N. 7-8 LUGLIO-AGOSTO 2011 • Anno XXVII
RIVISTA MENSILE
de Le Nuove Leggi Civili Commentate
ISSN 1593-7305
LA NUOVA
GIURISPRUDENZA
CIVILE
COMMENTATA
Estratto:
arianna thiene
L’immagine fra tutela risarcitoria e restitutoria
Saggi e Aggiornamenti
L’IMMAGINE FRA TUTELA RISARCITORIA
E RESTITUTORIA [,]
di Arianna Thiene
Sommario: 1. Disagi interpretativi di fronte ad un
anacronistico dato legislativo: una nuova declinazione per il termine immagine. – 2. Una formula subdola: il prezzo del consenso. – 3. Il ricorso ad un rimedio tradizionale. L’arricchimento ingiustificato. – 4. Il nuovo art. 158 della legge
sul diritto d’autore.
1. Disagi interpretativi di fronte ad
un anacronistico dato legislativo: una
nuova declinazione per il termine immagine. Il diritto all’immagine e il diritto al nome, con i loro rispettivi rassicuranti riferimenti
codicistici, sono stati negli anni sempre più utilizzati dalla giurisprudenza per dare rilevanza a
nuovi interessi esistenziali, così variegati da essere spesso riconducibili al più ampio e versatile diritto all’identità personale ( 1 ).
È sufficiente un semplice sguardo alla produzione dottrinale più recente, animata dal
processo di integrazione giuridica europea ( 2 ),
per rendersi conto della visione parziale e troppo riduttiva che la tradizionale teoria c.d. atomistica ha saputo fornire al sistema civilistico
di protezione della personalità ( 3 ).
[,] Contributo pubblicato in base a referee.
( 1 ) La concezione dell’immagine e del nome come simboli dell’identità personale dell’individuo,
proposta da Dogliotti, Le persone fisiche, nel Trattato Rescigno, 2, Utet, 1998, 60 s., è accolta ora anche
dalla manualistica: Giardina, La tutela civile della
persona umana, in Aa. Vv., Diritto privato, I, 2010,
115.
( 2 ) Di recente ripercorso da Scalisi, Ermeneutica
dei diritti fondamentali e principio «personalista» in
Italia e nell’Unione europea, in Riv. dir. civ., 2010, I,
145 s.
( 3 ) Nella letteratura italiana la concezione della
NGCC 2011 - Parte seconda
È bene chiarire sin da ora che queste pagine
non sono dedicate ad un’esaltazione della componente ideale dei diritti della personalità, ma
vogliono indagare il tema, meno scandagliato,
dei rimedi di fronte ad un impiego non autorizzato dell’immagine di una persona a fini
commerciali o promozionali, impiego di per sé
privo di riflessi negativi sull’integrità morale
del soggetto ritratto ( 4 ).
L’individuazione del punto oggettivo della
tutela nel bene immateriale identità personale
si rivela, tuttavia, per la nostra indagine premessa preziosa in quanto consente di far luce
sui casi in cui oggetto dello sfruttamento economico non sono il nome o il ritratto in sé considerati, ma altri simboli evocativi della personalità dell’individuo.
La compresenza di aspetti patrimoniali e
non patrimoniali è confermata da un’elaborazione delle nostre Corti ricca e risalente che,
nell’applicare l’art. 10 cod. civ. (letto ovviamente sempre in connessione con gli artt. 96 e
97 legge sul diritto d’autore) ha senza dubbio
travalicato il suo tenore letterale ( 5 ). L’uso giu-
persona come valore unitario e l’idea che gli interessi relativi all’essere siano sostanzialmente solidali tra
loro, con la conseguente unicità del diritto soggettivo della personalità (a contenuto vario e indefinito)
si deve – come noto – a Giampiccolo, La tutela
giuridica della persona umana e il c.d. diritto alla riservatezza, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1958, 458 s.
( 4 ) In arg. Resta, Autonomia privata e diritti della personalità, Jovene, 2005, passim; Id., Nuovi beni
immateriali e numerus clausus dei diritti esclusivi, in
Diritti esclusivi e nuovi beni immateriali, a cura di
Resta, in Nuova giur. dir. civ. e comm., Utet, 2011, 3
s.
( 5 ) Albanese, Ingiustizia del danno e arricchi343
Saggi e Aggiornamenti
risprudenziale del concetto di immagine da
tempo, infatti, non coincide più con quello di
ritratto o con le sembianze reali dell’effigiato ( 6 ), ma è concepito come intimamente connesso al contenuto del diritto all’identità personale ( 7 ).
Nessun Tribunale revoca più in forse che la
lesione del diritto all’immagine possa avvenire
a mezzo della riproduzione filmica della persona (c.d. maschera scenica) e non necessariamente attraverso l’immagine reale della stessa ( 8 ). Con la medesima sensibilità viene considerato illegittimo l’utilizzo di un sosia di un
personaggio famoso in un’inserzione pubblicitaria ( 9 ). La dottrina, dal canto suo, non ha
mento senza causa, Cedam, 2005, 415; Macioce,
Tutela civile della persona e identità personale, Cedam, 1984, 51. Molto chiare le parole di Ponzanelli, La povertà dei «sosia» e la ricchezza delle celebrità: il right of publicity nell’esperienza italiana, in Dir.
inf., 1988, 128, secondo cui l’immagine viene oramai
intesa come «veicolo di diffusione di quel complesso
di connotati morali, intellettuali e sociali che caratterizzano la persona».
( 6 ) Si segnala la difforme opinione di Sirena, La
tutela inibitoria e cautelare del diritto all’immagine,
in Riv. crit. dir. priv., 1996, 332, secondo cui l’oggetto del diritto all’immagine va ravvisato nella raffigurazione delle fattezze fisiognomiche. In arg. v. ora
anche Proto, Immagine personale, in XXI Secolo –
Norme e idee, in Enc. giur. Treccani, Ed. Enc. it.,
2009, 391s.
( 7 ) Per molti Tribunali risulta oramai un dato acquisito che l’immagine sia una nozione comprensiva
non solo dell’aspetto materiale di un soggetto, ma di
qualsiasi proiezione della personalità. Cfr. Trib. Nicosia, 14.4.1995, in Dir. aut., 1995, 600; Pret. Roma, 15.11.1986, in Dir. inf., 1987, 249; Trib. Roma,
23.5.2001, ivi, 2001, 880.
( 8 ) Si vedano al riguardo le considerazioni di Sirena, La tutela inibitoria e cautelare del diritto all’immagine, 337.
( 9 ) Il caso più celebre è quello relativo ad una fotografia di una sosia di una nota attrice comparsa su
alcuni settimanali femminili allo scopo di reclamizzare i prodotti di un mobilificio. Il giudice ha ritenuto che «l’utilizzazione a fini pubblicitari dell’immagine di un sosia di una persona nota senza il consenso di
quest’ultima costituisce illecito qualora, dai modi di
diffusione dell’immagine, il pubblico destinatario del
messaggio può essere indotto a considerare la stessa
come riproduttiva delle sembianze della persona nota
344
dubbi nel ritenere che la riproduzione dell’immagine decontestualizzata comporti una lesione alla proiezione sociale dell’individuo ( 10 ).
La necessità di potenziare sotto il profilo semantico il termine per adeguarlo ad una nuova
realtà ha portato a considerare violazione del
diritto all’immagine l’impiego abusivo delle caratteristiche facciali di un celebre attore ( 11 ) o
di accessori e capi di abbigliamento notoriamente utilizzati da un personaggio e caratterizzanti la sua personalità ( 12 ).
Nella casistica si possono poi agevolmente
rintracciare ipotesi in cui ad essere utilizzata
per scopi commerciali non è solo la rappresentazione della fisionomia o delle fattezze del soggetto, ma tutto ciò che ha una capacità identifi-
e non del sosia». Pret. Roma, 6.7.1987, in Dir. inf.,
1987, 1039; Trib. Milano, 20.10.1992, ivi, 1993,
942, con nota di Martorana, La conquista del sosia,
ovvero: verso il riconoscimento, in capo a questi ultimi, di un «incondizionato» diritto di sfruttamento
delle proprie «qualità» fisiche e fisiognomiche; Trib.
Roma, 28.1.1992, in Foro it., 1992, I, 3127, con nota
di Caringella, Sosia e identità personale. L’argomento è approfondito da una dottrina vivace e attenta: Guglielmetti, Utilizzazione di sosia nella
pubblicità, in Dir. aut., 1979, 563; Ponzanelli, La
povertà dei «sosia» e la ricchezza delle «celebrità»: il
right of publicity nell’esperienza italiana, in Dir. inf.,
1988, 126; Crugnola, Utilizzazione pubblicitaria
dell’immagine di sosia di persona nota, in Dir. aut.,
1993, 426; Gigliotti, La lesione del diritto all’identità personale tra tipicità della tutela ed atipicità del
fatto lesivo: l’uso di sosia di personaggio noto, in
Rass. dir. civ., 1993, 935.
( 10 ) Pace, Il diritto sulla propria immagine sulla
società dei «mass media», in Riv. trim. dir. e proc.
civ., 1996, 445 s.
( 11 ) Cass., 12.3.1997, n. 2223, in Giust. civ.,
1997, I, 2823, con nota di Albertini, Lo sfruttamento commerciale abusivo della notorietà altrui e la
riconoscibilità dell’interessato.
