Corso di preparazione ai concorsi per categoria C e D
CGIL
APPALTI E CONTRATTI
PUBBLICI
Silvia Baietto e Simone Bocchi
………………………………….
25 SETTEMBRE 2009
QUANDO L’AMMINISTRAZIONE INTERAGISCE
CON I PRIVATI SI AVVALE DI STRUMENTI DI
DIRITTO PUBBLICO OPPURE DI DIRITTO
PRIVATO
Diritto pubblico
Strumenti: atti autoritativi,
attività provvedimentale
(espropriazioni,
autorizzazioni…)
La P.A. si pone in una
posizione di superiorità
rispetto al destinatario del
provvedimento
Diritto privato
Strumenti: Contratti e
concessioni contratto
La P.A. si pone in una
posizione di parità con il
contraente
2
IL CONTRATTO
artt. 1321 s.s. codice civile
Art. 1321 c.c.
ll contratto è l’accordo tra due o più parti per costituire, regolare o
estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.
Art.1325 C.c.
I requisiti del contratto sono:
1) l’accordo tra le parti
2) la causa
3) l’oggetto
4) la forma ove prevista dalla legge sotto pena di nullità.
3
I CONTRATTI PUBBLICI
I contratti pubblici sono i
appalto o di
concessione aventi
contratti di
per oggetto l’acquisizione
di servizi, forniture
ovvero l’esecuzione di
opere o lavori, posti
in
essere
da
soggetti pubblici
Sono tenuti alla sua applicazione:
- Le amministrazioni dello Stato
- Gli enti pubblici territoriali
- Gli enti pubblici non economici
- Gli organismi di diritto pubblico
- Le associazioni, unioni, consorzi,
comunque denominati, costituiti
da detti soggetti
4
Codice dei contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture in attuazione
delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Disciplina sia la fase procedimentale fino alla stipula del
contratto che la fase esecutiva
Disciplina contemporaneamente servizi, forniture e lavori
pubblici.
Prevede una disciplina differenziata a seconda che si
tratti di contratti pubblici di rilevanza comunitaria (superiori
alla soglia di Euro 206.000,00 per quanto concerne
forniture e servizi e Euro 5.150.000,00 per opere e lavori
pubblici) o contratti inferiori alle suddette soglie
Pone i principi per la gestione dei contratti in economia
(art. 125)
5
La struttura del codice
PARTE I: Norme che si applicano a tutti i contratti. (artt. 1-15)
PARTE II: Contratti pubblici di lavori, servizi, forniture nei settori
ordinari



Titolo I: sopra soglia (artt. 28-120)
Titolo II:sotto soglia (artt. 121- 125)
Titolo III: disposizioni ulteriori per lavori pubblici (artt. 126- 194)
PARTE III: contratti pubblici di lavori, servizi, forniture nei settori
speciali (gas, en. el. acqua, trasporti)
PARTE IV: contenzioso
PARTE V: disposizioni di coordinamento, finali, transitorie e
abrogazioni
6
Il RUP
art. 10 D.lgs. 163/2006 e s.m.i.
art. 5 L. 241/1990 e s.m.i.
Per ogni intervento da realizzarsi mediante un contratto
pubblico
è nominato
Un responsabile del procedimento unico per le fasi della
progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione
Anche per contratti aventi ad oggetto servizi o forniture
Compresi affidamenti in economia
7
GLI APPALTI PUBBLICI
(ART. 3 COMMA 6 D.lgs. 163/2006 e s.m.i.)
Contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto
tra una stazione appaltante o un ente
aggiudicatore e uno o più operatori economici,
aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la
fornitura di prodotti, la prestazione di servizi
come definiti dal presente codice.
8
Gli appalti pubblici di lavori
(art. 3 commi 7-8 D.lgs. 163/2006 e s.m.i.)
Appalti
pubblici
aventi
ad
oggetto
l’ESECUZIONE
o, congiuntamente, la
PROGETTAZIONE e l’ESECUZIONE di
lavori o opere rientranti nell’allegato I (…)
I “lavori” comprendono le attività di
costruzione,demolizione,recupero,
ristrutturazione,restauro, manutenzione di
opere.
Per “opera” si intende il risultato di un
insieme di lavori che di per sé esplichi una
funzione economica o tecnica.
9
PROGETTAZIONE LL.PP.
