 c.c.
Rimozione dei genitori
dall’amministrazione del patrimonio
del minore (quando è male
amministrato).
Se entrambi i genitori sono rimossi,
l’amministrazione è affidata ad un
curatore
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Distinzione tra titolarità ed esercizio
Chi esercita la responsabilità, ovviamente
ne è sempre titolare;
chi ne è titolare non necessariamente la
esercita.
Art. 317 c.c.: la responsabilità comune non cessa
quando in caso di separazione, divorzio
annullamento del matrimonio i figli vengono
affidati ad un solo genitore, con effetti solo
sull’esercizio
25
…
Vi sono dunque situazioni in cui
titolarità ed esercizio coesistono, ed
altre in cui titolarità ed esercizio
sono scissi, ed altre ancora in cui
non v’è né titolarità, né esercizio.
26
Genitori sposati e conviventi
Gli articoli 147, 316 e 320 c.c. riconoscono
identica dignità alla posizione di padre e di
madre, costruendo in termini di diarchia il loro
rapporto:
essi sono contitolari della responsabilità (316
co.1)
la esercitano ambedue di comune accordo (316
comma 2 e 320 comma 1)
Art. 317 c.c.: impedimento di uno dei genitori
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Genitori non sposati e conviventi
Titolarità
ed
esercizio
spettano
congiuntamente ad entrambi secondo
le disposizioni dell’art. 316 c.c. e
dell’art. 320 1° comma c.c.
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Genitori sposati e non conviventi
(cd. separati di fatto)
Ovviamente restano contitolari
della responsabilità;
l’esercizio
ordinario
evidentemente compete al
genitore che è affidatario di
fatto del figlio.
29
Genitori non sposati e non conviventi
La titolarità compete ad entrambi
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Genitori sposati ma separati (o divorziati, o con
matrimonio annullato)
Artt. 337 bis e seguenti, che ha recepito i principi
della legge 54/06: affidamento condiviso
Se uno dei genitori è morto, o per altre cause non
può esercitare la responsabilità, l’esercizio si
concentra in modo esclusivo sull’altro e così
pure la titolarità nel caso di morte e decadenza
(ad es., il caso della straniera giunta in Italia con
il figlio il cui padre è rimasto all’estero).
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Se un solo genitore
ha riconosciuto il figlio
Spetta a lui titolarità ed esercizio;
tale caso ricorre anche quando
un
genitore
coniugato
riconosce il proprio figlio
naturale.
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Genitore/i minorenne/i sposato/i
Essi sono di diritto emancipati.
L’emancipazione fa cessare la responsabilità dei
genitori;
v’è da chiedersi se conferisca il libero esercizio della
responsabilità sui loro figli per quanto riguarda i
rapporti non patrimoniali;
deve ritenersi di si in quanto da un lato nel
procedimento ex art. 84 c.c. il TM ha già valutato la
sua maturità psico-fisica. E dall’altro lato l’art. 394
c.c. riguarda esclusivamente i rapporti patrimoniali.
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Genitore/i infrasedicenne/i
In tal caso non v’è chi possa essere titolare ed
esercitare la responsabilità;
è applicabile l’art. 11 comma 3° della Legge
184/83: apertura procedura di adottabilità, e
sospensione fino al 16° anno o fino al
riconoscimento se avviene prima (su
autorizzazione del tribunale)
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Genitore minorenne ultrasedicenne non sposato
che ha riconosciuto il figlio
In tal caso il genitore minorenne è sicuramente
titolare della responsabilità;
ma in quanto incapace di agire non in grado di
esercitarla;
nel caso quindi in cui l’altro genitore sia maggiorenne
sarà applicabile il 1° comma dell’art. 317 c.c.;
diversamente dovrà nominarsi un tutore a norma
dell’art. 343 c.c. (soluzione però non condivisa da
tutti)
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Nell’adozione in casi particolari
Con la sentenza di adozione in casi
particolari il genitore o i genitori adottivi
acquistano titolarità ed esercizio della
responsabilità ( la responsabilità
sull’adottato ed il relativo esercizio) con
la conseguenza che i genitori biologici ne
risultano per l’effetto privati ( salvo il
caso del genitore coniuge dell’adottante).
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Titolarità ed esercizio
La distinzione fra titolarità ed esercizio della
responsabilità assume particolare rilievo perché
sulla stessa si fonda la distinzione fra provvedimenti
ablativi e provvedimenti solo limitativi o sospensivi
della responsabilità: i primi incidono sulla titolarità,
i secondi sul solo esercizio.
L’individuazione dell’esercente la responsabilità è utile
anche al fine di stabilire chi sia legittimato a
prestare i consensi agli interventi dei servizi psicosociali previsti dalla legge 184/83
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Cessazione della responsabilità
 per raggiungimento della maggiore età da parte
del figlio;
 per emancipazione;
 per morte del genitore (se muore l’unico
genitore o se muoiono entrambi i genitori di
figlio minorenne si rende quindi necessaria la
nomina di tutore da parte del GT presso il
Tribunale Ordinario);
 per effetto di un provvedimento ablativo da
parte dell’autorità giudiziaria minorile
(decadenza dalla responsabilità).
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Effetti della decadenza
La dichiarazione di decadenza dalla responsabilità non
necessariamente tronca i legami affettivi ed i rapporti tra
minore e genitori; a tal fine occorre specifica pronunzia
di interruzione di rapporti.
Inoltre non determina il venir meno dell’obbligo in capo al
genitore di contribuire economicamente al
mantenimento del figlio.
I provvedimenti adottati ex art. 330 c.c. hanno la
funzione di impedire che i figli subiscano
pregiudizi a causa della condotta dei genitori ma
non hanno alcuna valenza liberatoria rispetto
all’obbligo di provvedere al mantenimento dei
figli stessi.
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