( 12 ) Al fine di pubblicizzare apparecchiature stereofoniche erano stati utilizzati i simboli di copricapo a zucchetto di lana e di occhialetti a binocolo, facilmente identificabili con quelli utilizzati da un noto cantante: Pret. Roma, 18.4.1984, in Giur. it.,
1985, I, 2, 543, con nota di Dogliotti. Sul punto si
vedano le riflessioni di Marchegiani, Il diritto sulla
propria notorietà, in Riv. dir. civ., 2001, I, 191 s.
NGCC 2011 - Parte seconda
Immagine fra tutela risarcitoria e restitutoria
cativa della persona, come ad esempio la voce ( 13 ).
Prima di analizzare le soluzioni offerte dalla
giurisprudenza in casi di indebita utilizzazione
economica dell’immagine (e più in generale
nelle ipotesi di sfruttamento commerciale dell’identità altrui) è necessario richiamare brevemente il dato normativo offerto dall’ordinamento italiano, risalente nel tempo e caratterizzato da un inevitabile linguaggio tralatizio che
non rispecchia l’attuale impostazione del problema e che necessita pertanto di essere contestualizzato.
Come risaputo, la regolamentazione del diritto dell’immagine, inteso come diritto assoluto che importa il divieto a carico dei terzi di
esporre o pubblicare il ritratto altrui, salvo
che non sussista il consenso della persona interessata, ha trovato avvio nella sezione II del
capo VI della legge sul diritto d’autore ( 14 ) e
successiva conferma nell’art. 10 del codice civile.
Non è questa ovviamente la sede per soffermarsi sull’interpretazione, in realtà per nulla
agevole e scontata nonostante l’appassionata
attenzione dedicata in letteratura al tema, degli artt. 96 e 97 della legge sul diritto d’autore.
Ci limitiamo a rammentare che il primato della volontà si esprime attraverso un negozio
giuridico che ha ad oggetto non il diritto stesso, ma il suo esercizio ( 15 ). È poi noto l’atteggiamento per nulla severo assunto dai giudici
nel tratteggiare i requisiti per la rilevanza e la
( 13 ) Trib. Roma, 22.5.1993, in Dir. inf., 1994,
305, con nota di C. Rodotà, La tutela della voce:
verso un ampliamento del «right of publicity» negli
Usa? Per ogni riferimento v. Ricolfi, Il contratto di
merchandising nel diritto dei segni distintivi, Giuffrè, 1991, 350 s.
( 14 ) Quadri, Persone fisiche e formazioni sociali,
sub art. 93 ss. l. aut., in Legislazione civile annotata,
diretta da Perlingeri, I, Esi, 1985, 480; M.V. De
Giorgi, Sponsorizzazione e mecenatismo, Cedam,
1988, 158 s.; Proto, L’immagine celebre. Riflessioni
sullo sfruttamento economico, Giuffrè, 2008, passim.
( 15 ) Vercellone, Il diritto sul proprio ritratto,
Utet, 1959, 64. Il tema è davvero inaffrontabile in
questa sede; mi limito a rinviare a Zeno-Zencovich, Profili negoziali degli attributi della personalità,
in Dir. inf., 1993, 545 ss.; Urcioli, Autonomia negoziale e diritto all’immagine, Esi, 2000, 78 ss.
NGCC 2011 - Parte seconda
validità del consenso, che può essere acquisito
senza particolari vincoli di forma, anche in via
implicita ( 16 ) e per fatti concludenti ( 17 ).
Questa tendenza, in apparenza poco rigorosa, è contemperata da una consolidata interpretazione restrittiva dei casi di libera utilizzazione del ritratto previsti dall’art. 97 della legge
sul diritto d’autore, tra i quali rilievo preminente assume quello relativo alla notorietà del
personaggio. Accogliendo le riflessioni della
dottrina ( 18 ), le Corti non si accontentano del
carattere celebre dell’effigie (o della presenza
delle altre circostanze oggettive indicate dall’articolo ( 19 )) per scriminare la condotta ma,
ricorrendo ad un’interpretazione creativa rispetto al dato testuale, giudicano ammissibile
la limitazione del diritto esclusivo sul proprio
ritratto solo in presenza di un prevalente interesse pubblico all’informazione. Nel caso che
ci proponiamo di indagare, e cioè l’illegittima
utilizzazione a fini commerciali di elementi
evocativi dell’identità personale (ad esempio
( 16 ) Trib. Roma, 2.11.1994, in Dir. inf., 1995,
367.
( 17 ) Trib. Verona, 17.3.1990, in Foro it., 1991, I,
632.
( 18 ) Già Vercellone, Il diritto sul proprio ritratto, 62 s.: «La divulgazione del ritratto di una persona notoria sarà quindi lecita non per il fatto stesso
che la persona ritrattata possa considerarsi notoria,
ma se e in quanto risponderà ad esigenze di pubblica informazione sia pure in senso lato, quando cioè
esclusiva ragione della pubblicazione od esposizione
sarà quella di far conoscere al pubblico le fattezze
della persona in questione e di documentare visivamente le notizie che di questa persona vengono date
al pubblico». Importanti considerazioni possono
leggersi in Ricolfi, Il contratto di merchandising
nel diritto dei segni distintivi, 350 ss.; Crugnola,
Problemi giuridici relativi all’uso di fotografie per
pubblicità commerciale, in Dir. aut., 1973, 418 s.
( 19 ) La riproduzione dell’immagine è altresì giustificata dall’ufficio pubblico coperto, da necessità
di giustizia e di polizia, da scopi scientifici, didattici
o culturali, o quando la riproduzione è collegata a
fatti, avvenimenti, cerimonie di interesse pubblico o
svoltesi in pubblico. Per un’ampia indagine giurisprudenziale sui limiti legali alla tutela del diritto all’immagine v. Ansalone, Il diritto all’immagine, in
questa Rivista, 1990, II, 227 s. Molto interessanti
anche le riflessioni di M. Cian, Il diritto all’immagine degli atleti, in AIDA, 2003, 265 s.
345
Saggi e Aggiornamenti
impiego promozionale dell’immagine di un individuo famoso), non vi è dubbio che lo ius
excludendi, contemplato all’art. 10 cod. civ., riprenda vigore ( 20 ).
Del resto di fronte al crescente fenomeno di
commercializzazione della propria vita (anche
nei dettagli più privati) e alle lusinghe della società dei mass media il concetto di celebrità è
divenuto via via più effimero e sfuggente e la
graduazione di tutela a seconda della notorietà
(che oggi può derivare anche da circostanze
transitorie e accidentali ( 21 )) o meno delle persone coinvolte sempre meno adeguato. Il mutato quadro sociale sembra ineludibilmente destinato ad offuscare, almeno in parte, le tesi, argomentate anche in un recente passato con
suggestive riflessioni ( 22 ), incentrate sull’idea
della notorietà come bene giuridico ( 23 ).
( 20 ) Il rapporto di strumentalità tra la diffusione
dell’immagine e il soddisfacimento di un’esigenza
collettiva illumina la motivazione di tante sentenze
di merito e di legittimità. Fondamentale è rammentare Cass., 10.1.1979, n. 5790, in Giust. civ., 1980, I,
1372 s., con nota di Crugnola, In tema di utilizzazione dell’immagine di persone note, secondo cui deve considerasi illecito l’impiego dell’immagine di un
personaggio famoso a scopo pubblicitario non perché siffatta forma di sfruttamento possa considerarsi
pregiudizievole per l’onore, la reputazione o il decoro, ma perché non riconducibile a nessuna delle ipotesi di deroga alla tutela dell’immagine previste dall’art. 97 l.a. Si vedano altresì Cass., 28.3.1990, n.
2527, in Dir. aut., 1991, 125 s., di C. Scognamiglio, Scopo informativo ed intento di lucro nella disciplina della pubblicazione del ritratto; Cass.,
6.2.1993, n. 1503, in Giust. civ., 1994, I, 229, con
nota di Capecci, e in Resp. civ. e prev., 1994, 739,
con nota di Frau, Il diritto all’immagine di persone
notorie: tutela aquiliana e danno patrimoniale, ove si
afferma che «la divulgazione del ritratto di una persona che possa definirsi notoria è lecita non in ragione dell’accertata notorietà del soggetto ritratto, ma
soltanto se e in quanto la diffusione dell’immagine
risponda ad esigenze di pubblica informazione, sia
pure intese in senso lato».
( 21 ) Resta, Il c.d. diritto all’utilizzazione economica della propria immagine tra autonomia negoziale e
diritto alla concorrenza, in questa Rivista, 1997, I,
727.
( 22 ) Savorani, La notorietà della persona da interesse protetto a bene giuridico, Cedam, 2000, passim.
( 23 ) Che la celebrità non giustifichi di per sé la ri346
2. Una formula subdola: il prezzo del
consenso. Il problema della protezione del
valore economico dell’immagine (intesa come
elemento evocativo dell’identità), nel caso di
sfruttamento commerciale al fine di promuovere la vendita di beni o servizi, è da sempre presente nella nostra giurisprudenza ( 24 ). In sede
di legittimità una protezione autonoma dei
profili schiettamente patrimoniali del diritto all’immagine, finalmente sganciata dall’accertamento della lesione ai valori dell’onore, della
reputazione e del decoro, ha trovato definitiva
consacrazione in due importanti decisioni degli inizi degli anni ’90 ( 25 ).
