Anno 11 – Numero 18
2 ottobre 2013
NORMATIVA, GIURISPRUDENZA, DOTTRINA E PRASSI
IL NUOVO DIRITTO
DELLE SOCIETÀ
D IRETTA
DA
O RESTE C AGNASSO
C OORDINATA
DA
E
M AURIZIO I RRERA
G ILBERTO G ELOSA
IN QUESTO NUMERO:
• REGISTRO DELLE IMPRESE
• SRL: RIDUZIONE DEL CAPITALE
• VENDITA DI PARTECIPAZIONI SOCIALI
ItaliaOggi
DIREZIONE SCIENTIFICA
Oreste Cagnasso – Maurizio Irrera
COORDINAMENTO SCIENTIFICO
Gilberto Gelosa
La Rivista è pubblicata con il supporto
degli Ordini dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili
di:
Bergamo, Biella, Busto Arsizio, Casale Monferrato,
Crema, Cremona, Lecco, Mantova, Monza e Brianza,
Verbania
NDS collabora con la rivista:
SEZIONE DI DIRITTO FALLIMENTARE
a cura di Luciano Panzani
SEZIONE DI DIRITTO INDUSTRIALE
a cura di Massimo Travostino e Luca Pecoraro
SEZIONE DI DIRITTO TRIBUTARIO
a cura di Gilberto Gelosa
SEZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
a cura di Marco Casavecchia
SEZIONE DI TRUST E NEGOZI FIDUCIARI
a cura di Riccardo Rossotto e Anna Paola Tonelli
COMITATO SCIENTIFICO DEI REFEREE
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Corrias, Emanuele Cusa, Eva Desana, Francesco Fimmanò, Toni M. Fine, Patrizia
Grosso, Javier Juste, Manlio Lubrano di Scorpaniello, Angelo Miglietta, Alberto Musy,
Gabriele Racugno, Paolo Revigliono, Emanuele Rimini, Marcella Sarale, Giorgio
Schiano di Pepe
COMITATO DI INDIRIZZO
Carlo Luigi Brambilla, Alberto Carrara, Paola Castiglioni, Luigi Gualerzi, Stefano
Noro, Carlo Pessina, Ernesto Quinto, Mario Rovetti, Michele Stefanoni, Mario
Tagliaferri, Maria Rachele Vigani, Ermanno Werthhammer
REDAZIONE
Maria Di Sarli (coordinatore)
Paola Balzarini, Alessandra Bonfante, Maurizio Bottoni, Mario Carena, Marco Sergio
Catalano, Alessandra Del Sole, Massimiliano Desalvi, Elena Fregonara, Sebastiano
Garufi, Stefano Graidi, Alessandro Monteverde, Enrico Rossi, Cristina Saracino,
Marina Spiotta, Maria Venturini
HANNO COLLABORATO A QUESTO NUMERO
Amal Abu Awwad, Mario Anaclerio, Elena Fregonara, Sergio Luoni, Federico
Magliulo, Giorgio Marasà, , Angelo Miglietta, Flavio Servato
INDICE
Pag.
STUDI E O PINIONI
L’evoluzione del registro delle imprese e il regime pubblicitario delle
società tra professionisti
di Giorgio Marasà
10
La morte del socio nel sistema originario delle s.n.c. e nuovi profili
di Elena Fregonara
29
Profili di tutela delle azioni convertibili
di Amal Abu Awwad
40
La riduzione reale del capitale nella società a responsabilità limitata
di Federico Magliulo
59
Vendita di partecipazioni sociali, vizi della volontà e garanzie
di Sergio Luoni
96
La responsabilità per debiti delle società partecipanti alla scissione
di Sergio Luoni
105
Il D. Lgs. 231/01 e i nuovi reati di corruzione tra privati: prime evidenze e
applicazioni pratiche
Mario Anaclerio, Angelo Miglietta e Flavio Servato
112
SEGNALAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE
124
SEGNALAZIONI DI DIRITTO TRIBUTARIO
128
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
4
SOMMARIO
STUDI E OPINIONI
L’ evoluzione del registro delle imprese e il regime pubblicitario delle società tra
professionisti
L’Autore esamina l’evoluzione della disciplina del registro delle imprese – istituito ad
opera dell’art. 8 , l. 580/1993 e del successivo reg. 581/1995 – ed il regime
pubblicitario delle società tra professionisti.
di Giorgio Marasà
La morte del socio nel sistema originario delle s.n.c. e nuovi profili
Il lavoro si propone di analizzare l’is tituto della morte del socio di s.n.c. anche alla
luce delle ricadute sistematiche provocate dalla riforma delle società di capitali e
dalla disciplina dei patti di famiglia.
di Elena Fregonara
Profili di tutela delle azioni convertibili
Il tema, oggetto di indagine, concerne il problema – che emerge anche alla luce
dell’esperienza statunitense con particolare riferimento alle operazioni di venture
capital – della tutela delle azioni convertibili da una categoria di azioni ad altra
categoria e viene affrontato nella prospettiva della protezione da riconoscere ai soci
nel caso in cui: i) ricorra un’ipotesi di conversione “obbligatoria” [e cioè se la
conversione a) forma oggetto di una decisione della società o b) essendo
“condizionata”, trova attuazione a fronte del verificarsi di particolari eventi]; ii)
vengano poste in essere dalla società operazioni che possano svuotare di significato il
valore o l’interesse alla conversione, quali, ad esempio, l’aumento del capitale sociale
o la fusione o la scissione. In dette ipotesi, le tradizionali tecniche di protezione (le
assemblee speciali, nonché il recesso) non paiono tuttavia idonee a essere utilizzate
per risoluzione del problema in esame: si tratta infatti di tutelare la posizione (non già
“attuale”, bensì) “futura” dei soci. Pertanto, al fine di colmare il vuoto normativo, si
sostiene la necessità di riconoscere ai titolari di azioni convertibili la facoltà di
conversione anticipata prevista per i titolari di obbligazioni convertibili in azioni.
di Amal Abu Awwad
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
5
SOMMARIO
La riduzione reale del capitale nella società a responsabilità limitata
L’articolo analizza la disciplina della riduzione reale nella società a responsabilità
limitata con particolare riferimento alle particolarità che essa presenta, nel sistema
riformato, rispetto alla medesima operazione nelle società per azioni. In particolare si
sottolinea il carattere non ripristinatorio della riduzione rispetto al conferimento
originariamente effettuato dai soci e la circostanza che nelle s.r.l., in caso di quote
non interamente liberate, la riduzione non può essere attuata mediante rimborso, ma
solo mediante liberazione dei soci dall’obbligo di effettuare i versamenti ancora
dovuti.
di Federico Magliulo
Vendita di partecipazioni sociali, vizi della volontà e garanzie
L’articolo affronta il problem a, che ha spesso riscontro nella pratica degli affari,
della cessione della partecipazione totalitaria, o comunque di controllo, di una società
di capitali in relazione al caso in cui il bene oggetto del contratto non corrisponda
alla rappresentazione che di tale oggetto ha il compratore. Individua quindi i possibili
rimedi che spettano al compratore deluso nonché le cosiddette “pattuizioni di
garanzia” che possono essere inserite nei contratti di trasferimento delle
partecipazioni sociali
di Sergio Luoni
La responsabilità per debiti delle società partecipanti alla scissione
L’articolo analizza il problema della responsabilità delle società partecipanti alla
scissione sia per i debiti attribuiti espressamente dal progetto ad una di esse, sia per
quelli la cui destinazione non è desumibile dal progetto stesso, anche in relazione alla
mancata (o respinta) opposizione da parte di un creditore all'operazione stessa.
di Sergio Luoni
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
6
SOMMARIO
Il D. Lgs. 231/01 e i nuovi reati di corruzione tra privati: prime evidenze e
applicazioni pratiche
Il presente articolo è finalizzato a inquadrare le nuove fattispecie di reato di
corruzione tra privati introdotte nel D. Lgs 231/2001 dalla Legge 06.11.2012, n. 190.
Dopo una breve premessa sul regime della responsabilità amministrativa degli enti, si
passerà a delineare i profili normativi, le responsabilità che possono ricadere sugli
enti e le aree aziendali teoricamente esposte a tali nuovi rischi. Nella seconda parte
dell’articolo verranno descritte invece alcune proposte applicative che potranno
risultare utili per una corretta implementazione dei sistemi di controllo nell’ottica di
prevenire tali nuovi reati.
Mario Anaclerio, Angelo Miglietta e Flavio Servato
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
7
INDEX-ABSTRACT
Page
STUDIES AND O PINIONS
The Development of the Commercial Register and the Legal Publicity of
Professionals Partnership
The author examines the development of the discipline of the commercial
register - established by art. 8, l. 580/1993 and subsequent reg. 581/1995 and the form of legal publicity of professionals partnership.
by Giorgio Marasà
10
Death of a Partner in General Partnerships: Original provisions and
New Profiles
This paper aims to analyze the discipline of the death of the partner, even in
light of the “systematic effects” caused by the reform of the limited liability
companies as well as of the regulation of the so-called “patto di famiglia”.
by Elena Fregonara
29
Protection for the convertible shareholders
This paper analyzes the issues raised by with specific regard to two different
contexts: i) the “imposed” conversion (i.e., when the shareholders’ general
meeting is able to impose the conversion upon the holders of other
convertible stock or when the conversion is linked to s pecific events); ii)
when the corporation approves measures capable of reducing the value of
the right (and/or the interest) to convert, such as new share issuances or
mergers. In said cases, it is deemed that the traditional way in which the
protection of the convertible stockholders has been conceived (exit right,
special meetings approval right) is inadequate and or unfeasible. In fact,
both techniques show severe loopholes in protecting the “future” (i.e., after
the conversion) position of the special s tockholders. Therefore, the article
argues that in order to compensate the lack of protection it is necessary to
grant to the convertible shareholders the right to convert before the
potentially prejudicial action is approved or carried out.
by Amal Abu Awwad
40
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
8
INDEX-ABSTRACT
Reduction of S hare Capital in the Limited Liability Company
The article analyzes the discipline of reduction of share capital in the
limited liability company with particular reference to the peculiarities which
it presents in the reformed corporate law system, especially when compared
to the same operation carried out in public limited companies.
by Federico Magliulo
59
S ale of S hares, Defect Will and Guarantees
The article deals with the problem, which it is often reflected in the practice
of business, of the sale of the totality (or the majority) of shares of a
corporation, in relation to the case in which the leased asset does not
correspond to the representation that of such an object the buyer has got. It
then identifies the possible remedies that belong to the disappointed buyer
as well as so-called "agreements to guarantee" that can be add in the
contracts of transfer of shares.
by Sergio Luoni
96
The liability for debts of the companies involved in the division
The Article analyzes the issue of liability of the companies involved in the
division for both debts expressly attributed by the project to one of them,
and for those whose destination cannot be established by the project itself,
including in relation to the rejected opposition by a creditor to the
operation.
by Sergio Luoni
105
The Legislative Decree n. 231/01 and the “Corruption Offenses between
Individuals” recently Introduced by the Lawmaker: Preliminary
Remarks and Practical Implementations
This article is intended to frame the new offenses of corruption between
private, introduced by the Legislative Decree n. 231/2001 and Law n.
190/2012.
by Mario Anaclerio, Angelo Miglietta e Flavio Servato
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IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
9
STUDI E OPINIONI
L’EVOLUZIONE DEL REGISTRO DELLE
IMPRESE E IL REGIME
PUBBLICITARIO DELLE SOCIETA’ TRA
PROFESSIONISTI (*)
L’Autore esamina l’evoluzione della disciplina del registro delle imprese – istituito ad
opera dell’art. 8 , l. 580/1993 e del successivo reg. 581/1995 – ed il regime
pubblicitario delle società tra professionisti.
di GIORGIO MARASÀ
1. L’evoluzione della disciplina del registro delle imprese
L’istituzione del registro delle imprese – ad opera dell’art. 8 , l. 580/1993 e del
successivo reg. 581/1995 – si prefiggeva sia di modernizzare sia di semplificare il
sistema della pubblicità delle imprese. Alla realizzazione del primo obiettivo sono
funzionali la struttura informatica del registro e la possibilità di consultarlo
telematicamente assicurando così < la tempestività dell’informazione su tutto il
territorio nazionale > senza necessità di accesso fisico all’ufficio (art. 8 , co. 6 , l.
580/1993) ; al secondo obiettivo mira la concentrazione di tutte le informazioni presso
un unico ufficio, con la contestuale soppressione del registro delle ditte e la conseguente
eliminazione di duplicazione di adempimenti pubblicitari a carico delle imprese (art. 8,
co. 8 , lett.c e lett.d , l. 580/1993) (1).
Tuttavia, come era stato segnalato fin da allora (2), talune scelte normative si
ponevano in contraddizione con i suindicati obiettivi.
M i riferisco , in particolare: a) alla previsione – accanto ad una sezione ordinaria del
registro, destinata all’iscrizione dei soggetti per i quali tale obbligo era già contemplato
dalla disciplina del cod. civ. – di una pluralità di sezioni speciali , rispettivamente per
società semplici, piccoli imprenditori e imprenditori agricoli , cioè per soggetti per i
quali l’obbligo dell’iscrizione è stato introdotto solo con la riforma del 93-95 ; b) alla
previsione di effetti diversi a seconda che l’iscrizione avvenga nella sezione ordinaria o
nelle sezioni speciali, in quanto solo nel primo caso si produce l’effetto della cosiddetta
pubblicità dichiarativa , cioè dell’ opponibilità ovvero della conoscenza legale da parte
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
REGISTRO DELLE IMPRESE
dei terzi dei fatti o degli atti iscritti (art. 2193, co. 2, c.c.) mentre , nel secondo , si hanno
soltanto effetti di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia (art. 8, co. 5, l.
580/1993) , cioè gli stessi effetti che la dottrina e la giurisprudenza anteriori alla riforma
attribuivano all’iscrizione nel registro delle ditte. Tali effetti , non assicurando alcun
beneficio agli obbligati – come , invece , quello dell’opponibilità ai terzi , conseguente
all’iscrizione nella sezione ordinaria—potevano e possono tuttora nuocere
all’attendibilità del registro quale strumento censuario di tutti gli imprenditori operanti
sul mercato(3).
In sintesi , l’istituzione delle sezione speciali non solo non arreca alcun vantaggio
aggiuntivo sul piano dell’informazione dei terzi (4) ma , considerando la diversità di
effetti per chi si iscrive , la può pregiudicare.
Negli anni successivi il legis latore non ha saputo fornire alcuna plausibile soluzione
agli inconvenienti segnalati e , quindi , perché ci debbano essere sezioni “speciali” del
registro delle imprese e perché gli effetti della pubblicità non debbano essere uguali per
tutti ma diversi a seconda della sezione , ordinaria o speciale , in cui avviene
l’iscrizione sono rimasti interrogativi senza risposta(5). Anzi , qualche anno dopo i vizi
originari della disciplina del registro delle imprese hanno prodotto altri guasti , perché
nel “cuneo” creato dalle disposizioni originarie si sono inserite politica e burocrazia ,
dando il peggio di sé.
Infatti , anziché sopprimere le sezioni speciali ed estendere a tutti i soggetti tenuti
al’iscrizione la regola dell’opponibilità ex art. 2193 , co. 2 , c.c., si è proceduto nella
direzione opposta(6).
Ad onor del vero va ricordato che un tentativo di semplificazione vi è stato con il
d.p.r. 558/1999 , che ha eliminato almeno un’incongruenza , concentrando in una sola
le quattro sezioni speciali previste dal regolamento originario (7). Subito dopo , però ,
sono sopraggiunti in direzione contraria prima il d.lgs. 96/2001 e , poi , il d.lgs.
228/2001.
a) Il primo ha introdotto una nuova sezione speciale per l’iscrizione nel registro delle
imprese delle società tra professionisti , destinata ad accogliere le società tra avvocati
(artt. 16 ss.).
Queste , benché regolate da norme speciali , hanno come tipo di riferimento , sia pure
residuale , la società in nome collettivo (secondo quanto dispone l’art. 16, co. 2 , d. lgs.
96/2001) , cioè un tipo di società che , per disciplina generale , è soggetto , a
prescindere dalla natura dell’oggetto sociale , all’iscrizione nella sezione ordinaria con
effetti di pubblicità dichiarativa e costitutiva del grado di autonomia patrimoniale. Per le
società tra avvocati , invece , gli effetti sono quelli di certificazione anagrafica e di
pubblicità notizia come espressamente sancito dall’art. 16 , co. 2. Emerge , così , una
prima singolarità , cioè che l’iscrizione delle società tra avvocati nel registro delle
imprese è , da un lato , priva degli effetti dichiarativi delle pubblicità , d’altro lato ,
munita di effetti sananti di eventuali invalidità sulla base di quanto dispone l’art. 20 , co.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
REGISTRO DELLE IMPRESE
4 (8). Da qui si sono originati i tentativi di una parte della dottrina (9) di estendere alle
società tra avvocati quantomeno gli effetti costitutivi , previsti dalla disciplina comune
delle s.n.c. come conseguenza dell’iscrizione nel registro delle imprese , evitando così
una seconda singolarità : quella di sottoporre le società tra avvocati , sol perché
soggette ad iscrizione nella sezione speciale , alla disciplina delle s.n.c. irregolari , cioè
al trattamento proprio delle s.n.c. che non rispettano l’obbligo di iscrizione nel registro
delle imprese. Per quanto concerne , invece , l’opponibilità ai terzi – non potendosi
invocare gli effetti della pubblicità dichiarativa ex art. 2193 , co. 2 , perché negati
dall’attribuzione di effetti meramente anagrafici e di pubblicità notizia all’iscrizione
nelle sezione speciale – la società tra avvocati si sarebbe trovata (e si trova tuttora per
chi segue questa opinione ) in condizione analoga a quella allora prevista per (tutte) le
società semplici.
b) Senonché , con riguardo a queste ultime il regime pubblicitario è stato poco dopo
modificato dal d.lgs. 228/2001.
Infatti , in questo nuovo intervento riformatore (<orientamento e modernizzazione del
settore agricolo a norma dell’art. 7 della l. 5 marzo 2001 n. 57 > ) , il legislatore , è
partito dall’evidente e giusto presupposto che gli effetti dichiarativi della pubblicità ex
art. 2193 , co. 2, c.c., sono , per gli obbligati , più vantaggiosi degli effetti meramente
anagrafici e notiziali , ma , invece , di uniformarli per tutti , attribuendo alla pubblicità
effetti sempre dichiarativi , ha stabilito che solo <l’iscrizione degli imprenditori
agricoli, dei coltivatori diretti e delle società semplici esercenti attività agricola nella
sezione speciale del registro delle imprese di cui all’art. 2188 e seguenti del codice
civile , oltre alle funzioni di certificazione anagrafica ed a quelle previste dalle leggi
speciali , ha l’efficacia di cui all’art. 2193 del codice civile> (art. 2).
Si sono così persi di vista gli obiettivi generali della pubblicità come strumento di
informazione del mercato per farne occasione di privilegio da riservare solo ad alcuni e ,
infatti , non è un caso che la disciplina in esame sia stata concepita nell’imminenza di
una scadenza elettorale , cioè le elezioni politiche del 2001. Il risultato è una
discriminazione di dubbia costituzionalità tra i soggetti tenuti all’iscrizione , perché solo
alcuni di essi (imprenditori agricoli , coltivatori diretti , società semplici con oggetto
agricolo) fruiscono del regime della pubblicità dichiarativa (10) mentre ne sono esclusi ,
senza alcuna plausibile ragione , gli altri , cioè i piccoli imprenditori (artigiani e piccoli
commercianti) diversi dai coltivatori diretti e , in base a quanto è risultato dall’analisi
precedente , le società tra avvocati.
Dopo di allora , però , la situazione è ulteriormente e notevolmente peggiorata ,
vanificando definitivamente il senso della riunificazione delle sezioni speciali realizzata
dal d.p.r. 588/1999.
c) Infatti , le sezioni speciali sono proliferate sicché il loro censimento necessita di
continui aggiornamenti. Così , a quelle già menzionate vanno aggiunte , prima la
sezione “apposita” prevista dall’art. 2497bis , c.c. , per le società o gli enti che
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
REGISTRO DELLE IMPRESE
esercitano attività di direzione e coordinamento e per quelli che vi sono soggetti , poi ,
l’altra , introdotta dagli artt. 5 e 6 del d.lgs. 24 marzo 2006 , n. 155 , per le
organizzazioni che esercitano un’impresa sociale. In questi due casi , però , le nuove
sezioni sono < destinate ad accogliere non categorie di soggetti diversi da quelli già
tenuti all’iscrizione (come potrebbe essere per le società tra avvocati) , bensì
particolari situazioni o qualificazioni relative a soggetti iscrivibili in altra sezione
(come le situazioni di controllo attivo o passivo o la natura di impresa sociale) ;
situazioni o qualificazioni che avrebbero ben potuto essere pubblicizzate indicandole in
aggiunta ai dati dei soggetti interessati già assoggettati ad iscrizione>(11).
d) Le stesse osservazioni si possono ripetere con riferimento all’ultima sezione
speciale che è stata prevista dall’art. 25 , co. 8, d.l. 179/2012 , conv. in l. 221/2012 (12)
per le cosiddette “start up innovative” e per i cosiddetti “incubatori certificati di start up
innovative” ; infatti , trattandosi di soggetti che devono avere la forma giuridica di
società di capitali o di società cooperativa o di società europea avente sede in Italia , essi
sono ,in quanto tali , già soggetti ad iscrizione nella sezione ordinaria del registro e ,
tuttavia , al fine di poter beneficiare della disciplina particolare prevista dai successivi
artt. 26-32della legge, devono iscriversi anche nella nuova sezione speciale (13).
E’ perciò evidente che l’introduzione di queste nuove sezioni non corrisponde ad
alcun disegno coerente con la funzione di migliorare l’informazione del mercato ma
apre la strada – come si constaterà più avanti anche con specifico riferimento alla
sezione speciale delle S.T.P. – a duplicazioni di adempimenti pubblicitari non solo del
tutto inutili ma anche palesemente in contraddizione con quanto viene costantemente
predicato in questi tempi , cioè che è essenziale per la competitività delle nostre imprese
e per la loro stessa sopravvivenza sui mercati che gli adempimenti burocratici ad esse
imposti siano semplificati , con riduzione dei relativi costi(14).
2. La funzione dell’iscrizione della S.T.P. nella sezione speciale del registro
delle imprese
E veniamo al ruolo del registro delle imprese nella disciplina della pubblicità
delle S.T.P. Esso è individuato dall’art. 7 , co. 1 del regolamento ( d.m. 8 febbraio 2013,
n. 34 , in G.U. 6 aprile 2013 , n. 81 ) , dove si legge che: <con funzione di certificazione
anagrafica e di pubblicità notizia ai fini della verifica dell’incompatibilità di cui
all’articolo 6 , la società tra professionisti è iscritta nella sezione speciale istituita ai
sensi dell’art. 16 , comma 2 , secondo periodo , del decreto legislativo 2 febbraio 2001 ,
n. 96>.
Se però , si va alla fonte primaria , cioè alla l. 183/2011 , si constata che nessuna
disposizione della legge contempla , almeno in modo diretto , quest’adempimento
pubblicitario(15).
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
REGISTRO DELLE IMPRESE
Tuttavia , come è noto , la burocrazia è irresistibilmente attratta da ogni occasione che
consenta di imporre a qualcuno nuovi adempimenti e nuovi balzelli e qui la circostanza
era troppo ghiotta per lasciarsela sfuggire(16).
Dunque gli estensori del regolamento hanno ritenuto che la disposizione pubblicitaria
sia giustificata dalla previsione dell’art. 10 , co. 10 della legge 183 , là dove si demanda
alla successiva normativa regolamentare < di disciplinare le materie di cui ai precedenti
commi 4 , lett. c, 6 e 7>. Il richiamato comma 6 , in particolare , prevede che la
partecipazione ad una S.T.P. sia incompatibile con la partecipazione ad altra S.T.P.
