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Patrick Anthony Cavaliere
Il diritto penale politico in Italia
dallo Stato liberale allo
Stato totalitario
Storia delle ideologie penalistiche
tra istituzioni e interpretazioni
Copyright © MMVIII
ARACNE editrice S.r.l.
www.aracneeditrice.it
[email protected]
via Raffaele Garofalo, 133 A/B
00173 Roma
(06) 93781065
ISBN
978–88–548–2247-4
I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica,
di riproduzione e di adattamento anche parziale,
con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.
Non sono assolutamente consentite le fotocopie
senza il permesso scritto dell’Editore.
I edizione: dicembre 2008
Questo lavoro è dedicato
alla memoria di mio padre,
Antonio Cavaliere
Nella repressione [dei reati politici] la volontà della
legge è di consacrare la più energica tutela della patria, dello Stato e delle sue istituzioni, senza porre
pastoie alla libertà del pensiero e della discussione,
ma senza neppur seguire l’idea che il reato politico
sia un reato fittizio, un fatto innocente o anche meritorio: idea codesta che poteva giustificarsi soltanto
di fronte all’illegittimità o alla tirannia dei passati
ordinamenti. In un ordinamento civile e libero il delitto politico, circoscritto nei giusti confini indicati,
ha una gravità che giustifica le più gravi sanzioni,
poiché con essa si attenda al supremo bene del cittadino, la patria, alle supreme espressioni della
volontà e sovranità nazionale e della tutela
pubblica, i poteri dello Stato.
Giuseppe Zanardelli, Relazione al Re, 1889
Agli effetti della legge penale, è politico ogni delitto che offende un interesse politico dello stato, ovvero un delitto politico del cittadino, e che è altresì
consideralo delitto politico il delitto comune, determinato in tutto o in parte da motivi politici […].
E quel che maggiormente pone in rilievo la differenza fra la vecchia e la nuova concezione del delitto politico, si è che, per espressa disposizione del
[Codice Penale], il delitto comune è da considerare
come politico anche quando sia stato commesso
soltanto in parte per motivi politici. Né potrebbe essere diversamente. Per uno Stato, che sia consapevole della propria forza e della propria autorità e
che per il conseguimento dei propri fini voglia difendere l’uno o l’atra contro qualsiasi attentato, dovunque e da chiunque commesso, e quale sia il
mezzo adoperato dal colpevole, è indifferente la
circostanze che ad armare il braccio di costui, a determinarlo all’azione siano concorsi, oltre che motivi politici, anche motivi d’ordine privato. Data la
direzione della volontà dell’agente sussisterà, anche
in tale caso, quella offesa agli interessi politici dello
stato, che per il bene della collettività, dallo Stato
rappresentata, deve essere repressa.
Alfredo Rocco, Relazione al Re, 1930
Indice
Abbreviazioni archivistiche ...................................................................
XI
Premessa ...............................................................................................
XIII
Preface to the English Text ...................................................................
XXI
Capitolo I
Lo Stato liberale e le prime mediazioni dottrinali sul delitto politico ..
1
Capitolo II
Il Codice Zanardelli tra obiettivi incerti e ambiguità deliberate ..........
61
Capitolo III
La belle époque e l’amministrazione della giustizia penale politica ....
115
Capitolo IV
Riflessioni penalistiche nell’età giolittiana ...........................................
183
Capitolo V
La politicizzazione della giustizia nel primo dopoguerra .....................
243
Capitolo VI
I primi passi del governo fascista e il diritto penale .............................
337
Capitolo VII
Le “leggi fascistissime” e le ideologie penalistiche .............................
407
Capitolo VIII
Il Codice Rocco e la “personalità” dello Stato totalitario ...................
475
Bibliografia ...........................................................................................
567
Indice dei nomi ......................................................................................
613
IX
Abbreviazioni archivistiche
ACS
AGMI
AP
Art/Artt
ASS
b
col
cp
cpp
CPC
CSM
D
DL
DLL
DAGR
DGAP
DM
f
GAB
GF
L
MI
MISC
MGG
MRF
MVSN
Archivio Centrale dello Stato, Roma
Associazione Generale fra i Magistrati Italiani
Affari Penali
articolo/articoli
Archivio Storico del Senato
busta
colonna
codice penale
codice di procedure penale
Casellario politico centrale
Consiglio Superiore della Magistratura
Decreto
Decreto Legge
Decreto Legge Luogotenenziale
Divisione Affari Generali e Riservati
Direzione Generale Affari penali
Decreto Ministeriale
fascicolo
Gabinetto
Gabinetto Finzi
Legge
Ministro/Ministero dell’Interno
Miscellanea
Ministro/Ministero di Grazia e Giustizia
Mostra della rivoluzione fascista
Milizia Volontaria per la Sicurezza Nazionale
XI
XII
n
og
OVRA
PCM
PG
PM
PNF
PS
sf
SPD CO
SPD CR
TSDS
TUPS
Abbreviazioni archivistiche
numero
ordinamento giudiziario
Organizzazione Vigilanza Repressione Anti–Fascismo
Presidenza del consiglio dei ministri
Procura/Procuratore Generale
Pubblico Ministero
Partito Nazionale Fascista
Pubblica sicurezza
sottofascicolo
Segreteria particolare del Duce, Carteggio ordinario
Segreteria particolare del Duce, Carteggio riservato
Tribunale Speciale per la Difesa dello Stato
Testo Unico di Pubblica Sicurezza
Premessa
Questo libro è il prodotto di uni ricerca svolta in Italia nel corso di
lunghi anni. Fui mosso a intraprenderla dalla curiosità di comprendere
l’origini della dottrina fascista nel campo del diritto penale politico,
nonché la natura e l’estensione della sua influenza sulla società Italiana durante gli anni dello Stato Totalitario. Nel quadro delle vaste ricerche connesse all’indagine della giustizia politica penale durante il
ventennio fascista, si era sentita a un certo momento l’opportunità di
esaminare i contributi della dottrina sul tema anche nella loro dimensione storica tra l’Otto e il Novecento.
Bisogna sottolineare qui che il profilo tracciato nel lavoro ferma
l’attenzione sui «riflessi penalistici» della dottrina. Certo, il lavoro
non tralascia completamente considerazioni che riguardano «istituzioni» e «interpretazioni». Le scelte del legislatore e l’attività giurisprudenziale della magistratura sono momenti di grande importanza per
l’«area reale» del diritto penale politico. Essi consentono di analizzare
a quali fatti di reato l‘esecutivo e l’ordine giudiziario riconoscano rilievo «politico», o, al contrario, a quale condotta neghi questa connotazione per definirla delinquenza comune. Però, nel quadro metodologico costruita e applicata nella ricerca, l’«area reale» del diritto penale
politico occupa una posizione inferiore a quello intellettuale, e viene
messo in considerazione soltanto per stabilire quel minimo di «struttura istituzionale» necessario per meglio identificare, comprendere e analizzare il «dialogo» svolta e avanzata dalla dottrina.
Il lavoro analizza il diritto penale politico, così come espresso nella
dottrina, seguendo tre fasi storiografiche. Il primo dettaglia come il
delitto politico viene differenziato rispetto al diritto penale comune e
mette in rilievo l’innovazione liberale della generazione post Risorgimentale con la quale si guarda con «favore» al delitto politico. Durante lo Stato Liberale, e particolarmente sotto l’impero del Codice Zanardelli del 1889, il delitto politico continua a essere «privilegiato»,
XIII
XIV
Premessa
ma lo è come motivo di un complesso dipanarsi di scelte tecniche, distinzioni teoriche, e soprattutto di costante giurisprudenza, volti a ridurre l’antagonismo politico radicale a delinquenza comune. Inevitabilmente, l’assetto del diritto penale politico in epoca liberale manifesta una contraddizione di fondo: l’impossibilità di una mediazione garantista tra «Stato» e «cittadino politico in conflitto con lo Stato». I lavori preparatori, e in parte le scelte tecniche del Codice Penale del
1889, portano il segno della riluttanza ad apprestare una tutela penale
avanzata, che deroghi talora al diritto comune, nei confronti di un delitto politico che l’esperienza storica risorgimentale aveva gratificato
come «innocente», «fittizio», e addirittura «meritorio». La seconda fase storiografica analizza come la prospettiva comincia a cambiare alla
fine del Ottocento e durante la belle époque Giolittiana nei primi anni
del Novecento quando movimenti politici fortemente antagonisti sembrano profilarsi come forze di radicale trasformazione e come minaccia per la sicurezza dello Stato tutelata sul piano penale. Della riflessione penalistica sulle «occasioni» in cui il «delitto» entra in relazione
con la «politica», è seguito soprattutto l’interrogarsi sulle ragioni della
conservazione del potere politico e su quelle del conflitto, fino a rilevare che, salvo qualche eccezione, la cultura giuridica individua il delitto politico nel fatto specifico di una «criminalità» antagonista del
potere. Se nell’ambito di una sorta di «origine garantista del delitto
politico» ha contato molto la riflessione penalistica e pubblicistica sui
reati/abusi commessi dai detentori del potere politico, in concreto né
la nozione normativa di delitto politico né la giustizia politica hanno
avuto per oggetto quello che è stato chiamato il «sovversivismo
dall’alto»; cioè, dalle classi dominanti. Infine, la terza fase storiografica porre l’accento sul sistema totalitario minuziosamente costruita dal
Regime Fascista, quando, salvo pochi eccezioni, e con «voce univoca»
raramente sentita in epoca liberale, la dottrina, insieme con il legislatore e i giudici, esprime con precisazione che per il «delitto contro lo
Stato» si deve annettere il massimo disvalore sotto il profilo ideologico, sul piano codicistico, e al livello delle scelte tecnico–legale della
giurisprudenza. Durante il ventennio Fascista seguono perciò come
corollari normativi l’anticipazione della soglia di incriminabilità,
l’aumento generalizzato delle pene, e la rilevanza penale di un fatto altrimenti lecito in presenza del «fine politico». Si profila insomma il
Premessa
XV
mutamento radicale rispetto alla «teorica» moderna del delitto politico, che aveva voluto disporre garanzie anche per gli oppositori radicali
dell’ordine statuale, e che per certi versi aveva finito per condizionare
in questo senso anche talune scelte tecniche del Codice Zanardelli.
Anche se segnato sia da «rotture» che da «continuità», il sistema penale inaugurata dallo Stato Fascista con le «leggi fascistissime» del
1926–27 e il Codice Rocco del 1930, individua senza scrupoli, con
precisione, e nell’ambito di una visione squisitamente «totalitaria»,
una nozione ideologica del «delinquente politico» come «nemico dello
Stato».
Questa ricerca, per una a serie di pregiudizi concettuali e metodologici, si vuol soffermare sulla storia intellettuale del diritto penale politico per delineare le linee di tendenze dottrinali all’interno del ceto
dei giuristi tra l’Otto e il Novecento in Italia. Certo, le linee di tendenza all’interno du corps des juristes possono sembrare relativamente
semplificabili: c’è un dibattito dottrinale, determinata principalmente
da «scuole criminologiche», che alterna posizioni di liberalismo classico a ripensamenti autoritari, di chiusure dogmatiche a permissive innovazioni metodologiche. In realtà, però, il dibattito penalistico in
questo periodo storico si presenta più articolato di quanto sembra lasciar suggerire le rigide «classificazioni» dei postulati scientifici e le
«aree di appartenenza» di un singolo giurista alla «sua» scuola. Con
ciò non si vuole affermare che le tendenze dottrinali e gli impegni politici non esistano. Infatti, come si vedrà, ci sono posizioni diverse e
ben differenziate: giuristi legate ideologicamente ai principi del liberalismo «classico» e dello stato di diritto, dedicati alla costruzione di
una dottrina che mette in primo piano la teoria che il delitto politico
rappresenta una «garanzia» degli abusi del potere politico; giuristi che
studiano il delinquente e il rapporto tra diritto e sociologia in un tentativo «positivista» di occultare in un discorso «scientifico» una scelta
di campo conservatrice; giuristi «socialmente orientati» che incominciano a investire seriamente la riflessione penalistica Italiana con elementi di materialismo storico per poi utilizzare un «socialismo giuridico» e i margini liberali della normativa esistente per denunciare le
«degenerazioni» del sistema; e altri giuristi ancora che si agganciano
alla «scienza del diritto penale» per formulare una nuova componente
culturale, una nuova liturgia «tecnico–giuridica», destinata a privile-
XVI
Premessa
giare mediazioni che sono esclusivamente e puramente «tecniche».
Ciò che si vuol rendere evidente è che questi grandi orientamenti ideali non sono ben delimitati, e non si traducono meccanicamente, come
viene sostenuto da più storici, in uno schematico «scontro di ideologie», ma si influenzano, si sovrappongono, e si dipanano per un lungo
arco di tempo.
È importante indicare ancora una volta prima di concludere questa
premessa che le linee di ricerca seguiti da questo lavoro sottolineano
deliberatamente alcune direttrici di marcia e impoveriscono l’ovvia
problematicità di molte questioni, per mettere in luce soltanto alcuni
aspetti di esse, al fine di meglio isolare e ridurre in uno schema immediato, il rapporto, in realtà più complicato, tra la struttura del mondo
politico–giuridico e l’opera dei giuristi. La ricerca opera quindi una
selezione tematica, mettendo in rilievo particolare certi aspetti definitori o contenutistici dei contributi dottrinali: si concentra sui momenti
della individuazione del reato politico, dell’arca concettuale che esso
abbraccia, e dell’uso che della definizione viene fatto per portarla a
coprire zone di comportamento diverse; identifica il rapporto che la
dottrina, «tra istituzioni e giurisprudenza», ebbe con i grandi problemi
politici rappresentati dalla presenza attiva dei partiti di massa, dalle
organizzazioni partitiche e sindacali del mondo del lavoro, e il sempre
crescente pericolo della violenza politica organizzata che coinvolge
ampi settori e diverse classi politiche, sia quando sbocca come «insurrezione proletaria», sia che quando si afferma come «violenza patriottica»; e entra nel merito di un’analisi concreta del valore ideologico di
certe prese di posizione dottrinali per valutare i riflessi che esse ebbero nello svolgersi pratico della repressione giuridica del «dissenso politico».
Nel lungo arco di tempo che va dalla formazione dello Stato Liberale al consolidamento dello Stato Fascista, la «difesa giuridica dello
Stato» occupa una posizione centrale nella storia politica d’Italia.
Uomini preoccupati con la survivance dello Stato Liberale, e altri poi
dedicati a una visione «totalitaria» della vita politica e sociale, lanciano consapevoli avvertimenti a questo riguardo: in un arco di tempo
che dura quasi un secolo, ministri, giudici, prefetti e questori attendono quotidianamente alla pratica attuazione di vari sistemi alternativi,
tutti costruiti con l’uso spregiudicato di una legislazione facilmente
Premessa
XVII
addomesticabile e con il ricorso a una odiosa forma di «illegalità di
Stato», coperta dalla solidale complicità degli apparati, con il risultato
che una sorta di ordinamento giuridico «reale» o di fatto, si viene sostituendo a quello «legale», posto nei codici e nei principi fondamentali. Il giurista Italiano tra l’Otto e il Novecento è al centro di queste
contraddizioni, e spesso le vive in modo drammatico, ed è proprio
questa storia drammatica, all’interno della dottrina penalistica, che costituisce l’oggetto principale e prioritario della ricerca.