I giudici di merito hanno negli anni sapientemente basato il sistema di protezione dei profili patrimoniali della personalità su tecniche inibitorie, favoriti in questo dal carattere elastico
del rimedio. Con riferimento agli aspetti risarcitori di protezione del valore economico dell’identità personale non si può, invece, definire
lineare e coerente il percorso seguito dalle nostre Corti ( 26 ). La questione irrisolta non è solo
produzione dell’immagine è principio avvalorato
dall’art. 8 del Codice della Proprietà industriale, che
richiede – ai fini della registrazione del ritratto come
marchio – il consenso della persona effigiata, senza
che la sua (probabile) notorietà possa aver rilievo.
Gli innumerevoli e preziosi spunti di riflessione che
questa norma offre raccomandano che se ne faccia
oggetto di una indagine specifica.
( 24 ) Già a partire dagli anni ’50 ha iniziato ad infittirsi la trama delle decisioni finalizzate a reprimere
gli abusi dell’immagine altrui: Cass., 10.6.1955, n.
2649, in Riv. dir. ind., 1956, II, 257 s., con nota di
Sordelli, Diritto all’immagine e notorietà dell’effigiato; Trib. Torino, 7.4.1954, in Riv. dir. comm.,
1955, II, 187, con nota di Vercellone, In tema di
diritto all’immagine; Trib. Torino, 2.1.1956, in
Riv. dir. ind., 1956, II, 261 s.
( 25 ) Cass., 16.4.1991, n. 4031, in questa Rivista,
1992, I, 44 con nota di Ricolfi, Questioni in tema
di regime giuridico dello sfruttamento commerciale
dell’immagine; Cass., 2.5.1991, n. 4785, in Foro it.,
1992, I, 831, con nota di Chiarolla, e in questa
Rivista, 1992, I, 44, con nota Ricolfi, cit. L’importanza di queste decisioni è stata di recente ribadita
da D. Maffei, Il right of publicity, in Diritti esclusivi e nuovi beni immateriali (a cura di Resta), cit.,
519.
( 26 ) Per una rassegna dei precedenti giurisprudenziali: Barenghi, Il prezzo del consenso (mancaNGCC 2011 - Parte seconda
Immagine fra tutela risarcitoria e restitutoria
quella relativa ai presupposti cui collegare la risarcibilità del danno causato dalla divulgazione
non autorizzata di immagini; ancora incerte sono le regole operazionali che presiedono la
quantificazione di pregiudizi economici, dal
momento che i giudici adottano criteri differenti, pervenendo a liquidazioni spesso irrisorie ( 27 ).
Leggendo una recente decisione della Cassazione ( 28 ), che riprende la motivazione di precedenti sentenze ( 29 ), si rimane colpiti dall’apparente confusione concettuale tra tecniche risarcitorie e restitutorie. Utile è richiamare alcuni passaggi della motivazione, intrisa forse di
contraddizioni terminologiche: «Il risarcimento
dei danni patrimoniali consiste, pertanto, nel ritrasferire quei vantaggi dall’autore dell’illecito
al titolare del diritto, e ad essi va commisurata
l’entità della liquidazione (c.d. prezzo del consenso alla pubblicazione), anche determinandone l’importo in via equitativa, ai sensi dell’art.
2056 cod. civ.».
La sovrapposizione dei due aspetti viene ribadita poche righe più sotto quando viene affrontata la questione della quantificazione dei
danni nel caso in cui il soggetto leso non sia
una persona nota: «La liquidazione va, allora,
compiuta, ai sensi dell’art. 2056 cod. civ., con riferimento agli utili presumibilmente conseguiti
dall’autore dell’illecito, in relazione alla diffusione del mezzo sul quale la pubblicazione è avvenuta, alle finalità (pubblicitarie o d’altro geneto): il danno da sfruttamento dell’immagine e la sua
liquidazione, in Dir. inf., 1992, 565 s.; Piazza-Goetz, Il diritto all’immagine nella giurisprudenza dell’ultimo decennio, in Resp. civ. prev., 1998, 350 s.;
Borelli, La quantificazione del danno per violazione
del right of publicity, in Danno e resp., 1996, 166 s.;
Scarselli-Zeno-Zencovich, Analisi di 170 sentenze sulla lesione dei diritti della personalità rese dal
Tribunale di Roma, in Dir. inf., 1995, 731.
( 27 ) Albanese, Ingiustizia del profitto e arricchimento senza causa, 438.
( 28 ) Cass., 11.5.2010, n. 11353, in Foro it., 2011,
I, 534 s., con nota di P. Pardolesi, Abusivo sfruttamento d’immagine e danni punitivi.
( 29 ) Cass., 16.5.2008, n. 12433, in questa Rivista,
2008, I, 1404 s., con nota di Santoro, Diritto all’immagine come diritto costituzionale inviolabile: tutela risarcitoria patrimoniale e non patrimoniale, e in
Giust. civ., 2009, 709 s., con commento di Simeoli.
NGCC 2011 - Parte seconda
re) che esso intendeva perseguire, e ad ogni altra
circostanza rilevante a tal fine».
Per tentare di fare un po’ di chiarezza pare
opportuno procedere ad una scomposizione
analitica delle voci di danno in astratto suscettibili di ristoro, richiamando nella trattazione
la costellazione di sentenze che ha portato a
questo infelice risultato.
D’obbligo una premessa: la persona (non
importa se nota o sconosciuta ai più) che lamenta di essere stata danneggiata dall’illecita
pubblicazione del ritratto o di altri segni distintivi la propria personalità ha l’onere di allegare e provare il pregiudizio, morale o patrimoniale, subito, non potendosi parlare di danno in re ipsa ( 30 ).
In astratto, di fronte all’usurpazione dei segni evocativi dell’identità personale, il danno
risarcibile si articola, secondo la regola generale, nel danno emergente (si pensi ad esempio al
nocumento derivante dalla campagna pubblicitaria non autorizzata) e nel lucro cessante.
Nei fatti l’attenzione della giurisprudenza e
della dottrina si è incentrata su quest’ultimo
profilo, reso accessibile dalla possibilità,
espressamente concessa dal legislatore all’art.
2056 cod. civ., di ancorare il giudizio ad un
equo apprezzamento delle circostanze del caso.
Alle persone che godono di notorietà la giurisprudenza è adusa corrispondere a titolo di
lucro cessante il c.d. prezzo del consenso, ossia
il corrispettivo economico che il soggetto
avrebbe potuto ricavare se avesse prestato il
proprio consenso allo sfruttamento della propria immagine ( 31 ). Solitamente esso viene
( 30 ) Ha ribadito l’esclusione di un’automatica risarcibilità dei pregiudizi, che devono invece essere
provati secondo le regole ordinarie Cass., 25.3.2003,
n. 4366, in Danno e resp., 2003, 978 s., con nota di
T.M. Ubertazzi.
( 31 ) La giurisprudenza, soprattutto quella di merito, è davvero abbondante. Mi limiterò a richiamare
le decisioni più commentate. Cass., 16.4.1991, n.
4031, cit.; Cass., 2.5.1991, n. 4785, cit.; Cass.,
6.2.1993, n. 1503, cit.; Cass., 10.6.1997, n. 5175, in
Foro it., 1997, I, 2920, con nota di Chiarolla e in
Dir. aut., 1998, 500, con nota di Fabiani, Foto di attrici e stelline, diritto del fotografo, prezzo del consenso; App. Roma, 8.9.1986, in Foro it., 1987, I, 920,
347
Saggi e Aggiornamenti
quantificato utilizzando come parametro i tariffari reperibili nel settore pubblicitario per
prestazioni equivalenti.
La liquidazione potrebbe risultare semplificata nel caso in cui l’utilizzazione illecita avesse, ad esempio, fatto naufragare le trattative
volte alla conclusione di un accordo vantaggioso con un altro potenziale utilizzatore. Un’agevolazione sul piano probatorio potrebbe derivare anche dalla precedente conclusione di negozi contenenti il consenso alla divulgazione
dell’immagine ( 32 ).
Un significativo, ma difficilmente definibile,
pregiudizio alle aspettative di profitto connesse
allo sfruttamento dell’identità personale potrebbe altresì derivare dalla minore appetibilità
dell’immagine, il cui valore è strettamente connesso alla rarità e alla parsimonia della sua divulgazione ( 33 ), a cui deve aggiungersi il peri-
con nota di Moccia, Diritto all’immagine: verso il
«right of publicity»; Trib. Milano, 30.9.1986, in
Dir. inf., 1987, 1000; App. Milano, 16.5.1989, in
Foro it., 1991, I, 2861, con nota di O. Troiano e in
questa Rivista, 1990, I, 629, con nota di C. Amato,
secondo cui nella liquidazione equitativa il giudice
dovrà far riferimento alle quotazioni pubblicitarie
del ritratto per prestazioni equivalenti, rese nel periodo in cui si è commesso l’illecito; Trib. Monza,
26.3.1990, in Foro it., 1991, I, 2862, con nota di
Troiano, Diritto all’immagine e sfruttamento della
celebrità altrui; Trib. Torino, 2.3.2000, in Resp.
civ. e prev., 2001, 174, con nota di Piazza, Il danno
da lesione del diritto all’immagine, secondo cui il
danno deve essere parametrato al valore di mercato
dell’immagine fotografica in questione.