Nel commentare “a caldo” la l. n. 183 mi ero chiesto quale fosse la ratio di questo
divieto che è stato mutuato pedissequamente dalla precedente disciplina delle società tra
avvocati (art. 21 , co. 2 , d.lgs. 96/2001) ma che nell’originario contesto normativo
poteva giustificarsi , a mio parere , in relazione alla peculiarità della professione forense
e , quindi , con l’obiettivo di tutelare interessi non dei soci ma esterni : tramite il divieto
si mirava ad evitare il rischio di situazioni di conflitto d’interessi , anche meramente
potenziali , in pregiudizio dei clienti , che potrebbero derivare dalla partecipazione di un
avvocato a più società (17).Non sussistendo , però , per le altre S.T.P. , almeno non per
tutte , analogo rischio , il divieto nel nuovo contesto normativo potrebbe trovare ragion
d’essere in funzione “anticoncorrenziale” , sebbene sia problematico spiegare ,
seguendo questa chiave di lettura , l’inderogabilità pattizia del divieto stesso(18).
M a non è questo il tema su cui intendo tornare in questa sede. M i preme , invece ,
rimarcare che il divieto dell’art. 10 , co. 6 della legge (19) è la ragione posta a base della
disposizione regolamentare dell’art. 7 , co. 1. Infatti , l’iscrizione nella sezione speciale
del registro è prevista < ai fini della verifica dell’incompatibilità di cui all’art.6> , cioè
, dell’incompatibilità derivante da una duplice partecipazione ; quest’ultima , se non
rilevata o rimossa , integrerà <illecito disciplinare per la società tra professionisti e per
il singolo professionista> (art. 6 , co. 6, reg.) (20). Tale incompatibilità potrà , però ,
essere desunta <anche dalle risultanze dell’iscrizione all’albo o al registro tenuto
presso l’ordine o il collegio professionale > (d’ora in poi, per brevità , albo) (art. 6 , co.
6 , reg. ).
In sintesi , per la verifica dell’incompatibilità si hanno a disposizione due strumenti:
uno , principale , cioè la sezione speciale del registro delle imprese , l’altro ,
supplementare , cioè l’albo professionale.
Per la pubblicità presso il registro delle imprese il regolamento non istituisce , però ,
una “nuova” sezione speciale ma pensa bene di sfruttarne una già prevista dalla legge
(superando così il rischio di un eccesso di delega) , cioè la sezione speciale istituita dal
d.lgs. 96/2001 in occasione dell’introduzione della disciplina delle società tra avvocati :
da qui il richiamo contenuto nell’art. 7 , co.1 , reg., alla sezione speciale <istituita ai
sensi dell’art. 16 , co. 2 , secondo periodo del decreto legislativo 2001 , n. 2 febbraio
96>. Infatti, la disposizione in materia di società tra avvocati ha istituito una sezione
speciale non riservata alle sole società tra avvocati ma , secondo la dizione letterale
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
REGISTRO DELLE IMPRESE
dell’art. 16 , co. 2 , secondo periodo , alle <società tra professionisti > e , dunque ,
secondo gli estensori del regolamento , capace di accogliere tutte le S.T.P. e non solo
quelle tra avvocati (21).
Senonché bisogna tenere conto che nella disciplina delle società tra avvocati
l’iscrizione nella sezione speciale sostituisce quella prevista dalla normativa comune per
le società. Infatti , secondo il d.lgs. 96/2001 , la disciplina codicistica della s.n.c. si
applica soltanto per quanto non disposto dalla disciplina speciale (art.16 , co. 1 , d.lgs.
96/2001) , con la conseguenza che , in presenza di una disposizione speciale in materia
di pubblicità (cioè , quella che prevede l’iscrizione della società tra avvocati nella
sezione speciale del registro delle imprese relativa alle S.T.P. ) , la disciplina comune ,
che stabilisce l’iscrizione delle s.n.c. nella sezione ordinaria del registro , non si applica.
Da qui gli inestricabili problemi interpretativi che si sono ricordati inizialmente (v.
sopra par. 1 , sub lett. a ) e dovuti alla circostanza che l’iscrizione delle società tra
avvocati nella sezione speciale delle S.T.P., avendo effetti di mera certificazione
anagrafica e di pubblicità notizia (ex art. 16 , co. 2 , d.lgs. 96/2001) , non sarebbe in
grado di produrre anche gli altri effetti che –secondo la disciplina di diritto comune -conseguono all’iscrizione di una s.n.c. nella sezione ordinaria del registro delle imprese
( effetti su cui v. anche oltre sub par. 3).
Invece, in base alla disciplina della l. n. 183/2011 , le S.T.P. , cioè tutte le società tra
professionisti tranne le società tra avvocati , si costituiscono secondo uno dei tipi
societari di diritto comune disciplinati nei Titoli V e VI del Libro V , cod. civ. (art. 10,
co 3 , l. 183/2011), con la conseguenza che esse sono soggette alla normale disciplina
pubblicitaria prevista per il tipo utilizzato , con i relativi effetti dichiarativi e costitutivi (
o , secondo una diversa terminologia “normativi”) (22). Ne deriva che l’iscrizione nella
sezione speciale prevista dall’odierno regolamento non sostituisce ma si aggiunge
all’iscrizione stabilita dalla disciplina comune.
In tal modo , da un lato , non si determinano quelle disarmonie sistematiche rilevate in
materia di pubblicità delle società tra avvocati e dovute all’impossibilità di attribuire
all’iscrizione della società nel registro delle imprese gli effetti di pubblicità dichiarativa
previsti per tutti gli altri tipi di società (stante la previsione di un’unica iscrizione nella
sezione speciale , con effetti di mera certificazione anagrafica e di pubblicità notizia , ex
art. 16 , co. 2 , d.lgs. 96/2001) , d’altro lato , si introduce , per tutte le S.T.P. , diverse
dalle società tra avvocati , un doppio adempimento pubblicitario presso il registro delle
imprese : l’iscrizione nella sezione ordinaria , secondo la disciplina comune del tipo
utilizzato e la successiva iscrizione nella sezione speciale delle S.T.P. , secondo la
disciplina del regolamento. Che sia questo il risultato non è dubbio e di ciò sono
perfettamente consapevoli gli estensori del regolamento , là dove scrivono , nella
relazione illustrativa , che : <resta ferma , poiché del tutto estranea alla presente
regolazione secondaria , la disciplina degli effetti dell’iscrizione nel registro delle
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
REGISTRO DELLE IMPRESE
imprese dettata per i singoli modelli societari previsti dal codice civile e mutuabili per
la costituzione di una società professionale>.
3. Se il regime pubblicitario delle S .T.P. sia capace di assolvere la funzione
assegnatagli dal regolamento
A questo punto occorre domandarsi quale sia l’utilità di un secondo
adempimento pubblicitario , cioè se l’iscrizione nella sezione speciale del registro delle
imprese sia effettivamente funzionale rispetto allo scopo assegnatole dagli estensori del
regolamento , di strumento per la verifica dell’incompatibilità. Dalle considerazioni che
seguono emergerà come tale seconda iscrizione sia non solo inidonea a tale scopo ma
anche, più in generale , priva di qualsiasi utilità sul piano dell’informazione dei terzi o ,
se si preferisce , del “mercato”.
Anzitutto , si deve osservare che una verifica dell’incompatibilità , derivante
dall’assunzione della veste di socio in più S.T.P. , presuppone che la pubblicità , in
qualunque sede effettuata (registro delle imprese o albo professionale) , sia in grado di
rispondere non solo al quesito se Tizio sia socio di una determinata S.T.P. ma , più
specificamente , al quesito se Tizio sia contemporaneamente socio di più S.T.P..
Bisogna , dunque , accertare se e in che misura gli strumenti pubblicitari previsti dalla
disciplina regolamentare siano in grado di assolvere in modo attendibile ed efficiente
all’obbiettivo di appurare l’incompatibilità , fornendo risposte ai due quesiti di cui
sopra.
Tale accertamento richiede una breve disamina delle diverse fasi in cui si articola il
procedimento pubblicitario secondo la disciplina della l. n. 183/2011 e del regolamento
attuativo.
a) Anzitutto , come si è già visto , la S.T.P. si dovrà iscrivere nel registro delle
imprese secondo la disciplina propria del tipo utilizzato. Pertanto , ad eccezione della
S.T.P. in forma di società semplice , per la quale la disciplina del registro delle imprese
(art. 8 , co. 4 , l. 580/1993 e art. 18 , d.p.r. 581/1995 ) stabilisce l’iscrizione nella
sezione speciale con effetti di pubblicità notizia , in ogni altro caso ( altra società
personale , società di capitali e società cooperativa ) l’iscrizione avverrà nella sezione
ordinaria del registro con gli effetti di opponibilità ai terzi ex art. 2193, co. 2 , c.c.. e con
gli ulteriori effetti , costitutivi del grado di autonomia patrimoniale (previsti dagli artt.
2304 e 2305 per le società personali regolari ) o costitutivi della personalità giuridica (
previsti dall’art. 2331 , co. 1 , per le s.p.a. , richiamato dall’art. 2463, co. 3 e dall’art.
2523 ,co. 2 , rispettivamente per la s.r.l. e per le cooperative).
b) A questa prima iscrizione ne seguirà una seconda – sulla quale ci si è ampiamente
soffermati – nella sezione speciale delle S.T.P.< con funzione di certificazione
anagrafica e di pubblicità notizia ai fini della verifica dell’incompatibilità …> (art. 7 ,
co. 1 , reg.).
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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REGISTRO DELLE IMPRESE
c) Successivamente , cioè nel momento in cui la S.T.P. sarà in grado di disporre del
certificato di iscrizione nel registro delle imprese (cfr. artt. 8 e 9 , lett. b , reg.) , la
società verrà iscritta < in una sezione speciale degli albi o dei registri tenuti presso
l’ordine o il collegio di appartenenza dei soci professionisti >(cfr. art. 8 , co. 1 , reg.).
L’iscrizione avverrà in un solo albo se la S.T.P. svolge una sola professione mentre , se
ne svolge più d’una , l’iscrizione potrà avvenire nell’albo <relativo all’attività
individuata come prevalente nello statuto o nell’atto costitutivo>oppure , in caso di
mancata individuazione , in tutti gli albi relativi alle attività coinvolte(23)(24).
L’iscrizione della S.T.P. – che sarà disposta dall’ordine o dal collegio professionale
previa verifica del rispetto delle disposizioni regolamentari – dovrà indicare , tra l’altro ,
i nomi dei soci iscritti presso l’albo e gli eventuali soci iscritti presso altri albi ((oltre
alla denominazione sociale , all’oggetto sociale unico o prevalente , alla sede e al nome
del legale rappresentante).
d) M a non è finita qui perché il regolamento prevede che il cerchio debba chiudersi
imponendo che l’avvenuta iscrizione della S.T.P. nella sezione speciale dell’albo
professionale debba < essere annotata nella sezione speciale del registro delle imprese
su richiesta di chi ha la rappresentanza della società> (art. 9 , co. 4 , reg.).
e) La sequenza descritta (sub a, b, c, d,) , vale a dire : prima l’iscrizione della S.T.P.
nel registro delle imprese , poi , nella sezione speciale del registro delle imprese
riservata alle S.T.P. , poi , nella sezione speciale dell’albo di appartenenza ed , infine ,
l’annotazione presso la sezione speciale del registro delle imprese dell’avvenuta
iscrizione presso l’albo riguarda la fase della costituzione della S.T.P. mentre per quanto
attiene alle eventuali modifiche successive – che qui interessano limitatamente a quelle
riguardanti i nominativi dei soci in relazione ai quali possono emergere situazioni di
incompatibilità derivanti da una doppia partecipazione(25)—l’art. 9 , co. 5 , reg.,
prevede che le modifiche dell’atto costitutivo o del contratto sociale comportanti
variazioni della compagine sociale siano comunicate all’ordine professionale
competente affinché provveda alle relative annotazioni nella sezione speciale dell’albo.
Non è previsto , invece , alcun obbligo di comunicare queste variazioni alla sezione
speciale del registro delle imprese , diversamente da quanto è stabilito , come si è visto ,
per la fase della costituzione della società.
Ne consegue che le variazioni dei nominativi dei soci saranno oggetto di pubblicità
soltanto tramite iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese e tramite
annotazione nella sezione speciale dell’albo professionale ; ma ciò non in ogni caso , nel
senso che non sempre sono richiesti entrambi gli adempimenti pubblicitari.
Infatti , per quanto attiene alla pubblicità nel registro delle imprese , i mutamenti delle
persone dei soci saranno oggetto di iscrizione solo relativamente alle società di persone ,
in quanto configurano modifica del contratto sociale (art. 2300) , e alle s.r.l., in quanto è
previsto il deposito-iscrizione nel registro delle imprese dei trasferimenti di quote (art.
2470 ).
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REGISTRO DELLE IMPRESE
Per quanto riguarda , invece , l’annotazione nella sezione speciale dell’albo , essa è
prevista non soltanto per <le deliberazioni che importano modificazioni dell’atto
costitutivo e dello statuto e le modifiche del contratto sociale che importino variazioni
della compagine sociale> ma anche , più generalmente , per tutte le variazioni delle
indicazioni pubblicate all’atto delle costituzione della S.T.P. (cfr. art. 9 , co. 5 , reg.) ,
indicazioni che-- come si è visto ( retro sub c)—comprendono anche i nominativi dei
soci iscritti sia presso l’albo sia presso altri albi. Conseguentemente saranno oggetto di
annotazione presso la sezione speciale dell’albo le variazioni della compagine sociale
della S.T.P. , qualunque sia il tipo societario utilizzato , cioè , anche quelle variazioni
che , secondo la normativa del tipo societario , non sono sottoposte alla disciplina delle
modificazioni dell’atto costitutivo o del contratto sociale, come è nel caso dei
cambiamenti delle persone dei soci di s.r.l. , di s.p.a. e di società cooperativa(26).
Al contrario , in base alla disciplina del codice civile , non sono oggetto di pubblicità
presso il registro delle imprese ( e tantomeno presso la sezione speciale) le variazioni
della compagine sociale delle S.T.P. costituite in forma di società per azioni o di società
cooperativa.
Vero è che per le s.p.a. non quotate un aggiornamento periodico sulla composizione
della compagine sociale si realizza ugualmente attraverso l’obbligo di depositare
annualmente per l’iscrizione nel registro delle imprese , entro trenta giorni
dall’approvazione del bilancio annuale , l’elenco dei soci riferito alla data di
approvazione del bilancio (art. 2435 , co. 2 , c.c.) (27). Tuttavia , va anche considerato
che il rispetto di tale obbligo non appare presidiato da alcuna efficace sanzione ( non
arrecando altro beneficio che quello di evitare la modesta sanzione prevista per la sua
inottemperanza) diversamente da quanto accade per la mancata iscrizione del
trasferimento delle quote di s.r.l. che lo priva di ogni efficacia non solo nei confronti dei
terzi ma anche nei confronti della stessa società (art. 2470 c.c. , nel testo risultante dopo
le modifiche introdotte dall’art. 16 , co 12-quater , lett. a , b, d.l. 185/2008 , conv. in l.
n. 2/2009 ).
4. Valutazioni conclusive
Dall’analisi della disciplina del regolamento e di quella di diritto comune in
punto di pubblicità quali indicazioni si possono ricavare in ordine alla capacità del
registro delle imprese e dell’albo professionale di rispondere ai due quesiti da cui siamo
partiti (se Tizio sia socio di una S.T.P. e , più specificamente , se Tizio sia socio di più
di una S.T.P. ) e quali elementi di giudizio in ordine all’utilità a tal fine di una seconda
iscrizione della società anche nella sezione speciale delle S.T.P.?
A tal fine è opportuno considerare separatamente la fase della costituzione della S.T.P.
(v. oltre sub lett. a) da quella delle eventuali successive variazioni delle persone dei soci
(v. oltre sub lett. b).
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REGISTRO DELLE IMPRESE
a) L’iscrizione iniziale della S.T.P. nel registro delle imprese – che è imposta dalla
disciplina di diritto comune , applicabile a tutte le S.T.P. tranne le società tra avvocati
(28)—rende conoscibili ai terzi i nomi dei soci “fondatori”, quale che sia il tipo
societario adottato fra quelli previsti nei Titoli V e VI del codice.
Sotto questo profilo , però , la previsione di una seconda iscrizione presso la sezione
speciale ex art. 7 , co. 1 , reg., nulla aggiunge , sul piano dell’informazione dei terzi , ai
dati già conoscibili per effetto della prima iscrizione ed è , quindi , un adempimento
assolutamente superfluo , quale che sia la funzione della pubblicità , se quella generale e
generica di strumento di informazione del mercato o se anche , come nel nostro caso ,
quella specifica di strumento per la verifica di eventuali incompatibilità.
L’imposizione di un secondo adempimento pubblicitario dimostra che molto spesso
chi redige leggi e regolamenti intervenendo sul registro delle imprese ne ignora il
funzionamento e muove dall’erroneo presupposto che , costringendo la società ad
iscriversi anche presso una sezione “speciale”, cioè , come nel nostro caso ,
concentrando presso la sezione speciale riservata alle S.T.P. le informazioni già
disponibili per effetto della prima iscrizione , ne risulterebbe agevolata la conoscenza di
tali informazioni ( nel nostro caso , l’accertamento di eventuali incompatibilità ).
Ciò sarebbe , forse , ragionevole se il registro delle imprese fosse un registro
cartaceo, come quello immaginato dal codice del 1942 ma mai attuato. Si può, infatti,
immaginare che un controllo su registri cartacei , costringendo i terzi ad una
consultazione “materiale”, possa risultare più facile e più rapido se il registro contiene
le sole S.T.P. ( e sia , quindi , un registro riservato o “speciale”) e non anche tutte le
altre società.
Tuttavia , la realtà non è questa perché il registro , istituito da quasi venti anni , è
informatico e non cartaceo ; perciò , basta essere in possesso di un solo dato relativo ad
una qualsiasi società iscritta (per esempio , la denominazione sociale o il codice fiscale )
per conoscere , stando comodamente seduti davanti ad un computer e quasi in tempo
reale , tutti i dati iscritti relativi a quella società e senza che ne derivi alcun ritardo per la
circostanza che , in ipotesi , la stessa sia iscritta soltanto in una sezione contenente tutte
le società e non anche nella sezione speciale riservata alle sole S.T.P.(29).
b) Durante la vita della società i soci possono cambiare e , pertanto , possono
determinarsi situazioni di incompatibilità relative ai soci subentranti nella
partecipazione sociale.
Abbiamo prima constatato , però , che non sempre il registro delle imprese è in grado
di informare in ordine alle variazioni soggettive della compagine sociale. Infatti, non è
prevista pubblicità se la variazione soggettiva riguarda una s.p.a. o una cooperativa (
salva , per la prima , la possibilità di acquisire informazioni sulla composizione della
compagine sociale tramite la pubblicazione annuale dell’elenco dei soci). Solo gli albi
professionali , come si è visto , devono essere aggiornati con i mutamenti dei soci della
S.T.P. , qualunque sia la forma societaria usata , mentre da quest’ultima dipende
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l’aggiornamento o meno delle informazioni presso il registro delle imprese. Se è così ,
cioè , se , per quanto appena sottolineato , la pubblicità prevista dalla disciplina di diritto
comune per i trasferimenti delle partecipazioni sociali è insufficiente allo scopo , la
sezione speciale è uno strumento assolutamente inutile e ciò per almeno tre ragioni:
anzitutto , perché il regolamento non prevede che i trasferimenti delle quote societarie ,
qualora siano soggetti pubblicazione presso il registro delle imprese , debbano essere
pubblicati anche presso la sezione speciale delle S.T.P. ; poi , perché tale seconda
iscrizione , quand’anche fosse stata prevista , nulla aggiungerebbe sul piano
dell’informazione a quanto già conoscibile per effetto della precedente iscrizione ;
infine , perchè – mancando una disposizione che imponga di comunicare alla sezione
speciale delle S.T.P. le variazioni soggettive annotate nell’albo—resterebbe , comunque,
il “buco” informativo per i trasferimenti riguardanti le S.T.P. in forma cooperativa e di
s.p.a.(30).
c) Se , dunque , in ragione di quanto appena osservato sub a) e sub b) , la pubblicità
presso il registro delle imprese è inadeguata al fine di rispondere con certezza al quesito
se Tizio sia attualmente socio di una sola S.T.P. , a maggior ragione non potrà fornire
risposte sicure in ordine alla partecipazione di Tizio a più di una S.T.P. ; pertanto ,
l’attuale disciplina del registro delle imprese non ne fa uno strumento idoneo ai fini
della verifica dell’incompatibilità e ciò sia che si consulti la sezione ordinaria sia che si
consulti quella speciale riservata alle S.T.P.
d) Per quanto riguarda la prima informazione (se Tizio sia attualmente socio di una
S.T.P. di qualsiasi tipo) certamente più attendibile si rivela , per quanto dianzi osservato,
la pubblicità presso l’albo professionale , sempreché si sappia dove effettuare la ricerca,
cioè nell’albo di quale professione e di quale territorio. Sotto questo profilo la ricerca è
indubbiamente complicata – considerato che gli albi sono numerosi , non sono
consultabili, a quanto consta , con modalità telematiche e sono suddivisi territorialmente
— ma, effettuandola in modo esaustivo, l’informazione ottenuta sarebbe
ragionevolmente sicura, dato che qualsiasi variazione della titolarità della
partecipazione sociale in qualsiasi tipo di S.T.P. deve essere oggetto di pubblicità presso
l’albo in base alla disposizione dell’art. 9 , co. 5 , reg (su cui v. retro par. 3 , sub lett e).
Una complessa verifica “a tappeto” , cioè presso tutti gli albi e su tutto il territorio ,
dovrebbe consentire anche di accertare se Tizio partecipa a più d’una S.T.P. e , quindi,
se si trova in posizione di incompatibilità. M a è chiaro che , in mancanza di uno
strumento centralizzato in cui far affluire da tutto il territorio nazionale le informazioni
pubblicate presso tutti gli albi , una tale ricerca si presenta , in concreto , molto
problematica.
e) In sintesi , il complicato procedimento pubblicitario , introdotto dal regolamento
sulle S.T.P. , è complessivamente inadeguato in relazione allo scopo perseguito , cioè
l’accertamento di posizioni di incompatibilità derivanti da una duplice partecipazione in
S.T.P. e ciò perché la pubblicità presso il registro delle imprese è insufficiente , non
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essendo in grado di fornire risposte sicure, mentre la pubblicità presso gli albi è
attendibile ma costringe ad accertamenti complessi e defatiganti.
Quanto , in particolare , all’imposizione di una seconda iscrizione presso la sezione
speciale del registro delle imprese riservata alle S.T.P. , la sua assoluta inutilità per
qualsiasi finalità informativa – anche diversa dallo scopo di verifica di eventuali
incompatibilità per cui è stata espressamente prevista—sarebbe stata manifesta a
chiunque avesse conosciuto il funzionamento del registro delle imprese. M a forse
questo è pretendere troppo dalla nostra burocrazia , specialmente se si considera che il
registro delle imprese è operativo da soli … diciotto anni !
Note
(*) Scritto destinato agli Studi in onore di Paolo Stella Richter.
1) Infatti , gli imprenditori soggetti all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese erano
tenuti , nel regime previgente , anche alla denunzia presso il registro delle ditte (ex art. 47 , r.d.
20 settembre 1934 , n. 2011 e art. 1 , d.m. 9 marzo 1982 ,in G.U. 23 marzo 1982 , n.80 ).