FASI DELLA PROGETTAZIONE
 progetto preliminare
 progetto definitivo
 progetto esecutivo
Il responsabile del procedimento può integrare o modificare le prescrizioni
relative all'elaborazione del progetto
es. progetto definitivo-esecutivo
10
Gli appalti pubblici di forniture
(art. 3 comma 9 D.lgs. 163/2006 e s.m.i.)
Gli appalti pubblici di forniture sono appalti
pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi,
aventi per oggetto l’acquisto, la locazione
finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto,
con o senza opzione per l’acquisto, di
PRODOTTI.
11
Gli appalti pubblici di servizi
(art. 3 comma 10 D.lgs. 163/2006 e s.m.i.)
Gli appalti pubblici di servizi sono appalti pubblici
diversi dagli appalti pubblici di lavori o forniture,
aventi per oggetto la PRESTAZIONE DEI
SERVIZI DI CUI ALL’ALLEGATO II.
12
Le concessioni di lavori pubblici
(art. 2 comma 11 D.lgs. 163/2006 e s.m.i.)
Contratti a titolo oneroso, conclusi in forma
scritta, aventi per oggetto l’esecuzione o la
progettazione (definitiva e/o esecutiva) e
l’esecuzione di lavori pubblici nonché la loro
gestione funzionale ed economica,(…) ad
eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori
consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera
o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
13
Le concessioni di servizi
(art. 2 comma 12 D.lgs. 163/2006 e s.m.i.)
Sono contratti che presentano le stesse
caratteristiche di un appalto pubblico di servizi,
ad eccezione del fatto che il corrispettivo della
fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto
di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato
da un prezzo, in conformità all’art. 30.
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Common Procurement
Vocabulary
CPV
E’ il VOCABOLARIO COMUNE per gli
APPALTI.
Individua per ogni tipologia di lavoro, prodotto
o servizio un codice UNICO a livello
europeo.
A questo vacabolario fanno riferimento anche
gli allegati I, IIA e IIB del D.lgs. 163/2006
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FASE PROCEDIMENTALE
La volonta’ della P.A.
Chi la manifesta?
IL DIRIGENTE
Ai sensi dell’art. 107 Del
T.U.E.L.
Come si forma ?
Con un procedimento ad
evidenza pubblica
suddiviso in più fasi:
1) Determinazione a
contrattare
2) Scelta del contraente
3) Affidamento
3) Stipulazione del contratto
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LA DETERMINAZIONE A CONTRATTARE
(art. 192 T.U.E.L.)
E’ il provvedimento con cui il Dirigente individua il fine
che intende perseguire,l’oggetto del contratto, il modo
in cui intende realizzarlo e le risorse che intende
impiegare.
Il Dirigente approva le modalità di gara individuando
la procedura di scelta del contraente ed il criterio di
aggiudicazione.
Definisce le clausole essenziali del contratto.
E’ preceduta normalmente da approvazione di un
capitolato d’oneri o del progetto esecutivo
dell’opera/del lavoro (salvo che si tratti di appaltare
progettazione ed esecuzione)
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PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE
artt. 54 e s.s. D.lgs. 163/2006 e s.m.i.
PROCEDURE APERTE
Il bando di gara definisce
modalità
e
termini
di
presentazione delle offerte
Qualunque
operatore
economico interessato, in
possesso
dei
requisiti
richiesti dal bando di gara,
può presentare offerta.
PROCEDURE RISTRETTE
Gli
operatori
economici
presentano la richiesta di
invito
nel
rispetto
delle
modalità e dei termini fissati
dall’avviso
di
gara
e,
successivamente, le proprie
offerte nel rispetto delle
modalità e dei termini fissati
dalla lettera di invito.
18
PROCEDURA NEGOZIATA
(artt.56 e 57 )
Procedura in cui la
stazione
appaltante
consulta
gli
operatori
economici da lei scelti e
negozia con uno o più di
essi
le
condizioni
dell’appalto.
Può essere preceduta o
meno dalla pubblicazione
di un bando di gara.
In ogni caso può avere
luogo
solo
in
casi
tassativamente
previsti
dalla legge.
DIALOGO COMPETITIVO
(art. 58)
In
caso
di
appalti
particolarmente complessi la
stazione appaltante avvia un
dialogo con i candidati
ammessi a tale procedura al
fine di elaborare una o più
soluzioni atte a soddisfare le
sue necessità e sulla base
delle
quali
i
candidati
selezionati saranno invitati a
presentare offerta.