Durante i vari anni occorsi per la stesura di questo libro, ho contratto molti debiti. Le persone che mi hanno aiutato e che dovrei perciò
ringraziare sono state talmente numerose che solo a fatica potrei citarle tutte. Un debito speciale ho verso il prof. Mauro Canali, per la sua
grande dottrina e i suoi suggerimenti. I consigli, le critiche e
l’amicizia di Canali sono stati per me di valore inestimabile lungo
l’intero corso della mia ricerca. Mi sono avvalso anche della collaborazione di tanti altri amici, soprattutto presso archivi e biblioteche
sparsi per l’Italia intera. Tra i tanti, desidero ricordare la dott.sa Mariapina Di Simone e gli altri addetti della «Sala Studio» dell’Archivio
Centrale dello Stato di Roma, che con enorme pazienza mi hanno assistito nella ricerca archivistica, e in particolare qui la dott.ssa Ornella
Boccagna, che mi ha procurato materiali e informazioni altrimenti difficilmente reperibili sulla «preparazione» dei codici penali, e in particolare il Codice Rocco. Voglio ringraziare tutto il personale della Biblioteca della Corte Costituzionale Italiana, e in particolar modo la direttrice dott.ssa Anna Maria Maglio. La Biblioteca a Palazzo della
Consulta è specializzata nelle materie del diritto pubblico e in particolare del diritto costituzionale, ma è anche un indispensabile strumento
per gli studi di storia del diritto, ed è stata per questo lavoro un fondo
importantissimo. Le raccolte acquisite e recuperate dalla Corte Costituzionale, anche sul mercato antiquario, hanno dato luogo a un patrimonio dottrinale e giurisprudenziale tipico di una biblioteca universitaria. Attualmente la Biblioteca della Corte Costituzionale comprende
circa 130.000 volumi e oltre 900 titoli di periodici dei quali 400 sono
ancora attivi. Molti hanno contribuito a quest’incremento, e in particolar modo bisogna identificare gli interessi e la formazione intellettuale
dei giudici succedutisi nel tempo, per cui sono presenti opere non solo
giuridiche, ma anche di scienze sociali, di letteratura, di filosofia, e di
XVIII
Premessa
filologiche sovente assai raffinate anche per le edizioni prescelte. Le
raccolte della Biblioteca sono distinte essenzialmente in monografie e
periodici. La «Sala Giudici» ospita due fondi derivanti da donazioni di
giudici costituzionali: il «Fondo Giuseppe Lampis», consiste di circa
3.000 volumi di opere di diritto, storia, e letteratura; il «Fondo Guido
Astuti», consiste di circa 4.000 volumi e 6.000 opuscoli riguardanti
soprattutto la storia del diritto italiano e il diritto romano. In entrambi i
fondi sono presenti edizioni antiche dal XVI al XIX secolo. La Biblioteca ospita oltre a un nucleo di libri antichi e rari, come il «Fondo Ferri», anch’esso da donazione del presidente emerito Mauro Ferri, che
consiste di circa 3.000 volumi, bandi, manifesti, fogli e stampe riguardanti la storia del Risorgimento Italiano e segnatamente la storia della
Repubblica Romana del 1849. Infine per quanto riguarda la Corte Costituzionale voglio rivolgere un commosso pensiero al prof. Antonio
La Pergola e al prof. Ettore Gallo, due presidenti emeriti, che mi hanno illuminato con la loro grande scuola molti anni fa quando lavoravo
e studiavo con loro presso il Centro Internazionale per lo Studio della
Giustizia Costituzionale che allora risiedeva a Palazzo della Consulta.
Un grosso tributo di riconoscenza devo ai colleghi della Laurentian
University in Canada, che mi hanno incoraggiato e appoggiato durante
gli ultimi tempi della ricerca e la stesura del libro, in quei momenti
difficili quando la conclusione del lavoro sembrava allontanarsi, piuttosto che avvicinarsi. Desidero indicare in particolare John Isbister,
Decano della Facoltà delle Scienze Sociali e gli Studi Umanistici, Sara
Burke, Direttrice del Dipartimento di Storia, e i colleghi Linda Ambrose, Pierre Simoni, e Gaetan Gervais: essai hanno inaugurato per me
una nuova era di libertà del pensiero e di espressione, un clima intellettuale serio e rispettoso che mi ha consentito, non soltanto di avanzare le mie idee con serenità e svincolate da pregiudizi socioculturali,
ma di conciliare l’attività scientifica di ricerca con l’attività didattica.
Sono grato anche a Stephen Azzi, per la sua rara competenza professorale, per l’affetto con cui ha sempre seguito le mie attività professionali, e per la sua generosità come amico e collega nei miei momenti
di incertezze.
Infine, desidero ringraziare il dott. Leonardo Rinaldi e i suoi editori
alla casa editrice ARACNE, che hanno dato prova di grande pazienza
e hanno lavorato duramente per decifrare e preparare il mio manoscrit-
Premessa
XIX
to. Qui anche devo un sincero riconoscimento al dott. Giovanni Sedita, che ha letto con grande cura l’ultima versione della monografia,
corretto con pazienza gli interminabili sbagli, e gentilmente impedito
che il mio lavoro fosse divorato da molte inesattezze.
Questo lavoro è stato reso possibile grazie all’assistenza del Consiglio Nazionale delle Ricerche Italiana, che per molti anni si è associata
strettamente al lavoro, permettendomi di svolgere, promuovere e diffondere le mie iniziative scientifiche con piena libertà di pensiero.
Preface to the English Text
Diritto penale politico dallo stato liberale allo stato totalitario is
an intellectual history with it own very long history. It came to life as
a series of discursive notes contained in an institutional history entitled Crime and Punishment in Fascist Italy, a doctoral thesis completed at the University of Oxford under the supervision of Denis
Mack Smith, which is now in preparation for publication. Both works
are the product of a number of years of original research in Italian
State archives, law reports, newspaper files, and in the writings of the
period’s leading political and legal thinkers. In preparing Diritto penale politico for publication it was decided that many quotations taken
from Crime and Punishment would be culled and reproduced in extended form so as to permit readers, particularly those who may be unfamiliar with the institutional dimensions of the Italian criminal justice
system, to experience more fully the significance of the intellectual
history unfolding for more than half a century on the Italian peninsula.
The objective here, in sum, was to set clearly and unequivocally the
institutional framework within which the doctrinal history of Italian
political criminal justice developed over the years that extend between
the Liberal State and the organization of the Fascist totalitarian regime. To be sure, the use of many long passages represents an extraordinary indulgence, a fabulous luxury rarely offered to scholars, and
in this regard a heartfelt vote of gratitude must be extended again to
the editors of ARACNE, specifically to dott. Leonardo Rinaldi, for his
patience, his understanding, and above all for his professionalism.
In reference specifically to Crime and Punishment I would have to
say in retrospect that the work began with a gift from Mack Smith almost two decades ago of Alfredo Rocco’s collected works, the
monumental Scritti e discorsi politici, Milano 1938. Rocco’s political
writings and speeches subsequently traveled with me from England to
Italy during my first visit to Rome as a young doctoral student, and
XXI
XXII
Preface to the English Text
they remained my constant companions as I sought to formulate a
working thesis and collect a relevant list of bibliographical sources. At
the time, I must admit, I saw little connection between the fire–
breathing National Fascist Leviathan Rocco described in his works,
and the vibrant, prosperous Italy that I came to appreciate and enjoy.
Over the course of many years, however, during the expeditions that
subsequently took me deep into the archives of modern Italian history,
I came to understand more fully the impact of Rocco’s political and
ideological contributions, and to comprehend more thoroughly the
reasons for their enduring influence on contemporary Italian government and society.
As a political historian with a background in institutional theory,
constitutional law, and comparative judicial systems, my attentions
turned almost immediately to the Italian magistracy, and as I did so I
discovered quickly that, in marked contrast to other aspects of the
Fascist dictatorship, the Italian criminal justice system had been almost entirely neglected. Apart from a few books and articles written
by legal scholars, the number of which could be counted on the fingers of one hand, an overwhelming majority of the available studies
contained very little political or historical analysis. Many of the works
I consulted had either been written by polemicists in the immediate
post Fascist period, or they had been prepared by legal specialists as
manuals of law and procedure for lawyers and judges and other members of the practicing legal profession. Hence, I allowed myself to
look more closely at the judiciary and, specifically, at the role performed by the ordinary criminal courts in regard to the most significant political crimes and trials of the inter war years. My primary goal
was to shed some light on the judicial process, to investigate and
evaluate the main institutions and considerations affecting the administration of criminal justice in what was one of the most tumultuous periods of twentieth–century Italian political history. In the extreme, I
also hoped that I might be able to offer a tentative judgment on what
many claimed was the collective responsibility of the Italian magistracy, both as an accomplice of Fascist atrocities during the revolutionary crisis of the immediate post World War I period, and as an instrument of Fascist intransigence and terror during the actual years of
dictatorship. What I discovered in the end was much more than I an-
Preface to the English Text
XXIII
ticipated, for my research uncovered an institutional world and an intellectual history I had scarcely known existed. Beneath the sad and
depressing tale, the one filled with turmoil, confusion and, at times,
plain horror, there emerged a history that provided frightening evidence of the ease with which the rule of law and the constitutional
safeguards of a civilized society could be transformed into the means
of its own destruction. What I discovered beneath the damaged and
disintegrating political world of the immediate post World War I, in
sum, was a chilling account of the independent power of the ordinary
criminal courts to use legal, even constitutional, means, to thwart, imperceptibly at first, the course of justice, and to impose in specific areas of the positive law, and within government itself, their own shared
views on crime and punishment, their own shared assumptions about
the political process, and, ultimately, their own shared theories on the
role of the Nation–State as a totalitarian and ethical personality.
Really for the first time I began to glimpse what Alfredo Rocco himself meant when he described the “organic dimension” and the “totalitarian spirit” of the post war Italian magistracy “to fashion independently a new living fabric” of Italian criminal law.
As I explored the political history of Italian political criminal justice it became evident to me that one of the major historiographical
hurdles to overcome was that which had been erected by those who
had failed to appreciate the distinctiveness of the political culture in
which legal theorists and jurists of the Liberal and Fascist States operated. A long–standing general view among scholars, of course, is that
the Italian magistracy did not emerge from the Risorgimento experience as an independent institution, that throughout its history it was
always subject to the directions of the government of the day, and that
the Fascist regime for the most part needed only to intensify the traditional methods of pressure that the executive had always exerted in the
past in order to bring the magistrates into line with its policies. As an
institutionalist, I certainly found much substance in this interpretation,
but I also found that it was an interpretation that had committed itself
too deeply to pre–Fascist history and, at times, too rigidly to formal
legalism. There was a general tendency among writers, it seemed to
me, to take both Italian constitutional history and the positive law itself at face value and to neglect the ‘machinery’ of the post World
XXIV
Preface to the English Text
War I magistracy–in–action. When I began to analyze the political
crimes and trials of the post war, I found that many of the magistracy’s constitutional practices were, in fact, inconsistent with the
formal terms and categories of Italian constitutional law, and I learned
as well that many of the words and concepts that found their way into
the legal language of the post war jurisprudence, such as tirannia
bolscevica, massa delinquente and violenza patriottica, did not possess a timeless application. The deeper I enquired, it became clear to
me that, beset by the strongest kinds of polemical and experiential
pressures of the post war crisis, the Italian criminal justice system underwent rapid change, and I realized that a fundamental transformation of political culture had taken place, that a radical evolution in the
attitudes, beliefs, values and, above all, institutional functions, of the
courts had come to pass. Amidst the Great War’s legacy of apocalyptic political violence, social disintegration, economic ruin, and psychological dislocation, the Italian magistracy abandoned its traditional
constitutional role as ‘Guardian of the Law’ and independently assumed that of ‘Guardian of the Nation–State’, a revolutionary institutional mandate that introduced not simply a new political rationale for
judicial decision–making into the Italian criminal justice process, but a
new grundnorm for the Italian political system itself, a new ‘basic
law’ that transformed an essentially classical liberal world of political
discussion into one that was recognizably totalitarian. It can be argued
with some persuasiveness, of course, that this transformation of political culture can be traced back into the early years of the Liberal State,
and that the establishment of the Fascist dictatorship in the late 1920’s
hardly marked the end of the advancement of the new political ideals.
Yet the years of the immediate post war seemed to me especially crucial and catalytic in the creation of this new conceptualization. The
revolutionary crisis of the post war precipitated a comprehensive examination of politics for Italian magistrates, a sweeping review and
assessment of political life that sought to rise above the constitutional
ruins of liberal Italy and its discredited conventions to a new ‘higher
law’ that could more effectively solve the cataclysmic problems of
law and order that the post war crisis itself had brought into focus. The
need to institutionalize a new hierarchy of political values under the
exigencies of a revolutionary situation, in other words, had the effect
Preface to the English Text
XXV
of accelerating and telescoping intellectual developments for the magistracy, of exposing the political ambiguities and contradictions of the
pre–existing liberal order, and, ultimately, I believe, of establishing
the constitutional groundwork that would easily blend into the Fascists’ efforts to fashion a totalitarian criminal justice system. Between
1925 and 1930, an extraordinarily talented group of jurists and Fascist
legislators did create an impressive and highly sophisticated jurisprudence based on a new and revolutionary political theory of the State,
but it was a task made possible by the demands of justifying a constitutionalism that already held significant ‘prescriptive value’ for both
the positive law and the adjudicative practices of the ordinary criminal
courts. The result, perhaps clear to many Italian political and legal
scholars by the time the ‘ultra–Fascist laws’ of 1926–27 and the Fascist Penal Code of 1930 came into force, was in many important respects a truly original formulation of political assumptions that had
come to life in the interpretive work of the Italian magistracy during
the post war crisis. To describe and explain this creative institutional
process, this constitutionalism–in–action, was really the principal aim
of this work.