( 32 ) Cass., 11.10.1997, n. 9880, in Resp. civ. prev.,
1998, 1063 s., con nota di Dassi, La natura giuridica
del contratto di sponsorizzazione, che ha utilizzato
come parametro di valutazione i compensi che il calciatore aveva ricevuto nello stesso periodo per lo
sfruttamento dell’immagine che lo stesso aveva consentito ad altra impresa. In dottrina Albanese, Ingiustizia del profitto e arricchimento senza causa, 431.
( 33 ) Questo aspetto, che è alla base della nota decisione App. Milano, 16.5.1989, cit., è stato poi ripreso da Cass., 2.5.1991, n. 4785, che descrive con
efficacia in che cosa consista il danno suscettibile di
ristoro pecuniario. Per la Supr. Corte chi pubblica
abusivamente ai fini di pubblicità il ritratto di una
persona celebre «gli sottrae in tutto o in parte la possibilità dello sfruttamento rimunerato dell’immagine,
arrecandogli un danno di natura indubbiamente pa348
colo di un eventuale accostamento a prodotti
di scarsa qualità ( 34 ).
La dilagante invadenza dei mass media e la
più recente prassi di mercato che presuppone
un’adeguata compensazione economica anche
al testimonial pubblicitario occasionale ha finito con il condizionare i giudici nella scelta di
estendere la tecnica del prezzo del consenso,
chiaramente concepita per i casi di usurpazione dell’immagine di persone note nel mondo
dello spettacolo, ai casi di sfruttamento dei segni evocativi dell’identità personale di persone
sconosciute ( 35 ) o comunque estranee allo
showbusiness ( 36 ).
Un fugace sguardo al materiale giurisprudenziale rivela l’esito infelice ( 37 ) ed incer-
trimoniale. Tale abusiva pubblicazione, infatti, lo pone nella condizione di non poter più offrire l’uso del
proprio ritratto per la pubblicità di prodotti o servizi
analoghi e di aver difficoltà a commercializzare al meglio la propria immagine anche con riferimento a prodotti o servizi del tutto diversi. Il valore commerciale
dell’immagine sta anche, se non essenzialmente, nella
rarità all’uso di essa; davvero si può usare per questa
situazione il termine annacquamento, di recente utilizzato nella materia dei segni distintivi ed in specie
nel marchio di impresa». In argomento v. anche le
interessanti osservazioni di P. Pardolesi, Il cigno
rossonero: illecito sfruttamento e dilution dell’immagine, in Danno e resp., 2005, 533 s.
( 34 ) Questi risvolti pregiudizievoli sono ben descritti nelle pagine di Vercellone, Diritti della personalità e «rights of publicity», in Riv. trim. dir. e
proc. civ., 1995, 1168 s., che tuttavia li considera alla
stregua di danni emergenti.
( 35 ) Vedi, ad esempio, Trib. Torino, 15.1.1994,
in Dir. ind., 1994, 723, con nota di Barazzetta,
L’uso non autorizzato dell’immagine del bambino
Giuseppe. In dottrina, cfr. le recenti riflessioni di Sirena, Il danno non patrimoniale: abusivo sfruttamento dell’immagine altrui, in Responsabilità civile.
Danno non patrimoniale (a cura di Delle Monache), Utet, 2010, 260.
( 36 ) Trib. Roma, 20.7.1991, in Giur. it., 1992, I,
2, 174, con nota di Barenghi; Trib. Milano,
3.11.1997, in Dir. inf., 1998, 305 ss., con nota di
Martis, Abusiva utilizzazione economica dell’immagine altrui: danni e criteri risarcitori, riguardante
l’utilizzazione abusiva dell’immagine di un noto politico per la reclamizzazione di un nuovo prodotto
editoriale.
( 37 ) Alcune decisioni hanno rigettato le richieste
NGCC 2011 - Parte seconda
Immagine fra tutela risarcitoria e restitutoria
to ( 38 ) sotto il profilo risarcitorio di questa subdola formula, collegata al valore obiettivo del
bene sottratto. Oltre alla difficoltà di rintracciare indici predefiniti nell’ipotesi in cui l’immagine non sia stata sottoposta in precedenza
a sfruttamento commerciale, si potrebbe addirittura giungere al paradosso di negare qualsiasi forma di ristoro nell’ipotesi in cui l’effigiato
avesse in precedenza manifestato ritrosia o addirittura fastidio di fronte a precedenti proposte contrattuali ( 39 ).
Inoltre l’acclarata assenza della componente
punitiva e deterrente nel rimedio risarcitorio
risarcitorie sulla base della considerazione secondo
cui la tecnica del prezzo del consenso presuppone la
notorietà della persona ritratta: Trib. Monza,
20.6.1999, in Dir. aut., 2001, 74 s., con commento di
Ascani, Note sul diritto all’immagine e sulla tutela
risarcitoria. Il «testimonial» casuale; Trib. Milano,
9.1.2004, in Danno e resp., 2005, 91 s., con nota di
Covucci, secondo cui «la mancata prova dello
sfruttamento commerciale della propria immagine
da parte dell’attrice, che costituisce presupposto di
fatto idoneo a rappresentare l’esistenza di un effettivo danno di natura patrimoniale derivante dalla
mancata possibilità di trarre un utile economico dalla diffusione della sua immagine, impedisce in radice la possibilità di un risarcimento per tale profilo di
danno». In letteratura già Vercellone, Il diritto sul
proprio ritratto, 235 escludeva l’esistenza di danni
patrimoniali nell’ipotesi in cui manchi da parte del
danneggiato l’abituale sfruttamento commerciale
del ritratto. Si vedano anche le più recenti perplessità di Albanese, Ingiustizia del profitto e arricchimento senza causa, 434 s.
( 38 ) La (criticabile) mancanza di una condanna
risarcitoria caratterizza la decisione del Trib. Milano, 3.11.1997, cit., riguardante l’utilizzazione abusiva dell’immagine di un noto politico per la reclamizzazione di un nuovo prodotto editoriale.
( 39 ) Albanese, La lesione del diritto all’immagine (e degli altri diritti della personalità): una alternativa alla tecnica risarcitoria del «prezzo del consenso», in Resp. com. impr., 2002, 564. In realtà la Cassazione ha già avuto modo di precisare che il rifiuto
alla diffusione del materiale fotografico può essere
frutto di una strategia di gestione della propria immagine, non implicando pertanto un abbandono
del proprio diritto né tantomeno una rinuncia al risarcimento dei danni patrimoniali che deriverebbero da un’eventuale pubblicazione abusiva: Cass.,
1.12.2004, n. 22513, in Danno e resp., 2005, 969,
con nota di Oliari.
NGCC 2011 - Parte seconda
non solo sul versante del danno patrimoniale,
ma ora anche su quello non patrimoniale ( 40 ),
comporta inevitabilmente la liquidazione di
importi modesti, aumentando così il rischio di
incentivare la trasformazione sostanziale di un
tort in un contract ( 41 ). Se si tiene, poi, conto
dell’eventualità di un’inerzia processuale (soprattutto di fronte alle sempre più costose spese legali), è di tutta evidenza che agli imprenditori risulterà troppo spesso più conveniente
una speculazione commerciale illecita rispetto
alla ricerca di un consenso, che potrebbe anche essere negato ( 42 ).
A volte per rimpinguare i modesti risarcimenti si è concesso un ristoro ai pregiudizi
morali ( 43 ), riscontrabili peraltro solo dove sia
stata la lesione di altri aspetti (quali l’onore,
la reputazione e la riservatezza) ( 44 ), o si è fatto affannoso riferimento a fantasiose voci di
danno, a lungo protagoniste presso le nostre
Corti ( 45 ).
( 40 ) In realtà il problema non viene mai realmente approfondito. Nel 2003 sia la Consulta (Corte
cost., 11.7.2003, n. 233, in Nuove leggi civ. comm.,
2004, 13 s., con nota di Thiene, L’inesorabile declino della regola restrittiva in tema di danni non patrimoniali) sia i giudici di legittimità (Cass., 31.5.2003,
nn. 8827 e 8828, in Studium iuris, 2003, 1252, con
annotazioni di R. Viglione) hanno liquidato in poche laconiche righe la questione delle funzioni del
risarcimento del danno non patrimoniale, dando
semplicemente per scontato un abbandono definitivo della funzione punitiva.
( 41 ) Monateri, La responsabilità civile, Le fonti
dell’obbligazioni, nel Trattato di diritto civile, diretto
da Sacco, III, Utet, 1998, 433; Albanese, Ingiustizia del profitto e arricchimento senza causa, 439.
( 42 ) Savorani, La notorietà delle persone da interesse protetto a bene giuridico, Cedam, 2000, 280.
( 43 ) Un ristoro ai danni morali è stato ad esempio
riconosciuto da Trib. Tortona, 24.11.2003, in
Danno e resp., 2004, 533, con note di P. Pardolesi
e B. Tassone.