2) G. MARASA’ , Il nuovo registro delle imprese : obiettivi , soluzioni , problemi , in Riv. dir.
civ. , 1997 , II , p.133 ss. In senso contrario , cioè per una valutazione positiva delle scelte
criticate nel testo , cfr. E. BOCCHINI , Manuale del registro delle imprese , Padova , 1999 ,
spec. p. 20 ss.
3) Infatti , lo stimolo ad adempiere all’obbligo di iscrizione nelle sezioni speciali è solo quello
di evitare le sanzioni previste dal codice civile per l’inottemperanza a tale obbligo. In senso
affermativo sull’applicabilità delle sanzioni previste dagli artt. 2194 e 2630 , c. c. , anche al caso
di violazione degli obblighi di iscrizione nelle sezioni speciali del registro v. C. IBBA , Gli atti
da iscrivere , nel volume Il registro delle imprese , a cura di G. Marasà e C.Ibba , Torino ,
1997 , p. 86 ove altri riferimenti nello stesso senso.
4) < L’informatizzazione del registro , infatti , consente di reperire rapidamente i dati relativi a
qualunque soggetto a prescindere dalla sua collocazione in una sezione piuttosto che in
un’altra e senza che essa agevoli la ricerca >. Così , efficacemente , C. IBBA , Il registro delle
imprese <Voce> per i Dizionari di diritto privato , promossi da N. Irti , Diritto commerciale , a
cura di N. Abriani , Milano , 2011 , p. 699 ss. e ora in La pubblicità delle imprese , II ed. ,
Padova , 2012 , p. 3 ss. , ivi a p. 6 da cui è tratta la citazione.
5) Non mi sembra , infatti , risposta soddisfacente invocare – come fa E. BOCCHINI , op. cit. ,
p. 21—l’equilibrio e la prudenza del legislatore che , in una visione di gradualità
nell’evoluzione del sistema di diritto commerciale , <non ha voluto ancora rivoluzionare il
sistema del codice civile imperniato sulla distinzione tra statuto del grande imprenditore
commerciale e statuto di tutti gli altri imprenditori> , evitando che ciò < potesse avvenire
surrettiziamente attraverso il “ Cavallo di Troia”del registro delle imprese>. Infatti , ammesso e
non concesso che le scelte originarie fossero dovute ad “ equilibrio” e “prudenza” , certamente
tali virtù non traspaiono nei successivi sviluppi normativi di cui si riferisce nel testo. ( Per rilievi
analoghi a quelli formulati nel testo cfr. , tra gli altri , A. PAVONE LA ROSA , La pubblicità
commerciale : non più differibile un meditato intervento legislativo per un “riordino”
dell’istituto , in Governo dell’impresa e mercato delle regole , Scritti giuridici per Guido Rossi ,
Milano, 2002 , t. I , p. 69 ss. , spec. p. 73 ss. ; U. BELVI SO , Il regime pubblicitario
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dell’imprenditore agricolo (la riforma di inizio secolo) , in Studi in onore di P. Schlesinger ,
Milano , 2002 , t. IV , p. 2299 ss. , spec. p. 2301 ss.)
6) Cfr. G. MARASA’, L’evoluzione della normativa sul registro delle imprese tra
semplificazione e privilegi , Relazione alla V Convention dei Conservatori del registro delle
imprese , Roma , 26 ottobre 2001, ora in La riforma di società , cooperative , associazione e
fondazioni , Padova , 2005 , p. 19 ss.
7) Rispettivamente per l’iscrizione degli imprenditori agricoli , dei piccoli imprenditori,delle
società semplici e per l’annotazione delle imprese artigiane , individuali e collettive.
L’unificazione raccolse unanimi consensi in dottrina . Cfr. A. PAVONE LA ROSA , Il registro
delle imprese , nel Trattato di dir. comm. , diretto da V. Buonocore , Torino , 2001 , p. 6 , testo
e nota 6 ; C. IBBA , L’iscrivibilità delle procure , ne Il registro delle imprese nella
giurisprudenza , II , Atti del convegno di Sassari , 5-6 novembre 1999 , Sassari , 2000 , p. 121
ss.; G. MARASA’, L’evoluzione, cit., p.25.
8) < L’invalidità non può essere pronunciata quando la causa di essa è stata eliminata per
effetto di una modificazione dell’atto costitutivo iscritta nella sezione speciale del registro delle
imprese>. Rilevano la contraddizione tra l’ attribuzione di effetti meramente notiziali
all’iscrizione ex art. 16 , co. 2 e la previsione di effetti sananti ex art. 20 ,co. 4 , tra gli altri , L.
DE ANGELIS , La società tra avvocati : uno sguardo d’insieme , nel volume Le società tra
avvocati , a cura di L. De Angelis , Milano , 2003, p. 29 ss. , a p. 57 ; O. CAGNASSO ,
L’iscrizione nella sezione speciale e l’invalidità della società , nel volume cit. , p. 135 ss. , a p.
140 ss.
9) Cfr. P. SPADA , Schegge di riforma del diritto delle società di persone , in Riv. dir civ., 2002
, I , p. 347 ss. , a p. 352 ss. ; C. IBBA , nel volume Le società di avvocati (commento al d.lgs. 2
febbraio 2001 , n. 96 , in Quaderni di diritto commerciale europeo , a cura di C. Angelici e G.
Marasà , Torino, 2002 , p. 56 ss. ; G. SCOGNAMI GLIO , Amministrazione e responsabilità ,
ivi , p. 104 ss. , a p. 118 ; M. ST ELLA –RICHT ER , Costituzione , modifiche e nullità , ivi , p.
68 ss. , a p. 69. Per la negazione anche degli effetti costitutivi v. P. MONT ALENT I , La società
tra avvocati , in Società ,2001 , 1169 ss. , a p. 1174 ; O. CAGNASSO , La disciplina residuale
del modello “società tra avvocati”, in Società , 2001 , p. 1180 ss. , a p. 1181 , ID. , L’iscrizione
nella sezione speciale e l’invalidità della società, cit. , pp. 143-144 ; per la sostanziale
equiparazione tra iscrizione nella sezione speciale e “mezzo idoneo” ai fini dell’opponibilità ai
terzi di quanto iscritto v., O. CAGNASSO , La disciplina residuale, cit. p. 1182. ; L’iscrizione
nella sezione speciale , cit. , p. 144.
10) Cfr., con accenti critici , U. BELVISO , Il regime pubblicitario dell’imprenditore agricolo
(la riforma di inizio secolo) in Studi in onore di P. Schlesinger , Milano , 2002, t. IV , p. 2299
ss. , spec. pp. 2324 ss. ; P. SPADA ,op. cit. , p. 355 ; C. IBBA , Il “sistema” della pubblicità
d’impresa , oggi , nel volume , La pubblicità delle imprese , cit. p.339; G. MARASA’ ,
L’evoluzione , cit. , pp. 25-26 ; A. PAVONE LA ROSA , La pubblicità commerciale : non più:
differibile , cit. , p. 75. E’ stato anche sostenuto che il riconoscimento di effetti dichiarativi
all’iscrizione nella sezione speciale implica che la società semplice con oggetto agricolo possa
fruire anche degli effetti costitutivi della pubblicità e , quindi , di un grado di autonomia
patrimoniale identico a quello delle s.n.c. In tal senso P. SPADA , op. loc. ult. cit. ; in senso
contrario C. IBBA , op. ult. cit., p.344.
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REGISTRO DELLE IMPRESE
11) Così C. IBBA , Il registro delle imprese , cit. , p. 6. Analoghe valutazioni critiche in A.
PAVONE LA ROSA , Nuovi profili della disciplina dei gruppi societari, in Riv. soc. , 2003 , p.
765 ss. , a p. 774 ss. ; M. PIRAZZINI ne Il nuovo diritto delle società , a cura di A, Maffei
Alberti , Padova , 2005 , vol. III , sub art. 2497bis , p. 2387; V. CARIELLO , in Società di
capitali , Commentario , a cura di G. Niccolini e A. Stagno D’Alcontres , Napoli , 2004 , vol. III
, sub art. 2497bis , p. 1878.
L’obbligo di effettuare un secondo adempimento pubblicitario (nella specie , l’iscrizione
nell’apposita sezione ex art 2497bis ) implica duplicazioni di adempimenti e di costi non solo
per l’iscrivente ma anche per i terzi , destinatari dell’informazione , i quali apprenderanno dalla
consultazione della sezione ordinaria che la società esercita ( oppure è soggetta ad ) attività di
direzione e coordinamento ma dovranno , poi , consultare la sezione “ apposita” per sapere chi
sia l’altro soggetto ed acquisire le informazioni ex art. 2497bis. Questo negativo effetto in
termini di duplicazione di costi può essere di orientamento nell’interpretazione dei casi dubbi ,
come ad esempio , per la pubblicità delle imprese sociali ex d. lgs. n. 155/2006 di cui si dirà
oltre in nota 13.
12) Il medesimo decreto , all’art. 23, co. 1 , attribuisce la qualifica di impresa sociale e ne
prevede l’iscrizione nella relativa sezione speciale anche alle società di mutuo soccorso ex l. 15
aprile 1886 , n. 3818 , stabilendo altresì che esse siano automaticamente iscritte in un’apposita
sezione dell’albo delle società cooperative.
Infatti, nelle società cooperative la finalità censuaria è affidata anche all’albo, previsto dall’art.
2512 , co. 2 , c.c. e istituito dal d.m. 23 giugno 2004 ( in G.U. 13 luglio 2004 n. 1629) ; per
rafforzarla la l. 99/2009 ha addirittura modificato la definizione di cooperativa dell’art. 2511 ,
c.c. , aggiungendo ai requisiti sostanziali della fattispecie (scopo mutualistico e variabilità del
capitale sociale ) quello dell’avvenuta iscrizione nell’albo delle cooperative. Tale iscrizione è
assicurata dalla regola (art.10 , co. 2 e 3 , l. 99/2009) secondo cui essa consegue
automaticamente (cioè , senza necessità di domanda) all’iscrizione nel registro delle imprese e
ciò ridimensiona sul piano pratico il problema dei suoi effetti , non essendo più possibile che
una cooperativa sia iscritta nel registro delle imprese ma non nell’albo. In proposito la dottrina
prevalente ( U. BELVISO, Scopo mutualistico e capitale variabile nelle società cooperative,
Milano, 2012, pp. 117-118 ed ivi in nota 14 altri riferimenti) si è espressa nel senso che
l’iscrizione nell’albo istituito dal codice civile , avendo assorbito quella nell’albo degli enti
cooperativi , precedentemente prevista dall’art. 15 , d. lgs. 2 agosto 2002 , n. 220 , ne produca
gli stessi effetti , anagrafici e di fruizione dei benefici fiscali e di altra natura. Ove si seguisse
tale opinione , ne deriverebbe che l’iscrizione nell’albo da parte delle cooperative a mutualità
prevalente ( ex art. 2512 , co. 2 , c.c.) sarebbe costitutiva ai fini della produzione di tutti i
suddetti effetti , mentre l’iscrizione nella sezione speciale dell’albo , che è riservata alle
cooperative diverse ( ex art. 223sexiesdecies ,co. 1 , ultima parte , disp. att. c.c.) , li produrrebbe
tutti tranne l’accesso alle agevolazioni di tipo fiscale. Infatti , queste ultime , secondo l’art.
223duodecies , disp. att. c.c., dovrebbero essere riservate alle cooperative a mutualità prevalente
ma il condizionale è d’obbligo poiché tale disposizione è contraddetta da numerose disposizioni
tributarie successive alla riforma del diritto societario che permettono di accedere alle
agevolazioni anche alle cooperative non a mutualità prevalente. Per maggiori ragguagli su
quest’ultimo punto cfr. il mio Cooperative e mutualità : dalla riforma del codice alla l. n.
99/2009 , in Studium iuris , 2011 , p. 139 ss.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
23
STUDI E OPINIONI
REGISTRO DELLE IMPRESE
Anche in materia di O.N.L.U.S. , originariamente , cioè in sede di articolato redatto da una
commissione ministeriale , si era prevista l’iscrizione in una sezione speciale del registro delle
imprese di nuova istituzione (cfr. art. 10 dell’articolato ) , soluzione che avevo criticato sulla
base delle stesse motivazioni riprese in questa sede e che era stata poi opportunamente
abbandonata nella stesura definitiva del d.lgs. n. 460/1997. (Cfr. il mio La disciplina degli enti
<non profit<: profili commercialistici , ora in La riforma di società , cooperative , cit., p. 201
ss. , a p. 206 ss. , testo e nota 2 ). Infatti , nel testo del d.lgs. 460/1997 la finalità censuaria è
stata realizzata attraverso l’istituzione di un’anagrafe delle O.N.L.U.S. presso il Ministero delle
finanze (art. 11, d.lgs. 460/1997) senza modificare la disciplina del registro delle imprese al
quale le O.N.L.U.S. si devono iscrivere una sola volta , seguendo le regole le dettate per la
forma organizzativa adottata. (Per la diversa soluzione , poi, adottata in materia di imprese
sociali v. oltre testo e nota 13 ). Efficacia costitutiva ai fini dell’accesso alle agevolazioni fiscali
previste per le O.N.L.U.S. è affidata alla comunicazione all’anagrafe delle O.N.L.U.S. (art. 11 ,
co. 2 , d.lgs. 460/1997).
13) Questa seconda iscrizione è , dunque , sicuramente dotata di efficacia costitutiva ai fini
dell’accesso alle agevolazioni . Nello stesso senso cfr. P.SPADA-M.MALTONI , L’impresa
start up innovativa costituita in società a responsabilità limitata ,in Iuris responsa
dell’Associazione Cavere respondere. In altri termini , una volta concluso , con l’iscrizione
nella sezione ordinaria del registro delle imprese , il normale procedimento costitutivo della
società , se quest’ultima ritiene di possedere i requisiti che la identificano come “ start up
innovativa” ex art 25 , l. 221/2012 – requisiti che le consentono di usufruire di una disciplina
speciale e derogatoria del diritto comune sia sul piano della disapplicazione di talune regole del
diritto delle società di capitali (art. 26) sia sul piano del diritto del lavoro (artt. 27bis e 28) , del
diritto tributario (artt. 27 e 29 ) e del diritto finanziario (art. 30)—dovrà avviare un’ulteriore fase
procedimentale consistente : a) nel deposito presso il registro delle imprese di
un’autocertificazione , da parte del legale rappresentante , attestante il possesso dei requisiti di
legge (art. 25 , co. 9) ; b) nella presentazione al registro delle imprese di una domanda
contenente una serie di informazioni sulla società , informazioni che , in sostanza , attestano la
veridicità di quanto dichiarato nell’autocertificazione (art. 25 , co. 12) e che devono essere
aggiornate e pubblicate ogni sei mesi al fine di verificare la permanenza delle condizioni di
assoggettamento alla disciplina speciale (art. 25 , co. 14) ; c) nell’ iscrizione in una sezione
speciale del registro delle imprese , iscrizione che è , quindi , costitutiva ai fini dell’applicazione
della disciplina speciale (art. 25 , co. 8). T ale disciplina cesserà di applicarsi se la società viene
cancellata dalla sezione speciale o per il venir meno dei requisiti di qualificazione o per avere
omesso di rinnovare con cadenza annuale l’autocertificazione (art. 25 , co. 15 e 16) e , in ogni
caso , una volta che siano decorsi quattro anni dalla data di costituzione (art. 31 , co. 4).
In altri contesti normativi la situazione è meno chiara , con la conseguenza che si dibatte se
l’iscrizione nelle sezioni speciali produca i normali effetti della pubblicità dichiarativa ex art.
2193 , co. 2 , o effetti meramente notiziali o altri effetti .
Con riguardo all’iscrizione di cui all’art. 2497bis , per un censimento degli effetti che , al di là
della loro qualificazione come costitutivi o dichiarativi , vanno comunque oltre l’effetto
meramente notiziale v. S. CORSO , La pubblicità dell’attività di direzione e coordinamento
delle società , Milano , 2008 , p. 100 ss.; per un panorama delle differenti posizioni dottrinali sul
punto adde , da ultimo , M.T . BRODASCA , in Commentario alla riforma delle società ,
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
24
STUDI E OPINIONI
REGISTRO DELLE IMPRESE
diretto da P.G. Marchetti , L.A. Bianchi , F. Ghezzi , M. Notari , Direzione e coordinamento di
società , a cura di G. Sbisà , Milano , 2012 , sub art. 2497bis , p. 197 ss. , testo e note 57 ss. Al
riguardo è condivisibile l’opinione ( cfr. C. IBBA , Il “sistema” della pubblicità d’impresa ,p.
340 ss ) che per l’iscrizione nelle sezioni speciali di nuova istituzione debba valere , in linea di
principio , la regola generale della pubblicità dichiarativa ex art. 2193 , co. 2 , c.c. , ( sempreché
oggetto di iscrizione siano – come nel caso dell’art. 2497bis – circostanze che non siano già
state pubblicizzate attraverso la precedente iscrizione nella sezione ordinaria ) e senza con ciò
escludere la produzione degli eventuali ulteriori effetti stabiliti dalla legge secondo quanto
ipotizza l’ art. 2193 , co. 3 , c.c. (In senso contrario , cioè per l’attribuzione di effetti meramente
notiziali all’iscrizione ex art. 2497bis , v. , invece , tra gli altri , N. SALANIT RO , Società di
capitali e registro delle imprese , in Giur. comm. , 2003 , I , p. 687 ; V. DONATIVI , La
pubblicità legale delle società di capitali, Milano , 2006 , p. 384 ss. ; V. CARIELLO , op. loc.
ult. cit.).
Per le imprese sociali , invece , non è pacifico se l’iscrizione debba avvenire unicamente presso
l’apposita sezione , istituita dall’art. 5 , co. 2 , del d.lgs. 155/2006 o se tale iscrizione si
aggiunga a quella prevista dalla disciplina del tipo societario prescelto , come nel caso delle
“ start up innovative”. A mio parere , è preferibile la prima soluzione. (Nello stesso senso , M.
MUSCHIO , nel Commentario al decreto sull’impresa sociale , a cura di A. Fici e D. Galletti ,
Torino , 2007 , sub art. 5 , spec. p. 86 ss. ; in senso contrario , cioè nel senso che l’iscrizione
nella sezione apposita non esime dall’iscrizione anche nelle sezione ordinaria se richiesta dalla
disciplina del tipo adottato v. A. FUSARO , La nuova disciplina dell’impresa sociale,
Commentario al d.lgs. 24 marzo 2006 , n. 155 , a cura di M.V. De Giorgi , Padova , 2007 , sub
art. 5 , p. 169 ). Infatti – diversamente da quanto risulta dalla disciplina delle “ start up”
innovative -- non si riscontra alcun dato testuale che deponga per una doppia iscrizione e
dovrebbe, quindi , essere valorizzata , in sede interpretativa , la circostanza che l’art. 8 , co. 8 , l.
580/1993 , istitutivo del registro delle imprese , indicava come direttiva per la successiva
disciplina regolamentare (poi attuata con il d.p.r. 581/1995 ) quella di evitare che l’istituzione e
la tenuta delle sezioni speciali si risolvesse in <duplicazioni di adempimenti e aggravi di oneri
per le imprese> (così la lett. c dell’art. 8 ). Se si conviene con tale opinione , l’iscrizione
nell’apposita sezione di cui all’art. 5 , co. 2 , d.lgs. 155/2006 , produce sia i normali effetti
dichiarativi ex art. 2193 ,c.c. , sia , eventualmente , quelli costitutivi di un particolare grado di
autonomia patrimoniale o della personalità giuridica ( qualora l’impresa sociale abbia adottato la
forma di società ) sia l’attribuzione della qualifica di impresa sociale. T ale qualifica implica non
solo la sottoposizione alla speciale disciplina riservata alle imprese sociali dagli artt. 6 ss. – ivi
compresa la possibilità di beneficiare , in presenza di un patrimonio superiore a 20.000 euro ,
del regime della responsabilità limitata al solo patrimonio sociale anche se non previsto dalla
disciplina del tipo societario utilizzato (art. 6 ) – ma anche la possibilità di accedere a futuri
benefici fiscali , contributivi o di altra natura ( peraltro , non previsti direttamente dal d.lgs. né
da esso specificati).
Non riterrei di ostacolo alla tesi qui preferita la circostanza che la qualifica di impresa sociale
potrebbe essere acquistata successivamente alla costituzione da un soggetto che sia già iscritto
nella sezione ordinaria del registro in conseguenza delle sua forma giuridica . In tal caso si può
porre , al più , il problema se l’iscrizione nell’apposita sezione implichi o meno la permanenza
dell’iscrizione nella sezione ordinaria. Quanto all’eventualità di una sopravvenuta perdita della
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
25
STUDI E OPINIONI
REGISTRO DELLE IMPRESE
qualifica di impresa sociale , l’art. 16 co. 4 , d.lgs. 155/2006 , prevede la sua cancellazione
dall’apposita sezione e la devoluzione altruistica del patrimonio residuo ( cfr. pure art. 13 , co.
3). Questa disciplina fa pensare che non sia possibile continuare l’attività dell’impresa sociale
dopo la perdita della qualifica e la conseguente cancellazione dall’apposita sezione , senza con
ciò escludere che , almeno transitoriamente , cioè per il tempo necessario alla liquidazione del
patrimonio , il soggetto debba e ssere iscritto nelle sezione ordinaria. Anche C. IBBA ( Società
tra avvocati e tipi societari , nel volume Le società tra avvocati , cit. , p. 101 ss. , a p. 115 ) , sia
pure con riferimento ad una diversa vicenda , cioè alla perdita della qualifica di società tra
avvocati , ipotizza che l’iscrizione della società debba essere trasferita dalla sezione speciale a
quella ordinaria.
Da quanto sin qui esposto sembra si possa concludere nel senso che l’iscrizione nelle sezioni
speciali o apposite ha effetti meramente notiziali solo in presenza di una espressa previsione di
legge che così disponga in deroga alla regola dell’art. 2193 , co. 2, c.c. Attualmente , pertanto ,
la regola degli effetti meramente notiziali dell’iscrizione resta valevole soltanto per i piccoli
imprenditori non agricoli –in quanto non ricadono nella previsione dell’art. 2 , d. lgs.
228/2001—e per le società tra avvocati , in quanto ricadono nella previsione dell’art. 16 , co. 2 ,
d.lgs. 96/2001.
Per queste ultime , però , la situazione è destinata a cambiare quando sarà attuata la delega di
cui all’art. 5 della legge di riforma dell’ordinamento forense (l. 31 dicembre 2012 , n. 247), la
quale prevede che anche le società tra avvocati –così come già stabilito dalla l. 183/2011 per
tutte le altre società tra professionisti (v. oltre nel testo al par. 2)—possano costituirsi
utilizzando uno qualsiasi dei tipi di società del T itoli V e VI del codice civile ( art. 5 , co. 2 , lett
a). Pertanto , tranne che nel caso di adozione della forma di società semplice , anche le nuove
società di avvocati , dovendosi iscrivere nella sezione ordinaria del registro delle imprese ,
potranno fruire della regola della pubblicità dichiarativa.