A tale procedura qualsiasi
operatore può chiedere di
partecipare.
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Qualcosa in più sulla procedura
negoziata….
Il concetto di negoziazione è più comprensibile nei casi di trattativa
diretta con un unico soggetto.
- per ragioni di natura tecnica o artistica o attinenti alla tutela di diritti
esclusivi;
- Estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili per
l’amministrazione non è compatibile con i termini previsti per le altre
procedure;
- Consegne complementari o rinnovo parziale/ampliamento di
forniture o impianti esistenti ;
- Acquisto a condizioni particolarmente vantaggiose da imprenditore
che cessa attività o soggetto a procedure fallimentari
- lavori o servizi complementari non separabili sotto il profilo tecnico
dal contratto principale;
- Ripetizione di servizi analoghi purchè affidati nei successivi alla
stipulazione del contratto iniziale (preceduto da proc aperta o
ristretta), già previsto nel bando e purchè conformi a progetto di
base
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Nei casi previsti dall’art. 56 (a seguito di procedura aperta o ristretta
in cui tutte le offerte siano risultate irregolari o inammissibili – nel caso
di appalti di lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca,
sperimentazione o messa a punto) la negoziazione si innesta su una
procedura ristretta e si deve svolgere nel rispetto dei principi di
trasparenza e parità di condizioni tra i concorrenti.
Nelle restanti ipotesi di procedura negoziata (procedura senza offerte)
non preceduta da bando di gara previste dall’art. 57, il comma 6 dello
stesso articolo, prevede la necessità di effettuare comunque una
procedura concorsuale tra almeno 3 soggetti in possesso delle
necessarie caratteristiche di qualificazione desunte dal mercato nel
rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione.
21
Criteri per la scelta della migliore offerta
Il prezzo più basso
art. 82 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i.
Quando si applica questo criterio l’individuazione del
miglior offerente è puramente meccanica, vince la
gara l’operatore economico che ha offerto il prezzo
più basso, inferiore alla base di gara, espresso in
termini di ribasso percentuale (su importo a base di
gara nel caso di appalto a corpo – su elenco prezzi
nel caso di appalto a misura) o in termini di offerta a
prezzi unitari
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Criteri per la scelta della migliore offerta
L’offerta economicamente piu’
vantaggiosa
art. 83 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i.
Nell’individuazione del miglior offerente non si tiene conto solo
dell’elemento prezzo ma anche di altri fattori pertinenti alla
natura all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto quali ad
esempio: la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche
e funzionali, le caratteristiche ambientali, l’assistenza tecnica, il
termine di consegna, la disponibilità di pezzi di ricambio ecc….
Ad ogni fattore che va a costituire “l’offerta tecnica” verrà
assegnato un diverso peso incidente sulla valutazione
dell’offerta. La valutazione spetta d una Commissione
Giudicatrice, costituita ai sensi dell’art. 84 .
E’ orientamento consolidato in giurisprudenza il fatto che il
bando di gara o la lettera di invito debbano già definire i criteri di
assegnazione dei punteggi in modo da “imbrigliare” la
discrezionalità della Commissione.
23
BANDO DI GARA E LETTERA DI INVITO
Il bando di gara così come la lettera di invito oltre ad
informare circa l’avvio di una gara costituiscono garanzia
di parità di trattamento tra i concorrenti.
Viene resa nota la volontà dell’Amministrazione di
contrattare, rende noto l’oggetto del futuro contratto e le
condizioni, le modalità di partecipazione alla gara, i
requisiti per la partecipazione e la validità delle offerte.
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Capitolato d’oneri e progetto tecnico
Il bando e la lettera di invito richiamano il capitolato
d’oneri (forniture e servizi) o il progetto tecnico composto
da capitolato speciale d’appalto con gli eventuali elaborati
tecnici.
Gli stessi dovranno essere preventivamente ed
integralmente accettati in quanto disciplinano il contenuto
tecnico della prestazione oltre alla regolazione delle
vicende contrattuali (definizione del corrispettivo, quinto
d’obbligo, disciplina dell’inadempimento, cause del
recesso ecc.)
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REQUISITI PER L’AMMISSIONE ALLE GARE
REQUISITI DI
CARATTERE
GENERALE
(art. 38)
(obbiettivo :affidabilità
del contraente e buon
andamento
dell’amministrazione)
REQUISITI DI CAPACITA’
ECONOMICO
FINANZIARIA O
TECNICO
ORGANIZZATIVA
(Artt. 39 e s.s.)
