Gli enti di governo per l'organizzazione dei servizi e
la razionalizzazione delle società locali partecipate
Roma 18 dicembre 2014
Arduino D’Anna*
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
Piazza Verdi 6A - 00198 Roma
[email protected]
*Le opinioni espresse in questo contributo impegnano esclusivamente l’autore e in alcun modo l’istituzione di
appartenenza
Obiettivi della regolazione
Favorire i processi di aggregazione della domanda
pubblica e delle aziende a valle
Processo simile a quello caratterizzante gli acquisti della PA
(Consip e società Regionali/finanziaria 2007) L’accentramento
delle funzioni di organizzazione a livello di ambiti può:
- far emergere eventuali economie di scala e di differenziazione
idonee a massimizzare l'efficienza del servizio o favorire
comunque i processi di riorganizzazione ed efficientamento
della rete di trasporto eliminando le sovrapposizioni esistenti
- ridurre le asimmetrie informative tra regolatore e regolato
- semplificazione amministrativa riducendo i diversi livelli
decisionali e destabilizzare l’intreccio tra Ente locale e società
partecipata
Obiettivi della regolazione
Natura delle Autorità di governo degli ambiti
E’ da escludersi che le ATO possano essere costituite in
forma societaria dal momento che:
- hanno compiti di regolazione dei servizi e personalità di
diritto pubblico (le loro deliberazioni sono validamente
assunte nei competenti organi degli stessi senza necessità di
ulteriori deliberazioni preventive o successive da parte degli
enti
locali – disegno di legge finanziaria 2015)
- complessivamente l’ordinamento spinge per
riduzione delle partecipazioni pubbliche in società
- forme ordinarie di associazionismo tra Enti locali:
una
1) convenzioni e altre forme di esercizio associato di funzioni (artt. 30 e
ss del TUEL)
2) unioni di Comuni ex art. 1, comma 4, Legge 56/2014
3) consorzi ai sensi dell’art. 31 del TUEL?
Obiettivi della regolazione
Compiti delle Autorità di governo degli ambiti
Determinazione dell’oggetto dell’affidamento
Scelta della forma di gestione e affidamento del servizio
Relazione ex art. 34, comma 20 del D.L. n. 179/2012
Garantire l’accesso equo e indiscriminato all’infrastruttura
Determinazione delle tariffe all'utenza
Controllo dell’esecuzione del contratto
Funzioni degli Enti di governo locale
Determinazione dell’oggetto dell’affidamento
- l’oggetto dell’affidamento non coincide normativamente (e
necessariamente) con l’intero ambito
- Nel caso di in house è una scelta neutra dal punto di vista
antitrust ma è auspicabile, in un’ottica di spending review, nella
misura in cui a ciò si accompagnino processi di
aggregazione/razionalizzazione delle società a partecipazione
pubblica (finanziaria per il 2015)
- Nel caso di gara, soprattutto in caso di integrazione ferro/gomma
o solo ferro, l’ambito regionale è suscettibile di scoraggiare la
partecipazione tanto degli operatori più piccoli quanto dei
grandi competitor europei (Toscana, Emilia Romagna, Friuli
Venezia Giulia, Umbria)
Funzioni degli Enti di governo locale
Scelta della forma di gestione
Come noto, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale
n. 199/2012 che ha dichiarato illegittimo l’art. 4 del D.L. n.