( 44 ) Trib. Milano, 9.1.2004, in Danno e resp.,
2004, 91 ss., con nota di Covucci ha riconosciuto
un ristoro al danno non patrimoniale, ma la somma
è esigua e le spese compensate.
( 45 ) Hanno fatto riferimento al danno alla vita di
relazione: Trib. Roma, 29.3.1993, in Dir. inf., 1996,
233; Trib. Verona, 26.2.1996, in Dir. fam., 1997,
1436, con nota di Dogliotti. Talvolta si è addirittura ravvisato un danno alla salute: App. Trieste,
349
Saggi e Aggiornamenti
3. Il ricorso ad un rimedio tradizionale. L’arricchimento ingiustificato. Di
qui la necessità di rintracciare soluzioni in grado di far lievitare il quantum del risarcimento.
L’art. 10 cod. civ. parla di risarcimento del
danno, e quindi lo strumento giuridico utilizzabile è senz’altro quello della responsabilità
civile, che tuttavia – come abbiamo appena visto – continua a rivelarsi debole, pur radicandosi sempre più in giurisprudenza la consapevolezza dell’autonomia del profilo patrimoniale della personalità. Spesso di fronte ad
un’usurpazione dell’immagine (o più in generale di segni evocativi dell’identità altrui) a rilevare, soprattutto nel caso di persone prive del
carattere di notorietà, non è tanto il pregiudizio subito dal titolare del diritto, quanto l’arricchimento che si è prodotto nella sfera giuridica di chi quel diritto ha violato.
Questa riflessione non è estranea alla giurisprudenza che, al fine di agevolare il gravoso
fardello probatorio incombente sul danneggiato, ha – sia pure in modo non del tutto consapevole – stabilito una connessione tra il pregiudizio subito e gli utili realizzati nella sfera del
danneggiante. Si è finito così col fare incautamente riferimento nella determinazione equitativa del danno al vantaggio economico conseguito dall’autore dell’illecita pubblicazione ( 46 ), rispolverando così di fatto l’antica funzione sanzionatoria della responsabilità civile,
consegnata in letteratura oramai per sempre alla memoria.
Questa prassi liquidatoria è stata censurata
da autorevole dottrina contraria, senza esitazioni, alla possibilità che nella definizione del
risarcimento possa rilevare, oltre al pregiudizio
in concreto patito, anche l’arricchimento del-
13.1.1993, in Giur. it., 1994, I, 2, 358 con nota di Ziviz, Il danno biologico oltre la salute: una prospettiva
fuorviante. La giurisprudenza è analizzata da Albanese, Ingiustizia del profitto e arricchimento senza
causa, 421 ss.
( 46 ) Si tratta di una tentazione in cui è solita cadere spesso la giurisprudenza. Si veda Trib. Torino,
7.4.1954, cit.; Trib. Monza, 26.3.1990, cit.; Trib.
Roma, 14.1.1994, in Dir. inf., 1994, 1010 s., che, ai
fini della quantificazione, fa riferimento anche al
vantaggio presumibilmente conseguito grazie alla
pubblicità; Cass., 16.5.2008, n. 12433, cit.
350
l’autore dell’illecito perché la responsabilità civile è istituto di ristoro, non di incremento patrimoniale del danneggiato ( 47 ).
Per tacere del fatto che considerare il profitto conseguito dal danneggiante un indice presuntivo della potenzialità di guadagno è chiaramente una forzatura ( 48 ).
Non vi è dubbio, quindi, che una soluzione
in chiave aquiliana non sia in grado, a causa
della funzione meramente compensativa, di
fornire una risposta consona al nostro problema, soprattutto nel caso di violazione dell’immagine di una persona non celebre, anzi sembra quasi incoraggiare, come si è accennato,
una libera appropriazione del ritratto ( 49 ).
In assenza di una specifica previsione legislativa che affronti il problema della quantificazione dei danni causati dallo sfruttamento non
autorizzato dell’identità altrui il vantaggio conseguito dall’usurpatore si dimostra di incerto
rilievo, il che non significa che si debba rinunciare ad una soddisfacente ricostruzione della
fattispecie e alla necessaria tutela.
L’atteggiamento restrittivo della giurisprudenza nella liquidazione del quantum parametrata, nonostante affermazioni apparentemente
contrastanti, alla situazione del danneggiato,
contribuisce non poco a vanificare la già incerta capacità deterrente dello strumento risarcitorio.
Al fine di arginare la delusione è necessario
( 47 ) Castronovo, La nuova responsabilità civile,
Giuffrè, 2006, 638 s., che sottolinea come la dimensione restitutoria illumini, invece, l’istituto dell’arricchimento (s. 643); Nicolussi, Proprietà intellettuale e arricchimento ingiustificato: la restituzione
degli utili nell’art. 45 TRIPs, in Eur. e dir. priv.,
1018.
( 48 ) Plaia, Il risarcimento del danno e la restituzione degli utili nel nuovo sistema italiano ed europeo
di tutela della proprietà intellettuale, in L’enforcement dei diritti di proprietà intellettuale, 28 s.; Id.,
La violazione della proprietà intellettuale tra risarcimento e restituzione, 1026, ove mette bene in luce
come si tratti di un tentativo di risolvere un problema di undercompensation; Id., Proprietà intellettuale
e risarcimento del danno, Giappichelli, 2005, passim.
( 49 ) Marchegiani, Il diritto sulla propria notorietà, 236 s.; Barenghi, Il prezzo del consenso (mancato): il danno da sfruttamento dell’immagine e la sua
liquidazione, 577.
NGCC 2011 - Parte seconda
Immagine fra tutela risarcitoria e restitutoria
rintracciare all’interno del sistema uno strumento di tutela alternativo che consenta di vincere l’indifferenza giuridica. Non è detto, infatti, che la responsabilità civile esaurisca la potenziale protezione che l’ordinamento è in grado di accordare nelle ipotesi che stiamo analizzando: uno stesso accadimento può essere letto
come fatto illecito e contestualmente come arricchimento ingiustificato ( 50 ).
A ben vedere la tecnica del prezzo del consenso sottende una situazione di appartenenza
giuridicamente tutelata e suscettibile di sfruttamento mediante atti dispositivi ( 51 ): la condotta illecita non determina la distruzione o l’alterazione dell’oggetto del diritto, ma incide sulle
possibilità di disporre dei segni evocativi della
propria identità personale.
Come ci viene autorevolmente insegnato,
mentre la responsabilità civile concerne la lesione del diritto sotto l’aspetto della facoltà di
godimento, l’istituto dell’arricchimento ingiustificato rileva sotto il profilo del potere di disposizione ( 52 ).
Considerando in concreto la dinamica del
conflitto e la palese inadeguatezza del rimedio
aquiliano, sembra utile rievocare, sia pure in
modo succinto, i preziosi suggerimenti e le
conclusioni dell’ampio e appassionato dibattito concernente la questione relativa alla reversione dei profitti, che si è svolto prevalentemente con riferimento alla proprietà intellettuale ( 53 ). È chiaro, infatti, che anche con riguardo all’immagine, come per qualsiasi altro
( 50 ) In dottrina Albanese, Ingiustizia del profitto
e arricchimento senza causa, 436 s.
( 51 ) Resta, Autonomia privata e diritti della personalità, 162.
( 52 ) Castronovo, La nuova responsabilità civile,
630 ss.; Nicolussi, Lesione del potere di disposizione e arricchimento, Giuffrè, 1998, 370 s.
( 53 ) Castronovo, La violazione della proprietà
intellettuale come lesione del potere di disposizione.
Dal danno all’arricchimento, in Il diritto industriale,
2003, 7 s.; Nicolussi, Proprietà intellettuale e arricchimento ingiustificato: la restituzione degli utili nell’art. 45 TRIPs, in Eur. dir. priv., 2002, 1003; Plaia,
La violazione della proprietà intellettuale tra risarcimento e restituzione, 1021; O. Troiano, La tutela
del diritto d’autore attraverso la disciplina dell’arricchimento ingiustificato, in AIDA, 2000, 207; Guglielmetti, La gestione di affari e la riversione degli
NGCC 2011 - Parte seconda
bene immateriale, la privativa non attiene tanto
al godimento, quanto allo sfruttamento economico di utilità spettanti in via esclusiva al soggetto.
Una volta premesso che l’usurpazione del
valore insito nel bene nome o ritratto si delinea
prevalentemente come una questione attributiva, risulta agevole ancorare la restituzione dei
profitti derivanti dallo sfruttamento abusivo
dei segni evocativi dell’identità personale all’azione generale di arricchimento.
Focalizzando l’attenzione sulla sfera dell’arricchito, si è giunti nella letteratura più recente
a superare il tradizionale orientamento restrittivo che precludeva la possibilità di ottenere la
restituzione nei casi in cui non si fosse verificato un effettivo impoverimento in conseguenza
dell’abuso altrui. Per la dottrina più recente
non è, infatti, necessario un trasferimento effettivo di ricchezze, ma è sufficiente il mancato
guadagno derivante dallo sfruttamento di utilità spettanti in via esclusiva ad un soggetto, che
si vede privato senza titolo dell’astratto valore
economico.
La possibilità di risolvere il problema delle
spettanze degli utili illecitamente percepiti attraverso l’azione generale di arricchimento ( 54 )
è incoraggiata anche dalle ricadute che la nuova visione dell’istituto ha sotto il profilo della
quantificazione dell’obbligo indennitario.