14) In questa direzione va segnalato il recente d.lgs. 22 giugno 2012 , n. 123 , che , in attuazione
della direttiva comunitaria n. 109 del 2009 , introduce semplificazioni in ordine alla pubblicità
dei procedimenti di fusione e di scissione delle società. In tal senso l’art. 2501ter , co. 3 , c.c. , è
stato integrato , prevedendosi che i progetti di fusione e di scissione possano essere assoggettati
ad una modalità pubblicitaria alternativa al deposito presso il registro delle imprese e
consistente nella pubblicazione nel sito Internet della società , purché ciò avvenga < con
modalità atte a garantire la sicurezza del sito medesimo , l’autenticità dei documenti e la
certezza della data di pubblicazione>(così il co. 3, cit.). Di questa semplificazione si giova ,
però , la società ma non l’informazione dei terzi. Infatti , la nuova modalità pubblicitaria è
alternativa all’iscrizione nel registro delle imprese ma non è imposta dalla legge , con la
conseguenza che la società può scegliere se pubblicare l’informazione presso il registro delle
imprese o sul sito Internet mentre i terzi sono costretti ad una duplice verifica , in quanto
l’informazione non risultante dal sito Internet potrebbe essere stata pubblicata nel registro delle
imprese e viceversa. In argomento v. diffusamente I. DE MURO , Le recenti semplificazioni in
materia di fusione e di scissione , scritto presentato al convegno Impresa e mercato fra
liberalizzazioni e regole , Roma 22-23 febbraio 2013 , in corso di pubblicazione in Giur. comm.,
2013.
15) Infatti, C. IBBA ( Le società tra professionisti : ancora una falsa partenza ? , in Riv. notar.,
2012 , I , p. 1ss. , alle pp. 10-11) osservava che le S.T .P. – potendosi costituire secondo uno
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
REGISTRO DELLE IMPRESE
degli ordinari tipi di società e non prevedendo l’art. 10 della l. 183/2011 alcunché in punto di
iscrizione nel registro delle imprese , senza demandare al regolamento di intervenire sul punto—
avrebbero dovuto seguire le regole generali e , quindi , iscriversi soltanto nella sezione speciale
delle società semplici , ove avessero adottato tale forma societaria , nella sezione ordinaria in
ogni altro caso.
16) Secondo dati riportati nel quotidiano Libero del 17 febbraio 2013 , gli adempimenti
necessari per avviare una nuova impresa in Italia sono 78 contro 6 richiesti in Gran Bretagna e 4
negli Stati Uniti.
17) Cfr. G. MARASA’ , Oggetto e parti , nel volume Le società di avvocati , cit., p. 99 ss. Si
pensi , ad esempio , al caso di un avvocato che sia socio di due società le quali assistano parti
contrapposte , quand’anche egli non sia stato incaricato dell’esecuzione della prestazione da
nessuna delle due società. Sul punto nella relazione governativa al d.lgs. 96/2001 si legge : < Si
è inteso in tal modo offrire una più adeguata tutela ai clienti anche in termini di chiarezza e
trasparenza dell’attività professionale , evitando in particolare o , quantomeno , riducendo il
rischio che la conoscenza di fatti e notizie relativi ai clienti possano essere utilizzati per le
finalità di altri organismi societari cui l’avvocato potrebbe in ipotesi partecipare>.In senso
critico sulla previsione di questo divieto P. MONTALENTI , La società tra avvocati , cit. , p.
1177.
18) Cfr. G. MARASA’, I confini delle società tra professionisti , Commento alla l. 12 novembre
2011 , n. 183 , in Società , 2012 , 398 ss. Ad una lettura di tipo anticoncorrenziale del divieto
sembra rifarsi la dottrina in materia di società tra avvocati, là dove ha ritenuto che l’esercizio
individuale della professione da parte di un avvocato socio di S.T .P. sia ammissibile entro i
limiti posti dall’art. 2301 , c.c. , per i soci delle s.n.c.. In tal senso E. MINERVINI , La società
tra avvocati (S.T.P. ) nel d.lgs. 2 febbraio 2001 , n. 96 , in Società , 2001 , p. 1029 ss. , a p. 1033
; in argomento cfr. pure , per l’ammissibilità dell’esercizio individuale , P. MONT ALENT I , La
società tra avvocati , cit. p. 1177 ; in senso contrario , C. MONT AGNANI , Il “tipo” della
società tra professionisti , denominato società tra avvocati , in Riv. soc. , 2002 , p. 974 ss. , a p.
1010.
19) Divieto che dovrebbe valere per tutti i soci e , quindi , anche per gli eventuali soci non
professionisti. Cfr. in tal senso la relazione illustrativa del regolamento ; in senso contrario , per
l’inapplicabilità del divieto ai soci capitalisti v. M. CIAN , La nuova società tra professionisti.
Primi interrogativi e riflessioni , in Nuove leggi civ. comm. , 2012 , I , p. 3 ss. , a p. 15.
20) Nella relazione illustrativa si chiarisce come , in assenza di disposizioni nella disciplina
della legge , non fosse possibile prevedere in sede regolamentare sanzioni su altri piani ( per
esempio , l’esclusione del socio o lo scioglimento della società ).
21) T anto che , dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 96 del 2001 , era stato da taluno sostenuto
che anche le altre società professionali ammesse dalla legge avrebbero dovuto, già allora ,
iscriversi nella sezione speciale. In tale senso A.M. LEOZAPPA , Società tra professionisti e
società soggette a registrazione , in Giur. comm. , 2002 , I , p. 737 ss.
22) Il diverso trattamento per le S.T .P. tra avvocati è , però , destinato a venir meno in base a
quanto programmato dalla legge di riforma dell’ordinamento forense. V. retro nota 13 , in fine.
23) A questa seconda eventualità fa esplicito riferimento la relazione illustrativa del
regolamento , la dove prevede <la possibilità che i professionisti non connotino un’attività
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
REGISTRO DELLE IMPRESE
dell’ente in misura prevalente , cosicché resta aperta l’opzione di una plurima iscrizione con
conseguenti regimi concorrenti>.
24) Si supera così il problema – che era stato sollevato con riguardo alle società tra avvocati –
del rapporto tra iscrizione nel registro delle imprese e iscrizione all’albo , problema dovuto alla
circostanza che nel d.lgs. 96/2001 non vi era alcuna disposizione che condizionasse l’iscrizione
all’albo all’avvenuta iscrizione nel registro delle imprese. In tal senso si era , tuttavia , espresso
A. PAVONE LA ROSA , Il controllo degli atti societari per l’iscrizione nel registro delle
imprese, in Riv dir. civ. , 2001 , II , p. 181 ss., a p. 187; nello stesso senso P. MONT ALENTI ,
Le società tra avvocati , cit. p. 1175; O. CAGNASSO , La disciplina residuale , cit. p. 1183 ;
ID. L’iscrizione nella sezione speciale , cit. a p. 142 ; C. MONT AGNANI , Il “tipo” della
società tra professionisti , cit. , p. 1000. Sui termini del dibattito e sulle sue conseguenze
applicative , per esempio, in ordine all’iscrivibilità o meno nell’albo di una S.T.P. tra avvocati
irregolare (cioè , non iscritta nel registro delle imprese ) v. pure C. IBBA , nel volume Le
società di avvocati , cit. in nota 9 , p. 61 ss.
25) Infatti , il regolamento (art. 6 , co. 3 e 5) considera tra le incompatibilità anche il mancato
possesso di determinati requisiti soggettivi da parte dei soci investitori della S.T .P. o da parte
degli amministratori e dei legali rappresentanti delle società , socie investitrici.
26) Cfr. G. MARASA’ Modifiche del contratto sociale e modifiche dell’atto costitutivo, nel
Trattato delle s.p.a. , diretto da G. E. Colombo e G. B. Portale , vol. 6 , t. I , T orino , 1993 , p. 3
ss. , a p. 21 ed ivi in nota 53 altri riferimenti.
27) Come è noto , tale obbligo era precedentemente previsto sia per le s.p.a. sia per le s.r.l. (art.
2478bis , co. 2 , vecchio testo ) ma per queste ultime è stato successivamente soppresso (ex art.
16 , co. 12octies , d.l. 185/2008 , conv. in l. 2/2009). Infatti , precedentemente , la società , per
redigere l’elenco dei soci da trasmettere al registro delle imprese , si avvaleva delle risultanze
del libro dei soci a c ui erano tenuti ad iscriversi gli eventuali acquirenti delle partecipazioni
sociali al fine di rendere il loro acquisto efficace nei confronti della società stessa. Ma la l.
2/2009 , cit., ha previsto (art. 16 , co. 12septies ) che il libro dei soci non è più un libro sociale
obbligatorio per le s.r.l. e che il trasferimento delle quote , una volta iscritto nel registro delle
imprese , sia efficace anche nei confronti della società (art. 2470 , c.c. , nel testo modificato
dall’art. 16 , co. 12quater). In questo diverso contesto normativo non avrebbe avuto senso
mantenere per le s.r.l. anche l’obbligo di trasmettere al registro delle imprese l’elenco dei soci e,
perciò , l’informazione in ordine alle variazioni dei soci si ottiene oggi esclusivamente tramite
l’obbligo di pubblicare nel registro delle imprese tutti i trasferimenti delle quote.
28) Sulle prospettive de iure condendo per le S.T .P. tra avvocati v. , però , retro nota 13.
29) < In un registro informatico la pluralità delle sezioni – che in un registro cartaceo potrebbe
essere volta a facilitare le operazioni di ricerca , una volta conosciuta la sezione in cui un
determinato soggetto è iscritto – appare priva di ogni giustificazione>. Così C. IBBA , Il
“sistema” della pubblicità d’impresa : oggi , cit. , p. 331. V. pure sopra testo e nota 4.
30) Invece, delle variazioni soggettive devono sempre essere informati gli albi professionali
(anche quando esse riguardino i soci di s.p.a. o di cooperative ) ma nessuna disposizione del
regolamento – come si è visto – prevede che queste informazioni siano trasmesse al registro
delle imprese e là pubblicate.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
LA MORTE DEL SOCIO NEL SISTEMA
ORIGINARIO DELLE S.N.C. E NUOVI
PROFILI1
Il lavoro si propone di analizzare l’istituto della morte del socio di s.n.c. anche alla luce
delle ricadute sistematiche provocate dalla riforma delle società di capitali e dalla
disciplina dei patti di famiglia.
di ELENA FREGONARA
1. Il quadro normati vo
Nell’ambito delle società in nome collettivo il singolo rapporto sociale si può
sciogliere anche per il verificarsi di un evento naturale, qual è la morte del socio.
L’intera disciplina della fattispecie è racchiusa nell’art. 2284 cod. civ. che
esordisce con una formula in cui, in primo luogo, si afferma la derogabilità delle
successive disposizioni, alla luce delle quali i soci superstiti devono liquidare la quota
agli eredi, a meno che preferiscano sciogliere la società ovvero continuarla con gli eredi
stessi e questi vi acconsentano. In buona sostanza, agli eredi si prospettano tre differenti
scenari a seconda di quella che sarà la scelta finale dei superstiti.
Dalla lettura del dato normativo emergono, dunque, alcuni principi: il contratto
sociale non si scioglie al venir meno del singolo rapporto sociale, la quota non è,
2
normalmente, trasmissibile per causa di morte , ma entrambe queste soluzioni diventano
percorribili qualora i soci manifestino una volontà in tal senso.
Le principali problematiche tradizionalmente connesse al tema riguardano, da un
lato, la ricostruzione della posizione giuridica degli eredi verso la società nel momento
in cui si verifica l’evento; dall’altro lato, le clausole di continuazione e la loro
1
Questo contributo è solo una parte di un più vasto capitolo dedicato allo “Scioglimento del
rapporto sociale limitatamente al singolo socio”, destinato all’opera “Le nuove società di
persone” diretta da Gastone Cottino e Oreste Cagnasso, parte I “Le società commerciali”,
sezione I “ La società in nome collettivo”, in corso di pubblicazione presso Zanichelli Editore.
2
COTTINO e WEIGMANN, Le società di persone, in COTT INO, SARALE e WEIGMANN,
Società di persone e consorzi, in AA.VV., Trattato di Diritto Commerciale, diretto da Cottino,
vol III, Padova, 2004, p. 239, secondo i quali «il diritto delle società di persone costituisce in
proposito una delle più notevoli eccezioni al principio generale, secondo il quale gli eredi
subentrano anche nei contratti in corso di esecuzione di cui era parte il defunto».
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
29
STUDI E OPINIONI
LA MORTE DEL SOCIO NELLE S.N.C.
legittimità. Tuttavia, sotto quest’ultimo profilo, è oggi opportuno richiamare la recente
normativa sui patti di famiglia che consente ai soci di gestire, in anticipo, la successione
delle proprie quote rilevanti e, nel contempo, forse attenua il «tabù del divieto dei patti
successori»3.
Le questioni ‘nuove’, viceversa, riguardano le ricadute sistematiche provocate
dalla riforma delle società di capitali rispetto a questo istituto. In particolare, si osserva
che il dato normativo che, certamente, si innesta anche in questo contesto è quello
contenuto nell’art. 2361, secondo comma, cod. civ.: dunque la possibilità di avere soci
persone giuridiche e, in particolare, l’estinzione di quelle dovrà essere coordinata con le
regole originarie.
2. Le strade percorribili
La morte del socio determina lo scioglimento del vincolo sociale tra il de cuius e
la società, con la conseguenza che sorge in capo agli eredi un diritto di credito: in questa
prospettiva, la liquidazione della quota rappresenta la regola di default applicabile
qualora i superstiti non intendano operare una diversa scelta.
Questa ricostruzione è confermata dalla lettera della norma, laddove dispone che
i soci devono liquidare la quota agli eredi a meno che preferiscano optare per una delle
altre due soluzioni prospettate dal legislatore. D’altro canto, anche un dato di carattere
sistematico avvalora l’interpretazione: come noto, i criteri che dominano le società
personali sono l’intuito personale e il vincolo fiduciario che, da un lato, rendono coesa
la compagine sociale, dall’altro lato, tuttavia, impediscono l’automatico subingresso
degli eredi in vece del loro dante causa. Infine, un ulteriore elemento di natura
normativa, contenuto nei principi generali del diritto dei contratti plurilaterali con
comunione di scopo, porta ad escludere il fatto che lo scioglimento del singolo vincolo
sociale provochi lo scioglimento dell’intera società.
La scelta deve essere effettuata entro sei mesi dalla morte del socio a mente
4
dell’art. 2289, cod. civ. ; in particolare, entro quel termine la quota deve essere non solo
liquidata ma anche pagata 5. Tuttavia, trattandosi di un limite temporale, posto
chiaramente nell’interesse degli eredi, può essere prorogato con il consenso di questi
ultimi 6. Viceversa, nelle società composte da due soci, la morte di uno dei due implica,
in ogni caso, che la scelta avvenga entro sei mesi giacché il decorso di questo periodo
comporta l’automatico scioglimento dell’ente.
3
Così COTTINO, Diritto societario, Padova, 2011, p. 145.
COTTINO, Diritto societario, cit., p. 142; CAGNASSO, La società semplice, in Trattato di
diritto civile diretto da R. Sacco, Torino, 1998, p. 231; BUONOCORE, Società in nome
collettivo. Artt. 2291-2312, in Il Codice Civile Commentario diretto da Piero Schlesinger,
Milano, 1995, p. 219.
5
COTTINO e WEIGMANN, op. cit., p. 253.
6
COTTINO, op. loc. ult. cit.
4
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
30
STUDI E OPINIONI
LA MORTE DEL SOCIO NELLE S.N.C.
Nell’ottica del legislatore la continuazione dell’attività sociale tra i soli superstiti
rappresenta, dunque, la via maestra ma rischia di essere la più pregiudizievole per la
società in termini di liquidità.
In questo ambito pare possa collocarsi la questione inerente alla configurazione e
legittimità delle clausole di consolidazione. Anche in questo caso, infatti, per volontà
dei soci, manifestata anticipatamente rispetto al verificarsi dell’evento, si assiste
all’espulsione degli eredi con la conseguenza che l’organico della società si consolida
tra i superstiti.
Le clausole di consolidazione, in altre parole, consistono in una preventiva
manifestazione di volontà da parte dei soci nel senso di voler seguire la soluzione
‘legale’ escludendo le altre opzioni offerte dalla norma: la quota del de cuius resta,
dunque, acquisita ai soci superstiti, mentre agli eredi viene liquidato solo il valore della
stessa7.
La morte del socio determina lo scioglimento anticipato della società quando la
partecipazione è percepita come essenziale al conseguimento dell’oggetto sociale,
ovvero quando la liquidazione della quota risulti troppo costosa8. In ogni caso, i
superstiti, con volontà unanime, sono pur sempre liberi di porre fine anticipatamente
alla società.
M utano le modalità di liquidazione degli eredi: essi partecipano alla liquidazione
generale della società e perdono il diritto al rimborso entro sei mesi a mente dell’art.
2289 cod. civ. In questa prospettiva, è stato osservato che la facoltà di sciogliere la
società presuppone che «non venga alterata con nuove iniziative la situazione esistente
9
al momento del decesso» : in effetti la quota deve essere liquidata in base alla situazione
patrimoniale della società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento. Per tutelare
maggiormente la posizione degli eredi si può ipotizzare l’inserimento nel contratto
7
Sono, invece, considerate nulle le c.d. clausole di consolidazione pure, che non prevedono una
liquidazione a favore degli eredi, ovvero che prevedano una liquidazione al valore nominale: in
giurisprudenza, v. Cass., 16 aprile 1975, n. 1434, in Giur. it., 1976, I, 1, 59; T rib. Vercelli, 19
aprile 1992, in Giur. it., 1993, 12; App. torino, 10/11/1993 in Giur. it. 1994, 765. In dottrina, v.
BARALIS-CAGNASSO, La morte del socio di società, in Quaderni di vita notarile, Azienda ed
impresa individuale e collettiva nella successione mortis causa: problemi di diritto civile e
tributario, Palermo, 1983, II, p. 83. Per una diversa ricostruzione del tema alla luce del divieto
del patto leonino v. ABRIANI, Il divieto del patto leonino. Vicende storiche e prospettive
applicative, Milano, 1994, p. 61 e ss.
8
COTTINO, Diritto societario, cit., p. 140, secondo cui i soci possono optare per lo
scioglimento della società «con l’avvertenza, se il caso, di costituire a latere una nuova società
che raccolga i resti e se possibile l’avviamento della società messa in liquidazione».
9
Così COTTINO e WEIGMANN, op. cit., p. 253.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
31
STUDI E OPINIONI
LA MORTE DEL SOCIO NELLE S.N.C.
sociale di una clausola che stabilisca un breve termine di decadenza entro il quale i
superstiti devono assumere la decisione di sciogliere l’ente10.
I soci superstiti possono, infine, decidere di proseguire l’impresa sociale con gli
eredi del socio deceduto, se questi vi acconsentano. Accade, infatti, che per conservare
l’attività economica, ovvero per evitare un esborso di denaro troppo pregiudizievole, si
renda necessario l’ingresso degli eredi in società, soprattutto quando il de cuius contava
per la sua particolare solidità patrimoniale.
L’accordo di continuazione non dà vita ad un nuovo rapporto sociale: la
11
precisazione risulta essenziale nei casi in cui l’erede sia un soggetto incapace . In
questa ipotesi, infatti, quest’ultimo, debitamente autorizzato, potrà subentrare solo se si
tratti di una situazione di continuazione.
In tale prospettiva, gli eredi non sono tenuti ad un nuovo conferimento, valendo
quello originario, ovvero precedentemente eseguito dal socio deceduto: come è stato
autorevolmente osservato «l’accordo tra i soci superstiti e gli eredi si innesta sul
precedente rapporto e determina una “continuazione” del medesimo» 12.
Se gli eredi sono più di uno essi diventano soci in proporzione della quota
ereditaria, a meno che non sia diversamente previsto: in questo senso, pare anche
possibile che la società prosegua solo con alcuni di essi 13.
Altra ipotesi si verifica quando la continuazione della società con gli eredi sia
stabilita in via preventiva con apposita clausola del contratto sociale.
Queste clausole tradizionalmente, vengono classificate secondo tre distinte
categorie: facoltative, obbligatorie ed automatiche.
Le clausole di continuazione facoltativa vincolano esclusivamente i superstiti a
continuare la società con gli eredi, questi ultimi avranno, quindi, la possibilità di aderire
o meno al contratto sociale. Nulla quaestio in relazione a questa modalità operativa che
è stata ritenuta sempre legittima non comportando alcun obbligo in capo agli eredi.
Le clausole di continuazione obbligatoria, invero, contemplano l’obbligo di
continuare l’attività sociale anche per gli eredi. Questi ultimi, dunque, saranno tenuti ad
un risarcimento dei danni verso i soci superstiti laddove non accettino di proseguire
nell’attività sociale, tuttavia, non aderendo al contratto, non ne diverranno soci.
10
In questo senso v., COTTINO e WEIGMANN, op. cit., p. 254, secondo cui la clausola
potrebbe anche prevedere che «il liquidatore nominato dai soci superstiti debba ottenere il
gradimento dei chiamati all’eredità che nello stesso lasso di tempo l’abbiano accettata».
11
Sul punto v. COTTINO e WEIGMANN, op. cit., p. 254.
12
Così CAGNASSO, La società semplice, cit., p. 236.
13
COTTINO, Diritto societario, cit., p. 143.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
32
STUDI E OPINIONI
LA MORTE DEL SOCIO NELLE S.N.C.
Le clausole di continuazione automatica, viceversa, prevedono che con
l’accettazione dell’eredità si acquisti la qualità di socio: in questo caso, l’unica
possibilità per evitare il subingresso, automatico appunto, consiste nella rinuncia
dell’eredità.
Queste ultime due tipologie di clausole, in particolar modo le seconde, sono state
oggetto di critiche da una parte della dottrina, da un lato, poiché incidono sulla libertà di
decisione degli eredi imponendo loro una responsabilità illimitata, dall’altro lato, perché
violano il divieto dei patti successori14. Di contro, la rara giurisprudenza ne ammette la
validità 15.
In ogni caso, si osserva che oggi, con l’introduzione dei patti di famiglia, il
problema della violazione del divieto dei patti successori pare decisamente attenuato.
3. La posizione giuridica degli eredi
Altro profilo delicato concerne la posizione giuridica dell’erede rispetto alla
società nel momento in cui si verifica l’evento.
La questione è stata posta, con riferimento alle ipotesi di scioglimento dell’ente
ovvero di continuazione dello stesso con gli eredi, alla luce del fatto che dalla morte del
socio inizia a decorrere un periodo di tempo durante il quale ai superstiti compete la
decisione in ordine alla strada da percorrere tra quelle prospettate. In relazione alla
scelta dei soci, lo scenario finale per gli eredi muta radicalmente: in tale ottica, si è
posto il problema del status giuridico di questi ultimi in quel lasso temporale.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale e dottrinale la morte del
socio scioglie in modo immediato ed automatico il singolo vincolo sociale, con la
conseguenza che la quota non si trasmette automaticamente agli eredi i quali
acquisiscono solo un diritto di credito ad una somma di denaro rappresentativa del
valore della stessa.
È stato osservato che il legislatore «ha operato all’interno delle tre possibili
16
opzioni, una scelta qualificando come “normale” tale effetto» . Sul punto, pare questo
inequivocabilmente il senso da attribuirsi all’espressione «gli altri devono liquidare la
quota agli eredi».
La soluzione presenta, inoltre, il vantaggio, nell’ipotesi di scioglimento della
società, di evitare agli eredi la responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali sorte
dopo la morte del de cuius e destinate ad incidere su quanti partecipino attualmente alla
14
Sul punto, per una completa analisi delle posizioni favorevoli e contrarie v. COTTINO e
WEIGMANN, op. cit., p. 258 e ss; BUONOCORE, op. cit., p. 224.
15
V. Cass., 18 dicembre 1995, n. 12906, in Giur. it., 1996, I, 1, 1356; Cass. 16 luglio 1976, n.
2815, in Giust. civ., 1976, I, 1580.
16
Così CAGNASSO, La società semplice, cit., p. 234.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
33
STUDI E OPINIONI
LA MORTE DEL SOCIO NELLE S.N.C.
società17. Resta, comunque, salvo, in capo agli eredi, il diritto di agire per il
risarcimento dei danni eventualmente subiti a causa di irregolarità nella gestione della
liquidazione della società.