138/2011, l’unico limite è rappresentato dalle previsioni del
Regolamento CE n. 1370/2007 che consente:
- Procedura ad evidenza pubblica
- Affidamento secondo modalità in house
- Affidamento emergenziale (max 2 anni)
- Affidamento diretto dei servizi ferroviari
L’Ente di governo può alternativamente scegliere tra una delle
modalità consentite ma, come vedremo, l’ordinamento continua
a prevedere conseguenze afflittive in assenza di confronto
competitivo
Funzioni degli Enti di governo locale
In caso di in house, infatti:
-
L’art. 4-bis del D.L. n. 78/2009 prevede l’obbligo di affidare almeno il
10% dei servizi ad esito di procedura ad evidenza pubblica
-
E’ prevista l’applicazione delle misure afflittive previste per tutte le
società a partecipazione pubblica (legge 27 dicembre 2013, n. 147,
legge di stabilità per il 2014, art. 1, commi 551 e ss) accantonamento
fino a ripiano perdite, individuazione parametri standard di costi e rendimenti,
riduzione compensi degli amministratori, vincoli all'assunzione di personale e
ipotesi di dismissione
- Non funzionano automaticamente i meccanismi premiali
nell’attribuzione dei finanziamenti pubblici salvo dimostrazione di
efficienza gestionale (art. 3-bis del D.L. n. 138/2011)
- La relazione da predisporre ex art. 34 del D.L. n. 179/2012
rappresenta un onere molto più gravoso per l’Ente di governo
dell’Ambito
Contenuti generali della relazione
La relazione dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti
previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento
prescelta
Principio di buona amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione
La scelta di una qualsiasi tra le diverse modalità di affidamento
consentite dall’ordinamento deve essere giustificata (motivazione ad
hoc) sulla base di elementi di natura tecnico/economica (C.d.S., Sez. V,
sentenza 8 febbraio 2011 n. 854)
Forme di affidamento ammesse dall’ordinamento:
Affidamento in house: art. 5 Regolamento 1370/2007
Gara per la selezione del gestore: art. 18 del D.Lgs n. 422/1997
Gara per la selezione del socio privato: Comunicazione CE sui
partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI)
Affidamento diretto per i servizi ferroviari: art. 5, par. 6 Reg. 1370/2007
Affidamento diretto de minimis e in caso di imminente interruzione (2
anni)
I requisiti previsti dall’ordinamento europeo
Affidamento in house
La trasversalità di un istituto di creazione giurisprudenziale:
a) Totalità della partecipazione azionaria
b) Controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi
c) Attività prevalente
d) L’affidamento in house plurimo o frazionato da parte di più Enti locali
I requisiti previsti dall’ordinamento europeo
la totale partecipazione pubblica
Secondo Corte di Giustizia (8 aprile 2008, n. 337) “La partecipazione,
anche minoritaria, di un'impresa privata al capitale di una società esclude,
in ogni caso, che l'amministrazione aggiudicatrice abbia su detto ente un
controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi”.
La giurisprudenza nazionale impone invece che la partecipazione pubblica
permanga per tutta la durata della vita apposita clausola statutaria che
contempli il divieto di cedibilità ai privati delle azioni (Cons. Stato, sez. V, 3
febbraio 2009, n. 591). Il possesso dell’intero capitale sociale da parte
dell’ente pubblico, pur astrattamente idoneo a garantire il controllo
analogo a quello esercitato sui servizi interni, perde tale qualità se lo
statuto della società consente che una quota di esso, anche minoritaria,
possa essere alienata a terzi (sez. V, 3 febbraio 2009, n. 591)
STATUTO > anche la possibilità per l’Ente di valutare la richiesta del
privato esclude, in linea di principio, la sussistenza del requisito
I requisiti previsti dall’ordinamento europeo
Il controllo analogo
Il controllo analogo sul soggetto comporta “un controllo che consente
all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni. Deve
trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi
strategici che sulle decisioni importanti” (Corte di Giustizia, 13 ottobre
2005, in causa C-458/03, Parking Brixen). Il controllo tra l’ente locale
socio e la società affidataria deve andare oltre quello esercitabile in
qualità di semplice socio di maggioranza secondo le regole proprie del
diritto societario (Corte di Giustizia CE, 11 maggio 2006, C-340/04,
società Carbotermo c. Comune di Busto Arsizio).
Statuto sociale:
1) Comitato per il controllo analogo
2) Poteri del C.d.A. limitati all’ordinaria amministrazione
3) In caso di controllo intermediato, verifica della catena di controllo e
del ruolo della società patrimoniale (AS1092 25 ottobre 2013 ATO MB)
Controllo di fatto: partecipazione alle sedute dell’assemblea dei soci
I requisiti previsti dall’ordinamento europeo
L’attività prevalente
Secondo la Corte di Giustizia il requisito sussiste se l’attività
dell’organismo in house è destinata principalmente all’ente stesso e ogni
altra attività risulta avere solo un carattere marginale (generalmente una
quota di fatturato pari ad almeno 80%)
Nell’ipotesi in cui diversi enti detengono un’impresa, la condizione
ricorre quando tale impresa svolga la parte più importante della propria
attività con tali enti complessivamente considerati (Corte di Giustizia CE,
11 maggio 2006, C-340/04, società Carbotermo e Consorzio Alisei c.
Comune di Busto Arsizio).
L’impresa non deve avere da statuto una vocazione commerciale tale da
rendere precario il controllo dell’ente pubblico. Ciò finisce, infatti, per
condizionare le scelte strategiche della società in house (sez. V, 26
agosto 2009, n. 5082).
STATUTO > oggetto sociale (possibilità di fornire servizi a terzi)
I requisiti previsti dall’ordinamento europeo
L’in house frazionato o pluripartecipato.