L’abbandono di una visione panaquiliana e
l’emersione della più autentica dimensione restitutoria ha portato a superare la tradizionale
concezione secondo cui la restituzione trova limite invalicabile nella diminuzione patrimoniale subita dall’attore.
È vero che la natura sussidiaria del rimedio
renderebbe impossibile, secondo alcuni, un
concorso alternativo tra arricchimento e responsabilità civile, che nel nostro ordinamento
svolgono funzioni profondamente diverse ( 55 ).
utili, ibidem, 174; Gitti, Il possesso di beni immateriali e la riversione dei frutti, ibidem, 152.
( 54 ) Albanese, Ingiustizia del profitto e arricchimento senza causa, 428; Id., Arricchimento senza
causa: azione e principio, in Studium iuris, 2006,
1114 s.
( 55 ) Già Vercellone, Il diritto sul proprio ritratto, 243, escludeva la possibilità nel nostro ordinamento di agire per l’indebito arricchimento nel caso
351
Saggi e Aggiornamenti
Tuttavia non precluderebbe un eventuale cumulo tra i due rimedi, a cui viene attribuita un
oggetto diverso e una differente causa petendi ( 56 ): l’azione risarcitoria finalizzata al ristoro
del danno emergente e il lucro cessante, il cui
verificarsi non è scontato (soprattutto nel caso
di persona sconosciuta), e l’azione di arricchimento senza causa volta al recupero degli utili
realizzati in modo illecito dall’usurpatore. Con
riguardo a quest’ultima si tratterà ovviamente
di accertare quanta parte della locupletazione
sia da attribuire al titolare del diritto aggredito
e quanto sia dovuto all’opera dell’usurpatore ( 57 ).
4. Il nuovo art. 158 della legge sul diritto d’autore. La scelta di arricchire l’apparato rimediale attenua sicuramente il rischio,
incombente soprattutto sulle persone comuni,
di essere lasciati indifesi di fronte a logiche di
tipo materialistico.
L’auspicato rafforzamento di tutela potrebbe, tuttavia, essere raggiunto anche attraverso
un iter meno tortuoso. Tra le righe della recente decisione dei giudici di legittimità, stigmatizzata all’inizio di questo lavoro come emblematica della confusione tra tecniche risarcitorie e
tecniche restitutorie, si coglie, ad una lettura
attenta, un utile suggerimento. L’affermazione
secondo cui il risarcimento dei danni patrimoniali consiste nel ritrasferire quei vantaggi dall’autore dell’illecito al titolare del diritto è supportata dal riferimento al nuovo testo dell’art.
158 della legge sulla protezione del diritto
d’autore ( 58 ), come modificato dall’art. 5 del d.
di utilizzazione non consentita del proprio ritratto
proprio in ragione della sussidiarietà dell’azione.
( 56 ) È la conclusione a cui giunge con riguardo
alla proprietà intellettuale Castronovo, La nuova
responsabilità civile, 653.
( 57 ) Castronovo, ult. op. cit.; Albanese, Ingiustizia del profitto e arricchimento senza causa, 442.
Anche se per Vercellone, Il diritto sul proprio ritratto, 246 risulterà «praticamente impossibile provare se qualcuno ha comprato il prodotto reclamizzato proprio per via della reclame abbinata alle sembianze del ritratto».
( 58 ) Va segnalato che la Cassazione ha in realtà
evocato l’art. 128, invece che l’art. 158, della legge
352
legis. n. 140/2006, attuativo della Direttiva n.
2004/48/CE sul rispetto dei diritti di proprietà
industriale.
La Direttiva Enforcement, in linea con quanto previsto dalla Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea ( 59 ), ambiva ad una regolamentazione unitaria di tutti i diritti di proprietà intellettuale, concepiti in senso lato e
cioè comprensivi non solo del diritto d’autore,
ma anche dei diritti relativi ai marchi, ai disegni, ai brevetti e di tutti gli altri diritti oggetto
di proprietà industriale.
Siffatto spirito è stato, come noto, tradito in
sede di attuazione, dalla scelta legislativa di tradurre l’art. 13 della Direttiva ( 60 ) in modo di-
sul diritto d’autore, incappando così nello stesso errore materiale già contenuto in Cass., n. 12433/
2008, cit.
( 59 ) Si è messo in luce come il paragrafo 2 dell’art. 17 della Carta dei diritti consacri una protezione della proprietà intellettuale intesa in senso estensivo, comprensiva sia degli aspetti patrimoniali che
non patrimoniali del diritto d’autore e del diritto di
brevetto: R. Mastroianni, Proprietà intellettuale e
costituzioni europee, in AIDA, 2005, 16 ss.; Resta,
Nuovi beni immateriali e numerus clausus dei diritti
esclusivi, 18.
( 60 ) Art. 13 (Risarcimento del danno): «1. Gli
Stati membri assicurano che, su richiesta della parte
lesa, le competenti autorità giudiziarie ordinino all’autore della violazione, implicato consapevolmente
o con ragionevoli motivi per esserne consapevole in
un’attività di violazione di risarcire al titolare del diritto danni adeguati al pregiudizio effettivo da questo subito a causa della violazione.
Allorché l’autorità giudiziaria fissa i danni: a) tiene conto di tutti gli aspetti pertinenti, quali le conseguenze economiche negative, compreso il mancato
guadagno subito dalla parte lesa, i benefici realizzati
illegalmente dall’autore della violazione, e, nei casi
appropriati, elementi diversi da quelli economici,
come il danno morale arrecato al titolare del diritto
della violazione. b) oppure in alternativa alla lettera
a) può fissare, in casi appropriati, una somma forfettaria in base ad elementi quali, per lo meno, l’importo dei diritti che avrebbero dovuto essere riconosciuti qualora l’autore della violazione avesse richiesto l’autorizzazione per l’uso del diritto di proprietà
intellettuale in questione.
2. Nei casi in cui l’autore della violazione è stato
implicato in un’attività di violazione senza saperlo o
senza avere motivi ragionevoli per saperlo, gli Stati
NGCC 2011 - Parte seconda
Immagine fra tutela risarcitoria e restitutoria
verso nella legge sul diritto d’autore e nel codice della proprietà industriale, precludendo così l’auspicata armonizzazione della protezione
della proprietà intellettuale nel diritto interno ( 61 ).
Il problema della quantificazione dei danni
conseguenti alla lesione dei diritti di utilizzazione economica, cruciale nella nostra indagine, è affrontato dal rinnovato art. 158 della legge sul diritto d’autore, che ci sembra utile qui
riprodurre in quanto privo di semplice e immediata interpretazione: «1. Chi venga leso nell’esercizio di un diritto di utilizzazione economica a lui spettante può agire in giudizio per
ottenere, oltre al risarcimento del danno, che, a
spese dell’autore della violazione, sia distrutto
o rimosso lo stato di fatto da cui risulta la violazione. 2. Il risarcimento dovuto al danneggiato è liquidato secondo le disposizioni degli artt.
1223, 1226 e 1227 del codice civile. Il lucro
cessante è valutato dal giudice ai sensi dell’art.
2056, comma 2o, del codice civile, anche tenendo conto degli utili realizzati in violazione del
diritto. Il giudice può altresì liquidare il danno
in via forfettaria, sulla base quanto meno dell’importo dei diritti che avrebbero dovuto essere riconosciuti qualora l’autore della violazione avesse chiesto al titolare l’autorizzazione
per l’utilizzazione di quel diritto. 3. Sono altresì dovuti i danni non patrimoniali ai sensi dell’art. 2059 del codice civile».
Subito possiamo constatare che il nostro legislatore ha scelto di non approfittare della
membri possono prevedere la possibilità che l’autorità giudiziaria disponga il recupero dei profitti o il
pagamento dei danni che possono essere predeterminati». Le contraddizioni insite nella disposizione
sono efficacemente messe in luce da Camardi, Le
cosidette «misure alternative» (art. 12 Direttiva CE
2004/48 del 29 aprile 2004), in L’enforcement dei diritti di proprietà intellettuale. Profili sostanziali e processuali, a cura di Nivarra, 2005, 48 s.
( 61 ) Savorani, Diritto d’autore: rimedi civilistici
dopo la direttiva enforcement, in Danno e resp.,
2007, 500. Con la Direttiva l’Unione europea si è
conformata all’Accordo TRIPs, ratificato in Italia
con la l. 29.12.1994, n. 747, che all’art. 45, comma
2o, prevede la restituzione degli utili da chi abbia
violato la proprietà intellettuale altrui. In arg. O.
Troiano, La tutela del diritto d’autore attraverso la
disciplina dell’arricchimento ingiustificato, 212.
NGCC 2011 - Parte seconda
possibilità, accordata dal comma 2o dell’art.
13, di prevedere il rimedio della reversione integrale dei profitti nel caso di violazione inconsapevole ( 62 ), realizzando così un’ingiustificata
disparità di trattamento rispetto a quanto previsto nel codice della proprietà industriale.