D’altro canto, la preoccupazione che gli eredi rimangano estranei alle scelte
organizzative nella fase liquidativa ha indotto a ritenere che questi ultimi vi partecipino
18
in condizione di parità con i soci . In questo senso, si è osservato che la intrasferibilità
della quota è connotato naturale ma non essenziale delle società in nome collettivo: la
trasmissibilità della medesima è, in qualche modo, consentita dai superstiti sia quando
decidano lo scioglimento della società sia quando richiedano agli eredi di continuare
nella società 19.
Sulla stessa linea di pensiero, altra dottrina ha prospettato, infine, una diversa
ricostruzione: in quest’ottica la morte del socio determina una situazione di
«quiescenza» del rapporto20, sicché al suo verificarsi si apre il «ventaglio di ipotesi
alternative» delineate dall’art. 2284 cod. civ. 21. È rimessa, dunque, alla valutazione dei
superstiti la scelta dalla quale verrebbe a «dipendere l’assunzione da parte degli eredi
della veste di socio uscente ovvero di socio in società in liquidazione o (salva in questo
caso la necessità del loro consenso) di società in attività d’impresa»22.
17
In dottrina cfr. CAGNASSO, La società semplice, cit., p. 236; CAMPOBASSO, Diritto
commerciale. 2. Diritto delle società, a cura di M. Campobasso, 8ª ed., T orino, 2013, p. 111;
BUONOCORE, op. cit., p. 215. In giurisprudenza v., Cass., 30 dicembre 2011, n. 30542, in
Giust. civ. mass., 2012, 1920; Cass., 12 maggio 2010, n. 11494, in Società, 2010, 1023; Cass.,
11 maggio 2009, n. 10802, in Guida al diritto, 2009, 26, 58; Cass., 11 giugno 2006, n. 21803,
in Foro it., Rep. 2006, voce Società, n. 641 e 844; Cass., 19 aprile 2001, n. 5809, in Società,
2001, 929; Cass., 26 giugno 2000, n. 8670, in Dir. e prat. soc, 2000, 99.
18
GHIDINI, op. cit., p. 492, secondo cui quando la società viene posta in liquidazione gli eredi
subentrano in società in luogo del loro ante causa indipendentemente dal consenso degli altri: in
questo caso gli eredi godono delle guarentigie e dei poteri propri dei soci della società disciolta,
ne entrano a far parte accettando l’eredità jure haereditatis e partecipano alle decisioni in ordine
alla liquidazione.
19
Sul punto v. GHIDINI, Società personali, Padova, p. 480.
20
Così VENDITT I, L’erede del socio a responsabilità illimitata e la continuazione della
società, in Riv. dir. comm., 1953, I, p. 217 e ss.
21
Così COTTINO, Diritto societario, cit., p. 142, secondo cui «il diritto di credito degli eredi
alla liquidazione della quota non sarebbe un diritto assoluto e definitivo, ma condizionato
risolutivamente a che non sia proposta dai superstiti, e non venga accettata dagli eredi, la
soluzione alternativa della continuazione della società (e del loro subingresso nella quota
facente capo al de cuius) o a che non sia decisa, sempre dai superstiti, la liquidazione della
società. Senonché questa resta, anche se a mio avviso più lineare, una prospettazione teorica, cui
la prassi giurisprudenziale non pare essere particolarmente sensibile».
22
Così VENDITTI, op. cit., p. 220.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
34
STUDI E OPINIONI
LA MORTE DEL SOCIO NELLE S.N.C.
4. Una nuova prospettiva
Questo lo ‘stato dell’arte’ sul quale si sono innestati nell’ultimo decennio due
importanti cambiamenti normativi.
In particolare, la disciplina dei patti di famiglia e la riforma delle società di
capitali, seppure inserite in altra sede del codice, ricadono sul settore in esame.
Sotto il primo profilo, le problematiche emerse con riferimento alle clausole di
continuazione devono essere coordinate con la recente introduzione dell’istituto dei patti
di famiglia. L’art. 768 bis cod. civ. prevede che «è patto di famiglia il contratto con cui,
compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare e nel rispetto delle
differenti tipologie societarie, l’imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda, e
il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote, ad
uno o più discendenti»23.
Si tratta di un intervento decisamente significativo nell’ambito del diritto delle
successioni ma che, similmente, pare incidere sui meccanismi di trasferimento di
partecipazioni sociali, ed in particolare sulla continuazione della società di persone con
gli eredi del socio deceduto.
Per quel che interessa in questa sede, si osserva che le quote cui si riferisce la
norma rappresentano uno strumento indiretto di gestione, debbono cioè essere dotate di
un «peso gestionale» 24: con riguardo alle società in nome collettivo le quote di
partecipazione in questo senso idonee ad essere oggetto di un patto di famiglia paiono,
potenzialmente, tutte per la tendenziale coincidenza tra la posizione di socio ed il ruolo
amministratore, salvo che sia previsto diversamente nel contratto sociale.
La ratio risulta essere quella di offrire all’imprenditore, che ha dedicato alla
società un parte importante del proprio lavoro, la possibilità di disporre in favore di quei
soli discendenti ritenuti più idonei ad assicurare la salvaguardia dell’efficienza delle
unità produttive oggetto di successione.
In relazione ai patti di famiglia il legislatore ha espressamente superato il vincolo
25
del divieto dei patti successori . Questa tendenza a ridurre la portata dell’antico divieto,
che emerge anche in altre sedi dell’ordinamento societario 26, può comportare ricadute
23
La norma è stata introdotta nel nostro ordinamento, su raccomandazione comunitaria, con la l.
14 febbraio 2006 n.55.
24
Così COT T INO, Diritto societario, cit., p. 135. Sul tema v. BONAFINI, Il patto di famiglia
tra diritto commerciale e diritto successorio, in Contr. e impr., 2007, p. 1221; PET RELLI, La
nuova disciplina del “patto di famiglia”, in Riv. not, 2006, 418; IEVA, Circolazione e
successione mortis causa, in Riv. not., 2012, p. 69 ss.
25
La l. 14 febbraio 2006 n. 55 ha modificato l’art. 458 cod. civ. premettendo alla originaria
formulazione le parole «Fatto salvo quanto disposto dagli articoli 768-bis e seguenti ».
26
V. gli articoli 2355 bis, in tema di s.p.a., e 2469, in tema di s.r.l., che offrono la possibilità di
introdurre clausole statutarie per limitare la trasferibilità delle partecipazioni per causa di morte.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
35
STUDI E OPINIONI
LA MORTE DEL SOCIO NELLE S.N.C.
sistematiche in ordine alla interpretazione della clausole
tradizionalmente avversate da parte della dottrina27.
di continuazione
L’altro tema, che ha appassionato gli interpreti, è quello inerente la posizione
giuridica degli eredi al verificarsi dell’evento. Curiosamente, la questione pare trovare
una possibile soluzione attraverso elementi offerti dalla riforma delle società di capitali.
Come è noto, il legislatore del 2003 ha legittimato la partecipazione di una
società di capitali, in qualità di socio illimitatamente responsabile, ad una società di
persone: questa nuova configurazione della compagine sociale, ad avviso di chi scrive,
pare rappresentare un ulteriore tassello normativo a favore di quella interpretazione del
problema in ordine allo status giuridico degli eredi del socio deceduto, già largamente
accreditata in dottrina e giurisprudenza.
In questo senso, al verificarsi dell’evento estintivo della società partecipante, il
vincolo sociale deve intendersi sciolto e sorge un diritto di credito ad una somma
rappresentativa del valore della quota. Non è, infatti, possibile parlare di “eredi” con
riferimento ad una persona giuridica, posto che i soci non possono essere considerati tali
rispetto a quella; quindi, non è ipotizzabile una successione jure haereditatis della
posizione di socio. Effetto naturale e normale della “morte” del socio pare, dunque,
quello già, in qualche maniera, tracciato come “strada principale” dal legislatore
attraverso la formula imperativa «devono liquidare».
Se, da un lato, la novità introdotta dal combinato disposto degli artt.li 2361,
secondo comma, cod. civ. e 111 duodecies, disp. att. cod. civ., aiuta l’interprete verso la
soluzione di un’antica querelle, dall’altro lato, va coordinata con le regole dettate
nell’art. 2284 cod. civ.
Rispetto alla particolare condizione del socio/ente, le ipotesi prospettate dalla
norma in questione, infatti, presentano evidenti difficoltà operative e devono essere
adattate.
In primo luogo, l’estinzione di una società non è mai un fatto istantaneo: si tratta
28
di una «fattispecie a formazione successiva» . Nelle società dal momento in cui si
verifica la causa di scioglimento a quello in cui la società effettivamente cessa di
esistere intercorre un periodo di tempo durante il quale si svolge la procedura di
liquidazione dell’ente. Quest’ultimo muta il proprio scopo sociale, che diverrà quello di
cessare l’attività, ma sopravvive con il suo apparato patrimoniale e con le sue strutture
aziendali sino allo smantellamento di ogni unità produttiva e alla eliminazione dei
27
28
In questo senso COTT INO, Diritto societario, cit., p. 145.
Così ID, op. ult. cit., p. 165.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
36
STUDI E OPINIONI
LA MORTE DEL SOCIO NELLE S.N.C.
rapporti esistenti: solo in questo momento, e con la cancellazione dal registro delle
imprese, se la società è registrata, si può dire che il soggetto non esiste più29.
Non è, evidentemente, possibile equiparare la morte della persona fisica alla
estinzione della persona giuridica senza cadere in situazioni complesse dal punto di
vista applicativo ed interpretativo.
Posto che la continuazione con gli eredi non sembra una strada percorribile
giacché la persona giuridica, a differenza di quella fisica, non ha discendenti, restano da
vagliare le altre due ipotesi, liquidazione agli eredi ovvero scioglimento della società
partecipata.
In entrambe i casi, si porrebbe il problema, una volta ‘morta’ - id est estinta - la
società partecipante, della sorte della quota da liquidarsi. Quest’ultima sarebbe da
classificare, come sopravvenienza ovvero sopravvivenza, ossia attività che preesiste
30
all’estinzione : dovrebbe cadere in comunione fra i soci, quali successori della società,
in proporzione alla quota di riparto attribuita a ciascuno di essi.
Sul punto, il legislatore non offre esplicite soluzioni: il riconoscimento della
personalità giuridica alle società di capitali dovrebbe, dunque, consentire di configurare
un’ipotesi di successione pro quota dei soci alla società 31.
29
Sull’efficacia costitutiva della cancellazione dal registro delle imprese v. Cass. S.U., 22
febbraio 2010, n. 4060, in Giur. it., 2010, 1610, con nota di WEIGMANN, La difficile
estinzione delle società.
30
Sul tema delle sopravvivenze e sopravvenienze attive cfr., SPOLIDORO, Seppellimento
prematuro. La cancellazione delle società di capitali dal registro delle imprese ed il problema
delle sopravvenienze attive, in Riv. soc., 2007, p. 826; SANGIOVANNI, Estinzione delle
società di capitali e attività e passività residue, in Not., 2009, p. 682; PANDOLFI, L’estinzione
delle società di capitali e il problema delle sopravvivenze e delle sopravvenienze attive, in Giur.
comm., 2008, II, p. 704; D’ALESSANDRO, Cancellazione della società e sopravvivenze attive:
opportunità e legittimità della riapertura della liquidazione, in Società, 2008, p. 891.
31
Così COTT INO, Diritto societario, cit., p. 570, secondo cui «tra le varie soluzioni possibili e
tenuto conto che una strada occorre pure trovarla ci sembra che sia questa quella
concettualmente e ragionevolmente più accettabile». Nello stesso senso v. SPERANZIN,
L’estinzione delle società di capitali in seguito all’iscrizione della cancellazione nel registro
delle imprese, in Riv. soc., 2004, p. 514; PORZIO, La cancellazione, in Il nuovo diritto delle
società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, 4,
Torino, 2007, p. 91. Nello stesso senso, in giurisprudenza, si è recentemente più volte espressa
la Suprema Corte, in particolare v., Cass., s.u., 12 marzo 2013, n. 6071, con nota di COTT INO,
La difficile estinzione della società: ancora un intervento (chiarificatore?) delle Sezioni unite,
in Giur. it., 2013, 858; Cass., s.u., 27 febbraio 2010, n. 4060, cit.; Cass., s.u., 9 aprile 2010, n.
8426, con nota di SPOLIDORO, Nuove questioni sulla cancellazione delle società davanti alle
Sezioni Unite, in Notar., 2010, 643; Cass., 7 febbraio 2012, n. 1677 e Trib. Milano, 11 giugno
2012, con nota di COTTINO, La difficile estinzione delle società: ancora qualche (libera)
divagazione sul punto, in Giur. it., 2012, 2572. Sul tema sottolineano le “controindicazioni”
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
37
STUDI E OPINIONI
LA MORTE DEL SOCIO NELLE S.N.C.
Questa risulta l’unica possibile ricostruzione della fattispecie laddove si volesse
applicare, letteralmente, l’art. 2284 cod. civ. al caso della ‘morte’ del socio persona
giuridica.
Si tratta, tuttavia, di una prospettazione più teorica. Di fatto, al verificarsi di una
causa di scioglimento la società partecipante entra in stato di liquidazione e i liquidatori
dovranno prendere contatti con i soci della partecipata per ottenere il rimborso del
valore della quota nell’ottica di compiere tutti gli atti utili e necessari per il regolare
svolgimento della procedura di liquidazione.
In questa prospettiva, l’effetto naturale, anche in questo particolare caso,
consiste nella liquidazione della quota, non agli eredi, ma all’ente che ha intrapreso la
via dell’estinzione.
Si pone un ulteriore problema all’interprete in relazione all’eventuale revoca
dello stato di liquidazione. Si sa che ad ogni società è offerta la possibilità di ripensare
allo scioglimento, revocando lo stato di liquidazione, previa eliminazione della causa
che ha determinato la situazione: in quest’ipotesi, sarà la società partecipata, che ne
abbia interesse, a dover dimostrare l’eventuale situazione di abuso rispetto a quella
decisione, e quindi la violazione del generale principio di buona fede nell’esecuzione
del contratto.
Se, invece, la partecipata decide di sciogliersi anticipatamente, per il venir meno
del socio persona giuridica che ritiene essenziale, i possibili scenari paiono due: qualora
la decisione venga assunta tempestivamente, la liquidazione della quota della
partecipante ricadrà nella liquidazione generale della partecipata; viceversa, si dovrà
procedere al rimborso della prima secondo quanto disposto dall’art. 2289 cod. civ.
In ogni caso, un ruolo fondamentale sarà svolto dall’autonomia negoziale dei
soci al fine di programmare, preventivamente, la sorte della quota della società socia.
In questo senso, si può ipotizzare una clausola di consolidazione che preveda
l’obbligo, in capo alla partecipata, di liquidare la quota alla partecipante secondo le
regole contenute nell’art. 2289 cod. civ., dal momento in cui venga resa nota
l’intervenuta causa di scioglimento e l’inizio della liquidazione.
Parimenti, è forse possibile immaginare una clausola contrattuale che disponga
l’esclusione del socio ente giuridico quando venga posto in liquidazione: anche in
questo caso sorgerebbe a favore dell’escluso il diritto al rimborso della propria quota.
Rovesciando la prospettiva, il tema offre l’occasione per una breve riflessione in
ordine al fenomeno opposto, ovvero al fatto che il legislatore della riforma del diritto
societario talvolta ha colto, nell’ambito delle società personali, alcuni elementi per
della prospettata soluzione SPOLIDORO, op. loc. ult. cit.; SALAFIA, Sopravvenienza di
attività dopo la cancellazione della società dal Registro imprese, in Società, 2008, p. 931;
D’ALESSANDRO, op. loc. ult. cit.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
38
STUDI E OPINIONI
LA MORTE DEL SOCIO NELLE S.N.C.
trapiantarli nel contesto delle società di capitali, in particolare delle società a
responsabilità limitata.
Con riferimento alla successione mortis causa delle partecipazioni,
l’introduzione degli artt.li 2355 bis, 2437 sexies e 2469 cod. civ. denota una scelta
chiara di sostanziale ricezione di una logica fondata sul riconoscimento dell’intuitus
personae, giacché gli strumenti proposti in quelle norme, seppure in modi differenti,
mirano ad una successione qualificata nel rapporto sociale, con il solo limite
inderogabile della salvaguardia del valore economico destinato agli eredi legittimi o
testamentari.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
39
STUDI E OPINIONI
PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI
CONVERTIBILI
Il tema, oggetto di indagine, concerne il problema – che emerge anche alla luce
dell’esperienza statunitense con particolare riferimento alle operazioni di venture
capital – della tutela delle azioni convertibili da una categoria di azioni ad altra
categoria e viene affrontato nella prospettiva della protezione da riconoscere ai soci nel
caso in cui: i) ricorra un’ipotesi di conversione “obbligatoria” [e cioè se la
conversione a) forma oggetto di una decisione della società o b) essendo
“condizionata”, trova attuazione a fronte del verificarsi di particolari eventi]; ii)
vengano poste in essere dalla società operazioni che possano svuotare di significato il
valore o l’interesse alla conversione, quali, ad esempio, l’aumento del capitale sociale
o la fusione o la scissione. In dette ipotesi, le tradizionali tecniche di protezione (le
assemblee speciali, nonché il recesso) non paiono tuttavia idonee a essere utilizzate per
risoluzione del problema in esame: si tratta infatti di tutelare la posizione (non già
“attuale”, bensì) “futura” dei soci. Pertanto, al fine di colmare il vuoto normativo, si
sostiene la necessità di riconoscere ai titolari di azioni convertibili la facoltà di
conversione anticipata prevista per i titolari di obbligazioni convertibili in azioni.
di AMAL ABU AWWAD
1.
La funzione della conversione
La possibilità di prevedere all’interno degli statuti societari di società per azioni
la facoltà di convertire le azioni appartenenti a una categoria di azioni in azioni di altra
categoria non può certo di dirsi ignota al sistema normativo italiano. Tale possibilità era
implicita nell’opinione, secondo la quale il privilegio, attribuito a una categoria, non
deve necessariamente avere il requisito della “continuità”, con la conseguenza che
dovevano ritenersi ammissibili azioni privilegiate sottoposte a termine finale, a
1
condizione sospensiva o risolutiva .
1
Cfr. MIGNOLI, Le assemblee speciali, Milano, 1960, 118 ss.; P ORTALE , Conversione
automatica al momento della quotazione di azioni in altra categoria in azioni di risparmio, in
Riv. soc., 1986, 568 ss.; BIONE, Le azioni, in Trattato delle società per azioni, 2*, diretto da
G.E. Colombo e G.B. Portale, T orino, 1991, 70 ss. Sull’individuazione degli ulteriori ambiti in
cui si è affrontato il problema della conversione, v., dopo la riforma del 2003, DI CECCO,
Convertibilità e conversione dei titoli azionari, Milano, 2012, 28 s., il quale classifica le ipotesi
di conversione sulla base di plurimi criteri (presenza/assenza di previsione statutaria
facoltizzante la conversione; conversione facoltativa/conversione forzata; “ conversione
estintiva”, “conversione decrementativa”, “ conversione modificativa”).
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40
STUDI E OPINIONI
PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI CONVERTIBILI
Sul piano normativo l’art. 14 della L. 216/1974 ha del resto previsto, con una
regola poi confluita nel vigente art. 145, comma 7, t.u.f. che le azioni di risparmio
possano “essere emesse tanto in sede di aumento del capitale sociale, osservando le
disposizioni dell’art. 2441 c.c., quanto in sede di conversione di azioni già emesse,
ordinarie o di altra categoria” e che il diritto alla conversione possa essere “attribuito ai
soci con deliberazione dell’assemblea straordinaria, che ne determina le condizioni e il
periodo e le modalità di esercizio”. Al riguardo, parte della dottrina aveva, pur nel
silenzio normativo, optato anche per l’ammissibilità dell’operazione “inversa”, di
2
conversione da azioni di risparmio ad altra categoria di azioni (non solo di risparmio) .
Dopo la riforma generale del diritto societario del 2003, l’art. 2350, comma 2,
c.c. individua, con riferimento alle azioni correlate, la possibilità di prevedere “le
eventuali condizioni e modalità di conversione di azioni in altra categoria” 3. Sin d’ora è
bene tuttavia sottolineare che il fenomeno ha certamente acquistato una portata
applicativa effettiva a fronte del noto incremento degli spazi concessi all’autonomia
statutaria nel creare azioni con diritti diversi4, da cui deriva, com’è naturale,
l’ampliamento dei possibili casi di conversione 5.
In detto contesto, si può anzitutto porre in evidenza che l’art. 2350, comma 2,
c.c. è stato considerato, da parte della dottrina, espressione non solo di un principio
generale sull’ammissibilità della “regola della conversione” 6, ma anche di un principio
secondo cui “le azioni sono liberamente convertibili a semplice maggioranza soltanto
nei casi in cui la trasformazione azionaria sia prevista dallo statuto”7.
In via preliminare, s’impone tuttavia al riguardo un chiarimento volto anche a
delineare il percorso che s’intende seguire. Il tema da affrontare non appare quello della
8
configurabilità di tale “principio” . Il problema che si pone è, invece, un altro. In
2
NOBILI, Art. 14, in NOBILI-VITALE , La riforma delle società per azioni, Milano, 1975, 413.
Sull’“ anomalia” della disciplina delle azioni di risparmio, ANGELICI, Le azioni, in Il codice
civile. Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, 1992, 173 ss.
3
Sulle azioni correlate, v., per tutti, MONDINI, Le azioni correlate2 , Milano, 2009, anche per il
richiamo a quanto previsto nel Regolamento Consob n. 11971; DI CECCO , Convertibilità, cit.,
28 s., ove riferimenti anche alla L. 266/2005, alla prassi notarile e ad alcune esperienze pratiche.
4
Ritiene che la nozione tradizionale di “ categoria” debba formare oggetto di revisione dopo la
riforma del 2003, NOTARI, Le categorie speciali di azioni, in Il nuovo diritto delle società. Liber
Amicorum Gian Franco Campobasso diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, 1, T orino, 2006,
in part. 607 ss.
5
V. DI CECCO , Convertibilità, cit., 20 e 27.
6
Cfr. MONDINI, Le azioni, cit., 200 e nt. 185.
7
DI CECCO , Convertibilità, cit., 274 ss.
8
Con riguardo al quale non si ravvisano – peraltro – peculiari ragioni ostative: invero, oltre alle
opinioni dottrinali sopra richiamate, l’ammissibilità del fenomeno è confermata nella prassi:
anche in passato (s’intende anteriormente al 2003), il difetto della suddetta disposizione non
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
41
STUDI E OPINIONI
PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI CONVERTIBILI
particolare, sembra opportuno approfondire il tema della conversione, alla luce della
funzione assolta da quest’ultima, individuando quindi gli interessi “rilevanti”: sottesi
sia all’emissione, da parte della società, di azioni convertibili, sia alla sottoscrizione di
tali ultime azioni da parte degli investitori. Solo a fronte di siffatta analisi appare, infatti,
possibile verificare se la protezione degli interessi in questione trovi adeguato
accoglimento sul piano normativo.
Nella prospettiva di comprendere il fenomeno, non appaiono utili le (sole) regole
desumibili dall’art. 145, comma 7, t.u.f. e dall’art. 2350, comma 2, c.c.: le norme la cui
portata si esaurisce quasi del tutto in un rinvio “in bianco” allo statuto e la cui analisi
9
per così dire “isolata”, non pare possa far emergere la funzione della conversione .
Vero è che, in termini generali, la conversione può rappresentare una soluzione
per conferire maggiore elasticità all’assetto finanziario: si tratta di soddisfare l’esigenza
di attrarre investimenti a condizioni suscettibili tuttavia di essere modificate in un
determinato momento successivo all’emissione o al verificarsi di determinati eventi 10.