Il controllo congiunto può essere svolto congiuntamente anche
attraverso delibere assunte a maggioranza (Corte di giustizia, sez. III, 13
novembre 2008, n. 324, causa C-324/07 Coditel Brabant SA) ma:
a) l’attività della società è limitata al territorio di detti enti
b) Gli organi statutari sono composti da rappresentanti di detti enti
Da ultimo la Corte di Giustizia (sez. III, 29 novembre 2012, n. 182) ha
ribadito che la condizione è soddisfatta qualora ciascuna delle autorità
partecipi sia al capitale sia agli organi direttivi dell'entità suddetta.
Non è importante la quota di partecipazione al capitale detenuta da
ciascun Ente (Sentenza Coname Corte di Giustizia CE, 19 aprile 2007)
I requisiti previsti dall’ordinamento europeo
L’in house nelle nuove direttive appalti e concessioni
Sulla Gazzetta ufficiale dell’UE del 28 marzo 2014 sono state pubblicate
le nuove direttive del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio
2014 sugli appalti pubblici che gli SM hanno tempo per fino al 18 aprile
2016
I principi affermati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia
di in house sono stati in gran parte recepiti e codificati; ma vi sono alcune
precisazioni e novità in tema di requisiti (art. 12 della direttiva appalti
2014/24/UE, art. 28 della direttiva settori speciali 2014/25/UE e art. 17
della direttiva concessioni 2014/23/UE)
Apertura sulla partecipazione totalitaria: E’ consentita la partecipazione
di privati al capitale purché ciò non comporti alcun potere di controllo o
di veto (controllo di fatto)
La prevalenza sussiste qualora oltre l’80% del fatturato sia realizzato
nello svolgimento dei compiti ad esso affidati direttamente o anche
indirettamente dal soggetto controllante
I requisiti previsti dall’ordinamento europeo
L’unica condizione per procedere all’affidamento in house
In house per effetto del rinvio diretto all’art. 5 del Regolamento CE n.
1370/2007, contenuto sia nell’art. 61 della Legge 23 luglio 2009 n. 99
quanto nell’art. 4-bis del D.l. n. 78/2009
L’unica limitazione, prevista dall’art. 4-bis, consiste nell’obbligo per le
autorità che si avvalgano delle facoltà disciplinate all’articolo 5,
paragrafo 2, del regolamento 1370/2007/CE (ossia della possibilità di
affidare in house), di aggiudicare tramite contestuale procedura ad
evidenza pubblica almeno il 10 per cento dei servizi oggetto
dell’affidamento a soggetti diversi da quelli sui quali esercitano il
controllo analogo
Gara deve essere contestuale
Criterio del 10% in volume (bus-treno/km) o valore (ricavi di esercizio +
sussidi)
Il 10% messo a gara deve essere in equilibrio economico
I requisiti previsti dall’ordinamento europeo
Gara per la scelta del gestore o del socio privato
La relazione ha un contenuto più semplice ma:
La procedura deve rispettare i principi di pubblicità trasparenza e non
discriminazione
Grandi
bacini
regionali
oggetto
di
gara,
non
giustificati
dall’esistenza di economie, possono celare la volontà di confermare i
vecchi gestori (Toscana, Umbria, Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia,
Umbria)
Criteri di partecipazione e di aggiudicazione irragionevoli e/o
sproporzionati: Fatturato globale, specifico, investimenti
Omissione dolosa di informazioni essenziali per consentire
presentazione di un’offerta e tempi ristretti per presentare offerte
la
Regime di proprietà delle infrastrutture e del rotabile: disponibilità con
canone di accesso o prezzo di acquisto?
I requisiti previsti dall’ordinamento europeo
L’affidamento a società mista pubblico privata
Nei casi di partenariato pubblico privato (PPP) il conferimento della
gestione dei servizi pubblici locali può avvenire, in via ordinaria a
società a partecipazione mista, a condizione che la selezione del socio
avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica che
abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione
di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio.
Si tratta di una vera e propria gara a doppio oggetto per il socio
industriale e per il servizio in cui l’offerta sul servizio dovrebbe essere
valutata almeno con lo stesso punteggio relativo all’offerta sul capitale
(second best concorrenziale)
L’affidamento non può essere disposto sine die ma, alla scadenza, sarà
necessario bandire una nuova gara per il servizio o, addirittura, per
l’individuazione di un nuovo socio privato.