I am indebted to a number of persons and institutions for their assistance in the various tasks associated with the preparation of my institutional study, and I should like to briefly express my appreciation
to them. My greatest debt is to Denis Mack Smith. His efforts at supervising the drafting of this work in its very early days, at emphasizing the importance of researching such an unexplored field of Italian
history, and at making himself, his personal library, as well as his
home, available at all times, were acts of triumphant consideration and
courtesy. Mack Smith’s political histories and biographies first awakened my interest in Italy when I was a young undergraduate student in
Canada, but it was only later when I came to meet him that I discovered that his true gifts are a profound humanity, an impassioned faith
in human reason, and a tireless sense of duty towards his students,
qualities that heightened my respect for him and shall serve me always
as models and inspiration. Special thanks are also due to Christopher
Seton–Watson, Fellow Emeritus of Oriel College, who took the time
on a number of occasions to share with me his sophisticated knowledge and appreciation of Italian political history. Seton–Watson was
XXVI
Preface to the English Text
the driving force behind my appointment to Oxford as a Commonwealth Doctoral Fellow so many years ago, and I can only hope that
he may find in these few pages some measure of personal satisfaction
and, perhaps, relief, for lending his original vote of confidence and
support. I am also grateful to Christopher Duggan of the University of
Reading for his loyalty and friendship and for the kind words of encouragement he offered me at a time when my energies were critically
exhausted and my determination severely shaken. Invaluable general
orientation and critical guidance during the initial stages of this research came from the late Alberto Aquarone, Pietro Scoppola and the
late Paolo Ungari. All three of these men received my enquiries with
grace and candor and gave generously of their time and wisdom. I
should also like to extend my appreciation to Vito Noviello, now retired Section President of the Italian Court of Cassation, for authorizing access to the Ministry of Justice in Rome, and to Giovanni
Paolelli, principal archivist of the Biblioteca Centrale Giuridica at the
Ministry of Justice, for acquiring the necessary permission to reproduce a number of deposited texts and documents. Stefano Cavaliere
and Guido Salerno of the Archivio Storico del Senato kindly extended
numerous reading and copying privileges that were of tremendous
value. Ornella Boccagna of the Archivio Centrale dello Stato worked
hard and diligently with me in reorganizing several collections donated by the Ministry of Justice, which were in great disarray and in
need of much attention. Antonio Brugioni and Giovanni Sargeri of the
Ufficio Storico dello Stato Maggiore dell’Esercito at the Italian Ministry of Defense expressed keen interest in the project throughout its
many phases and were persistently tolerant and accommodating when
faced with what must have seemed innumerable requests for information and material. The individuals who staff the microfilm department
at the Biblioteca Nazionale Centrale in Rome also deserve special
mention, for not only did they allow me to reserve a large number of
microfiche reels for my exclusive use, but they made a private room
available to me in which I could work freely and without disturbance.
I am grateful for the same reasons to Carmine Viggiani, Director of
the State Archive of Chieti, and to Augusto Pompeo, Director of the
State Archive of Rome, who permitted me to work freely with their
respective archival holdings on the Matteotti affair.
Preface to the English Text
XXVII
It has been my good fortune over the years to have received the active support of four presidents of the Italian Constitutional Court, and
I should like to take the opportunity to express special votes of gratitude to all of them. The late Antonio La Pergola made available a series of Italian National Research Council Fellowships that permitted
me to study at the International Center for the Study of Constitutional
Justice, a specialized research institution established and residing at
Palazzo della Consulta. The time spent with the Constitutional Court
was enlightening, and served to significantly deepen and enrich my
understanding of Italian political and legal history. I was also able to
benefit from the stimulating contributions on Italian criminal law reform that were offered me in personal conversations with the late Ettore Gallo and Giuliano Vassalli, both justices of the Italian Constitutional Court and long–time criminal law reformers whose outstanding
fifty–year careers have spanned a great portion of the life of the Rocco
Code itself. It is not often that a political historian has the opportunity
to test his thesis upon participants in the historical events he analyzes.
Gallo and Vassalli have been an important link between Liberal, Fascist, and Republican Italy, and their combined efforts in university,
government, and on the bench have left a magnificent cultural legacy
that will endure well into this new century. The enthusiastic labors of
Antonio Baldassarre, also President Emeritus of the Italian Constitutional Court, should also be singled out for special praise. Baldassarre
not only arranged a very handsome Italian National Research Council
Fellowship to support my work, but he was also kind enough to read
parts of my manuscript, to answer a myriad of questions, and to clarify
numerous judicial problems that saved me from the many pitfalls into
which I, as a political historian without any formal training in Italian
law, might well have stumbled. Several of the legal, departmental and
administrative assistants working at the Constitutional Court, such as
Nicola Sandulli, Sabine Stuth, Massimo Siclari, Anna Maria Maglio,
Vito Carrieri, Gabriella Paola Melatti, and Giulia Fasanelli were also
extremely helpful during my long association with Palazzo della Consulta. They showed great patience in introducing me to the use of the
criminal law reports and assorted historical materials stored in the
court’s library, and they never refused to use their personal influence
to promote and facilitate the much needed cooperation of other per-
XXVIII
Preface to the English Text
sons and institutions whom they believed would assist in the completion of this study. The fact that I was able to have copies of documents
and papers forwarded to me at the Constitutional Court in Rome from
a number of provincial archives, libraries and institutions was a fabulous luxury, and due almost entirely to their combined efforts.
At the University of Rome, ‘La Sapienza’, the institution I now
consider my adopted academic “home away from home,” I must thank
Giuseppe Castorina, Director of the Department of Languages for
Public Politics in the Faculty of Political Science, for his generosity,
kindness and friendship, and above all for providing me access to an
intellectual community that simultaneously respects and fosters the
vagaries of individual difference and the fellowship of common purpose. I would also like to thank again Mauro Canali of the University
of Camerino for his constant good advice as a historian and for his
tireless encouragement as a friend. Over the past decade I have
worked very closely with Canali at the Central State Archive in Rome,
and I have been able to observe first–hand that his ability to produce
some of the very best political history on Italian Fascism to appear in
the last decade is due to his extraordinarily methodical neo–Rankean
approach, and to the fact that at the heart of his aspirations for, and
commitments to, Italian Fascist history, lies the conviction that history
itself — as education, as scholarship, as of concern to the general culture — is vital to Italy’s prospects for a robust and democratic society
and they cannot be sacrificed on the altar of individual or group prejudices and politics.
I would be remiss if I did not mention Joseph LaPalombara, who
was always sympathetic and supportive, and graciously extended a
Distinguished Visiting Fellowship with the Institution for Social and
Policy Studies at Yale University, which allowed me to make several
major revisions to my work in an atmosphere of great academic comfort and immense intellectual inspiration. Politics as a ‘science’ was
certainly very much alive and well at ISPS while I was in residence.
Personally, I hold strong reservations about the achievement of scientific neutrality in the study of politics or political history. My experiences in research and in government have shown me that the political
process is far richer in nuance than one system or method can possibly
accommodate for the purposes of predictable analysis. Nevertheless, I
Preface to the English Text
XXIX
will admit without hesitation that working with the staff and faculty,
and sharing their infectious enthusiasm for political studies was an invaluable personal education that easily obscured all my methodological sensibilities and prejudices. My informal meetings and long conversations with Charles Parrow on organization theory will always stand
out in my mind as being particularly stimulating and richly rewarding.
While acknowledging my debts, I believe it is also important to single
out professional colleagues whose activity and dedication to the study of
modern Italy have done much to inspire my research and to preserve my
passion as an Italianist. Over the years they have produced outstanding
works of scholarship that I have always loved to read, and all too often
wished that I had written. However different some of these individuals
may be from each other politically, culturally, and even in terms of specific
disciplinary interests, I believe all of these scholars share a deep concern
for the study, teaching, and intellectual significance of modern Italian studies. In this regard I should like to mention the late Renzo De Felice, Emilio
Gentile, Adrian Lyttelton, A. James Gregor, Stanley G. Payne, Richard J.
B. Bosworth, Giovanni Sabbatucci, Francesco Perfetti, Simona Colarizi,
Luciano Zani, Stefano Rodotà, the late Pietro Saraceno, Guido Neppi Modona, Piero Melograni, Paolo Spriano, Paul Corner, Giuliano Procacci,
Victoria de Grazia, Floriana Colao, the late Mario Sbriccoli, Alexander De
Grand, Stephen Hellman, William Irvine, Zeev Sternhell, Meir Michaelis,
and Michele Sarfatti.
Capitolo I
Lo Stato liberale e le prime mediazioni dottrinali
sul delitto politico
Nel periodo immediatamente successivo all’Unificazione dell’Italia
la scienza penalistica Italiana non ha ancora elaborato in termini precisi e autonomi una dottrina del reato politico. I suoi modelli sono modelli francesi, come François Guizot1, Charles Lucas2, Adolphe Chauveau, Faustine Hélie3, e Joseph Ortolan4, o tedeschi, come Paul Feuerbach5, Carl von Schirach6, Wilhelm Knitschky7, e Johann Bluntschli; e
la loro influenza condiziona nel senso dell’astrattezza e dell’accademicità i rari interventi dei giuristi Italiani. Certamente un notevole pe-
1
F. GUIZOT, La peine de mort en matière politique, Paris 1822.
C. LUCAS, Du système pénal et du système répressif en général, de la peine de
mort en particulier, Paris 1827.
3
A. CHAUVEAU e F. HELIE, Théorie du code pénal, Paris 1887. La prima edizione fu pubblicata nel 1845–1851. Questa sesta edizione, della quale ci siamo serviti,
fu riveduta da P. VILLEY. In Italia circolò, dal 1863, una traduzione in due volumi
condotta sulla quarta edizione da G. GOLIA Teorica del codice penale col commento
dei commenti o trattato dei trattati, Napoli 1863; una traduzione in tre volumi, condotta da L. TARANTINI sull’edizione aggiornata da J.S.G. NIPLES, era stata pubblicata, sempre a Napoli, tra il 1853 ed il 1856.
4
J. ORTOLAN, Eléments de droit pénal, Paris 1875. La prima edizione fu pubblicata nel 1856. Un anno dopo la pubblicazione del lavoro di Ortolan fu tradotto da G.
GIULIANO con il lunghissimo titolo Elementi di diritto penale. Penalità, giurisdizioni, procedura, secondo la scienza razionale, la legislazione positiva e la giurisprudenza, con i ragguagli delle nostre statistiche criminali, Napoli 1857.
5
P.J.A. FEUERBACH, Philosophisch-juridische Untersuchung über das Verbrechen des Hochverrats, Erfurt 1798. Di questo fondamentale scritto del penalista tedesco dette una traduzione parziale e non integrale D. DE PILLA, nel suo Dei reati
contro la sicurezza interna dello Stato, Firenze 1888.
6
C. VON SCHIRACH, Über politische Verbrechen, in «Archiv des Kriminalrechts», Halle 1851.
7
W.E. KNITSCHKY, Das Verbrechen des Hochverrats, Jena 1874.
2
1
2
Capitolo I
so in questi anni è la posizione di Francesco Carrara8, della quale ci
dovremo occupare più direttamente tra breve e che rappresentò, almeno per un decennio, tra il Settanta e l’Ottanta, una ipoteca assai forte,
per il prestigio e l’ascendente del «Maestro», capace di influire in modo pressoché paralizzante sull’atteggiamento della dottrina. Ma ciò
non toglie, tuttavia, che, alle soglie degli anni Ottanta, e fino al fiorire
degli interventi che immediatamente precedettero e poi seguirono la
pubblicazione del nuovo Codice Penale Zanardelli nel 1889, la nozione del delitto politico resta un concetto poco precisato dalla dottrina
Italiana.
Bisogna tenere presente a questo proposito, com’è stato indicato,
l’esistenza di una sorta di «ancestrale tabù dello Stato Liberale nato
dalle rovine dell’ancien régime e contro la logica di potere che vi si
esprimeva, nei confronti di certi principi e metodi del vecchio sistema.
Il giurista dell’Italia liberale sente il bisogno di evitare, nell’ambiento
del diritto penale politico, la franca e scoperta ammissione della incontestabilità del potere propria dell’assolutismo; egli cerca i modi e
le tecniche che garantiscano la difesa del sistema, senza che si debba
contemporaneamente dichiararne l’intangibilità. Si sperimentano escamotages nominalistici o pratiche di occultamento delle fattispecie
di reato politico nelle pieghe dei nuovi codici garantisti; si evitano le
formule troppo rigide, le pene troppo dure; si cerca di assicurare processi non parziali e si fa bene attenzione che, comunque, ogni meccanismo repressivo sia saldamente ancorato al consenso delle classi che
contano, e quindi ben coperto sul terreno ideologico»9.
È assai indicativa di questi timori la cura puntigliosa che mettono i
giuristi, anche in sedi tecniche che non postulerebbero necessariamente il ricorso alle «premesse storiche», nel mostrare la terribilità dei
vecchi sistemi, l’efferatezza di quelle pene, la assoluta arbitrarietà dei
meccanismi repressivi, la scandalosa assenza di garanzie processuali e
8
Per quanto riguarda F. CARRARA, Programma del corso di diritto criminale,
pubblicato tra il 1863 ed il 1870, ma iniziato già nel 1859, è stato utilizzato la seconda edizione, uscita a Lucca nel 1871. La «classe ottava ed ultima», dedicata ai
delitti politici ed intitolata «Perché non espongo questa classe» venne chiusa dal
Carrara il 12 luglio del 1870.
9
M. SBRICCOLI, Dissenso politico e diritto penale in Italia tra otto e novecento,
in «Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico», II, 1973, pp. 615.
Lo Stato liberale e le prime mediazioni dottrinali sul delitto politico
3
il numero enorme di comportamenti puniti come reati politici. Tutta
l’operazione ha uno scopo che oscilla tra il soulagement e il trionfalismo: serve a mostrare il livello di libertà raggiunto con lo Stato Liberale, a dare la prova della sua tolleranza e della sua forza, a far vedere
che esso non teine i suoi nemici. In realtà, però, si fonda su due errori
di giudizio perfettamente coordinati: da un lato esagera la terribilità e
la ferocità del vecchio sistema calcando la mano in descrizioni suggestive o in esempi al limite del leggendario; dall’altro tace del fatto che
se i «titoli di crimenlese» sono infatti scomparsi come nomina dai codici, tuttavia restano previsti e puniti, magari dissimulati in parti «apolitiche» di essi, pressoché tutti i comportamenti di dissenso o di «danneggiamento» politico che costituivano il contenuto di quei titoli nel
sistema di diritto comune.
Ma al formalismo liberale o, se si vuole, al «perbenismo borghese»,
basta aver mutato la distribuzione delle fattispecie e aver «abbandonato il titolo di maestà, che rammenta tanti abusi e tante ferocie», come
incautamente ammettano i primi scritti dei penalisti Italiani subito dopo l’Unificazione. Oltre che a presentarsi come indizio di questo genere di «cattiva coscienza», la questione della definizione del reato politico assume altri e più indicativi significati. In primo luogo essa è il
momento di manifestazione della ideologia repressiva in campo politico di un intero milieu dottrinale: il che vuol dire che essa mostra o può
mostrare chiaramente, quanta parte abbia il diritto penale nella difesa
degli assetti politici esistenti e quale uso si intenda farne nelle varie
fasi di sviluppo della vita politica del Paese. In secondo luogo essa si
lega a questioni di notevole rilevanza tecnica, e non solo tecnica. Il
fatto che un certo comportamento antigiuridico possa essere classificato o meno nell’ambito della reità politica, ha riflessi notevoli su tantissimi profili che la dottrina, e a pari passo anche la giurisprudenza, tengono accuratamente presenti e che riaffiorerà spesso nello svolgimento della storia del delitto politico in Italia tra l’Otto e il Novecento: c’è
il dibattito sulla nozione moderna del «delitto politico», un dibattito
severamente condizionata dalla nascita dei partiti di masse che operano con l’intento di rappresentare vaste fasce della società e di collegarle con le istituzioni esistente o addirittura di creare nuovi istituzioni
rappresentative; sempre più immensa e complessa è la letteratura del
periodo sul concetto neo–hegeliana dello Stato come personalità giu-
4
Capitolo I
ridico ed ente organico; esiste una grande discussione per quanto riguarda il livello processuale al quale venivano assegnati i «delitti contro la sicurezza dello Stato», e in particolare il ruolo della giuria, un istituzione che per diversi motivi dava l’impressione che adoperava
con una certa aura di simpatia per i rei politici che portava le giurie a
frequenti e clamorose assoluzioni; c’è un dialogo molto animato
sull’estradizione, negata per tradizione degli Stati liberali quando il
reato commesso dallo straniero rifugiato nel territorio dello Stato fosse
di natura politica; e in fine, c’è una polemica molto vivace sull’applicazione dei benefici previsti in numerosi provvedimenti di amnistia,
spesso rivolti appunto ai soli reati contro la sicurezza dello Stato o, più
genericamente, ai reati politici.