Ciò appare pacifico, ma, al contempo, insufficiente in un’ottica ricostruttiva:
invero, non si rinvengono indicazioni circa le ragioni di tutela da soddisfare.
Inoltre, lo specifico contesto in cui tali norme si collocano non consente di avere
piena consapevolezza delle ulteriori possibili applicazioni della regola, degli interessi
perseguiti e dei problemi che può porre la conversione. La previsione della regola della
conversione di azioni ordinarie in azioni di risparmio si giustifica infatti storicamente
alla luce degli obiettivi generali della riforma del 1974 11 e si collega ai noti temi che
avevano formato oggetto discussione in dottrina: la dispersione azionaria e il
12
riconoscimento della distinzione fra azionisti risparmiatori e azionisti imprenditori . La
conversione avrebbe dunque consentito il “passaggio” fra le due categorie di azionisti a
fronte dell’eventuale mutamento degli interessi perseguiti dai soci.
aveva certamente precluso alle società l’emissione di azioni convertibili in azioni di altra
categoria.
9
Definisce “ assai scarna e generica” la formula in tema di conversione in azioni di risparmio
BIONE , Le azioni, cit., 72.
10
Cfr. DI CECCO , Convertibilità, cit., 14 ss., il quale ne sottolinea l’elasticità e l’“ utilità
applicativa”.
11
ANGELICI, Le azioni, cit., 171 ss.
12
Cfr. sul dibattito anteriore alla legge del 1974, G. FERRI, Potere e responsabilità
nell’evoluzione della società per azioni, in Riv. soc., 1956, 51; ID ., La tutela dell’azionista in
una prospettiva di riforma, in Riv. soc., 1961, 177 ss.; AULETTA , L’ordinamento della società
per azioni, in Riv. soc., 1961, 1, 21; OPPO , Prospettive di riforma e tutela della società per
azioni, in Riv. soc., 1961, 379; PAVONE LA ROSA , Profili della tutela degli azionisti, in Riv.
soc., 72 ss.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
42
STUDI E OPINIONI
PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI CONVERTIBILI
Quanto alla possibilità di convertire le azioni correlate, si rileva che il secondo
comma dell’art. 2350 c.c. risponde sì alla generale esigenza di flessibilità 13, ma è
diretta naturalmente a soddisfare le peculiari esigenze che possono porsi nel caso di
correlazione (ad esempio a fronte della cessione del comparto relativo alle azioni
14
correlate ).
2.
Azioni convertibili e categorie di azioni
La circostanza che l’analisi si sia concentrata sugli artt. 145 t.u.f. e 2350 c.c. ha
avuto ripercussioni anche sul piano delle istanze di protezione che si ritiene debbano
trovare soddisfacimento.
Dall’esame delle suddette disposizioni, emerge infatti che la conversione può
risultare diretta a soddisfare interessi sia della società sia degli investitori, con la
conseguenza che il fenomeno può porre un duplice ordine di problemi a seconda
dell’angolo visuale da cui lo si esamini.
Nell’ottica dell’emittente, si tratta di verificare se possano configurarsi limiti
sostanziali nel congegnare la clausole statutarie di conversione e limiti formali in ordine
all’introduzione, modificazione e limitazione di tali clausole 15.
Nell’ottica degli investitori, invece, paiono emergere numerose esigenze di
tutela. Vi è dunque chi, in dottrina, si pone il quesito sulla possibilità di far assurgere al
diritto di conversione il rango di “diritto diverso” così da poter configurare una
categoria di azioni, con le conseguenze che ne derivano ai sensi dell’art. 2376 c.c. in
ordine all’operatività del meccanismo delle assemblee speciali a fronte dell’assunzione,
da parte dell’assemblea generale degli azionisti, di delibere peggiorative di siffatto
16
diritto (condizioni per la conversione etc.) .
In particolare, la stessa emissione di azioni con diritto di conversione potrebbe
integrare una doppia ipotesi di pregiudizio ove si accolga la soluzione interpretativa sul
c.d. diritto al rango 17: della categoria di azioni a cui appartengono le nuove azioni con
13
“ Nelle decisioni di riorganizzazione della struttura finanziaria o di disposizione degli assets
coinvolti”: così MONDINI, Le azioni, cit., 29 s., ove ulteriori riferimenti.
14
MONDINI, Le azioni, cit., 199 s.
15
Sulla distinzione e sul problema, cfr. DI CECCO, Convertibilità, cit., 276 ss.
16
DI CECCO , Convertibilità, cit., 292 s.
17
Si ha pregiudizio c.d. “ indiretto” nel caso in cui i diritti della categoria, pur non essendo
modificati sul piano formale, subiscono “ una riduzione «indiretta» derivante da una determinata
operazione societaria che modifichi il rapporto tra le diverse categorie esistenti”: così, COSTA ,
Le assemblee speciali, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B.
Portale, 3**, Torino, 1993, 501 535. Per la “ ricomprensione” nella nozione di pregiudizio anche
di quello indiretto, e quindi per la configurabilità di un diritto al rango, al fine di ampliare
l’operatività delle assemblee speciali: v. MIGNOLI, Le assemblee, cit., 209 ss.; OPP O,
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43
STUDI E OPINIONI
PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI CONVERTIBILI
diritto di conversione e della categoria di azioni a cui apparterranno le azioni dopo
l’esercizio (eventuale) del diritto di conversione da parte dei soci.
Dai rilievi ora svolti, emerge che la dimensione, alla luce della quale sono stati
affrontati i problemi posti dalla convertibilità, è quella tradizionale: configurabilità di
una categoria con diritto di conversione o soggetta a conversione; tutela dei “diritti
diversi” pregiudicati dalla conversione; tutela del diritto al mantenimento dei reciproci
rapporti fra le pregresse categorie di azioni. Al centro dell’analisi vi sono, così, le
categorie di azioni e le assemblee speciali; e la disposizione di riferimento è
18
rappresentata dall’art. 2376 c.c. .
Tale approccio appare forse influenzato dalla circostanza che la prima ipotesi di
tipizzazione normativa sia stata – come già ricordato – quella delle azioni di risparmio.
Lo stesso dibattito formatosi nel previgente quadro normativo in tema di tutela delle
categorie di azioni attraverso le assemblee speciali conduce l’indagine verso l’art. 2376
c.c. per riconoscere protezione, da un lato, ai soci, le cui azioni formano oggetto di
conversione; dall’altro, ai soci nei confronti dei quali siffatta conversione può produrre
effetti pregiudizievoli.
Peraltro, si ritiene che lo specifico contesto in cui gli artt. 145 t.u.f. e 2350 c.c. si
collocano e la circostanza che il dibattito si sia focalizzato su tali disposizioni, non
consenta di avere piena consapevolezza delle ulteriori possibili applicazioni della
regola, degli interessi perseguiti e dei problemi che può porre la convertibilità.
Eguaglianza e contratto nelle società per azioni, in Riv. dir. civ., 1974, I, 629 ss., 651 ss., il
quale rileva che siffatta soluzione appare “obbligata” alla luce della ratio dell’art. 2376;
P ORTALE, «Uguaglianza e contratto»: il caso dell’aumento del capitale sociale in presenza di
più categorie di azioni, in Il contratto. Silloge in onore di Giorgio Oppo, II, Padova, 1992, 545
ss.; D ’ALESSANDRO , Aumento di capitale, categorie di azioni e assemblee speciali, in Giur.
comm., 1990, I, 577 ss., 579 ss., per il quale tale soluzione è “profondamente radicata”. Cfr.
NOBILI, Contributo allo studio del diritto d’opzione nelle società per azioni, Milano, 1958, 143
ss.; COSTA , Le assemblee, cit., 530; P ISANI MASSAMORMILE Aumento del capitale sociale, in
Armonie e disarmonie nel diritto comunitario delle società di capitali, a cura di G.F.
Campobasso, Milano, 2003, I, 683 ss., 696. Contra, LIBONATI-FERRO-LUZZI, Categorie di
azioni e aumento del capitale con emissione di sole azioni ordinarie, in Riv. dir. comm., 1990, I,
703 ss., 707 s.; COSTI, Aumento di capitale, categorie di azioni e assemblee speciali, in Giur.
comm., 1990, I, 563 ss., 572 ss.
18
Per un’analisi di tali profili, v. DI CECCO, Convertibilità, cit., 58 ss. In generale, sulla nozione
di categoria dopo il 2003, v. NOTARI, Le categorie, cit., 605 ss. Sottolinea MONDINI, Le azioni,
cit., 200 che proprio “ la riconduzione dello schema della conversione” alla disciplina dell’art.
2376 c.c. ha condotto la dottrina a “ considerare positivamente clausole” di conversione
automatica.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
44
STUDI E OPINIONI
PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI CONVERTIBILI
3.
Le operazioni di venture capital e il problema della tutela del valore della
convertibilità
Il ricorso al metodo comparatistico appare a questo punto fondamentale perché
permette di comprendere che ben diversi sono i quesiti posti dalle azioni convertibili e
che la risposta a tali quesiti non può essere data attraverso gli strumenti di tutela
19
“tradizionali” .
Per avere contezza delle ulteriori funzioni, possibilità e problematiche
applicative della convertibilità, occorre esaminare l’esperienza del sistema nordamericano, in cui la tecnica della conversione non solo è risalente nel tempo oltre che
più diffusa, ma è altresì – in taluni Stati – disciplinata in generale 20.
Negli Stati Uniti, è condivisa l’affermazione secondo cui le preferred
convertible stocks, prima della conversione, non sono sostanzialmente diverse da titoli
di debito, in ragione del fatto che riconoscono sul piano patrimoniale diritto a una
percentuale fissa di dividendi 21.
Sono numerose le tesi sulla funzione assolta dalla convertibilità – che è
assimilata sotto il profilo economico a una call option sulle common stocks22 –
19
Si pone appunto detto problema, con riferimento alle azioni correlate, MONDINI, Le azioni,
cit., 153.
20
Cfr., quale esempio di recezione normativa della regola della convertibilità, la Section 151(e)
del Delaware Code, ai sensi del quale “ Any stock of any class or of any series thereof may be
made convertible into, or exchangeable for, at the option of either the holder or the corporation
or upon the happening of a specified event, shares of any other class or classes or any other
series of the same or any other class or classes of stock of the corporation, at such price or prices
or at such rate or rates of exchange and with such adjustments as shall be stated in the certificate
of incorporation or in the resolution or resolutions providing for the issue of such stock adopted
by the board of directors as hereinabove provided”. Sull’importanza delle azioni convertibili
come tecnica di reperimento di risorse finanziarie, v. M. KAHAN, Anti-dilution Provisions in
Convertible Securities, in 2 Stan. J.L. Bus. & Fin., 1995-1996, 147.
21
T . HELLMANN, IPOs, Acquisitions, and the use of convertible securities in venture capital, in
81 Journal of Financial Economics, 2006, 649 ss., 650; F. CORNELLI-O. YOSHA , Stage
Financing and the Role of Convertible Securties, in 70 Review of Economic Studies, 2003, 1 ss.,
2. Il che trova conferma anche sul piano terminologico, atteso che preferred stocks e debt sono
entrambe senior securities al fine di operare una distinzione con le common shares: R.W.
HAMILTON -R.A. BOOTH , Corporation Finance4, St. Paul, 2012, 610. Nel caso di operazioni di
venture capital, le preferred convertible stocks di solito attribuiscono anche il diritto di voto:
LEITNER, Convertible Securities and Venture Capital Finance, in 2009, Business Review, 18 ss.,
19; cfr. W.W. BRATTON , Corporate Finance7 , New York, 2012, 611; R.W. HAMILTON -R.A.
BOOTH , Corporation, cit., 609.
22
C.J. JOHANSON -J. MCLAUUGHIN , Corporate Finance and the Securities Laws4 , New York,
2012, 123 ss.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
45
STUDI E OPINIONI
PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI CONVERTIBILI
nell’ipotesi più frequente della conversione di preferred stocks in un quantitativo
predeterminato di common stocks23.
Secondo alcuni, la previsione consentirebbe di superare il problema “tipico” –
24
postosi nelle operazioni di venture capital – della manipolazione, artificiosa e
migliorativa, delle informazioni che l’imprenditore finanziato deve mettere a
disposizione dell’investitore, il quale deve comunemente eroga le risorse in più
tranches. Attraverso siffatta manipolazione il finanziato persegue infatti l’obiettivo di
incidere sulle scelte finanziarie degli investitori (c.d. window dressing)25.
In particolare, l’attribuzione di una convertible security al venture capitalist, e
quindi del diritto di convertire l’apporto in equity, disincentiverebbe il finanziato a porre
in essere interventi che permettano una c.d. alterazione contabile di breve termine: è
infatti in ragione di tali modifiche che il finanziatore potrebbe essere indotto a esercitare
il proprio diritto di conversione, con la conseguenza che correlativamente il socio
imprenditore potrebbe assistere alla riduzione della propria partecipazione e, in
definitiva, al proprio depotenziamento.
Altri sottolineano altresì il collegamento fra conversione e quotazione, nonché
fra conversione e mutamento del controllo. La conversione può altresì rappresentare una
tecnica, c.d. poison pill, che può essere utilizzata (da sola o unitamente a ulteriori
strumenti) al fine di contrastare una scalata nell’opa.
Nell’esperienza statunitense, l’attenzione si focalizza sulla protezione della
posizione “futura” del socio titolare di “azioni convertibili”.
Detto pregiudizio non necessariamente è solo “diretto”, nel senso che concerne i
diritti diversi che vengono modificati attraverso la conversione, ma può essere anche
“mediato”, ben potendo derivare, nel periodo anteriore alla conversione, da decisioni
indirette, ad esempio, di distribuzione dei dividendi o da modificazioni statutarie dei
26
criteri di distribuzione dei dividendi , da operazioni di aumento del capitale sociale
23
Sottolineano, appunto, che è frequente che le preferred stocks incorporino un diritto di
conversione R.W. HAMILTON-R.A. BOOTH , Corporation, cit., 609.
24
Per un quadro delle diverse opinioni sulla funzione delle azioni convertibili in caso di venture
capital, cfr. LEITNER, Convertible, cit., 19; M. FRIED a. M. GANOR, Agency Costs of Venture
Capitals Control, in Startups, in 81 New York Univ. Law Rev., 2006, 101 ss. Per il ricorso
all’emissione di preferred stocks nelle operazioni di venture capital, R.W. HAMILTON -R.A.
BOOTH , Corporation, cit., 612. Fra i casi di venture capital più noti si ricordano quelli
nell’àmbito tecnologico (Apple, Google, Microsoft, Yahoo) e nel settore sanitario. V., nel
sistema italiano, ANGELICI, Fra «mercato» e «società»: a proposito di venture capital e dragalong, in Studi in ricordo di Pier Giusto Jaeger, Milano, 2011, 181 ss.; DI CECCO,
Convertibilità, cit., 14 ss.
25
V. CORNELLI-YOSHA , Stage Financing, cit., 1 ss.
26
Operazione che potrebbe in concreto svuotare di significato il diritto alla percezione di utili
che spetterebbe alle azioni dopo la conversione.
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46
STUDI E OPINIONI
PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI CONVERTIBILI
tramite l’emissione di nuove azioni con diritti uguali e superiori a quelli della categoria
a cui apparterranno le azioni soggette alla conversione 27. Invero, è agevole
comprendere che siffatte operazioni possono risolversi in una diluizione della
28
partecipazione futura del socio in termini patrimoniali e/o amministrativi .
Negli USA, tale istanza di protezione è affidata a previsioni statutarie che
possono spingersi sino a precludere alla società l’emissione di nuove azioni con diritti
uguali o superiori a quelli delle azioni convertibili in circolazione o sino a porre limiti
alla distribuzione di utili ad azioni con diritti patrimoniali “inferiori” 29.
Il dato da cui muovere si evince quindi con chiarezza: il problema delle azioni
convertibili ruota attorno alla protezione del valore delle azioni offerte in conversione,
essendovi da conciliare l’interesse a preservare l’ambito di discrezionalità della società
in ordine all’assunzione di decisioni organizzative e strutturali e, al contempo,
l’interesse del socio titolare di azioni convertibili di fronte a operazioni che possano
arrecare pregiudizio alla posizione (non già attuale, ma) successiva (e cioè alla
posizione che potrebbe assumere il socio a séguito della conversione), ledendo le sue
aspettative reddituali e amministrative.
Peraltro, l’accoglimento anche per il sistema italiano di una soluzione analoga,
consistente nel rimettere all’autonomia privata la scelta sui mezzi di protezione della
posizione futura dei titolari di azioni convertibili, non appare – anche a prescindere da
una valutazione di ammissibilità di simili clausole – appagante, oltre che
metodologicamente corretta.
Detta soluzione potrebbe non essere soddisfacente perché una clausola, che
accordi una protezione eccessiva agli azionisti, comporterebbe o potrebbe comportare
27
Emissione che altera il rapporto “futuro” tra le categorie. Con riferimento agli strumenti
finanziari partecipativi si pone il problema della tutela dinanzi a operazioni societarie quali, ad
esempio, la riduzione del capitale o la fusione, M. CIAN , Investitori non azionisti e diritti
amministrativi nella «nuova» s.p.a., in Liber Amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P.
Abbadessa e G.B. Portale, I, T orino, 2007, 757 ss.
28
M. KAHAN , Anti-dilution, cit., 147 ss.
29
R.W. HAMILTON-R.A. BOOTH , Corporation, cit., 609; M. KAHAN, Anti-dilution, cit., 147 s., il
quale sottolinea come, in giurisprudenza, sia stato ribadito il principio che le misure antidiluizione sono “ a matter of contract”. Sulla possibilità di affidare all’autonomia statutaria la
protezione dei titolari di azioni correlate, in ragione della sussistenza di un vuoto di protezione
sul piano normativo, MONDINI, Le azioni, cit., 154 s., il quale, pur rilevando la possibilità di
prevedere “per i soci correlati (…) speciali diritti di informazione, di controllo e (…) della
designazione (diretta o indiretta) di un membro del consiglio di amministrazione”, constata
“ l’insufficienza di un approccio di disciplina demandata alla Gestaltungsfreiheit”, stante la
necessità di “ individuare regole per lo svolgimento (…) «fisiologico» della gestione di
un’impresa multidivisionale”.
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47
STUDI E OPINIONI
PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI CONVERTIBILI
una paralisi della libertà decisionale della società in chiaro contrasto con le possibili
esigenze in punto di struttura finanziaria e organizzativa.
Inoltre, non appare metodologicamente corretto non tener conto degli strumenti
di tutela già previsti nel nostro ordinamento, non calando il problema nello specifico
contesto in cui si pone. Occorre cioè considerare la diversità fra i sistemi di protezione
del socio, quello statunitense e quello italiano. Ne deriva che potrebbe apparire
conforme al primo, ma non al secondo, una rinuncia a rinvenire sul piano normativo un
30
meccanismo di tutela degli azionisti dinanzi a simili operazioni .
Infine, la necessità di tutelare il socio titolare di azioni convertibili risulta in
linea con gli obiettivi – sopra richiamati – perseguiti attraverso l’emissione di tali azioni
da parte della società. Occorre infatti evitare che possa risultare non appetibile la
sottoscrizione di azioni convertibili, anche ai fini della successiva scarsa “appetibilità”
dello strumento sul mercato, o la conversione di azioni: conversione che – si è visto –
può assolvere a plurimi obiettivi meritevoli di tutela. Del resto, nel sistema vi sono altre
ipotesi in cui si accorda protezione agli interessi connessi alla posizione “futura” che un
soggetto andrà ad assumere all’interno della società. È il caso delle obbligazioni
convertibili in azioni, la cui disciplina – come emergerà nel prosieguo – potrà essere di
una qualche utilità 31.
Le considerazioni sinora svolte consentono pertanto di delimitare l’àmbito
dell’indagine, che si concentra su tale specifico problema di tutela dei soci. Ciò rende
possibile un chiarimento: poiché detto problema di tutela si pone ogniqualvolta la
32
conversione sia in qualche modo “obbligata” , non già – per evidenti ragioni – se la
decisione sulla conversione è rimessa alla piena discrezionalità dei soci, allora con
l’espressione “azioni convertibili” s’intendono sia le azioni con facoltà di conversione
subordinata al verificarsi di determinati presupposti, sia le azioni soggette a conversione
per volontà della società 33.
E a questo punto conviene altresì chiarire che s’intende seguire. Si tratta
anzitutto di verificare, fra gli strumenti di protezione che il sistema riconosce per un
mutamento dei diritti della posizione partecipativa, se vi sono tecniche di tutela idonee a
30
In senso critico, nell’ordinamento statunitense, cfr. M. KAHAN , Anti-dilution, cit., 147 ss., il
quale sottolinea che frequentemente le previsioni statutarie a cui è affidata la tutela, oltre che
complesse, sono mal formulate, individuando alcuni elementi per incrementare la protezione.
31
Infra nn. 7 e 8.
32
Per il rilievo secondo cui anche le situazioni soggettive passive possano costituire il criterio
distintivo della categoria in ragione della funzione assolta dalla nozione di categoria
(“applicazione di un procedimento decisionale collegiale”), v. NOTARI, Le categorie, cit., 602.
33
Sulla nozione di “ azioni convertibili”, cfr. DI CECCO , Convertibilità, cit., 47 ss., ove una
distinzione fra “convertibilità automatica”, “ convertibilità ad opzione del socio” e
“ convertibilità ad opzione della società”.
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48
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PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI CONVERTIBILI
soddisfare siffatti interessi. Con la precisazione che il dato di partenza non può non
essere costituito dai classici strumenti di protezione dell’azionista.
Si muove dunque dall’esame delle tradizionali tecniche di protezione del socio
verificando se possono essere utilizzate per soddisfare le nuove esigenze di tutela della
34
posizione futura in caso di azioni convertibili . La protezione può consistere nel
prevedere in favore del soggetto la partecipazione al procedimento decisionale che è
idoneo a incidere sulla sua posizione e/o il diritto di uscita dalla compagine sociale in
favore del medesimo: il riferimento è, rispettivamente, alle assemblee speciali e al
recesso. Tale analisi – si anticipa – è diretta a dimostrare che il ricorso ai canonici
strumenti di protezione delle azioni è inidoneo a soddisfare le specifiche esigenze di
tutela delle azioni convertibili ora esaminate, con la conseguenza che emerge un vuoto
normativo di protezione.
4.
Assemblee speciali: struttura finanziaria “semplice” in un contesto
societario “statico”
Invero, il meccanismo di protezione tipicamente corporativo rappresentato dalle
assemblee speciali appare da subito inidoneo a poter essere utilizzato per risolvere il
problema della posizione futura, che gli azionisti avrebbero all’esito della conversione.
Le assemblee speciali operano, infatti, di fronte a delibere pregiudizievoli del diritto
diverso c.d. “attuale”, e cioè del diritto delle azioni che possono o devono formare
oggetto di conversione, non già dei diritti futuri, e cioè dei diritti che deriveranno dalla
35
titolarità delle azioni “convertite” .
A tale risultato, non si potrebbe giungere attraverso il concetto di pregiudizio
indiretto36: il diritto al mantenimento sussiste per il rapporto “corrente” fra le diverse
categorie 37, non per il rapporto che si instaura fra le categorie dopo la conversione.
34
Sull’interpretazione quale strumento per assicurare “ l’applicabilità di un dato storicamente
posto in un momento passato a una realtà in continuo movimento”, v. ASCARELLI, Tipologia
della realtà, disciplina normativa e titoli di credito, in BBTC, 1957, I, 357 ss., 359; ID .,
Ordinamento giuridico e realtà sociale, in Problemi giuridici, I, Milano, 1959, 37 ss., 61 s.; ID .,
Norma giuridica e realtà sociale, in Problemi giuridici, I, Milano, 1959, 67 ss., 70 ss.; I D .,
Certezza del diritto e autonomia delle parti, in Problemi giuridici, I, Milano, 1959, 113 s.;
GUASTINI, Interpretare e argomentare, in Trattato di diritto civile e commerciale già diretto da
A. Cicu-F. Messineo-L. Mengoni continuato da P. Schlesinger, Milano, 2011, 100 s.; IRTI, L’età
delle decodificazioni, Milano, 1979, 53 ss.; ZORZETTO , La norma speciale. Una nozione
ingannevole, Pisa, 2010, 161.