L’art. 125 cod. prop. ind. ( 63 ), oltre a menzionare espressamente al comma 1o i benefici rea-
( 62 ) Il criterio della reversione degli utili è stato,
invece, generalizzato nel corrispondente art. 125,
comma 3o, cod. prop. ind., che prevede espressamente «la possibilità per il titolare del diritto leso di
chiedere la restituzione degli utili realizzati dall’autore della violazione, in alternativa al risarcimento
del lucro cessante o nella misura in cui eccedono tale risarcimento». Castronovo, La nuova responsabilità civile, 633 s.; Plaia, Il risarcimento del danno e
la restituzione degli utili nel nuovo sistema italiano
ed europeo di tutela della proprietà intellettuale, in
L’enforcement dei diritti di proprietà intellettuale.
Profili sostanziali e processuali, 25 s.; Vanzetti, La
«restituzione» degli utili di cui all’art. 125, n. 3, c.p.i.
nel diritto dei marchi, in Dir. ind., 2006, 323 s.; Tavassi, Il primo anno di attuazione del codice della
proprietà industriale e le modifice dell’enforcement,
in Corr. giur., 2006, 1133 s.; P. Pardolesi, Arricchimento da fatto illecito dalle sortite giurisprudenziali
ai tormentati slanci del legislatore, in Riv. crit. dir.
priv., 2006, 523.
( 63 ) Art. 125 cod. prop. ind. (Risarcimento del
danno e restituzione dei profitti dell’autore della violazione), «Il risarcimento dovuto al danneggiato è liquidato secondo le disposizioni degli artt. 1223,
1226 e 1227 del codice civile, tenuto conto di tutti
gli aspetti pertinenti, quali le conseguenze economiche negative, compreso il mancato guadagno, del titolare del diritto leso, i benefici realizzati dall’autore
della violazione e, nei casi appropriati, elementi diversi da quelli economici, come il danno morale arrecato al titolare del diritto alla violazione.
La sentenza che provvede sul risarcimento dei
danni può farne la liquidazione in una somma globale stabilita in base agli atti della causa e alle presunzioni che ne derivano. In questo caso il lucro cessante è comunque determinato in un importo non
inferiore a quello dei canoni che l’autore della violazione avrebbe dovuto pagare, qualora avesse ottenuto una licenza dal titolare del diritto leso.
In ogni caso il titolare del diritto leso può chiedere la restituzione degli utili realizzati dall’autore della violazione, in alternativa al risarcimento del lucro
cessante o nella misura in cui eccedono tale risarcimento».
353
Saggi e Aggiornamenti
lizzati dall’autore della violazione tra gli aspetti
pertinenti di cui tenere conto nella liquidazione dei danni conseguenti a contraffazione brevettuale o in generale ad una violazione di una
privativa, ha, infatti, introdotto e nel contempo
generalizzato al comma 3o il criterio della reversione degli utili, che divengono oggetto di
una specifica azione restitutoria ( 64 ).
La corrispondente norma contenuta nella
legge sul diritto d’autore non svela, invece, una
netta distinzione tra il risarcimento del danno e
la restituzione dei profitti. Il riferimento agli
utili realizzati in violazione del diritto è contemplato più semplicemente come parametro
per la quantificazione del lucro cessante ( 65 ).
Trova così consacrazione una risalente e consolidata tradizione giurisprudenziale ( 66 ), formatasi sotto il vigore del precedente (e laconico) testo ( 67 ).
( 64 ) Da notare che il legislatore italiano si è significativamente discostato dalla previsione comunitaria perché ha previsto che il titolare del diritto leso
possa in ogni caso chiedere la restituzione degli utili,
indipendentemente dall’incolpevolezza della violazione prevista invece dalla norma comunitaria,
preoccupandosi addirittura di disciplinare l’eventuale concorso con la domanda risarcitoria.
( 65 ) Per un commento al rinnovato art. 158 l.a.
cfr. Casaburi, Il risarcimento del danno nel diritto
d’autore, in Giur. merito, 2010, 1194 s.
( 66 ) Tra le sentenze che, in tema di sfruttamento
abusivo di opera protetta dalla legge sul diritto d’autore, valorizzano il criterio del lucro ricavato dall’operazione v. Cass., 7.3.2003, n. 3390, in Giur. it.,
2003, 1857; Cass., 24.10.1983, n. 6251, in Dir. aut.,
1984, 54; App. Milano, 26.3.2002, in AIDA, 2003,
799; App. Milano, 21.3.2000, ivi, 2000, 930. Per
un’utile panoramica Bonelli, Il risarcimento del
danno da violazione dei diritti d’autore, in Dir. aut.,
2000, 482; Frassi, I danni patrimoniali: dal lucro cessante al danno emergente, in AIDA, 2000, 93 s.; O.
Troiano, La tutela del diritto d’autore attraverso la
disciplina dell’arricchimento ingiustificato, 222 ss.
( 67 ) Il testo originario dell’art. 158 l. aut. recitava
così: «Chi venga leso nell’esercizio di un diritto di
utilizzazione economica a lui spettante può agire in
giudizio per ottenere che sia distrutto o rimosso lo
stato di fatto da cui risulta la violazione o per ottenere il risarcimento del danno». Ancora oggi viene
spesso rammentato come in sede di lavori preparatori della legge sul diritto d’autore del 1941 n. 633 si
è ritenuto di sopprimere, in quanto giudicato super354
Va da sé che nel ricorrere a questa modalità
risarcitoria, ora non solo legittimata ma ritenuta addirittura preferibile, il giudice – avverte la
dottrina – dovrà tenere nella dovuta considerazione l’apporto correttivo del danneggiante e il
suo contributo al successo dell’opera ( 68 ).
La seconda parte del comma 2o dell’art. 158
l.a. prevede, in alternativa non solo ad una
quantificazione del danno sulla base dell’art.
1223 cod. civ., ma anche al potere equitativo
espresso agli artt. 1226 e 2056 cod. civ., la possibilità di una liquidazione forfettaria, cui evidentemente si ricorrerà quando risulterà difficile se non addirittura impossibile la prova e la
quantificazione del pregiudizio. Il ricorso a
questa modalità compensativa dovrà comunque garantire un ristoro minimo pari all’importo dei diritti che avrebbero dovuto essere riconosciuti qualora l’autore della violazione avesse chiesto al titolare l’autorizzazione per l’utilizzazione di quel diritto.
La priorità attribuita dal legislatore al criterio degli utili realizzati in violazione del diritto
rispetto alla tecnica del prezzo del consenso,
ora parametro normativo sussidiario e residuale ma in passato a lungo protagonista anche nei
giudizi risarcitori per violazione del diritto
d’autore ( 69 ), non sembra comunque destinata
ad aprire scenari inesplorati sul versante giurisprudenziale, dove erano già stati in via surretfluo, l’art. 161 del Disegno di legge presentato dalla
Camera dei Fasci e delle Corporazioni, secondo cui
«il titolare del diritto di utilizzazione può chiedere la
reintegrazione nel suo patrimonio dei benefici pecuniari ottenuti con l’utilizzazione indebita, mediante
la condanna del violatore al pagamento di una somma equivalente ai benefici medesimi, oltre agli interessi legali dalla percezione». Cfr. Nicolussi, Proprietà intellettuale e arricchimento ingiustificato: la
restituzione degli utili nell’art. 45 TRIPs, 1029, che
sottolinea la natura restitutoria della norma; Vercellone, Diritti della personalità e «rights of publicity», 1172; O. Troiano, La tutela del diritto d’autore attraverso la disciplina dell’arricchimento ingiustificato, 221.
( 68 ) Savorani, Diritto d’autore: rimedi civilistici
dopo la direttiva enforcement, 506.
( 69 ) Cfr. ad es. App. Milano, 10.10.2003, in Foro
pad., 2005, 129 con nota di De Marco. Per altri
precedenti si vedano le rassegne menzionate alla nt.
67.
NGCC 2011 - Parte seconda
Immagine fra tutela risarcitoria e restitutoria
tizia camuffati con la veste aquiliana principi
propri dell’azione di arricchimento senza causa ( 70 ).
La perdurante utilità dei parametri formulati
negli anni da una vivace giurisprudenza non
può però offuscare la nuova veste che da un
punto di vista teorico sistematico l’art. 158 l.a.
è venuto ad assumere.
Nonostante il formale richiamo alle norme
codicistiche, le modalità del risarcimento impediscono di considerare la norma come un
semplice rinvio al sistema di responsabilità civile. Il legislatore, nel fornire al giudice un criterio di liquidazione del danno che fa riferimento alla sfera giuridica del danneggiante,
senz’altro eccentrico rispetto alla tradizionale
prospettiva risarcitoria, ha chiaramente introdotto una norma settoriale, caratterizzata da
connotazioni del tutto peculiari ( 71 ).
Nel ricalcare l’impostazione radicata nella
prassi delle nostre Corti, il nuovo articolo 158
l.a. sembra destinato a rispecchiare una reale e
adeguata impostazione del problema di ristoro
di danni derivanti dalla lesione di forme di ricchezza immateriali (c.d. new properties).
Tornando all’oggetto della nostro lavoro,
viene da chiedersi se questa novità legislativa
possa in qualche modo fornire risposte utili alla questione della protezione del valore commerciale degli attributi immateriali della persona.