Si tratta di questioni importanti, imposte dalla tradizione emergente
degli stati costituzionali moderni, ma tali da inserire qualche contraddizione nella logica repressiva degli apparati di potere. Il problema
che nasce è allora quello di escludere dal novero dei reati politici certi
comportamenti particolarmente pericolosi, esemplare il caso delle associazioni anarchiche, definite senza troppi ripensamenti come «associazioni di malfattori», perché non vengano a godere delle garanzie e
dei privilegi connessi con il sistema normativo ora descritto; ferma restando, però, l’esigenza di tenere abbastanza larghe le maglie del reato
politico, per non ridurre troppo l’area di azione di quello che era pur
sempre lo strumento specifico per la difesa delle istituzioni. Non a caso, è su questa duplice direttrice che la dottrina penalistica Italiana si
muoverà dall’Unificazione fino all’avvento del Codice Zanardelli nel
1889, e anche oltre. Viene in soccorso di un simile ordine di esigenze
la distinzione che può certamente farsi tra i reati politici, intesi quasi
come genus, e la specificazione di essi rappresentata dalla dizione
«delitti contro la sicurezza della Stato»: molti giuristi, specie a partire
dal momento di vigenza del nuovo codice, metteranno molta cura
nell’articolare e rendere fertile quella distinzione. Il discorso tuttavia
non si arresta a questo genere di «separazione astratta». Anzi, proprio
la cura che viene posta nel distinguere i reati diretti contro la sicurezza
dello Stato da quelli più genericamente «politici», richiede poi che di
entrambe le specie si dia un’accurata definizione. E se per i primi basterà riferirsi, prima e dopo del 1889, alla previsione del Codice Penale, sulla individuazione dei secondi la discussione è apertissima. Infat-
Lo Stato liberale e le prime mediazioni dottrinali sul delitto politico
5
ti, già nel 1870, subito dopo la presa di Roma, un penalista aveva iniziato con il chiamare «di mera creazione politica» quel genere di infrazioni che molti anni prima del Risorgimento la dottrina aveva definito «delitti di polizia»10, ridefinendoli come «infrazioni di un divieto
o di un precetto, con cui la legge politica esige l’osservanza di un dovere dai cittadini, nell’intento di un maggiore benessere pubblico»11.
Occorre dire, però, che l’uso del termine «politico» risente, in questo
contesto, di impostazioni assai risalenti e non è riconducibile interamente nell’alveo del problema 12.
Una ricostruzione storica delle dottrine penalistiche dalla seconda
metà dell’Ottocento in Italia fino all’entrata in vigore del Codice Zanardelli, può apparire come dominata esclusivamente dal contrasto tra
le teorie della «scuola classica» e quelle della «scuola positiva», contrasto che sembra incarnarsi nelle persone di determinati capiscuola, e
assume la connotazione di un continuo atteggiamento polemico, talvolta persino incapace di chiarire sufficientemente le ragioni
dell’antagonismo: la «scuola positiva» accusa la «scuola classica» di
studiare il delitto e non il delinquente, l’ente giuridico e non il fatto, e
i seguaci della «scuola classica» dal canto loro ridicolizzano il rapporto tra diritto e sociologia ed esaltano il libero arbitrio. In realtà, il dibattito penalistico in Italia si presenta più articolato di quanto sembra
lasciar suggerire le rigide «classificazioni» dei postulati scientifici e le
10
G. CARMIGNANI, Iuris criminalis elementa, Pisa 1808; ID., Teoria delle leggi
della sicurezza sociale, Pisa 1831; e poi ID., Storia della filosofia del diritto, che fu
pubblicata postuma negli Scritti inediti, IV, Pisa 1851.
11
R. DEL LUNGO, Dei reati di mera creazione politica ossia esposizione della
dottrina e della giurisprudenza relativa alle trasgressioni contemplate dalle leggi
penali speciali del Regno d’Italia, Firenze 1870, p. 24.
12
Lo stesso Del Lungo, che tiene a presentarsi come «Procuratore del Re», dichiara apertamente di riferirsi a concezioni quali quelle della polizia di benessere e
della polizia di sicurezza che ebbero il loro primo corso nelle dottrine sullo Stato durante l’ancien régime. Basta sentire. del resto, come introduce il suo pensiero nelle
«nozioni preliminari» del suo studio: «Il fine della Società civile», afferma Del Lungo, «tutto si sostanzia nel procacciare ed assicurare mediante l’ordine pubblico ai
singoli conviventi la sicurezza e la prosperità, che per l’impotenza individuale non
riuscirebbero a conseguire [...]. Il potere sociale si giova, a tal’uopo, di due poderosi
strumenti; il magistero penale; e il magistero di polizia». R. DEL LUNGO, Dei reati di
mera creazione politica cit., p. 11.
6
Capitolo I
«aree di appartenenza» di un singolo giurista alla «sua» scuola. Con
ciò non si vuole affermare che le tendenze dottrinali e gli impegni politici non esistano. Ciò che si vuol rendere evidente è che questi grandi
orientamenti ideali non sono ben delimitati, e non si traducono meccanicamente in uno schematico «scontro di ideologie», ma si influenzano, si sovrappongono, e si dipanano per un lungo arco di tempo.
Il punto di partenza, senza qualificazione, per quanto riguarda la
dottrina e il diritto penale politico nella seconda metà dell’Ottocento
in Italia, è Francesco Carrara e il suo Programma del corso di diritto
criminale, pubblicato a Lucca nel 187013. Ma Carrara è importante non
tanto per avere trattato sistematicamente il concetto del delitto politico, o, come preferisce riferire lui, «il delitto sociale», ma per avere
«rifiutato» di offrire una nozione tecnico–giuridica al fatto perché materia da sempre soggetta all’arbitrio del potere punitivo degli stati assoluti: «La esposizione dei reati politici», scrive Carrrara, «non può
essere che una storia; e come semplice storia era inutile che io vi consacrassi un altro volume, quando è materia della quale sono piene le
biblioteche […]. Come dottrina filosofica io mi sono convinto che il
giure penale è impotente: che esso non sarà mai l’arbitro delle sorti di
un uomo al quale applaude una parte e impreca l’altra, senza che la
così detta ragione punitiva si possa fare arbitra del vero fra quel plauso
e quelle imprecazioni […]. Dirò l’ultima parola; io mi sono sventuratamente convinto che politica e giustizia non nacquero sorelle; e che
nel tema dei così detti reati contro la sicurezza dello Stato, così interna
come esterna, non esiste diritto penale filosofico; laonde come nella
pratica applicazione la politica impone sempre silenzio al criminalista
così, nel campo della teoria gli mostra la inutilità delle sue speculazioni e lo consiglia a tacere»14.
Il famoso «rifiuto» di Carrara rappresenta un importante contributo
ideale all’individuazione teorica del diritto di punire come garanzia
per il cittadino. Del resto l’opera più complessiva di Carrara è indub13
F. CARRARA, Programma cit., vol. VI, cap. 3926, p. 627. La prima stesura di
questa parte del Programma risale al 1870. Essa si conclude proprio con il cap.
3940, ultimo della classe ottava dei delitti sociali, dedicata, per l’appunto, ai delitti
politici.
14
Ibidem, vol. VII, cap. 3939, pp. 635 et seq.
Lo Stato liberale e le prime mediazioni dottrinali sul delitto politico
7
biamente connotata da quei principi ideali liberali e garantisti, «filosofici», tipici della grande stagione delle riforme del diritto penale. Infatti, se il Programma vuol essere soprattutto un’opera di «costruzione
giuridica», è nonostante la «filosofia che la tiene a battesimo»15; il reato è letto come una violazione di quel patto sociale che, secondo la filosofia politica del liberalismo classico, è all’origine dello Stato e del
diritto. La concezione illuminista e giusnaturalista di Carrara emerge
con intensità principalmente nella teoria del reato: il primo fondamento è innanzitutto la «verità»; la «cogenza» della legge positiva è
un momento successivo. Ed è per uscire dalle secche di un liberalismo
angusto, ancorato alla difesa dell’esistente, che Carrara propone un
modello di scienza penale fondata su un’autorità trascendente e indipendente dalla legge positiva16. Sul piano ideale il diritto penale e legato a principi razionalisti17; lo studio sistematico dei vari istituti e dei
singoli reati viene basato su presupposti di libertà e di ragione, dal
15
A. BARATTA, Criminologia critica e critica del diritto penale, Bologna 1982,
p. 30.
16
P.A. CAVALIERE, Crime and Punishment in Fascist Italy, in preparazione
2008/09, cap. Prologue: Historic Background, sottotitolo Political Crime in the Age
of Nation-Building cit.,«Interestingly, some more recent writings have suggested
that Carrara’s legal theories were based on a Catholic natural law tradition that contained a rich historic and theological pedigree [See: A. MAZZACANE, Francesco
Carrara in Dizionario biografico degli italiani, 19, 1977, pp. 656 et seq.; G. BETTIOL, Diritto penale, Padova 1978, pp. 17 et seq.; A. BARATTA, Filosofia e diritto
penale. Note su alcuni aspetti dello sviluppo del pensiero penalistica in Italia da
Beccaria ai giorni nostri, in «Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto», 1972,
pp. 34 et seq.; and M. SBRICCOLI, Dissenso politico cit., pp. 640 et seq.; and the very
important seminal contribution by the legal scholar F. COLAO, Il delitto politico tra
ottocento e novecento, Milano 1986, pp. 71-87]».
17
F. CARRARA, Opuscoli criminali. Dottrina fondamentale della tutela giuridica,
Prato 1878, p. 284: «Negate nel giure penale la denominazione di certi principi assoltiti e di certe verità attinenti al mero ordine razionale; negate che debbano rispettarsi le deduzioni logiche che per retto ordine da queste verità discendono: voi concederete all’empirismo la suprema direzione del giure punitivo. E allora dove troverete una potenza che ne freni gli eccessi [...]». P.A. CAVALIERE, Crime and Punishment cit., «Francesco Carrara’s Opuscoli criminali cit., was a rigorous treatise significantly influenced by the Enlightenment’s advocacy of rationality as a means of
establishing an authoritative system of ethics and knowledge in the field the criminal
law».
8
Capitolo I
momento che la scienza criminale ha per «sua missione moderare gli
abusi dell’autorità».
La decisione espressa nel Programma, cioè la scelta di scindere le
responsabilità del giurista da quelle del «potere politico repressivo»18,
è destinata a essere elusa: nel corso del suo impegno scientifico Carrara è portato a occuparsi di problemi relativi al diritto penale politico
nel concreto e nel dettaglio19. Ma lo sforzo va sempre nella direzione
di sostanziare i principi ideali in interventi teorici e pratici volti ad ancorare il diritto penale alla tutela giuridica della «società», anziché del
«potere costituito». Del resto questo è per Carrara «il più vero principio fondamentale del diritto di punire», la premessa ideale del legislatore che deve approntare la «tutela giuridica». È essenziale chiarire qui
che la definizione teorica di «tutela giuridica» è una delle più emblematiche acquisizioni garantiste di Carrara, che polemizza con le affermazioni del positivismo criminologico affacciatosi in quegli anni
sulla scena culturale. Egli sostiene che la formula «difesa sociale» sostenuta dai positivisti è ambigua, poiché per taluni coincide con «la
consociazione intera», ma per altri con la «personificazione ideale che
dicesi Stato», col «governo che sovrasta la Nazione». Riconoscere
quindi che il diritto penale e legittimato nei suoi fondamenti dalle esigenze della difesa della società intesa nell’accezione di «autorità sociale», comporta che i «diritti dei consociati non diventano i soggetti
ma gli oggetti della «difesa sociale»: «gli individui staccati dalla massa dei consociati merce l’attribuzione dell’imperio tramutano la difesa
dell’imperio nella difesa dei propri interessi, sostituendo alla difesa
sociale la difesa dei pochi». Per Carrara, al contrario, il termine «tutela
giuridica» significa «tutela dall’arbitrio», e si concretizza in un argine
giuridico alla possibilità che la difesa della società non si traduca in
18
Il «rifiuto» affonda le sue radici nel grande movimento culturale che nella
prima metà dell’Ottocento vuole reagire alla sistematica dei delitti di maestà tipica
dell’antico regime, dalla critica serrata deriva un criterio di relatività che è comune,
oltre che a Carrara, anche ad altri autori citati dalla dottrina Italiana come «classici»,
ad esempio C. LUCAS, Du système répressif cit., e J. FRÖBEL, System der soziale Politik, Mannheim 1847, II, p. 284.
19
G.B. IMPALLOMENI, Il codice penale italiano, Torino 1890, I, soprattutto p. 59.
Lo Stato liberale e le prime mediazioni dottrinali sul delitto politico
9
realtà nella difesa dei «governanti che non si pongono accanto ma
contro i consociati»20.
Oltre agli interventi più strettamente dottrinali è importante
l’impegno di Carrara come membro delle commissioni parlamentari
incaricate di elaborare i vari progetti di codice penale negli anni tra il
1865 e il 187721. I suoi interventi abbandonano il terreno meramente
speculativo del Programma, ma pur entrando nel merito di concrete
scelte normative, non rinunziano ad anteporre la difesa dei diritti indi-
20
F. COLAO, Il delitto politico cit., pp. 74-75. P.A. CAVALIERE, Crime and Punishment cit., «[…] for Carrara the criminal law is, above all, the systematization and
protection of legal guarantees against arbitrary encroachment by the political authority [See in this regard F. CARRARA, Lineamenti di pratica legislativa penale esposta
mediante svariate esemplificazioni, Torino 1874, p. 84, where Carrara writes that the
State can limit rights and freedoms only in cases where there is an injury or threat to
the individual: “lo Stato può limitare la libertà umana solo in presenza di una violazione del diritto individuale, e non può comminare pene eccedenti la misura di quella tutela», laddove i diritti individuali sui quali deve riposare l’autorità sociale» sono
quelli che giusnaturalisticamente preesistono allo Stato”]».
21
Francesco Carrara fece parte della Commissione Ministeriale preseduta dal
Giudice Celso Marzucchi che esaminò, a partire dal 3 febbraio 1868 il progetto per
un nuovo codice penale del Ministro Giovanni De Falco del 1866 ed il controprogetto Ambrosoli-Arabia-Tolomei-Paoli. Sulla partecipazione di Carrara nei lavori preparativi: F. CARRARA, Sul nuovo progetto (1866) del Codice penale italiano, Pisa
1866, poi in Opuscoli di diritto criminale, II, Lucca 1870, opusc. XVII. 2, pp.