35
MIGNOLI, Le assemblee, cit., 83 e 205 ss.
36
Sul pregiudizio indiretto, v. MIGNOLI, Le assemblee, cit., 220 ss.
37
Per la configurabilità di un diritto al rango, MIGNOLI, Le assemblee, cit., 209; OPPO,
Eguaglianza, cit., 653; P ORTALE , «Uguaglianza e contratto», cit., 554 ss.; D ’ALESSANDRO,
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
49
STUDI E OPINIONI
PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI CONVERTIBILI
Inoltre, si possono, peraltro, addurre ulteriori ragioni che consentono di
dubitare dell’opportunità di affidare alla “futura” e ipotetica assemblea speciale della
categoria, formata dalle azioni convertite, l’approvazione delle suddette delibere.
Invero, si può osservare che il sistema di protezione delle assemblee speciali
presuppone, ai fini del buon funzionamento, una struttura azionaria semplice e una
realtà societaria statica. L’efficienza di tale sistema è cioè strettamente connessa (si
intuisce) alla quantità sia delle categorie di azioni – tenuto altresì conto del grado di
diversificazione dei diritti diversi – sia delle delibere che implicano l’operatività
dell’art. 2376 c.c.
In tal senso, appare anzitutto opportuno notare che, se nel contesto normativo del
Codice del 1942 (in ragione della circoscritta possibilità di creare azioni con diritti
38
diversi ), poteva apparire agevole conseguire l’approvazione da parte delle assemblee
speciali della delibera dell’assemblea generale, non altrettanto può dirsi alla luce del
vigente art. 2351 c.c. In altri termini, il meccanismo dell’art. 2376 c.c. può sollevare
problemi a fronte dell’incremento degli spazi riconosciuti all’autonomia statutaria nella
modulazione del contenuto dei diritti delle azioni. La presenza di un numero elevato di
categorie, e quindi la necessità di acquisire il consenso delle rispettive assemblee
speciali, può infatti rendere difficile e quindi pregiudicare l’adozione di delibere
modificative della struttura finanziaria e organizzativa della società. Il che si pone in
contrasto con il fine principale perseguito attraverso l’emissione di azioni convertibili:
la rilevata necessità di rendere elastica – appunto – tale struttura.
Si deve altresì notare che storicamente l’introduzione del sistema delle
assemblee speciali si collega all’esigenza di tutelare (non la minoranza, ma) la
maggioranza: per conseguire la modifica degli eventuali diritti diversi delle azioni si era
così inteso evitare di acquisire il consenso vincolante del socio titolare del diritto, che da
39
individuale diviene diritto del gruppo . Può dunque appare anche in contrasto con la
ratio originaria sottesa alla previsione dell’art. 2376 c.c. una lettura delle assemblee
speciali che si risolva nel rendere meno agevole l’esecuzione delle suddette operazioni.
Aumento, cit., 580, per il quale siffatta soluzione è “profondamente radicata”; COSTA , Le
assemblee, cit., 530; P ISANI MASSAMORMILE , Aumento del capitale sociale, in Armonie e
disarmonie nel diritto comunitario delle società di capitali a cura di G.F. Campobasso, I,
Milano, 2003, 696. Contra, LIBONATI - P. FERRO -LUZZI, Categorie di azioni e aumento del
capitale con emissione di sole azioni ordinarie, in Riv. dir. comm., 1990, I, 703 ss.; COSTI,
Aumento di capitale, categorie di azioni e assemblee speciali, in Giur. comm., 1990, I, 572 ss.
Sul problema, v. anche MONDINI, Le azioni, cit., 147 ss.
38
Sulla nozione di categoria nella vigenza della disciplina del Codice del 1942, v. per tutti
MIGNOLI, Le assemblee, cit., in particolare, 61 ss.
39
V. MIGNOLI, Le assemblee, cit., 5 e 54. Per una diversa ricostruzione, cfr. COSTA , Le
assemblee, cit., 503 ss.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
50
STUDI E OPINIONI
PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI CONVERTIBILI
Infine, il meccanismo delle assemblee speciali, oltre a risentire della
“previgente” nozione di categoria di azioni, sembra essere stato concepito per un
sistema societario tendenzialmente statico. Non è un caso che la dottrina abbia avvertito
l’esigenza di estendere, per ragioni sostanziali, l’àmbito di applicazione dell’art. 2376
c.c. proprio dinanzi a vicende dinamiche quali le delibere di aumento del capitale
40
sociale . Di qui l’elaborazione del c.d. diritto al rango al fine di accordare protezione al
rapporto fra le categorie di azioni nella sua evoluzione: parte della dottrina ha infatti
rilevato che la protezione, ove non riconosciuta in tali ipotesi, sarebbe formale e quindi
non congrua rispetto all’obiettivo di tutela perseguito attraverso le assemblee speciali 41.
Da tali rilievi, si evince che il riconoscimento di una protezione tramite l’art.
2376 c.c. non sembra poter costituire una valida soluzione interpretativa di fronte a
delibere lesive della posizione futura se si collocano le categorie di azioni e le
assemblee speciali in una mutata realtà societaria: articolata e caratterizzata da continui
mutamenti (come consentito dal sistema normativo vigente) della struttura finanziaria 42.
5.
Conversione e recesso
L’altro strumento di tutela, che deve essere esaminato nell’ottica della
protezione del valore di conversione, potrebbe essere rappresentato dal diritto di
recesso. E, in particolare, la norma che potrebbe assumere rilievo al riguardo potrebbe
essere individuata nell’art. 2437, comma 1, lett. g), c.c., sulla cui portata applicativa vi
sono peraltro numerosi dubbi in dottrina43. Si tratta, nella specie, di valutare se il
40
Nell’ordinamento tedesco, il § 182, Abs. 2, AktG prevede espressamente che la delibera di
aumento del capitale sociale, in presenza di più categorie di azioni, deve essere approvata da
ciascuna categoria di azioni. Cfr., sulla previsione statutaria di specifiche ipotesi di conversione
quale modalità per escludere l’applicazione dell’art. 2376 c.c., MIGNOLI, Le assemblee, cit.,
240.
41
Supra nt. 37.
42
Sottolinea, in ordine al problema della protezione che il sistema dovrebbe fornire ai soci e alle
minoranze, come talvolta “ un eccesso di tutela” possa rivelarsi controproducente proprio per gli
interessi che si vorrebbero tutelare, ANGELICI, Soci e minoranze nelle società non quotate, in La
riforma delle società per azioni non quotate, in Atti del convegno di studio su la società per
azioni tra passato e futuro: prospettive di riforma (Napoli, 23-24 ottobre 1998) a cura di M
Porzio-M. Rispoli Farina-G. Rotondo, Milano, 2000, 34. Rileva l’inidoneità della tecnica di
tutela delle assemblee speciali a risolvere i “ conflitti di interessi propri di una società emittente
azioni correlate” MONDINI, Le azioni, cit., 132 ss., in part. 143 ss.
43
Sull’interpretazione – problematica – dell’espressione “ diritti di partecipazione” all’interno
della disposizione cfr.: CALANDRA BUONAURA, Il recesso del socio di società di capitali, in
Giur. comm., 2005, I, 304 ss.; VENTORUZZO , I criteri di valutazione delle azioni in caso di
recesso del socio, in Riv. soc., 2005, I, 309 ss., 324; SACCHI Autonomia statutaria, competizione
fra ordinamenti e giurisprudenza comunitaria, in Le grandi opzioni della riforma del diritto e
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
51
STUDI E OPINIONI
PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI CONVERTIBILI
recesso, in ragione “[del]le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di
partecipazione”), possa accordare una protezione adeguata ai titolari di azioni
convertibili a fronte del compimento delle operazioni sopra individuate.
Al riguardo, si deve fin da subito sottolineare che, anche con riferimento all’art.
2437 c.c., si pone (forse con maggiore forza) lo stesso problema interpretativo già
sollevato da un eventuale impiego dell’art. 2376 c.c.: la disposizione è diretta a tutelare
la posizione attuale del socio, non già quella successiva alla conversione. Tale
argomento risulta difficilmente superabile anche alla luce delle genesi storica dello
44
strumento, che dimostra il collegamento fra posizione pregressa e recesso .
Oltre a ciò, giova altresì sottolineare che gli interessi tutelati attraverso il recesso
sono radicalmente diversi dagli interessi perseguiti attraverso la conversione, sia nella
prospettiva della società sia nella prospettiva dei soci. In entrambi i casi, se si opta per
l’emissione di azioni convertibili, il fine è quello di far “conservare” la partecipazione
agli azionisti e, al contempo, di mutare l’assetto finanziario: con la conversione si ha un
mutamento dei soli diritti di partecipazione attribuiti alle azioni. Con il riscatto e il
recesso (che possono essere assimilati sotto tale profilo) è per contro chiaro che si
persegue l’interesse del tutto diverso (rispetto alla conversione) dell’uscita del socio
dalla compagine sociale, con la conseguenza che l’emittente è obbligata a seguire l’iter
del processo societario, a cura di G. Cian, Padova, 2004, 165 s.; PACIELLO , Art. 2437, in
Società di capitali. Commentario, a cura di G. Niccolini e A. Stagno d’Alcontres, II, Napoli,
2004, 1113; GALLETTI, Art. 2437, in Il nuovo diritto delle società, a cura di A. Maffei Alberti,
II, Padova, 2005, 1509; DI CATALDO , Il recesso del socio di società per azioni, in Liber
Amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, 3, T orino, 2007,
228; RIVOLTA , Ragioni dell’impresa e principio di conservazione, in Riv. dir. civ., 2007, I, 571.
È noto che la dottrina è divisa fra coloro che intendono l’espressione riferita ai diritti
amministrativi (anche diversi dal voto: SACCHI, Autonomia statutaria, cit., 166) e coloro che la
intendono riferita ai diritti patrimoniali (P ACIELLO , Art. 2437, cit., 1114). Vi è poi chi le
attribuisce valenza omnicomprensiva, cioè riferita sia ai diritti amministrativi sia ai diritti
patrimoniali (SANTOSUOSSO , La riforma del diritto societario. Autonomia privata e norme
imperative nei DD.Lgs. 17 gennaio 2003, nn. 5 e 6, Milano, 2003, 177. Cfr. VENTORUZZO , I
criteri, cit., 325; contra CALANDRA BUONAURA, Il recesso, cit., 295), e chi la assume riferita ai
diritti delle azioni di categoria speciale (GALLETTI, Art. 2437, cit., 509). Sull’alternatività fra il
rimedio del recesso e quello delle assemblee speciali, anche in ragione del diverso ambito di
applicazione delle disposizioni, v. ABU AWWAD , I «diritti di voto e di partecipazione» fra
recesso e assemblee speciali, in BBTC, 2009, I, 329 ss.; contra MONDINI, Le azioni, cit., 192 ss.
e nt. 177 e 178, ove ulteriori riferimenti. Ritiene, con la dottrina prevalente, che, a fronte del
mutamento del sistema di amministrazione e controllo, non spetti il diritto di recesso ai sensi
dell’art. 2437, lett. g), c.c., CARIELLO, Il sistema dualistico. Vincoli tipologici e autonomia
statutaria2 , Milano, 2009, 12 ss., nt. 20.
44
Cfr. GRIPP O , Il recesso del socio, in Trattato delle società per azioni diretto da G.E. Colombo
e G.B. Portale, 6*, T ORINO, 1993, 132 ss.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
52
STUDI E OPINIONI
PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI CONVERTIBILI
di collocamento delle azioni del recedente 45. Detto collocamento potrebbe fra l’altro
non apparire agevole per la sottolineata scarsa appetibilità di siffatte azioni, con
riguardo alle quali si verifica – in ragione delle menzionate vicende – uno svuotamento
del valore, con la conseguenza che per la società potrebbe essere necessario, come noto,
procedere a una riduzione del capitale sociale nel caso in cui – come noto – non abbia
esito positivo l’iter di collocamento previsto dall’art. 2437-ter c.c. e non vi siano utili e
riserve disponibili.
Esclusa pertanto la possibilità di fare ricorso alle tecniche delle assemblee
46
speciali e del recesso , emerge con chiarezza la lacuna normativa. E il fatto che una
lacuna sia stata altresì riscontrata da parte della dottrina con riferimento ad un’altra
categoria delle azioni correlate, introdotta con la riforma generale del diritto societario
del 200347, potrebbe forse indurre una riflessione generale (la quale tuttavia esula dalla
presente indagine) sul tema delle categorie di azioni e dei meccanismi di protezione alla
luce del mutato quadro legislativo: nel senso che a dover essere “ripensato” è (non solo
il concetto di categoria, ma anche) il sistema di protezione delle categorie per le ragioni
già evidenziate relative all’incremento, sul piano quantitativo e sul piano qualitativo, di
azioni con diritti diversi.
6.
La tutela “anticipata” delle obbligazioni convertibili
A questo punto, non resta che tentare di individuare se nel sistema vi siano altre
regole che, in un determinato momento temporale, riconoscono ai titolari strumenti di
protezione in ragione della posizione futura che gli stessi andranno ad assumere nella
società.
È il caso dei titolari di obbligazioni convertibili in azioni, la cui posizione, nel
48
periodo anteriore alla conversione, è “sensibile” ad ogni operazione societaria : è noto
che di fronte all’adozione di operazioni di riduzione volontaria e a modificazioni dello
statuto concernenti la ripartizione degli utili, l’art. 2420-bis, comma 4, c.c. prevede
45
Non ritiene possibile accordare protezione ai titolari di azioni correlate attraverso l’art. 2437,
comma 1, lett. g), c.c. MONDINI, Le azioni, cit., 150 ss.
46
In siffatto quadro, residua certamente la possibilità di esperire il rimedio invalidante laddove
ne ricorrano i presupposti: l’impugnazione della delibera con cui è stata decisa l’operazione
societaria ove si dimostri che la stessa è stata assunta al solo fine di ledere la posizione dei soci
titolari di azioni convertibili. Ma anche tale soluzione – appare evidente – non consente di
risolvere il problema in via “ fisiologica” e tenuto altresì conto dei noti requisiti necessari,
quantitativi e qualitativi, prescritti dall’art. 2377 c.c. ai fini dell’impugnazione, nonché delle
difficoltà connesse alla c.d. “exceptio doli”.
47
Cfr. MONDINI, Le azioni, cit., in part. 150 ss.
48
Cfr. G.F. CAMP OBASSO, Le obbligazioni di società, in Trattato delle società per azioni diretto
da G.E. Colombo e G.B. Portale, 5, Torino, 1988, 456 ss.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
53
STUDI E OPINIONI
PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI CONVERTIBILI
l’attribuzione agli obbligazionisti della facoltà di esercitare il diritto di conversione
anticipata; gli obbligazionisti di società partecipanti alla fusione, secondo l’art. 2503bis, commi 2 e 3, c.c., in aggiunta al diritto di conversione di anticipata (comma 2),
hanno diritto a che vengano loro assicurati diritti equivalenti a quelli spettanti prima
della fusione; in tema di scissione, l’art. 2506-ter, u.c., c.c. rinvia al medesimo art.
49
2503-bis c.c. .
Siffatte norme sono dirette, come è pacifico in dottrina, a tutelare il diritto di
conversione e a conciliare i due interessi in gioco: quello dei titolari di obbligazioni
convertibili a non veder privata di significato la facoltà di convertire 50, da un lato, e
quello della società, dall’altro, a conservare la libertà di assumere decisioni tali da
potersi ripercuotere sul “valore delle azioni offerte in conversione” 51.
In questa fase, si può dunque rilevare che la disciplina in questione appare
idonea a proiettare la tutela, che viene anticipata, verso la posizione futura del soggetto.
Applicare tale disciplina, in difetto di una verifica più approfondita, potrebbe
tuttavia risultare semplicistico. Si tratta, anzitutto, di superare una certa diffidenza
iniziale derivante dalla circostanza che le riferite disposizioni sono dettate per forme di
partecipazione (non di rischio, ma) al capitale di debito. Si tratta poi di chiarire se e in
che termini è consentita detta applicazione, essendo necessario definirne portata e limiti.
7.
Forme “diverse” di partecipazione e neutralità delle tecniche di protezione
Sono noti i problemi, in punto di qualificazione delle forme di finanziamento e
correlativamente di disciplina applicabile, derivanti dall’ampliamento delle tecniche di
reperimento di nuove risorse nella spa, altresì connessi alla rilevata rimozione (di molti)
dei limiti alla modulazione del contenuto delle azioni, nonché alla possibilità di
52
emettere strumenti finanziari .
49
V. DOMENICHINI, Le obbligazioni convertibili in azioni, Milano, 1992, in part. 35 ss.
Rileva che l’obiettivo è quello di evitare di svuotare di “ significato economico” il diritto di
conversione CAVALLO BORGIA , Le obbligazioni convertibili in azioni, Milano, 1978, 126 e 132
ss.
51
Così, G.F. CAMP OBASSO, Le obbligazioni, cit., 442 ss., ove riferimenti anche al dibattito
prima dell’introduzione con la L. 216/1974 della disciplina del tipo speciale delle obbligazioni
convertibili; CAVALLO -BORGIA , Le obbligazioni, cit., 134 e 138.
52
Sul carattere ibrido delle tecniche di finanziamento della società per azioni, e in particolare,
sugli strumenti finanziari (tema che da subito ha focalizzato l’attenzione degli interpreti), la
letteratura è vastissima, cfr. ANGELICI, La società per azioni. Principi e problemi, I, in Trattato
di diritto civile e commerciale, già diretto da A. Cicu-F. Messineo-L. Mengoni continuato da P.
Schlesinger, Milano, 2012, 503 ss.; in senso critico VALZER, Gli Strumenti finanziaria
partecipativi e non partecipativi nelle società per azioni, Torino, 2012, 63 ss., ove ulteriori
riferimenti; T OMBARI, La nuova struttura finanziaria della società per azioni (Corporate
50
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
54
STUDI E OPINIONI
PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI CONVERTIBILI
E dibattuto è il confine non solo fra l’«appartenenza» delle diverse forme di
partecipazione al capitale di debito e al capitale di rischio, ma anche fra gli stessi
strumenti all’interno dello stesso genus “strumenti finanziari”: il riferimento è al quesito
(sul quale non si sofferma la presente indagine) sulla distinzione fra strumenti
partecipativi e strumenti non partecipativi in ragione di quanto previsto dagli artt. 2346,
comma 6, c.c. e 2411, u.c., c.c.; tenuto conto che il problema non è solo nominalistico,
ripercuotendosi per contro sulla perimetrazione delle fattispecie e sull’individuazione
53
della relativa disciplina applicabile .
In un contesto in cui sfumano i confini tra le diverse figure, la questione, in
punto di tutela, sembra tuttavia essere stata sinora affrontata in una sola direzione e solo
secondo un criterio, per cosi dire “gerarchico”: il passaggio è stato, nell’ordine,
dall’applicazione di meccanismi di protezione delle azioni alle obbligazioni e, infine,
agli strumenti finanziari. Nel senso che il legislatore ha utilizzato per gli obbligazionisti
(art. 2415 c.c.) e i titolari di strumenti finanziari muniti di diritto di voto (art. 2376,
comma 1, c.c.) una tecnica di protezione dei soci: l’assemblea.
Si può tuttavia osservare che non è stata valutata (a certe condizioni e al
ricorrere di precisi presupposti) l’opportunità, all’inverso, di estendere alle azioni – il
cui contenuto sul piano dei diritti (si è detto) può essere non molto diverso da quello
delle obbligazioni – lo strumento di tutela previsto per i titoli di debito 54. Il che
nonostante le tecniche di protezione possano considerarsi neutre rispetto alla posizione
governance e categorie rappresentative del fenomeno societario), in Riv. soc., 2004, 1094;
FERRI jr, Fattispecie societaria e strumenti finanziari, in Profili patrimoniali e finanziari della
riforma a cura di C. Montagnani, Milano, 2004, 90; SALANITRO , Cenni tipologici sugli
strumenti finanziari diversi dalle azioni, in Il nuovo diritto delle società. Liber Amicorum Gian
Franco Campobasso, 1, 2006, 719 ss.; COSTI, Strumenti finanziari partecipativi e non
partecipativi, in op. ult. cit., 727 ss.; M. CIAN , Investitori, cit., 738 ss. Per un’analisi sulle
ragioni economiche che inducono le imprese a optare per gli strumenti ibridi, in particolare i
costi inferiore di reperimento delle risorse, v. G.M. FORD-M.C. T YRONE - N.M. FINCH, Do
Hybrid
Instruments
Lower
the
Cost
of
Capital?,
consultabile
su
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=902202. Sulla circostanza che è la
“possibile varietà” a creare “problemi pregiudiziali”, v. OPPO , Quesiti in tema di azioni e
strumenti finanziari, in Il nuovo diritto delle società. Liber Amicorum Gian Franco
Campobasso, I, Torino, 2006, 716 s. Cfr., nella prospettiva della conversione, DI CECCO,
Convertibilità, cit., 25 s. V., già prima della riforma del 2003, LAMANDINI, Struttura finanziaria
e governo nelle società di capitali, Bologna, 2001.
53
COSTI, Strumenti finanziari partecipativi e non partecipativi, cit., 733.
54
In dottrina, si è tuttavia sollevato il quesito se all’assemblea speciale della categoria possono
essere attribuite alcune fra le competenze dell’assemblea degli obbligazionisti: cfr. per la
soluzione positiva MIGNOLI, Le assemblee, cit., 163.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
55
STUDI E OPINIONI
PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI CONVERTIBILI
finanziaria del soggetto nella società, essendo l’esigenza di protezione da soddisfare a
indurre l’estensione delle regole 55.
Alla luce di tale quadro, se la risposta normativa al problema della tutela dinanzi
alle obbligazioni convertibili è (principalmente) rappresentata dalla previsione di un
diritto di conversione anticipato, non si comprende perché quest’ultimo non debba
essere riconosciuto anche ai titolari di azioni convertibili in altre categorie di azioni: se
le istanze da soddisfare sono le stesse, non si rinviene ragione per escludere il ricorso
56
alla medesima tecnica di protezione . Invero, vi è identità di funzione, nella prospettiva
degli interessi tutelati dalla conversione, fra il caso delle obbligazioni convertibili e il
caso delle azioni convertibili: anche attraverso le prime si persegue l’interesse
dell’emittente a “reperire mezzi di finanziamento a condizioni più favorevoli” e
l’interesse degli obbligazionisti a convertire “in caso di favorevole andamento degli
affari sociali” 57.
L’indagine si volge dunque a circoscrivere i confini di detta tutela di fronte alle
delibere di modifica strutturale e organizzativa della società.
8.
Diritto di conversione anticipata: le delibere (societarie) rilevanti
Ai fini dell’individuazione di alcune delibere, innanzi alla cui adozione può
apparire opportuno riconoscere ai titolari di azioni convertibili un diritto di conversione
anticipata, appare necessario tener conto: i) dei risultati raggiunti con riferimento alle
obbligazioni convertibili in considerazione, tuttavia, delle differenze che possono
esservi in ragione dei diritti ulteriori eventualmente attribuiti alle azioni, come ad
esempio il diritto di voto nell’assemblea generale, e quindi la possibilità di incidere sul
procedimento formativo della delibera pregiudizievole; ii) della circostanza che alle
azioni convertibili non può certamente essere accordata una tutela sproporzionata
rispetto a quanto si verifica normalmente per le altre categorie di azioni.