È noto che da tempo, di fronte al crescente
significato economico degli elementi evocativi
dell’identità personale (nome, immagine etc.)
e alla sempre più diffusa tendenza alla speculazione delle proprie vicende personali, la
dottrina si è prodigata nella ricerca di nuove
formule giuridiche capaci di impreziosire il
contenuto patrimoniale dei diritti della perso-
( 70 ) La contaminatio tra illecito e arricchimento è
messa in luce da Nicolussi, Proprietà intellettuale e
arricchimento ingiustificato: la restituzione degli utili
nell’art. 45 TRIPs, 1022; Frassi, I danni patrimoniali: dal lucro cessante al danno emergente, 106.
( 71 ) Non sembra pertanto condivisibile l’affermazione di B.M. Gutierrez, La tutela del diritto d’autore, Giuffrè, 2008, 281, secondo cui valgono in relazione all’azione di risarcimento dei danni da violazione del diritto d’autore i principi generali dettati
in tema di responsabilità aquiliana.
NGCC 2011 - Parte seconda
nalità, senza ovviamente rinnegarne la dimensione ideale.
Non si possono ovviamente non rievocare
le suggestive pagine di un «classico» della fine
degli anni ’50, che rivelano oggi una straordinaria lungimiranza nell’equiparazione del diritto allo sfruttamento economico dell’immagine al genere dei diritti sopra le opere dell’ingegno ( 72 ). In un contesto scientifico caratterizzato da un radicamento personalistico
della tutela accordata dall’art. 10 del codice
civile, senza esitazione si parlava di «diritto
assoluto, patrimoniale, che ha per oggetto un
determinato ritratto di persona, nella sua qualità di bene immateriale, e per contenuto l’obbligo negativo di astensione di tutti i consociati, e correlativamente la facoltà di esclusiva
del titolare di riprodurre, esporre, pubblicare,
e mettere in commercio quel determinato ritratto» ( 73 ).
Questi spunti sono stati, negli anni ’90, ripresi e sviluppati da dottrina che, ispirandosi
anche alla consolidata esperienza nord americana del right of publicity, ossia del diritto di
esclusiva in ordine allo sfruttamento commerciale dei segni evocativi della propria identità
personale attraverso atti di disposizione a titolo
oneroso ( 74 ), ha suggerito una chiave di lettura
( 72 ) «Ond’è che, se il diritto del ritrattato ha le
stesse caratteristiche proprie del diritto dell’autore
sull’opera dell’arte figurativa (e sulla fotografia),
non può non concludersi per il riconoscimento al
primo della natura pressoché unanimemente riconosciuta al secondo, cioè il diritto su di un bene immateriale». Vercellone, Il diritto sul proprio ritratto,
38 s.
( 73 ) Ibidem, 42.
( 74 ) In argomento, senza pretese di completezza,
M.V. De Giorgi, Sponsorizzazione e mecenatismo,
158 s.; S. Gatti, Il «diritto» alla utilizzazione economica della propria popolarità, in Riv. dir. comm.,
1988, I, 355 s.; O. Troiano, L’utilizzazione economica della celebrità: «right of publicity» e dintorni,
in Quadrimestre, 1991, 734 s.; Chiarolla, Alla scoperta dell’America, ovvero: dal diritto al nome e all’immagine al right of publicity, in Foro it., 1992, I,
832; P. Vercellone, Diritti della personalità e «rights of publicity», in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1995,
1163; D. Maffei, Il right of publicity, 511 s. Interessanti riflessioni critiche nei confronti delle tesi che
assimilano la protezione patrimoniale del diritto al355
Saggi e Aggiornamenti
dualistica della struttura dei diritti della personalità, concepita come la somma di due distinte situazioni soggettive, indipendenti e contrapposte per natura e regime giuridico ( 75 ).
Accanto ad un diritto non patrimoniale e indisponibile (diritto primario della personalità),
viene così configurato un diritto assoluto su di
un bene giuridico immateriale, pienamente disponibile e commerciabile ( 76 ).
È vero che una più recente ricerca ha, invece, giudicato artificiosa questa distinzione netta tra tipologie di interessi ( 77 ), ma – al di là di
queste sfumature teorico-concettuali – è innegabile (e l’indagine giurisprudenziale svolta in
l’immagine al right of publicity possono leggersi in
Ricolfi, Il contratto di merchandising nel diritto dei
segni distintivi, 376 s.
( 75 ) Sui rapporti tra diritto patrimoniale e diritto
morale d’autore v. da ultimo Auteri, Il contenuto
del diritto d’autore, in Aa. Vv., Diritto industriale.
Proprietà intellettuale e concorrenza, 2009, 577 s.
( 76 ) Fondamentali sono le pagine di C. Scognamiglio, Il diritto all’utilizzazione economica del nome e dell’immagine delle persone celebri, in Dir. inf.,
1988, 1 s. (spec. 27 s.); Id., Appunti sul danno da illecita utilizzazione economica dell’immagine altrui,
ivi, 1991, 589; Id., Scopo informativo e intento di lucro nella disciplina della pubblicazione del ritratto,
ibidem, 129.
( 77 ) Si è ritenuto incoerente rispetto alle caratteristiche di fondo del sistema civilistico di protezione della persona una netta divaricazione tra dimensione ideale e dimensione patrimoniale, preferendo
concepire il diritto della personalità come un diritto a struttura duplice e a contenuto complesso. Vale la pena riportare testualmente le parole di Resta, Autonomia privata e diritti della personalità,
245 s.: «Al fianco del tradizionale nucleo personale
deve perciò essere ravvisato un vero e proprio nucleo patrimoniale, consistente nella facoltà di disporre in esclusiva delle utilità economiche racchiuse negli elementi evocativi dell’identità. Le due
componenti del diritto, benché concettualmente distinguibili, sono tra loro strettamente interrelate:
l’indissociabilità degli interessi coinvolti osta all’applicazione di regole differenziate e in particolare
rende in configurabile [...] qualsiasi fenomeno di
distacco a titolo definitivo delle prerogative patrimoniali di sfruttamento». Questa visione è elogiata
e condivisa da R. Pardolesi, Diritti della personalità, in AIDA, 2005, 5 s., secondo cui personalità e
patrimonialità non dovrebbero essere concepite come polarità incompatibili.
356
questo lavoro lo conferma) che, di fronte ad
uno sfruttamento non autorizzato dell’identità
altrui per scopi commerciali, non sia per nulla
scontata una lesione alla dimensione ideale, e
cioè alla dignità dell’individuo (sfera dell’essere), nelle sue variegate sfaccettature (onore, reputazione, riservatezza). In questi casi a subire
un’ingiustificata compromissione è il diritto di
controllare l’utilizzazione economica della propria personalità, che viene configurato come
un autonomo diritto di privativa, liberamente
alienabile e trasmissibile.
Volendo rintracciare una soglia comune, tutte le recenti e raffinate ricerche dottrinali valorizzano comunque l’autonomia e la ricchezza
concettuale del profilo patrimoniale del diritto
all’immagine, suscettibile di negoziazione e lo
disegnano con i contorni propri dei diritti di
utilizzazione economica.
La profonda compenetrazione tra sfera delle
personalità e logica patrimoniale rende non
troppo audace l’idea di abbandonare, di fronte
a fenomeni di parassitismo commerciale o più
in generale di fronte ad atti di sfruttamento non
autorizzato dell’immagine altrui, il piano del
diritto privato generale e le categorie proprie
del diritto civile in senso stretto, apparentemente rassicuranti, ma fonte di risultati imprevedibili e disarmonici, che finiscono con il favorire una sostanziale deresponsabilizzazione.
Viene, in altri termini, da chiedersi – e qui
mi limito ovviamente soltanto ad accennare al
problema perché il rapporto tra diritto all’immagine e diritto d’autore richiede ben altro approfondimento – se non sia finalmente giunto
il momento di applicare allo sfruttamento economico dei segni evocativi dell’identità personale le regole (di provenienza legislativa e di
formazione giurisprudenziale) proprie della disciplina del diritto d’autore.
Non sembra, infatti, fuori luogo profilare
un’applicazione delle norme sanzionatorie previste dagli articoli 156 e ss. l.a. anche ai fini della tutela dei diritti relativi al ritratto (nella sua
rinnovata accezione), regolati non senza significato nella medesima disciplina. In questo modo ci si potrà giovare dei parametri di valutazione del danno autorale, racchiusi nel nuovo
art. 158, contrastanti con la generale regola risarcitoria, tutta incentrata sull’indifferenza del
profitto conseguito. È, infatti, innegabile che il
NGCC 2011 - Parte seconda
Immagine fra tutela risarcitoria e restitutoria
diritto all’immagine (e più in generale il diritto
all’identità personale) sia governato oggi, nella
prassi giurisprudenziale e in letteratura, dalla
stessa logica di tipo proprietario, che ha ispirato il legislatore nell’accordare protezione e tutela allo sfruttamento economico delle opere
dell’ingegno ( 78 ).
Con un atto di concreto realismo si tratta di
far prevalere la necessità di rendere più incisiva
la protezione dei diritti della personalità contro
un’abusiva utilizzazione commerciale rispetto
ad un formale ossequio della collocazione normativa della disposizione.
( 78 ) Metafora, Il mito di Narciso e la giurisprudenza: a proposito del diritto sul proprio ritratto, in
Riv. crit. dir. priv., 1990, 867 s.
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