265-310, e quindi Il Progetto del Codice penale e di polizia punitiva pel Regno
d’Italia, Firenze, 1870, vol. I, verbale 56. Il lavoro del penalista per la Commissione
ministeriale che si occupò del progetto Vigliani, ed in particolare proprio del libro
secondo di esso, F. CARRARA, Pensieri sul progetto di Codice penale italiano del
1874, Lucca 1878, che contiene riferimenti anche al progetto della Commissione
Mancini del 1877), e Osservazioni e proposte di emendamenti delle Sottocommissioni ... sul secondo libro del Progetto di Codice penale, Roma, 1877. C’è da aggiungere che già nel 1866 Carrara aveva presentato un «commento» alla Commissione ministeriale che si occupava del progetto del 1865, citato in F. CARRARA, Sul
primo titolo del nuovo progetto (1865) dei Codice penale italiano, Pisa 1866, ora in
Opuscoli cit., opusc. XVII. I, pp. 233-264. Per una discussione sulle varie riforme e
progetti, ossia la legislazione penale esistente prima che entrasse in vigore il Codice
Zanardelli del 1889, vedi infra cap. II Il Codice Zanardelli tra obiettivi incerti e ambiguità deliberate.
21
A. BARATTA, Filosofia e diritto penale cit., pp. 34 et seq.
10
Capitolo I
viduali all’esigenza di «tutela dello Stato»22. Infatti, due «informative»
sulla Parte Generale del progetto ministeriale sono volte a evitare il ricorso alle cosiddette «pene infamanti», definite bagaglio d’antico regime, e a impedire che il delitto tentato venga punito come il consumato23. Nelle osservazioni sulla Parte Speciale sono più espliciti i riferimenti al diritto penale politico; nell’ambito dei reati contro lo Stato
Carrara distingue tra «l’impugnare la inviolabilità della persona del Re
o fare adesione ad altra dinastia in una riunione di oltre venti persone»
e l’«impugnare la forza obbligatoria di una legge tenuta in luogo pubblico anche con un solo amico [...] o in una pubblica udienza [...] o da
una cattedra per esposizione di dna teoria»24. Nel momento del contributo alla codificazione, Carrara elabora precise distinzioni in materia
di delitti politici, al fine di conciliare libertà del dissenso e sicurezza
dello Stato, e sottolinea la diversa rilevanza penale tra «l’opera di un
ribelle», e il «fatto che rientra nella libertà di discussione». E in merito
22
P.A. CAVALIERE, Crime and Punishment cit., «The first and most significant
fact about the treatment of political crime in this period, particularly as it is expressed in the work of Francesco Cararra, is the new name given to this category of
crime, which in many important respects reflected the new conception of the object,
or victim, of the crime. Political crimes were no longer injuries to the authority and
dignity of the monarch, the so-called crimes of lèse-majesté, but “crimes against the
state” conceived as a specific personality and legal entity. In other words, the abstract entity of the “state” was substituted for a personal sovereign as the subject for
legal protection against the attacks of those who would change the political order. In
the new public law, the moral person of the state is distinguished distinctly from the
organs through which it acts, i.e., from the individuals who exercise power in its
name. The crime against the state is conceived from two perspectives: on the one
hand the attack on the state as such, against its existence or its laws, crimes against
the external security of the state; on the other hand, the attack on the organs of the
state, its government or its political institutions, crimes against its internal security.
Between these two categories there exists an essential difference; in the first case,
the existence of the state is put in danger, while it is not in the second. The moral
person of the state no longer being identified with the existing regime, the overturning of political institutions does not affect its existence [See specifically in this regard F. CARRARA, Cardini della scuola penale italiana, in «Rivista Penale», 1877,
vol. 5, p. 184]».
23
F. CARRARA, Il nuovo progetto (1866) del codice penale italiano, in Opuscoli
cit., II, p. 233; ID., Sul nuovo progetto (1866) cit., p. 265.
24
F. CARRARA, Parte speciale del nuovo progetto (1867) del codice penale italiano, in Opuscoli cit., p. 318.
Lo Stato liberale e le prime mediazioni dottrinali sul delitto politico
11
all’articolo del progetto che incrimina «chi impugna l’inviolabilità regia e chi esprime critiche alle istituzioni», sostiene la necessità di una
«rifusione» che consenta di colpire «come è dovere» gli eccitamenti
alla rivolta senza «distruggere la libertà di parola»25.
A proposito di questioni più specifiche attinenti i reati di «vis publica», è stato indicato che Carrara «suggerisce» che si annulli la parola «ribellione» per sostituirvi quella più propria e più «classica» di resistenza; non per un problema terminologico, ma per un contributo alla costruzione del diritto penale politico in senso garantista per il cittadino, «perché sarà difficile persuadere i nostri giurati che sia un ribelle il disgraziato che lotta per non essere portato in prigione»26. Tra
le «direttive» rivolte al legislatore in relazione all’assetto generale del
diritto penale politico sono interessanti le raccomandazioni che «la
persona non sia vincolata ad arbitrio dei pubblici funzionari»; che non
siano «mescolate» con il codice le «trasgressioni di polizia»; che non
sia abbandonata la «dottrina dell’imputabilità», definita «palladio
dell’innocenza avverso le minacce del giure penale»27. In nome
dell’auspicio di un diritto penale politico liberale e garantista Carrara
muove vivaci critiche a quegli «empirici che pretesero di imporre
all’Europa come regole fondamentali del giure punitivo l’uguaglianza
del colpevole dì attentato o di complicità all’autore di attentato di delitto perfetto, consegnando la libertà dei cittadini al capriccio di un
pubblico ufficiale»28.
Se è in cammino durante la codificazione penale una difficile ricerca del «giusto» rapporto tra libertà del cittadino e sicurezza dello Stato
liberale caratterizza, l’esigenza di una mediazione impronta anche la
penalistica classica legata agli schemi ideali della dottrina dello «stato
di diritto». E quasi per sottolineare una contraddizione dello stesso
Carrara con quanto in precedenza scritto o sostenuto, pare opportuno
accennare a uno degli ultimi interventi del grande penalista, particolarmente importante perché volto a delineare il momento in cui sorge
l’incriminabilità del delitto politico. E appare per così dire sconcertan25
Ibidem, p. 318.
F. COLAO, Il delitto politico cit., pp.76-77.
27
Ibidem, pp. 326 e 341.
28
F. CARRARA, Confronti storici, in Opuscoli cit., VI, p. 388.
26
12
Capitolo I
te che in relazione al «reato contro l’ordine di governo costituito nella
città», Carrara giustifichi la punibilità del mero atto preparatorio. Eppure il solo fatto della preparazione viene considerato un delitto già
consumato e perfetto, perché secondo Carrara viola «il diritto che si
voleva proteggere con quel divieto». Infatti, nel delitto contro la sicurezza dello Stato esclude la figura del tentativo; e apprezza invece quei
«legislatori illuminati» che considerarono la «cospirazione contro
l’ordine di governo [...] un reato consumato e perfetto». Per sottolineare in questo istante che il delitto politico minaccia lo Stato più di un
delitto comune, Carrara delinea la differenza tra «reati di danno particolare», cioè comuni; e reati contro il «diritto universale», diretti contro la totalità dei cittadini perché lesivi della sfera politica. Per i primi
l’atto preparatorio non è punibile, la vita di un cittadino non è minacciata da un semplice «accordo». Al contrario si ritiene necessario incriminare il «concerto» di un delitto che può essere lesivo di tutta la
«consociazione turbata»29. In questo intervento Carrara sembra sostenere l’esigenza di una punibilità del delitto politico sfavorevole rispetto al delitto comune, cioè l’incriminabilità del mero atto preparatorio,
in palese contrasto con quanto scritto in precedenza nel Programma e
anche altrove. Dalla contraddizione si esce col ricorso ai principi illuministi, per i quali la ragione della punibilità degli atti preparatori dei
delitti contro la sicurezza interna dello Stato, è posta non nella «personificazione ideale dello Stato», ma nel diritto di tutti i consociati a non
veder violato il «diritto universale». Di più, questa affermazione sembra l’unica possibilità teorica per poter uscire dalle secche di un diritto
penale filosofico che, legato al «vero», non può legittimare la repressione del dissenso politico fino a mettere in discussione la razionalità
dello Stato liberal–borghese in formazione. Carrara sembra intuire con
29
P.A. CAVALIERE, Crime and Punishment cit., «Carrara distinguished between
common and political crimes by referring to the latter as «crimes against the universal rights of man», that is, as «an act against the totality or sum total of all individual
rights of a given community [See F. CARRARA, Atti preparatori (1881), in Reminiscenze di cattedra e di foro, Lucca 1883, p. 348, where he writes: “E benissimo lo
hanno compreso i legislatori moderni applicando praticamente il precetto che nei delitti di danno particolare gli atti preparatori non sono mai punibili come tentativo: e
sono invece punibili tali atti come delitti consumati di per sé stanti nei delitti di danno immediato universale”]».
Lo Stato liberale e le prime mediazioni dottrinali sul delitto politico
13
grande chiarezza questa contraddizione; e per fondare il diritto penale
su termini razionali, tenta una costruzione teorica che leghi la norma
penale più alla tutela dei consociati che a quella dei governanti; senza
considerare, più che senza volere considerare 30, che se la razionalità
liberal–borghese porta alla contestazione della società liberal–
borghese, il potere costituito abbandona la propria razionalità31.
La scelta carrariana di fondare la legittimazione del diritto penale
politico nella necessità che non sia violato il «diritto universale» dei
cittadini, è destinata a influenzare l’ideologia penalistica della cosiddetta «scuola classica»32. Infatti, questa motiva la presenza del diritto
30
Non sembrano del tutto condivisibili le impostazioni volte a dimostrare che il
liberalismo di Carrara è solo una sorta di espediente per costruire una grande opera
penalistica teorica, tenendo però presente una sorta di «riserva mentale»: che i codici
non potranno non punire i delitti contro lo Stato e che soprattutto i prefetti e i questori si faranno carico delle ragioni del potere politico, come sembra sostenere V.
ACCATTATIS, Introduzione a G. BOVIO, Saggio critico del diritto Penale, Milano
1978. Mette in luce i margini di contraddizione della posizione ideologica e
dell’opera di Carrara anche M. SBRICCOLI, Dissenso politico cit., pp. 640 et seq. Eppure il rapporto stato/individuo, vero nucleo della materia penale, sembra risolto da
Carrara in un «leale» sistema di garanzie per i diritti dell’individuo.
31
G. LUKÁCS, La distruzione della ragione, Torino 1959, soprattutto pp. 35 et
seq.
32
P.A. CAVALIERE, Crime and Punishment cit., così definisce i principi della penalistica liberale nella seconda metà dell’Ottocento in Italia: «In mid nineteenthcentury Italy a number of distinguished jurists, legal philosophers and political reformists belonging to the so-called the Classical School of Italian criminology had
effectively produced a somewhat coherent, well-understood set of principles regarding the nature of man, the role of law, and the function of institutions. This School,
represented most notably by the great figure of Francesco Carrara, maintained that
the people are the ultimate holders of sovereign power, not the rulers. It is they who
form societies through ‘social compacts’, and they who consent to the governments
and laws that are instituted for their rule. Governments are the agents of the people,
not their masters. Their function is to make secure for all citizens the rights and liberties that are their by ‘natural right’, and not much else. When governments begin
to abuse the powers delegated by the people and to infringe upon their inalienable
rights, the people have the sovereign authority to abolish those governments and to
establish new ones. Governments are limited by ‘constitutions’, by the written or
unwritten terms of the social compact by which they have agreed to form a union
and in which they define and limit the powers of government and the rights they are
to enjoy without interference from the government. Thus, the legitimacy of governments is relative to the rightness of its actions and the consent of the governed. Rul-
14
Capitolo I
penale politico nel codice con la necessità di tutelare i diritti della
«maggioranza» o dei «consociati», anziché il «governo che sovrasta la
Nazione»33. Nel contesto delle occasioni in cui la politica entra in rapporto col diritto penale, si possono ricordare le decise prese di posizione di Carrara contro il «domicilio coatto»34. In questo caso il nodo
prevenzione/repressione è sciolto nel senso di auspicare un «nuovo
ordine più liberale» nell’accezione di «conforme a giustizia»; secondo
Carrara alle misure di prevenzione che possono avere per contenuto e
risultato «lo spoglio più o meno permanente dei diritti individuali del
cittadino», debbono essere adattate garanzie e cautele che gli «ordini
ers have no independent source of legitimacy such as divine investment of authority,
tradition, or the bonds of feudal loyalty. In liberalism each member of society is
considered an equal unit in the eyes of the law, entitled to the same basic rights as
other men regardless of their station or social position, and each man is seen as a rational, moral being, capable of making hi sown moral judgments according to the direction of his conscience. The right of moral decision is the individual’s prerogative,
not the State’s. The State, therefore, has no right to legislate morality, but simply has
the right to protect the rights of each citizen from infringement by others. Particularly does it lack the power to legislate as to matters of religious belief or to inject
the State into religious conflicts. Toleration by the State of different beliefs, so long
as they do not involve harmful conduct, is a key concept. In matter of political belief, the individual could in his own conscience disagree with the majority on the
question of the government’s legitimacy, and, if he is so disagreed, the majority
could do no more than enforce proper laws for its own protection; it could not on
any absolute basis condemn his behavior as immoral or dishonorable. Under the
logic of these tenets of liberalism, therefore, the political revolutionary attained a
moral standing denied him under earlier political philosophies. Since the right to
govern was thought to be based on the consent of the governed, liberalism deemed it
important to keep the channels of communication between the governors and the
governed open at all times, so that the will of the people might be expressed and
their criticisms and grievances heard. Thus, liberalism naturally entails the concepts
of freedom of speech and the press, and is inimical to the political crime of sedition
insofar as that offence punishes merely verbal or written attacks on the government.
Also, under liberalism, revolution is nor unthinkable or always morally reprehensible; it depends on whether the rebellion represents the will of the majority of the
people and whether its cause is just. Under these circumstances, revolution may be
justified as the only way in which an unjust or unrepresentative government may be
deposed».
33
F. CARRARA, Lineamenti cit., p. 11.
34
F. COLAO, Il delitto politico cit., pp. 79-80.
Lo Stato liberale e le prime mediazioni dottrinali sul delitto politico
15
liberali» impongono alla repressione35. Da questa concezione del rapporto stato/cittadino derivano le considerazioni sull’«ingiustizia» della
«carcerazione prima della condanna», in nome delle ragioni ideali
dell’«ingiusto spoglio delle libertà individuali»36. Sono emblematiche
della ricerca dell’equilibrio tra libertà e autorità anche le osservazioni
di Carrara circa la immoralità del carcere preventivo37, repressione degli scioperi, scritte negli anni Sessanta, e utilizzate dal Codice Penale
del 1889 nei «delitti contro la libertà del lavoro»38.