I requisiti previsti dall’ordinamento europeo
L’affidamento diretto e proroga
L’unica deroga di carattere generale è rappresentata dall’art. 5, par. 6
del Regolamento n. 1370/2007 che consente, a meno che non sia
vietato dalla legislazione nazionale, la possibilità di affidare
direttamente i contratti di servizio pubblico per ferrovia. In tali casi,
l’unico limite è rappresentato dalla necessità di rispettare i requisiti
Altmark (infra).
L’istituto della proroga dei contratti di servizio pubblico ex art. 5 del
Reg. 1370 è volto a disciplinare situazioni realmente emergenziali e non
prevedibili, nell’ipotesi in cui sia in effettivo pericolo la prosecuzione
del servizio o vi sia un pericolo imminente di interruzione.
Quindi non può legittimare il perdurare di affidamenti non conformi che,
più che riconducibili a contingenze non preventivabili, sono
manifestazione di una precisa strategia dilatoria dell’amministrazione,
volta ad eludere il dettato normativo approfittando di qualsiasi
“finestra” che consenta di prolungare il più possibile il mantenimento
dello status quo.
Oneri di servizio pubblico e compensazioni
-
Causa C-280/00 sentenza 24 luglio 2003 sul caso Altmark
- Decisione della Commissione del 20 dicembre 2011 riguardante
l’applicazione delle disposizioni dell’articolo 106, paragrafo 2, del
Trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli aiuti di Stato sotto
forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico;
-
Criteri per la valutazione
compensazione
quanto
GARA
dall’adem
della
compatibilità
o
meno
di
una
si presume che la compensazione non ecceda
quanto necessario per coprire i costi originati
dall'adempimento degli obblighi di servizio pubblico
La compensazione deve essere determinata “sulla
Affidamento Diretto
base di un’analisi dei costi che avrebbe dovuto
sopportare un’impresa media, gestita in modo
efficiente”
L’efficienza va valutata sulla base di un’analisi dei costi a titolo di benchmark
Oneri di servizio pubblico e compensazioni
La relazione, in caso di affidamento diretto (in house, ferroviario, proroga
legittima o de minimis), dovrà essere fondata su un’adeguata analisi di
mercato, che illustri le caratteristiche e la struttura dei mercati
interessati e degli operatori presenti, evidenzi l’esistenza di benchmark
di costo o l’eventuale presenza di manifestazioni di interesse alla
fornitura provenienti dal mercato. In altri termini, si richiede di
dimostrare che i “costi” dell’in house siano in linea con quelli di mercato
Fra i costi da prendere in considerazione vi sono:
a) i costi di esercizio di un soggetto scelto con una procedura di gara
b) i costi (amministrativi, gestionali) della procedura di gara in sé
c) i costi di transazione per la gestione e l’enforcement del contratto
Oneri di servizio pubblico e compensazioni
Market test, ossia una simulazione di gara con descrizione precisa del
servizio e base d’asta posta uguale ai costi della produzione in-house
In tal caso è fondamentale un’adeguata pubblicizzazione ex ante delle
caratteristiche essenziali del contratto che si intenderebbe affidare:
Tipo e valore dei servizi, corrispettivi ed altre forme di finanziamento
Tale percorso presenta due criticità
Il costo per gli enti locali minori
Stesura bando
pubblicazione
valutazione «offerte»
Problema di reale efficacia
Preliminare completo:
Paradosso della gara vera
Preliminare incompleto:
Risultati poco affidabili
Oneri di servizio pubblico e compensazioni
«Consultazione» del mercato
Procedimento meno oneroso, mutuato al codice degli appalti, per
l’affidamento in economia per forniture o servizi di importi minori (Art.
125) che, nel rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento,
prevede la “consultazione di almeno cinque operatori economici, se
sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di
indagini di mercato”. L’esito della consultazione dovrebbe essere
confrontato con l’opzione in-house.
Tale percorso presenta due criticità
Discrezionalità nella scelta dei soggetti
Contenuti della consultazione
Adeguatamente
Rappresentativi
(non in house)
Preliminare completo
III. Oneri di servizio pubblico e compensazioni
«Benchmark»
In alcuni casi, il costo di esercizio potrebbe già essere disponibile
da parte dell’ente locale, senza bisogno di ricorrere ad un
ulteriore test, ad esempio perché disponibile il costo della
fornitura di analogo servizio:
Gare
bandite da
altri Enti
Specificità territoriali, omogeneità dei contratti e
quantità degli esiti
Benchmark
di istituti
specializzati
Quantità dei contratti, criteri di selezione del
contraente, omogeneità delle prestazioni