(obbiettivo:qualità della
prestazione, rispetto dei
principi di economicità e
buon andamento
dell’amministrazione
Predefinizione dei requisiti
minimi: trasparenza e par
condicio)
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Requisiti di carattere generale
Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento di lavori,
forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti e non
possono stipulare i relativi contratti i soggetti :
a)
b)
c)
che si trovano in stato di fallimento, liquidazione coatta, concordato
preventivo o in caso di pendenza di un procedimento per la
dichiarazioni di una di tali situazioni;
Nei cui confronti è pendente un procedimento per l’applicazione di
una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 L. 1423/1956 o di
una delle cause ostative previste dall’art. 10 L. 575/1965;
Nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata
in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto
irrevocabile, o sentenza di applicazione della pena su richiesta (art.
444 c.p.p.) per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che
incidono sulla moralità professionale; (…) condanna, con sentenza
passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione ad
un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio definiti
27
d)
e)
f)
g)
h)
i)
che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all’art. 17
della L. 55/1990;
che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle
norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai
rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio;
che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno
commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle
prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la
gara;o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della
loro attività professionale, accertato dalla S.A.;
che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto
agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse (…);
che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando hanno
reso false dichiarazioni in merito ai requisiti ed alle condizioni
rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e
l’affidamento di subappalti, risultanti da dati in possesso
dell’Osservatorio;
che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate,
alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali (..);
28
l) che non presentino la certificazione di cui all’art. 17 della l.68/99 salva
l’autocertificazione;
m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’art.
9 comma 2 lett. C) del D.lgs. 231/2001o altra sanzione che comporta
il divieto di contrarre con la P.A. compresi i provvedimenti interdittivi di
cui all’art. 36 bis comma 1 D.L. 223/2006 convertito con modificazioni
dalla L. 248/2006;
M bis) nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la decadenza
dell’attestazione SOA per aver prodotto falsa documentazione o
dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico.
M ter) di cui alla precedente lettera b) che, anche in assenza nei loro
confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di
prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati
vittime dei reati previsti e puniti dagli artt. 317 e 629 del codice penale
aggravati ai sensi dell’art. 7 D.L. 152/1991convertito, con
modificazioni, dalla L. 203/1991, non risultino aver denunciato i fatti
all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’art. 4,
comma 1, L. 689/1981(…)
29
Requisiti di idoneità professionale
(art. 39 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i.)
- Iscrizione CCIAA;
- se cittadino di altro stato membro UE
iscrizione in un registro professionale o
commerciali (cfr allegati XI A, XI B e XI C);
- Particolari autorizzazioni;
- ……
30
Qualificazione per eseguire i lavori pubblici
(art. 40 D.lgs. 163/2006 e s.m.i.)
Fino all’entrata in vigore
del regolamento di cui
all’art.
5
del
D.lgs.
163/2006 e s.m.i. la
qualificazione
delle
imprese di lavori pubblici
è regolata dal D.P.R.
34/2000.
Per
lavori
sopra
i
150.000,00
Euro
la
qualificazione è affidata
alle
SOA
(società
organismi di attestazione).
SOA
Trattasi di soggetti privati,
accreditati per il rilascio di
certificazioni che attestano il
possesso dei requisiti morali
ma
soprattutto
tecnico
professionali ed economico
organizzativi delle imprese
individuando le categorie di
lavori e le fasce di importo in
cui le imprese hanno maturato
esperienza.
L’attestazione SOA è requisito
necessario e sufficiente per la
qualificazione.
(obiettivo: qualità prestazione)
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Capacità economica e finanziaria dei fornitori e
dei prestatori di servizi
(art. 41 D.lgs. 163/2006)
La dimostrazione della
capacità economica e
finanziaria
può essere
fornita mediante uno o più
dei seguenti documenti.
Deve essere commisurata
all’importo
dell’appalto,
come
definito
dall’Amministrazione nel
bando di gara o nella
letetra di invito.