Più che iniziare un processo di «neutralizzazione», «depurazione»,
e «formalizzazione» del diritto penale39, la «scuola classica» di Carrara collega i problemi della penalità a richieste più generali di libertà e
35
F. CARRARA, La fortuna delle parole, in Reminiscenze cit., p. 61.
F. CARRARA, Immoralità del carcere preventivo, 1872, raccolto in Opuscoli di
diritto criminale, IV, Lucca 1874, pp. 297-305.
37
Ibidem, p. 300: «Le società civili debbono studiare i modi onde ottenere che la
punizione corregga. Ma dovrebbero altresì studiare i modi per impedire che la prevenzione corrompa». Questo è il motto che Carrara sceglie per presentare ciò che
chiama un suo «povero scritto», in realtà straordinariamente attuale.
38
G. NEPPI MODONA, Sciopero, potere politico e magistratura (1870-1922), Bari
1969, p. 8: «[Carrara] impostava l’argomento della punibilità degli scioperi con una
lucidità ed una chiarezza che mantengono la loro attualità in occasione dell’entrata
in vigore del Codice Zanardelli ed illuminano con rara preveggenza il problema dei
rapporti tra potere politico e magistratura riguardo ai delitti contro la libertà del lavoro. Carrara non si limita a manifestare la sua opposizione ai sistemi che, come il codice penale sardo-italiano, incriminano con apposite norme le coalizioni e gli scioperi, ed a sostenere che per la repressione penale dei fatti delittuosi commessi in occasione degli scioperi sono più che sufficienti le norme comuni sulla violenza privata e
sulla tutela della pubblica tranquillità, ma ricollega l’opposta opinione alla tendenza
a confondere le attribuzioni della polizia con quelle della giustizia («dire che lo
sciopero deve punirsi per i pericoli emergenti da un,numero di operai disoccupati
non è altro che fare della polizia con la giustizia» [F. CARRARA, Programma cit., II,
cap. 1622, p. 5131]), criticando severamente la mentalità di quei magistrati che sovrappongono all’attività punitiva quella preventiva e fanno così opera di governo e
non dì giustizia». Sono le stesse pagine nelle quali Carrara scriverà (poco dopo il
1860!) che «nella coalizione dei padroni vi è qualche cosa di più crudele e tirannico
che non nella coalizione degli operai [...] perchè nel primo caso di getta sulla strada
un numero di operai che non hanno mezzi di sussistenza [...] (mentre) nella coalizione degli operai non vi è altro pericolo sociale che il momentaneo arresto della lavorazione [...] [F. CARRARA, Programma, cit., II, cap. 1617, pp. 505-506]».
39
V. ACCATTATIS, Introduzione a G. BOVIO, cit. p. 11.
36
16
Capitolo I
di rinnovamento. L’ideologia che individua nel diritto penale un argine agli abusi del potere politico, si propone come modello per la legge
positiva dello Stato Liberale. La battaglia per la riforma degli ordinamenti penali e processuali come occasione di avanzamento complessivo delle istituzioni liberali, si concretizza in interventi culturali che
investono anche il diritto penale politico: l’impegno per la «bandiera
abolizionista»; le prese di posizione volte a segnalare la centralità dei
temi processualistici della difesa e delle garanzie per l’imputato in ogni fase del procedimento; il favore accordato alla giuria, che per la
sua «eredità storica» garantista può rendere più «liberali» alcuni aspetti del processo penale; più in generale il contributo volto a ricercare
una diversificazione delle norme penali dello Stato unitario dal sistema d’antico regime40. Si specifica con Carrara la concezione formale e
40
F. CARRARA, Sulla crisi legislativa in Italia, in Opuscoli cit., p. IV, 169. P.A.
CAVALIERE, Crime and Punishment cit., «Francesco Carrara’s impassioned and well
reasoned contributions on the need to enshrine procedural guarantees in the criminal
process in order to protect individuals against abuse of authority set the philosophical standard for all future adherents to the Italian liberal criminological tradition.
Since criminal law places restrictions on human freedom, submitted Carrara, there
should be as little of it as possible. At all stages of the criminal prosecution, the
rights of the accused must be scrupulously protected and presumption of innocence
should be the guiding principle. The criminal law should be clear and certain. Both
crimes and their punishments should be defined in advance, preferably by statute,
with little discretion allowed the judge to vary their definitions by interpretation.
The justification of punishment is retribution and deterrence. Punishment should be
proportionate to the gravity of the offence and should not go beyond the point necessary to prevent the criminal from injuring his fellow citizens again and to deter others from similar acts. Under classical liberal doctrine the emphasis is on the proportionality of the punishment to the gravity of the crime, not on punishments deterrent
or exemplary effect on others nor on its rehabilitating effect on the criminal. Also,
liberalism was basically humanitarian. Abolition of the death penalty for most, if not
all, crimes was advocated, with imprisonment advocated as an alternative since it
permitted a gradation of punishment proportional to the severity of the crime and the
repair of mistakes of justice. Prevention of crimes should be the main object of the
criminal law. However, Carrara saw prevention coming from clearly defined criminal codes and the swift, certain, and rational application of their provisions to criminals. It did not see prevention in terms of the maintenance of large standing police
forces to control the activities of persons suspected of having criminal disposition.
From the forgoing it is clear that liberalism, at least as it was expounded in the writings of Carrara, is incompatible with the major treatment of many ‘political crimes’
Lo Stato liberale e le prime mediazioni dottrinali sul delitto politico
17
avalutativa del reato; attraverso il retribuzionismo legalistico che affonda le sue matrici culturali nelle opere di Paul Johann Anselm Feuerbach41, si approda a una concettualizzazione del diritto che segnala
la natura dell’atto ingiusto perché contrario alle norme, in virtù di una
as criminal and with some of the major techniques used to suppress them. First, liberalism throws into question the claims of legitimacy and authority of any regime
that is not ostensibly founded on the registered consent of a majority of its citizens,
or of a regime that is claimed to be violating the ‘constitutional’ or inalienable rights
of its citizens. Liberalism, which makes a distinction between state and society, also
creates the possibility of divided loyalties: loyalty to the State and its laws versus
loyalty to the people or to the constitution or to some overriding principle. Second, it
takes an ambiguous stand with respect to revolution, since it admits the possibility
that people have the right under some circumstances to abolish their governments
and effect social and political changes through extra-legal means the so-called ‘right
of revolution’. Third, it denies to the State the right to suppress seditious speech and
writing, at least in those cases where such speech or writing does not amount to an
incitement to violate the law forthwith. Merely deviant opinion, no matter how much
it undercuts the ideological basis of legitimacy and authority, is thus to be respected
and tolerated by the State. Fourth, although liberalism claims to emphasize prevention in the administration of the criminal laws, most of its recommended reforms
are, paradoxically, anti-preventative in effect. By narrowly defining crimes in legislation and by removing the discretion of judges to expand on the area of prohibition
through interpretation, liberal doctrine limits the ability of the State to suppress malevolent acts in the grey areas of the law, and, as we have seen, political crime is by
nature vague and contains many grey areas. Liberal doctrine assumes a person is
willing to comply with the law if he could only understand what it is, a condition
that rarely applies in the case of disaffected political criminals. By emphasizing procedural rights, the presumption of innocence, and full and fair litigation of all issues,
liberalism detracts from the ability of the State to act preventively in emergency
situations to detain those suspected of crimes against it. By relating punishment to
the crime committed rather than to intent, motives, personality, and dangerousness
of the criminal, liberalism overlooks factors that are essential in any scheme to prevent future harmful conduct on the part of the offender, which, of course, is what the
State is primarily interested in doing in the area of political crime. Finally, by virtue
of its hostility to prevention by any other means than the rational application of
criminal code provisions to specific violations, liberalism threatens to cut out many
of the most effective means of preventing political crime, which lie in the use of the
police and investigative machinery. It was thus erroneous for liberal reformers to
justify their recommended reforms on the grounds of prevention; their goals seem
instead to have been fairness in the administration of criminal justice and the freedom of the individual and little else».
41
P.J.A. FEUERBACH, Philosophisch-juridische cit.
18
Capitolo I
visione della «giustizia intesa come categoria spirituale dei rapporti tra
gli Uomini»42. Più di una volta egli scende a dettagliare problemi di diritto penale politico anche nel suo ulteriore lavoro dottrinale; e più di
una volta interviene su questioni che legano il diritto penale alla politica, e sempre applicando quella distinzione tra momento teorico e
momento pratico, cioè tra cattedra e legge positiva, che rappresenta
una delle caratteristiche di fondo della sua della sua «filosofia penale»43. Allo stesso modo, critico e profetico insieme suona l’avvertimento che egli rivolge ai suoi contemporanei a proposito dell’uso
che si può fare delle teorie della difesa sociale; perchè sul termine sociale si accumulano equivoci, e c’è chi vi vede «la consociazione intera», chi «la personalità ideale che dicesi Stato», che però può essere
personificata «in un Re, o in un Senato, in sostanza nel Governo che
sovrasta la Nazione»44: e allora l’intenzione di difendere i cittadini
come società, può consegnare terribili armi ai governanti, che finiscono per essere l’oggetto della tutela, ponendosi non accanto, ma contro
gli altri consociati.
Bisogna chiarire qui che la difficile ricerca del «giusto» rapporto
tra libertà del cittadino e sicurezza dello Stato liberale domina una serie di scritti negli anni in cui sono pubblicati i volumi del Programma.
Rappresentative a questo riguardo sono dei lavori che si concentrano
sul problema squisitamente politico dell’uso delle forze di polizia nella difesa dell’ordine politico sociale45. Il discorso, aperto sostanzialmente dal Raffaello Del Lungo con il suo scritto sui reati di «mera
creazione politica»46, è poi subito ripreso e ampliato nei contributi di
Giovanni Bolis47 e Luigi Zini48. Significatamente, però, il cardine del
42
A. BARATTA, La teoria dello scopo nel diritto penale, in «Annali di Storia del
Diritto», 1963, pp. 350 et seq.; e P. SINA, Die Dogmengeschichte des Strafrechtlichen Begriff «Rechtsgut», Basel 1962.
43
A. BARATTA, Filosofia e diritto penale cit., pp. 34 et seq.
44
F. CARRARA, Difesa sociale, tutela giuridica, empirismo e ragione, in Lineamenti di pratica legislativa penale esposti mediante svariate esemplificazioni, Torino 1882, p. 11.
45
Per una discussione più completa e curata sul ruolo della polizia nella difesa
dell’ordine politico-sociale, vedi infra cap. II Il Codice Zanardelli tra obiettivi incerti e ambiguità deliberate.
46
R. DEL LUNGO, Dei reati di mera creazione politica cit.
47
G. BOLIS, La polizia e le classi pericolose della società. Studii, Bologna 1871.
Lo Stato liberale e le prime mediazioni dottrinali sul delitto politico
19
liberalismo politico che si riflette nel diritto penale nel senso di rivendicare la tutela dei diritti individuali come essenza della norma penale
emerge con grande rilievo in alcune opere di Pietro Ellero, incominciando dal 1874–1875, che se non sono schematicamente riconducibili
alla «scuola classica», pure ne riprendono le tematiche fondamentali49.
Infatti, il grande pregio di Ellero in questo periodo storico è che si fa
sostenitore di una precisa determinazione concettuale e normativa del
delitto politico, affinché la sua sistematica non diventi una «fonte inesausta di orrori e abusi». Ellero, considerato giustamente da molti uno
dei «padri fondatori» del «socialismo giuridico»,50 insiste sulla conno48
L. ZINI, Dei criteri e dei modi di governo del Regno d’Italia. Lettere e note,
Bologna 1876. Tratto dalle sue esperienze come Prefetto, il futuro Senatore Zini offre alla storiografia una serie di saggi di memorie che rappresentano più che altro
delle annotazioni molto significative sugli abusi polizieschi. Pochi anni dopo Zini
sarà autore di un nuovo lavoro intitolato Dei criteri e dei modi di governo della Sinistra nel Regno d’Italia, Bologna 1880.
49
M. SBRICCOLI, Il diritto penale sociale, 1883-1912, in «Quaderni Fiorentini»,
n. 3-4, tomo I, 1974-75, p. 567, nota 7; e per la discussione che seque F. COLAO, Il
delitto politico cit., pp. 82-84.
50
È da sottolineare che il «socialismo giuridico» come «movimento culturale»
non ha un grande valore storico nel periodo prima della promulgazione del Codice
Zanardelli. Infatti, è soltanto verso la fine dell’Ottocento, dopo la fondazione del
Partito Socialista Italiana nel 1892 e durante gli anni della belle époque Giolittiana,
che i lavori dei «giuristi socialmente orientati» incominciano ad investire seriamente
la riflessione penalistica Italiana. Di più, anche nel contest storico dell’età Giolittiana il socialismo giuridico non si presenta come una dottrina compatta e ben strutturata filosoficamente. Le ideologie del «socialismo dei giuristi» sono diverse, le sue
matrici culturali sono sincretistiche, e le tensioni politiche che la infiltrano sono variegate: accanto alla fede generica nella grande idea del Socialismo, alla fiducia positivista e quieta di una naturale evoluzione in senso progressivo della società, e
quindi anche della sua norma penale, coesistono posizioni più critiche, che con lucidità e chiarezza individuano e combattono lo stretto rapporto tra assetto borghese
dello Stato e repressione del conflitto. Sembra opportuno accennare alle più generali
considerazioni della penalistica «sociale» anche quando sembrano esulare dallo specifico settore del delitto politico; del resto la riflessione sulla natura classista dello
Stato non può non riproporre l’attenzione sul suo antagonismo. Nella stagione che
assiste al vivace dibattito sul «diritto uguale», si registra anche la «riscoperta» storiografica del cosiddetto «socialismo giuridico», per usare una formula ottocentesca
scarsamente interpretativa. Il completo oblio dal quale escono le riflessioni penalistiche di alcuni giuristi «socialmente orientati», è attestato dalle scelte terminologiche usate nell’analisi e nella valutazione del fenomeno da P. UNGARI, In memoria
20
Capitolo I
tazione che il delitto politico deve rivestire ai fini della sua rilevanza
penale: in primo luogo l’essere violento, realmente lesivo della sicurezza dello Stato. Da qui le critiche alla legislazione penale che incrimina le ipotesi di «sedizione»; per Ellero la scelta di punire «il muover dubbi e lo emettere voti contrari alla forma di governo, all’autorità
costituzionale del Re [...]», si sostanzia nel «colpire la discussione, la
conseguenza di una convinzione anche onesta». Queste considerazioni
del socialismo giuridico, in «Politica del Diritto», I, 1960, pp. 241-268; e da G.
NEPPI MODONA, Una «scuola» dimenticata: il socialismo giuridico nel diritto penale, in «Giustizia e Costituzione», 1971, pp. 293 et seq. Mentre Ungari e Neppi Modona colgono alcuni momenti specifici di un’ottica «socialista» nella riflessione di
giuristi come Eugenio Florian, Michelangelo Vaccaro, Adolfo Zerboglio ed altri, U.
GUERINI, Socialismo giuridico e diritto penale, in «Politica del Diritto», V, 1974,
pp. 431-473, individua nell’ambito della «scuola positiva» una tendenza «sociale» o
«sociologica», e sulla scia delle critiche di Antonio Labriola al marxismo innocuo
del positivismo criminologico, sottolinea l’eclettismo culturale e politico dei giuristi
italiani. Ma al di là della constatazione che il socialismo giuridico non ha aderito alla
«corretta» teorizzazione marxista, resta da vedere cosa questo fenomeno ha rappresentato nella cultura Italiana. In questo senso i «Quaderni Fiorentini» dedicano il
numero 3 e 4 del 1974-75 al «socialismo giuridico, evidenziandone, attraverso contributi molto approfonditi, la complessa articolazione culturale, non riducibile ad
un’ottica di «scuole» contrapposte coli confini e metodologie ben delimitate. In questo contesto vengono così in luce «istanze fondate più su sensibilità individuali socialmente orientate che su un programma comune», così P. GROSSI, Pagina introduttiva, ibid., pp. 1 et seq. La stessa pretesa di ridurre ad un comune denominatore
«socialismo giuridico», sembra messa in discussione dalla presenza di una «zona
abbastanza larga di classici socialisti e di socialisti non positivisti», si trova nel importante lavoro di M. SBRICCOLI, Il diritto penale sociale cit. p. 557. Dello stesso
anche Elementi per una bibliografia del socialismo giuridico italiano, ibid., II, pp.
873 et seq. Sul socialismo giuridico vedi anche la discussione infra, cap. IV Riflessioni penalistiche nell’età Giolittiana. Per quanto riguarda il riferimento a Antonio
Labriola si tratta di una serie di corrispondenze alla «Leipziger Volkszeitung» del
1895 nelle quali Labriola dava notizie delle agitazioni politiche Italiane e accentuava
la polemica contro «il socialismo positivistico in nome del marxismo», e contro quei
«curiosi marxisti italiani», cioè Achille Loria e compagni, che su «Critica Sociale»
attaccavano addirittura la teoria del valore di Marx senza averla capita. Scriveva a
Victor Adler: «Il marxismo non prende piede in Italia: e quello che pare marxismo è
frase nuova applicata a idee, bisogni e sentimenti vecchi». Per il passo, del resto notissimo, presente nello scritto di A. LABRIOLA, In memoria del manifesto dei comunisti (1895), rinviamo all’edizione V. GERRATANA e A. GUERRA nella raccolta Saggi
sul materialismo storico, Roma 1964, p. 26.
Lo Stato liberale e le prime mediazioni dottrinali sul delitto politico
21
sono contenute in un lungo saggio pubblicato nel 1876 volto a esaltare
la libertà di stampa e più in generale i principi liberali della stagione
delle riforme del diritto penale, l’abolizione della pena di morte in
primo luogo51. Nelle opere successive si avvertono sia un allontanamento dai temi «tradizionali» della «scuola classica», sia il riferimento
a quella «questione sociale» che comincia a farsi strada anche nella
cultura giuridica. Il distacco di Ellero dall’ideologia liberale è emblematico della complessità della cultura penalistica: sono in vistoso contrasto con quanto ha scritto in precedenza le contestazioni delle «filippiche sulla democrazia esotica»; o l’affermazione che la proprietà, istituto cardine dell’ordinamento borghese, deve «rientrare nei giusti
limiti e far posto al lavoro»52. I riferimenti al diritto penale politico sono ora profondamente influenzati dalla critica alla «giustizia borghese», accusata di «concedere l’impunità ai delitti di stampa e altrettali
che si dimandan politici», e di punire «senza pietà» i reati contro il patrimonio, bene giuridico principe dell’ordinamento borghese53. Muovendo in questa direzione Ellero accusa i giurati delle Corti d’Assise,
«giudicatura borghese che rimangono indifferenti nei confronti delle
accuse di Stato e sono spietati contro i ladri». Non deplora più la repressione del delitto politico: gli preme semmai sottolineare che la repressione è rivolta esclusivamente contro il proletariato e i suoi delitti
tipici, come quelli contro la proprietà, mentre, al contrario, i delitti politici non vengono puniti. Questa considerazione è il risultato di una
posizione generale in netta antitesi con le teorizzazioni garantiste svolte in precedenza; Ellero rifiuta ora la «borghesia», e quindi il suo
«portato»: le conquiste delle grandi rivoluzioni, la libertà politica, i sistemi giuridici «derivati». Le leggi penali sono accusate di «classismo»; e si evidenzia un contesto materiale costellato di abusi da parte
51
P. ELLERO, Trattati criminali, Bologna 1875, p. 405. Vale la pena di accennare
che questo volume fu incriminato dal Tribunale di Venezia per «perturbazione della
pubblica tranquillità»; ed Ellero dovette scrivere una «difesa dalla imputazione di
turbata tranquillità nel libro della pena capitale». L’episodio è stato raccontato in P.
ELLERO, Scritti minori, Bologna 1874, p. 175.
52
Queste tematiche saranno riprese largamente dal socialismo giuridico; anche
se Ellero più «ecletticamente» conclude che «bisogna innanzitutto riformare
l’uomo», P. ELLERO, La questione sociale, Bologna 1877, p. 444.
53
Ibidem, p. 312.
22
Capitolo I
dei magistrati, della polizia, dello stesso legislatore che ricorre a illegittimi metodi preventivi per gestire la «giustizia penale» in modo
«poliziesco»54.
La riflessione penalistica di Giovanni Bovio del 1876 è un altro esempio della difficoltà che esiste nella dottrina per quanto riguarda la
«classificazione» delle cosiddette «scuole», perché da un lato prende
54
P. ELLERO, La tirannide borghese, Bologna 1879, particolarmente p. 113. Per
Ellero, le «degenerazioni» del sistema, cioè gli abusi della polizia, legislazione eccezionale ecc., sono la diretta conseguenza di quel «trionfo del terzo ceto in Francia»
cui sono attribuite tante sciagure. P.A. CAVALIERE, Crime and Punishment cit.,
«Ellero’s indictments against the Liberal State in his most famous pamphlet, provocatively entitled The Tyranny of the Bourgeoisie (1879), revolved around the idea
that social unrest and disorder in Italy could not be separated form the illegalities on
which the new order itself had been founded. All industrial societies, he claimed,
stood on the verge of political revolution from below, as the working class in each of
these societies, brutally oppressed by the combined forces of government and the
economic elite, committed themselves to the prospect of emancipating labour from
capital. Ellero cited specifically the formation of the International Working Men's
Association in London in 1864 and the revolutionary events surrounding the Paris
Commune of 1871 as evidence that a radical transformation of the relationship between “State” and “Society” was at hand in the industrial world. Ellero argued further that the unequal and unbearable conditions that drove workers to organize syndicates or, at times, to take up arms against civil authorities and the State, were the
consequence of the individualist and materialist values upon which the new bourgeois societies of the late nineteenth century had been founded. In reference specifically to Italy, Ellero was able to identify immediately as a lawyer and legal scholar
that the laws, legal codes and institutions of the new Italian State had eloquently enshrined and forcefully protected bourgeois values, and he accused the Risorgimento
generation of denying, and, in some instances, misapplying its own laws to protect
and advance the exclusive interests of an emerging liberal capitalist elite. In a systematic, article by article review of the existing penal laws and procedural codes of
the new State, Ellero condemned the narrow suffrage that violated the much vaunted
promise of the Statuto Albertino “that all enjoy equal civil and political rights.” According to Ellero, the criminal laws of the new Italian State, together with an assortment of highly restrictive police regulations, systematically violated constitutional guarantees of personal freedom, purposefully and methodically suppressed
political liberties, and opportunistically smothered all rights of ownership and property that conflicted in whole or in part with their more personal class interests and
ambitions. [A very good history covering the events remains the treatise offered by
J.A. DAVIS, Conflict and Control: Law and Order in 19th Century Italy, London
1989]».
Lo Stato liberale e le prime mediazioni dottrinali sul delitto politico
23
origine dai motivi ideologici della «scuola classica», e dall’altro approda a conclusioni critiche della concezione formale del reato, messo
appunto in relazione con la «necessità organica e storica»55. Il lavoro
di Bovio, che pure annette grande rilievo all’aspetto garantistico della
norma penale sulla scia dell’ideologia penalistica classica, d’altro canto mette in discussione il principio fondamentale di questo indirizzo
culturale: innanzitutto la mancanza di condizionamenti della responsabilità penale. Questo il senso dell’affermazione «in ogni reato entrano complici la natura, la società e la storia», in particolar modo «la necessità sociale»56. Per spiegare la complessa collocazione di Bovio nel
panorama delle ideologie penalistiche, è interessante ricordare che negli anni Settanta egli fece una distinzione tra le due scuole del diritto
penale: «quella dell’ordine e quella dell’avvenire», rispettivamente la
scuola classica e la scuola positiva, che all’epoca non erano ancora così chiamati. Della scuola dell’ordine, «metafisica», dice che è «morta
perché il libero arbitrio è una concezione metafisica»; della «nuova
scuola naturale» non accetta le affermazioni sulla necessità
dell’«eliminazione» dal corpo sociale del «soggetto criminoso». Se
del naturalismo condivide l’affermazione circa il condizionamento del
reato, d’altro canto ne rifiuta l’idea della «difesa sociale», perché «la
classe dominante chiama ordine la propria conservazione»57. Mentre le
conclusioni di politica criminale della «scuola positiva» non danno rilievo alla natura garantista della norma penale, Bovio al contrario afferma che «il problema penale implica la lotta per la libertà». E la critica ai contenuti del diritto penale vigente si risolve nel rivendicare riforme; infatti Bovio intravede un preciso rapporto tra la «mancanza di
leggi civili», che condiziona la vita del «cavernicolo dei nostri tempi»,
e la «crescita del diritto penale», e cioè della repressione. Queste ri55
F. COLAO, Il delitto politico cit., pp. 89-90.
G. BOVIO, Saggio critico del diritto penale, Milano 1876, pp. 33-45.
Sull’opera di Giovani Bovio come inizio di una indagine, approfondita poi dalla
«scuola positiva», sul delitto rapportato al mondo in cui sorge, U. SPIRITO, Storia del
diritto penale italiano. Da Cesare Beccarla ai giorni nostri, Firenze 1974, pp. 120 et
seq.
57
«Ma gli stati mentre adulano i tempi con le parvenze di libertà, adoperano ciò
che può mantenerli in solo servizio delle classi dirigenti» G. BOVIO, Saggio critico
cit., p. 61.
56
24
Capitolo I
flessioni che individuano il nesso tra criminalità e organizzazione sociale, sono un importante contributo a quel processo di spostamento
della problematica penalistica dal piano della concezione formale del
reato a quello dell’origine naturalistico–sociale–biologico del crimine.
In questo senso Bovio anticipa non solo le tematiche più generali della
«scuola positiva», ma anche lo specifico indirizzo del «socialismo giuridico»; soprattutto laddove collega l’origine della repressione penale
alle «ingiustizie» dell’organizzazione della «società civile»58. Di più
Bovio mette in evidenza che la «scuola positiva» è un complesso mosaico di ideologie penalistiche, dove si può addirittura identificare
strutture ideologiche divergenti e metodi d’applicazioni diversi59.
58
V. ACCATTATIS, Introduzione a G. BOVIO cit., sottolinea questi aspetti
dell’opera di Bovio.
59
P.A. CAVALIERE, Crime and Punishment cit., «Positivism, as expresssed in the
works of Italian criminological theorists in the late ninteeth century was not a
systematic political philosophy that could be reduced to a set of well defined
precepts regarding the nature of man, the function of law, or the role of institions.
However, its postulates on morality and law had enormous implications for politics
and the conceptualization crime. If one takes the philosophy of David Hume as the
first philosophical statement of scientific positivism, then the political implications
of positivism for Italian theorists in the period leading up to the drafting and
enactment of the Zanardelli Code of 1889 may be stated as follows: first, principles
of morality are based on sentiment determined by social needs. They differ from
time to time, place to place, society to society; two, there is therefore no “natural
law” based on reason, and thus there is no basis for arguing that the state is either
legitimate or illegitimate. It merely commands, and its laws are its commands; and
three, the state exists not by consent freely granted, but by imposition and
acquiescence. The state is normally accorded loyalty and allegiance if its actions
accord with social morality and social needs; if they do not, it may be overthrown.
But this is merely an empirical observation; it is not deducible from any moral
principle. Thus, positivism represents the extreme in relativism. It takes no moral
position whatsoever with regard to the state. Positivism takes the state as a given and
concerns itself exclusively with the most effective means of administering the laws
so as to effect the purposes of the state or the society, whatever they may be. Significantly enough, the emerging Positivist School of Italian criminology, which
played no appreciable role in the drafting of the Zanardelli Code of 1889,
maintained many of the same poitions in regard to political crime. To be sure,
positivism reflected a major shift of attention in penology from the study of crimes,
or acts considered abstractly, to the study of criminals, considered particularly or by
typology. Unlike the Classicial School, it embodied a very deterministic view as to
the causes of human conduct, whether it saw them originating from within the
Lo Stato liberale e le prime mediazioni dottrinali sul delitto politico
25
La produzione criminologica di Cesare Lombroso, che nasce formalmente in questo periodo con L’uomo delinquente in rapporto
all'antropologia, alla giurisprudenza ed alle discipline carcerarie,
pubblicato nel 1876, si inserisce nella concezione determinista del reato, che aveva prodotto in Francia i contributi statistico–criminologici
di Adolphe Quetelet60, le osservazioni sulle classi pericolose per la società di Antoine–Honoré Fregier61, e gli studi di Hippolyte Taine sulla
Rivoluzione francese e sulla psicologia dei rivoluzionari62. Sebbene
investa settori di studio estranei alla penalistica «tradizionale», la metodologia di Lombroso condiziona con i suoi contenuti innovativi anche la produzione più specificatamente giuridica della «scuola positiva» che sarà dominata fra poco, come si vedrà, dalle idee di Enrico
Ferri e Raffaele Garofalo. Emblematici la concentrazione dell’analisi
sul fatto osservabile, il rifiuto della responsabilità penale basata sul libero arbitrio, la valutazione del delitto come predisposizione e risultato di forze determinanti nel contesto naturale dell’individuo e della so-
organism itself or coming from the environment, and it rejected the belief in free
will and the liberty of men, and thus repudiated the idea of moral responsibility in
the criminal law. Criminological positivism also saw the criminal law as a measure
of “social defense,” a social reaction to the criminal, comparable to the reaction of a
healthy organism to an invading desease, and it considered punishment no more than
a sanction, a simple measure of defense, determined not by the gravity of the crime,
but by the “social dangerousness” of the criminal. Yet, the early Italian positivists
maintained the same benevolent and sympathetic attitude toward most forms of
political crime as their Classicist and Neo-Classicist contemporaries».
60
A. QUETELET, Physique sociale ou Essai sur le développement des facultés de
l'homme, Paris 1861, fu pubblicato e circolava in Italia con il titolo Fisica sociale
ossia svolgimento delle facoltà dell’uomo, Torino 1878.