Dichiarazione di almeno due
istituti bancari o intermediari
autorizzati (D.lgs. 385/1993)
b) Bilanci o estratti dell’impresa
(autodichiaraz)
c) Autodichiarazione concernente
il
fatturato
globale
dell’impresa e l’importo ai
servizi o alle forniture nel
settore oggetto della gara,
realizzati negli ultimi tre
esercizi.
a)
32
Capacità tecnica e professionale dei fornitori e
dei prestatori di servizi
(art. 42 del D.lgs. 163/2006)
Necessità di
dimostrare la capacità
di realizzare
correttamente la
prestazione, di avere
le capacità tecniche
ed organizzative per
farlo.
L’Amministrazione precisa
nel bando o nella lettera di
invito quali requisiti sono
richiesti al fine di
comprovare suddetta
capacità.
(esperienza, numero di
dipendenti, certificazioni
ambientali, campioni del
prodotto, certificazioni di
conformità del prodotto,
attrezzatura impiegata
ecc…)
33
AGGIUDICAZIONE
(art. 107 T.U.E.L.)
E’ un atto di gestione e quindi di competenza dirigenziale.
Con il provvedimento di aggiudicazione viene resa definitiva
l’aggiudicazione provvisoria con cui al termine della procedura di
scelta del contraente era stata individuata l’offerta più vantaggiosa
per l’Amministrazione.
L’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del
possesso dei prescritti requisiti da parte del miglior offerente.
L’adozione di suddetto atto determina il sorgere di una posizione
di diritto soggettivo in capo al concorrente miglior offerente, in quale
fino ad allora era stato titolare unicamente di un legittimo interesse
al corretto espletamento delle operazioni di gara.
All’adozione del suddetto provvedimento segue la stipulazione del
contratto, atto negoziale disciplinato in quanto a perfezione, validità,
efficacia tra le parti dalle norme di diritto privato.
34
Stipulazione del contratto
art. 11 D.lgs. 163/2006
Non prima di 30 giorni entro 60.
Formale sottoscrizione di un documento contenente le
dichiarazioni di volontà delle parti contraenti avente
valore probatorio.
L’amministrazione diventa parte di un rapporto di diritto
privato per cui deve sottostare alle norme che regolano
tale tipo di rapporto.
35
FORMA PUBBLICA:
Atto Pubblico Amministrativo
Il contratto viene ricevuto da un funzionario designato della
P.A.(ufficiale rogante) che lo redige secondo le leggi notarili
Atto Notarile
Atto pubblico redatto secondo la legge notarile.E’ ammessa la facoltà
di avvalersi di notai di fiducia per atti che comportino costituzione,
modifica o trasferimento di diritti reali su beni immobili o mobili
registrati.
Art. 2699 c.c.
L’atto pubblico è il documento redatto con le “richieste formalità” da
un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli fede
nel luogo in cui l’atto è formato.
Art. 2700 c.c.
L’atto pubblico fa piena prova fino a querela di falso della
provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato
nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il
pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui
compiuti.
36
FORMA PRIVATA: Stipulazione di una scrittura privata
Art. 2702 c.c.
La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della
provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta se colui contro
il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione ovvero se
questa è legalmente considerata come riconosciuta.
Art. 2703 c.c.
Si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o
da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
L’autenticazione consiste nell’attestazione da parte del pubblico
ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza. Il
pubblico ufficiale deve previamente accertare l’identità della persona
che sottoscrive.
Art. 2704 c.c.
La data della scrittura privata della quale non è autenticata la
sottoscrizione non è certa e computabile riguardo ai terzi se non dal
giorno in cui la scrittura è stata registrata (presso l’ufficio del
registro dell’agenzia delle entrate).
37
Altre modalità di stipulazione del contratto in forma privata:
- sottoscrizione
da parte del privato contraente del
provvedimento autorizzativo del contratto, purchè lo
stesso contenga le clausole principali da rispettare ed
evidenzi la sua natura non esclusivamente dispositiva ma
anche negoziale;
- a mezzo di corrispondenza secondo l’uso del commercio
per l’acquisto di beni o servizi a seguito di negoziazione
con impresa commerciale (c.d. contratto epistolare).
38
GIURISDIZIONE IN MATERIA DI
CONTRATTI PUBBLICI
(art. 244 D.lgs. 163/2006)
Le controversie in materia di affidamento
(evidenza pubblica) rientrano nella giurisdizione
esclusiva del Giudice Amministrativo, anche con
riferimento al risarcimento del danno
Tutto ciò che concerne la fase dell’esecuzione del
contratto rientra invece nella competenza del
Giudice Ordinario
39