61
A.H. FREGIER, Des classes dangereuses de la population dans les grandes villes, Paris 1840. L’analisi statistica rivolge la sua attenzione soprattutto alle «classi
pericolose», poveri e depravati, la cui miserabile vita viene attribuita non tanto a
cause sociali, quanto alla mancanza di «senso morale» che caratterizza il povero. Per
una ricerca sulla popolazione povera di Parigi, stimata intorno al 1830 circa 1/8 della
popolazione lavoratrice. Su questi problemi, L. CHEVALIER, Classi lavoratrici e
classi pericolose. Parigi nella Rivoluzione industriale, Bari 1976.
62
H. TAINE, Les origines de la France contemporaine. La révolution, l’anarchie,
vol. III, Paris 1899.
26
Capitolo I
cietà63. Sembra possibile far risalire le matrici culturali dell’opera di
Lombroso a un’elaborazione abbastanza «personalizzata» delle teorie
darwiniane sull’evoluzione: la singolarità appare nella concezione del
delitto, o per meglio dire del delinquente, come risultato di un ritorno
a uno stadio meno evoluto dello sviluppo umano. L’atteggiamento di
indifferenza per tutto ciò che trascende l’esperienza, si riflette nel
campo penalistico nel senso di affidare a questo specifico sapere il
compito di svolgere una sua funzione sociale, secondo le più generali
63
P.A. CAVALIERE, Crime and Punishment cit., «Cesare Lombroso included
political criminals in his classification of “passionate criminals,” which he
maintained consisted of three criminal types: the lunatic, the mentally unbalanced,
and the saint. Accoring to Lombroso, even in their madness political criminals
reveal an exaltation and beauty of the spirit, an exaggerated honesty, and even a kind
of physical beauty. With them there is no trace of physical or moral degeneration.
Their main trouble is that, in their lust for revolution, for change, and for perfection
in human affairs, they run head on into a basic conservatism of the masses, which
Lombroso called “misoneism,” a hatred of new things, produced in people when
changes are forced upon them too rapidly. This accounts for society's sometimes
harsh legal response to the acts of the revolutionary. In trying to account for the acts
of the revolutionary himself, Lombroso had a multivariate explanation. Among the
contributing causes he listed physical factors such as climate, the influence of
weather, diet, alcoholism, and race; social factors such as the class struggle,
imitation or “revolutionary epidemics,” and historical tradition; political factors such
as premature political reforms, bad governments, state-supported churches;
economic factors such as panics, depressions, and strikes; and finally individual
factors such as sex, age, rank, and profession. On the whole Lombroso adopted a
very sympathetic stance with regard to most political crime. He saw revolution and
the adaptive changes it brought to society as absolutely necessary for social
progress. He realized that insurrection sometimes led to results that are socially
destructive and that impede progress more than they further it. These insurrections
he labelled “revolts,” which are the work of a minority, inspired by an excessive
love or hatred of change, who seek forcibly to establish systems or ideas rejected by
the majority. Unlike revolutions, revolts may break out for merely temporary causes,
such as a famine, an unbearable tax, or official tyranny, which suddenly disturbs the
order of daily life. Lombroso admited, however, that it is often impossible to
distinguish between the two, and whether one has a “good revolution” or “bad
revolt” depends on the outcome of the insurrection: victory by the insurrectionaries
being proof that their ideas have permeated the masses. This benevolent attitude
toward political crime ultimately led Lombroso to recommend lenient punishments
such as banishment or transportation for political crimes, whereas in the case of
common crimes he was an advocate of the rigorous use of the death penalty».
Lo Stato liberale e le prime mediazioni dottrinali sul delitto politico
27
asserzioni sociologiche di Auguste Comte e Herbert Spencer. Si sposta così l’analisi dal «delitto» al «delinquente», come si ripete in ogni
dichiarazione d’intenti della «scuola positiva»; si fonda una «scienza
criminologica» in grado di approntare strumenti finalizzati alla massima difesa sociale. Non è a caso che la crisi del libero arbitrio, già
apertasi con Roberto Ardigò sul piano filosofico64, si ripercuote nel
campo del diritto penale, svuotando il concetto di imputabilità in
quest’ottica «nessuno è colpevole» o meglio «tutti sono colpevoli»65.
64
Ibidem, «Roberto Ardigò (1828-1920), was an Italian philosopher and influential leader of Italian positivism. He was born in Casteldidone, in what is the province
of Cremona, Lombardy, studied theology, and for a period served as a Catholic
priest. Abandoning the Church in 1871, he ambitiously pursued an academic career
and was eventually appointed professor of theology at the University of Padua in
1881, a period in which an idealistic reaction had begun to influence philosophic
circles. Although inspired by the sociology and scientific ethics of Auguste Comte,
Ardigò differed from his mentor in that he considered “thought” more important
than “matter,” insisting instead on what he referred to as “psychological disquisitions.” He believed thought dominated every action and was the result of every action, disappearing only in a state of “general corruption.” Among his most important
works are La psicologia come scienza positiva, Mantova 1870, and La morale dei
positivisti, Milano 1879. Ardigò committed suicide in Mantua in 1920 at the age of
97».
65
Si interroga sul motivo dell’influenza esercitata dal positivismo nel campo del
diritto penale, mentre in quello filosofico negli stessi anni già va perdendo terreno.
G. GENTILE, Le origini della filosofia contemporanea in Italia, Firenze 1921, II, p.
162. Sulla superficialità del metodo positivista che affronta lo studio giuridico, emblematico, L. LUCCHINI, I semplicisti (antropologi, psicologi e sociologi) del diritto
penale, Torino 1880; e la «risposta», che dà origine ad una «lotta scientifica» destinata a durare molti decenni, E. FERRI, Uno spiritista del diritto penale, in «Archivio
di Psichiatria, Scienze Penali ed Antropologia Criminale, 1887, Vol. 8, f. 1, pp. 67 et
seq., ripubblicata poi in E. FERRI, Studi sulla criminalità ed altri saggi: con tre tavole grafiche, Torino 1901, pp. 163 et seq. Luigi Lucchini (1847-1929), che fondò
«Rivista Penale» nel 1874, sarà al centro della dottrina penalistica Italiana per oltre
mezzo secolo. La sua carriera illustre lo vide professore universitario, Presidente di
Sezione della Corte di Cassazione, Deputato e poi Senatore, ma è come direttore di
«Rivista Penale» che lasciò i suoi impronti più significativi sulla storia intellettuale
dell’Italia moderna e contemporanea. Nelle scelte editoriali della sua rivista Lucchini concretizzava un modello scientifico d’espressione che ebbe nessuno rivale nel
mondo accademico dei giuristi in quel periodo che aggancia lo Stato Liberale e il
Regime Fascista. Come rivela giustamente Mario Sbriccoli, Lucchini riuscì a creare
con «Rivista Penale», non solo un foro per dibattiti dottrinali, ma uno «specchio in
28
Capitolo I
Il delitto è dunque una determinazione di condizionamenti, naturali
psichici e sociali nella produzione di Lombroso, socioeconomici in autori successivi. La risposta al crimine, la pena nel linguaggio della dottrina classica, si colloca esternamente al reato commesso; non può
fungere da retribuzione a un fatto sganciato dalla colpa. La sanzione
assume le caratteristiche di un mezzo di difesa contro il delinquente; è
privata di ogni residuo di metafisicità, di contenuti emendativi, retributivi, espiativi, diventa una tecnica di neutralizzazione, attraverso
l’eliminazione, la segregazione, o l’allontanamento; o, dove è possibile, un «riadattamento alla vita sociale», secondo un’ottica rigidamente
correzionista. La «scuola positiva» dichiara di voler infrangere il mito
del libero arbitrio; ma per comprendere il fenomeno criminale finisce
per avvalorare un «mito» ancor più «metafisico»: l’asserzione che ontologicamente la società è «buona», e che come tale ha il diritto di difendersi. Per cui si trasferisce la nozione di pericolosità sociale su
soggetti portatori di offese a valori sui quali si è aggregato un consenso che non viene messo in discussione. Il fatto che l’ideologia complessiva di Lombroso si sia tradotta nella legittimazione del sistema
statuale e punitivo66; in un «socialismo conservatore»67; e che il suo
cui decenni di storia [si riflettano] in maniera tanto ricca, completa e persuasiva, da
poter essere ricostruiti nel loro versante giuridico, e per ciò che attiene alle politiche
penali [dell’Italia], semplicemente a partire dalle sue pagine». M. SBRICCOLI, Il diritto penale liberale. La «Rivista Penale» di Luigi Lucchini 1874–1900, in «Quaderni Fiorentini», 1987, 16, pp. 105–183.
66
Negli anni Settanta la scelta dell’editore Napoleone di ripubblicare alcuni testi
di Lombroso offre l’occasione di un ripensamento critico delle acquisizioni lombrosiane, soprattutto alla luce delle teorie fortemente antagoniste della neuropsichiatria
che accomuna recidiva di malattia mentale e pericolosità sociale. Agostino Pirella
spedisce le sue accuse così: «Lombroso è un servo fedele della borghesia che provvede ad esaminare spietatamente ogni persona che turba l’armonico sviluppo di una
società basata sullo sfruttamento e sul privilegio». A. PIRELLA, Prefazione a L’uomo
di genio, Roma 1971. Più articolata e sfumata è la conclusione di Franco Ferrarotti
che sottolinea anche gli aspetti positivi dell’opera di Lombroso, talora trascurati,
come l’antiformalismo, e forse più importante ancora il tono di divulgazione popolare di teorie scientifiche. F. FERRAROTTI a Gli anarchici, Roma 1972. Comunque anche Ferrarotti riprende i toni critici delle teorie positiviste tipici di A. GRAMSCI, Gli
intellettuali e l’organizzazione della cultura, Torino 1955, pp. 159, 173, che sottolinea la superficialità e l’eclettismo di Lombroso che tentano di sposare
Lo Stato liberale e le prime mediazioni dottrinali sul delitto politico
29
metodo abbia finito per mutuare dal diritto positivo la realtà delle definizioni cui applicare l’analisi scientifica, studiando i soggetti gia selezionati dalla giustizia penale, «i clienti del carcere o del manicomio
giudiziario»68, non sembra dover far perdere di vista «l’originalità»
dell’individuazione del rapporto tra devianza e società. Infatti questa è
l’acquisizione più importante dell’opera di Lombroso, anche se talvolta appare «nascosta» dall’eccessiva attenzione ai condizionamenti esercitati sulla delinquenza dalla «natura» intesa in senso lato.
Il determinismo naturalistico, che diviene «sociologico» nelle successive edizioni de L’Uomo delinquente69, vuol porre in luce
l’esigenza della nuova scuola di reagire all’astratta considerazione del
delitto come «oggettività», e di guardare invece al delinquente nella
sua «soggettività». Il caposaldo ideologico giusnaturalista
dell’uguaglianza davanti alla legge è messo in discussione per non al’impostazione evoluzionistica, radicalmente individualistica e a sfondo biologistico,
con il materialismo storico di Marx.
67
L. BULFERETTI, Cesare Lombroso, Torino 1975. Luigi Bulferetti ricostruisce
con grande rigore storico la complessa ideologia di Lombroso, non riducibile a
«mancata appartenenza» al materialismo di Marx, o a mera funzionalità alle esigenze di controllo sociale della borghesia. Nel contesto dello «stato del sapere scientifico» di quegli anni, si analizza il fenomeno del «biologizzarsi» delle scienze sociali;
l’intrecciarsi di elementi culturali e politici che rendono la riflessione lombrosiana
un tentativo di affermare una scienza della società da contrapporre ad una visione
tutto sommato reazionaria, alla Joseph de Maistre, che nell’Ottocento sferra il suo
attacco generale al materialismo (socialismo). Di qui il giudizio di Lombroso come
«socialista conservatore», che ha fiducia nella scienza e nel progresso, che denunzia
i mali sociali e intende a suo modo porvi rimedio «per assicurare l’esistenza della
società borghese», come dice il «Manifesto» cui Bulferetti si riferisce emblematicamente. Nella biografia G. LOMBROSO FERRERO, Cesare Lombroso. Storia della vita
e delle opere, Bologna 1921, la figlia Gina Lombroso Ferrero cerca di mettere in luce come l’opera di Lombroso fosse in ultima analisi volta ad un progetto di redenzione civile.
68
A. BARATTA, Criminologia critica cit., p. 35.
69
C. LOMBROSO, L’uomo delinquente, Torino 1876. Il rifiuto di un concetto esclusivamente soggettivo della responsabilità può aprire le porte al determinismo
penale e ad una immodificabile distinzione «biologica» tra persone «normali» e «delinquenti»; nello stesso tempo quest’opera di Lombroso che fece tanto scalpore contribuì a far crescere la consapevolezza che la responsabilità non va commisurata sulla base di astratte categorie ideali, ma è il frutto della convergenza di fattori materiali
comprensibili nella dimensione della natura umana e della società.
30
Capitolo I
vere reso reale un principio affermato in teoria; l’analisi delle disuguaglianze esistenti in natura e la classificazione dei tipi d’autore/delinquente, dovrebbe servire infatti a rendere effettiva l’uguaglianza del trattamento penale70. La indubbia novità metodologica, che
potrebbe implicare anche una critica dei contenuti del sistema normativo vigente, non sembra tradursi in una radicale proposta alternativa
all’assetto sociale e alle sue leggi. Lombroso non è neppure interessato a suggerire al legislatore moduli di controllo ispirati dai principi
dello «stato di diritto»; si limita a ricondurre il fenomeno del «dissenso politico» alla causa naturale; riduce la varietà e complessità di movimenti politici antagonisti a mere espressioni di «diversità», individualizzata psicologicamente, come la neofilia o l’altruismo, ma privata dello spessore collettivo, resa politicamente priva di senso71. Bisogna tener presente qui però che la prolusione di Lombroso in questo
periodo storico, anche se importantissimo per quanto riguarda la «nascita» del positivismo criminologico, offre ben poco sul tema del «delitto politico». Infatti, c’è d’aspettare almeno un altro decennio e
l’introduzione del Codice Zanardelli nel 1889 che Lombroso si concentra specificatamente sulla nozione della giustizia penale politica. I
primi contributi degni di attenzione subito dopo le concettualizzazioni
di Carrara e di Bovio non sono quelli di Lombroso e i suoi seguaci,
ma sono infatti quelli di Ferdinando Mecacci e di Pasquale Grippo.
Nel 1879, elusa la posizione di Carrara cercando di restringerne la
portata della definizione del delitto politico72, Mecacci è il primo a organizzare un sistema «razionalizzato» di reati politici, ipotizzandone
due categorie e identificandone il fondamento e l’oggetto «nel diritto
dei consociati, e non mai nella personificazione ideale dello Stato»73.
L’elenco che ne esce è così ampio e articolato da costituire un vero e
proprio rovesciamento della posizione di liberalismo «scettico» e-
70
Sembra cogliere questa implicazione sottesa alla denunzia positivista
dell’astrattezza dei postulati illuministici, al fine di renderli effettivi, U. SPIRITO,
Storia del diritto penale cit., p. 142.
71
F. COLAO, Il delitto politico cit., pp. 90-95.
72
F. MECCACI, Dei reati politici, Roma 1879, p. 14.
73
Ibidem, p. 7.