Si deve dunque partire dal presupposto che – al pari di quanto previsto dall’art.
2376 c.c. – deve esservi un pregiudizio per i “futuri” diritti patrimoniali e/o
amministrativi. Il che consente di circoscrivere la tutela alle operazioni che arrecano un
pregiudizio diretto alle azioni convertibili, non venendo in considerazione i casi in cui la
55
Cfr. ANGELICI, La società per azioni, cit., 503 s., secondo il quale l’art. 2346, comma 6, c.c.
“ consente di riconoscere “ una rilevanza propriamente organizzativa anche ai rapporti della
società (…) con chi non è azionista e perciò, da questo punto di vista si porrebbe come «terzo»”.
56
MONDINI, Le azioni, cit., 200 (nt. 186), ove ulteriori riferimenti, il quale sottolinea peraltro
come nel caso delle obbligazioni convertibili la dottrina abbia rilevato che sarebbe “ più
opportuno parlare di «scambio»”, non trattandosi di una “mera «trasformazione»”.
57
CAVALLO BORGIA , Le obbligazioni, cit., 5.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
56
STUDI E OPINIONI
PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI CONVERTIBILI
delibera ha conseguenze indirette sulla posizione dei titolari di azioni convertibili 58. E,
al pari di quanto si ritiene nell’interpretazione delle norme a tutela di titolari di
obbligazioni convertibili in azioni, non possono assumere rilievo delibere che rientrino
59
nell’“alea normale del tipo di investimento prescelto” .
Assume altresì rilievo la possibilità per gli azionisti di incidere sul procedimento
formativo della delibera. Tale ultimo criterio si evince dalla ratio sottesa al
riconoscimento in capo ai titolari di obbligazioni convertibili in azioni della facoltà di
conversione anticipata: far divenire gli obbligazionisti azionisti affinché, essendo
destinatari degli effetti deliberazioni, possano avvalersi degli “strumenti di autotutela
preventiva e successiva (voto e impugnativa) propri degli azionisti” 60. A tale riguardo,
l’incidenza sul procedimento formativo può discendere dal fatto che la categoria di
azioni convertibili sia priva del diritto di voto in assoluto o con riferimento a quella
specifica delibera. Può altresì discendere dal fatto che la delibera in questione sarebbe
soggetta all’approvazione dell’assemblea speciale delle azioni dopo la conversione.
A fronte dell’applicazione dei suddetti criteri si possono individuare alcune
possibili delibere la cui adozione implica la necessità di riconoscere una facoltà di
conversione anticipata.
i) Il ricorso al criterio del concorso alla formazione della delibera induce ad
accordare la facoltà di conversione anticipata ai soci titolari di azioni convertibili prive
del diritto di voto se si tratta di delibera di aumento del capitale sociale con esclusione
dell’opzione. La facoltà di conversione spetta solo in tale ipotesi, non già quindi se le
azioni attribuiscono il diritto di voto e se l’aumento è con offerta in opzione: invero, nel
primo caso, i soci possono esprimere il voto nell’assemblea generale che delibera
l’aumento e, se ricorrono i presupposti dell’art. 2376 c.c., anche nell’assemblea
speciale; nel secondo, possono esercitare il diritto di opzione, evitando il problema dello
61
“svuotamento” del valore di conversione .
Spetta altresì in tutte le ipotesi in cui l’operazione di aumento del capitale
sociale sarebbe soggetta alla futura approvazione della delibera dell’assemblea speciale
delle azioni convertite.
58
Sul punto G.F. CAMPOBASSO , Le obbligazioni, cit., 456.
G.F. CAMP OBASSO , Le obbligazioni, cit., 456.
60
G.F. CAMP OBASSO , Le obbligazioni, cit., 466.
61
La circostanza che l’emissione di nuove azioni costituisca negli Stati Uniti un “ caso tipo” di
operazione pregiudizievole delle aspettative collegate alla conversione si giustifica in quel
sistema (ma non nell’ordinamento italiano), in cui non sussiste una regola analoga all’art. 2441
c.c., essendo necessaria ai fini del riconoscimento del diritto una previsione statutaria: diritto
che non è per lo più accordato se non nelle società chiuse. Per contro, nell’ordinamento italiano,
un problema di tutela si pone solo – come si è detto – se è escluso il diritto di opzione.
59
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
57
STUDI E OPINIONI
PROFILI DI TUTELA DELLE AZIONI CONVERTIBILI
ii) Per quanto concerne la delibera di modificazione delle previsioni statutarie
relative alla distribuzione degli utili, il diritto di conversione è riconosciuto se, prima
della conversione, le azioni sono prive del diritto di voto in assoluto o con riferimento a
quella specifica delibera.
iii) Anche nel caso di operazioni di fusione e scissione il diritto di conversione è
riconosciuto se, prima della conversione, le azioni sono prive del diritto di voto in
assoluto o con riferimento a quella delibera. Può essere ulteriormente estesa ai titolari di
azioni convertibili la tutela prevista dall’art. 2503-bis u.c., c.c., secondo cui, come noto,
a coloro che non “abbiano esercitato la facoltà di conversione devono essere assicurati
62
diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione” .
(iv) In ordine al limiti nella distribuzione degli utili, valgono anche qui i risultati
raggiunti dalla dottrina per le obbligazioni convertibili in azioni. La tutela, attraverso le
suddette tecniche, dei titolari di azioni convertibili (a cui spetteranno dopo la
conversione diritti patrimoniali rafforzati) sussiste dinanzi a delibere di distribuzione
delle riserve statutarie: il che si desume dall’art. 2420-bis, comma 5, c.c. 63.
Non sussiste per contro alcun limite per la distribuzione delle riserve facoltative.
Resta fermo, che in tali ultime ipotesi, residua la possibilità di far ricorso al rimedio
generale dell’abuso del diritto, laddove ne ricorrano i presupposti64.
62
Sull’art. 2503-bis c.c. e sui problemi sollevati dalla disposizione, v. CACCHI P ESSANI, Art.
2503-bis, in Trasformazione – Fusione – Scissione (Artt. 2498-2506-quater c.c.) a cura di L.A.
Bianchi, in Commentario alla riforma delle società diretto da P. Marchetti-L.A. Bianchi-F.
Ghezzi-M. Notari, 2006, 773 ss.
63
G.F. CAMP OBASSO , Le obbligazioni, cit., 469.
64
G.F. CAMP OBASSO , Le obbligazioni, cit., 469 s.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
58
STUDI E OPINIONI
LA RIDUZIONE REALE DEL CAPITALE
NELLA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ
LIMITATA
L’articolo analizza la disciplina della riduzione reale nella società a responsabilità
limitata con particolare riferimento alle particolarità che essa presenta, nel sistema
riformato, rispetto alla medesima operazione nelle società per azioni. In particolare si
sottolinea il carattere non ripristinatorio della riduzione rispetto al conferimento
originariamente effettuato dai soci e la circostanza che nelle s.r.l., in caso di quote non
interamente liberate, la riduzione non può essere attuata mediante rimborso, ma solo
mediante liberazione dei soci dall’obbligo di effettuare i versamenti ancora dovuti.
di FEDERICO MAGLIULO
1. Il tramonto del requisito dell'esuberanza
L'art. 2482 c.c. disciplina la riduzione reale del capitale, vale a dire quella
effettuata mediante rimborso ai soci delle quote pagate o mediante liberazione di essi
dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti.
Essa si contrappone alla riduzione nominale, prevista dai successivi articoli,
nella quale la riduzione del capitale non comporta un'effettiva diminuzione
patrimoniale, ma un mero adeguamento dell'importo del capitale nominale al valore
contabile effettivo del patrimonio netto, eroso da perdite.
La novità più eclatante della nuova disciplina della riduzione reale è
rappresentata dal fatto che non è più previsto a tal fine il requisito dell'esuberanza né la
necessità che l'avviso di convocazione dell'assemblea indichi le ragioni e le modalità
1
della riduzione, come disponeva il vecchio art. 2445 c.c. richiamato dall'art. 2496 c.c. .
1
F. DI SABATO , Diritto delle società, Milano, 2003, 440; G. RACUGNO, Le modificazioni del
capitale sociale, in Riv. Soc., 2003, 831; M. P INNARÒ, Commento art. 2482, in La riforma delle
società, a cura di M. Sandulli e V. Santoro, Torino, 2003, vol. 3, 199; G. GIANNELLI, Le
operazioni sul capitale nella società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2003, I, 805; G.
LAURINI, Manuale breve della s.r.l. e delle operazioni straordinarie, Padova, 2004, 40 e s.; G.
P INNA, Commento all’art. 2482, in Il nuovo diritto delle società, Commentario a cura di A.
Maffei Alberti, Padova, 2005, 2106; D. GALLETTI, Commento all’art. 2482, in Codice
commentato delle s.r.l., diretto da P. Benazzo e S. Patriarca, T orino, 2006, 490; O. CAGNASSO,
La società a responsabilità limitata, in Tratt. Dir. Comm., diretto da G Cottino, V, 1, Padova,
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
59
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
Nella nuova disciplina delle società per azioni è invece tuttora necessario
quest'ultimo requisito, ma viene del pari soppresso quello dell'esuberanza.
Il minor rigore della disciplina della società a responsabilità limitata al riguardo
si spiega probabilmente con la considerazione che il diritto di informazione dei soci, con
riferimento a singole delibere assembleari, è in tale tipo sociale meno intenso che nelle
società per azioni, in considerazione della ristrettezza della compagine sociale e dei
rapporti personali e diretti che intercorrono tra i soci e tra questi e gli organi sociali.
Alla stregua delle esposte considerazioni è certo che oggi nelle società a
responsabilità limitata la riduzione reale del capitale, non solo non è subordinata
all'esuberanza del capitale per il conseguimento dell' oggetto sociale, ma può essere in
2
linea di principio del tutto immotivata ed arbitraria .
2. Il diritto di opposizione dei creditori
L'unico limite sostanziale frapposto alla riduzione in parola rimane pertanto
l'attribuzione del tradizionale diritto di opposizione ai creditori, da esercitarsi nei
novanta giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese della relativa decisione.
La tutela dei creditori sociali in relazione all'integrità del capitale è pertanto oggi
rimessa esclusivamente all'iniziativa degli stessi, i quali avranno l'onere di proporre
opposizione nei termini di legge e non potranno più fare affidamento sulla verifica della
congruità delle motivazioni della riduzione in sede di controllo notarile-giudiziario.
Permane peraltro la regola che legittimati all'opposizione sono solo i creditori
anteriori all'iscrizione della delibera di riduzione nel registro delle imprese, poiché solo
questi ultimi possono vantare un'aspettativa legalmente tutelata sull'ammontare del
capitale sociale originario.
La nuova disciplina, incidentalmente, apporta una serie di innovazioni che
attengono ai problemi, discussi sotto il vigore della precedente normativa, relativi
all'individuazione dei presupposti che legittimano l'opposizione, alla forma della stessa
ed alla natura del relativo procedimento.
2007, 341 e s.; G. A. M. TRIMARCHI, Le riduzioni del capitale sociale, Milano, 2010, 144;
Massime elaborate dalla commissione società del consiglio notarile di Milano (massima n. 35),
secondo cui “ la riduzione "effettiva" del capitale della s.r.l., ai sensi dell'art. 2482 c.c., può
essere deliberata senza indicarne motivazioni e fini”.
Nel senso invece che sia tuttora necessaria nelle s.r.l. la presenza di una motivazione a suffragio
della riduzione A. BUSANI, La riforma delle società. S.r.l.. Il nuovo ordinamento dopo il D. Lgs.
6 del 2003, Milano, 2003, 592.
2
G. A. M. T RIMARCHI, Le riduzioni del capitale sociale cit., 144.
Secondo G. ZANARONE , Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, in Riv. soc.,
2003, 85, pur nel silenzio della legge sul punto, l'atto costitutivo potrebbe subordinare la
riduzione reale del capitale a requisiti specifici quali quello dell'esuberanza. Nello stesso senso
G. A. M. T RIMARCHI, Le riduzioni del capitale sociale cit., 160.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
60
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
Per quanto in passato le opinioni al riguardo fossero alquanto variegate, si
distinguevano due grandi filoni interpretativi, sulla base della soluzione che veniva
proposta in relazione al problema principale, afferente all'individuazione dei presupposti
che legittimano l'opposizione.
Secondo una prima tesi, largamente prevalente in dottrina, il diritto di
opposizione spettava ai creditori solo in quanto essi deducessero e provassero che la
3
riduzione arrecava un effettivo pregiudizio al loro credito .
Da tale premessa era logico dedurre:
– che l'accertamento della sussistenza di tale pregiudizio dovesse avvenire
nell'ambito di un vero e proprio giudizio di cognizione, nel quale il provvedimento
relativo alla concessione della esecuzione della delibera nonostante l'opposizione aveva
carattere provvisorio e cautelare e doveva esser seguito da una fase di merito;
– che dunque l'opposizione dovesse essere necessariamente esercitata in via
giudiziale e non anche mediante dichiarazione stragiudiziale 4.
Altri autori invece ritenevano che l'opposizione potesse essere proposta in modo
arbitrario per il solo fatto dell'esistenza del credito, in ragione di un presunto generico
interesse del creditore all'assoluto mantenimento della consistenza patrimoniale della
società5.
A fronte di ciò si affermava:
– che il procedimento giudiziario previsto dalla legge doveva essere instaurato
solo al fine di decidere sulla concessione dell'esecuzione della delibera nonostante
l'opposizione previa prestazione di idonea cauzione;
– che tale giudizio avesse pertanto natura di procedimento di volontaria
giurisdizione, esaurito il quale non residuava alcun ulteriore procedimento di natura
contenziosa;
– che pertanto l'opposizione potesse essere esercitata mediante dichiarazione
stragiudiziale, onde sarebbe poi stato onere della società instaurare il procedimento
suddetto per ottenere comunque l'esecutorietà della delibera.
3
U. BELVISO , Le modificazioni dell'atto costitutivo nelle società per azioni, in Tratt. dir. priv. ,
diretto da P. Rescigno, XVII, T orino, 1985, 128 e s.; R. NOBILI – M.S. SP OLIDORO , La riduzione
di capitale, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, vol. 6,
tomo 1, T orino, 1993, 262 e s.
In tal senso, ma con riferimento all'o pposizione dei creditori in sede di fusione v. T rib. Genova
13 luglio 1992, in Le Società, 1993, 501.
4
R. NOBILI – M.S. SP OLIDORO, op. cit., 276; ma contra v., pur nell'ambito dell'orientamento che
pone a base dell'opposizione il pregiudizio del creditore, U. BELVISO, op. cit., 130.
5
G. CABRAS, Le opposizioni dei creditori nel diritto delle società, Milano, 1978, 91 e s.; G.
FERRI, Le società in Tratt. Dir. Civ. diretto da Vassalli, X, 3, Torino, 1987, 159 e 937.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
61
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
La disputa assume notevole rilevanza pratica, specie con riferimento
all’applicabilità al termine per l’opposizione della sospensione feriale di cui alla legge
n. 742/1969.
Infatti, ove si ritenesse che l'opposizione abbia necessariamente natura
6
giudiziale, il relativo termine dovrebbe considerarsi soggetto a tale sospensione , a
meno che non si sostenga che il relativo procedimento abbia natura cautelare, atteso che
la L. 742/1969 non si applica ai procedimenti di tale natura 7.
Oggi la legge prevede che il tribunale ``quando ritenga infondato il pericolo di
pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato un'idonea garanzia, dispone
che l'esecuzione abbia luogo nonostante l'opposizione''.
Ciò implica innanzitutto che, in tanto il creditore può legittimamente opporsi
all'esecuzione, in quanto deduca e provi l'esistenza di un ``pericolo di pregiudizio'' per la
propria posizione creditoria.
Tale circostanza, in relazione alla necessità che l'accertamento della sussistenza
del pericolo di pregiudizio debba essere svolta in sede giudiziaria, induce a ritenere
fondata anche nel nuovo sistema l'opinione che ritiene che l'opposizione non possa
essere esercitata con dichiarazione stragiudiziale 8.
6
V. in materia di opposizione alla fusione, nel senso dell’applicabilità della sospensione feriale,
la nota del Giudice del Registro delle Imprese presso il Tribunale di Milano in data 5 luglio
2000, sulla scorta delle sentenze della Corte Costituzionale 2 febbraio 1990 n. 49 e 4 giugno
1993 n. 268, secondo cui la nozione di "termini processuali" adottata dalla L. 742/1969
includerebbe anche quelli introduttivi del processo; nello stesso senso da ultimi T rib. Brescia
16 gennaio 2006, in Notariato, 2006, 134; nota del Giudice del Re gistro delle Imprese di Milano
in data 27 novembre 2012; nota del Giudice del Registro delle Imprese presso il T ribunale di
Roma in data 23 luglio 2013; C. CERA, Termini per l’attuazione della fusione e per
l’opposizione alla stessa, in Le Società, 2006, 683; A. NIGRO , La sospensione feriale dei termini
e l’opposizione dei creditori nella fusione e nella scissione: riflessi sull’attività notarile, in
Notariato, 2006, 134 e, in materia di scissione, Trib. Vicenza 15 giugno 2007.
Contra,, sempre in materia di fusione, il provvedimento del Giudice del Re gistro delle Imprese
di Milano 7 novembre 2004 n. 59/04; Massime elaborate dalla commissione società del
consiglio notarile di Milano (massima n. 62).
In senso dubitativo sul punto R. NOBILI – M.S. SP OLIDORO , op. cit., 275.
7
V. infatti in tal senso, in materia di fusione, Massime elaborate dalla commissione società del
consiglio notarile di Milano (massima n. 62), ove si riporta la tesi, sulla quale v. infra nel testo,
secondo cui il nuovo procedimento di opposizione in oggetto nel testo avrebbe "carattere
preventivo e cautelare".
8
G. RACUGNO , Le modificazioni del capitale sociale cit., 833; M. P INNARÒ, Commento art.
2482, in La riforma delle società, a cura di M. Sandulli e V. Santoro, Torino, 2003, vol. 3, 208;
O. CAGNASSO , La società a responsabilità limitata cit., 342; G. P INNA , Commento all’art. 2482
cit., 2111, secondo il quale la valutazione della potenzialità del pregiudizio andrebbe effettuata
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
62
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
Quanto alla procedura successiva alla proposizione dell'opposizione, la legge
da un lato conferma il tradizionale principio secondo cui, di regola, essa sospende
l'esecuzione della delibera, dall'altro apporta alcune innovazioni al sistema precedente.
In passato, infatti, il tribunale poteva disporre che la riduzione avesse comunque
luogo, previa prestazione da parte della società di un'idonea garanzia e quindi effettuava
un valutazione discrezionale al riguardo.
Nondimeno, una volta che tale valutazione fosse favorevole alla concessione
della esecutività della riduzione, il tribunale doveva imporre la prestazione della
garanzia, a prescindere dalla possibile infondatezza dell'opposizione.
Nell'attuale sistema invece la facoltà di consentire l'esecuzione è vincolata alla
sussistenza in via alternativa e non cumulativa di due presupposti:
– che il tribunale ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori
ovvero
– che la società abbia prestato un'idonea garanzia.
Quindi, se il tribunale ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori,
l'esecutività immediata della riduzione deve essere concessa, senza che occorra la
9
prestazione di garanzia .
Per converso, se la società abbia prestato un'idonea garanzia, il tribunale deve
concedere l'esecuzione provvisoria in ogni caso e quindi anche quando sussista il fumus
boni iuris in relazione alla fondatezza dell'opposizione10.
Dal punto di vista procedurale l'art. 33 del D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 5, recante
la definizione dei procedimenti in materia di diritto societario, disponeva espressamente
che quello in esame aveva le forme del procedimento in camera di consiglio, nella
11
sottospecie del ``procedimento in confronto di più parti'' .
Ne derivava che la competenza spettava al tribunale in composizione collegiale
(art. 25 terzo comma D.Lgs. n. 5/2003) e il provvedimento era reclamabile innanzi alla
corte di appello (art. 27 secondo comma D.Lgs. n. 5/2003).
sulla base dell’intera massa passiva dei debiti facenti capo alla società e non solo del quantum
dovuto ai creditori opponenti.
Per un panorama delle varie fattispecie di opposizione di creditori dopo la riforma v. da ultimo
M. P INARDI, Le opposizioni dei creditori nel nuovo diritto societario, Milano, 2006.
9
Nello stesso senso G. GIANNELLI, Le operazioni sul capitale nella società a responsabilità
limitata cit., 806; G. P INNA , Commento all’art. 2482 cit., 2113; D. GALLETTI, Commento
all’art. 2482 cit., 498.
10
Secondo M. P INNARÒ, Commento art. 2482 cit., 207; A. BUSANI, S.r.l. Il nuovo ordinamento
dopo il D.lgs. 6/2003 cit., 592; G. P INNA , Commento all’art. 2482 cit., 2113 e s. fattispecie
impeditive dell’opposizione sarebbero rappresentate, senza che occorra attendere il decorso del
termine di legge, anche dal consenso dei creditori all’operazione o dal pagamento dei creditori
che non abbiano prestato il consenso stesso.
11
M. P INNARÒ, Commento art. 2482 cit., 208; G. P INNA , Commento all’art. 2482 cit., 2112.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
63
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
Il sistema come sopra delineato, se da un lato precisava una serie di punti che,
come si è visto, erano discussi sotto il vigore della perdente disciplina, dall'altro
determinava un assetto normativo difficilmente giustificabile sul piano della coerenza
sistematica.
Ed invero, se il presupposto dell'opposizione è oggi espressamente individuato
nell'esistenza di un ``pericolo di pregiudizio'' per la posizione del creditore opponente,
sarebbe stato logico dedurre che l'eventuale contestazione sulla sussistenza di tale
presupposto avrebbe dovuto svolgersi nelle forme del processo di cognizione, previa
un'eventuale fase cautelare.
M a tale eventualità sembrava esclusa dal D.Lgs. n. 5/2005.
L’incoerenza di tale assetto normativo aveva, peraltro, indotto taluni
commentatori a riproporre anche nel sistema riformato le tesi che affermano:
- la natura di volontaria giurisdizione del solo procedimento diretto a decidere
sulla concessione dell'esecuzione della delibera nonostante l'opposizione e
12
- la possibilità di proporre l’opposizione anche con atto stragiudiziale .
In altre parole, secondo tale impostazione, “il comma 3 dell'art. 2482 c.c. … fa
chiaramente intendere che il procedimento in camera di consiglio, previsto dagli artt. 25
e 33 D.Lgs. n. 5/2003, si riferisce ad una fase incidentale, promossa dalla società la
quale, a fronte dell'opposizione dei creditori, ottiene (in via sommaria) di poter in ogni
caso eseguire la delibera di riduzione, facendo constatare l'inesistenza di un "pericolo di
pregiudizio per i creditori" ovvero prestando idonea cauzione … d'altronde, l'art. 33 cit.
omette di richiamare, fra le fattispecie cui applicare il rito camerale, anche il comma 2
dell'art. 2482 c.c., il che non pare essere un errore di coordinamento fra le norme, bensì
una scelta coerente col sistema complessivo del nuovo rito societario, in cui
l'opposizione di cui sopra, per la necessità di tutela dei diritti dei terzi, dà l'avvio ad un
giudizio di cognizione, tanto più che il dato letterale dell'art. 33 parla di "istanze": e,
mentre, è sicuramente un'istanza quella che chiede l'esecuzione nonostante
13
l'opposizione, tale non può considerarsi l'opposizione ex se” .
12
Nel senso dell’ammissibilità dell’opposizione in forma stragiudiziale A. P ROTO P ISANI,
L'opposizione dei creditori nel giudizio societario, in Foro it., 2004, V, 55; R. ORIANI, Diritti
potestativi, contestazione stragiudiziale e decadenza, Padova, 2003, 147 ss.; G. CAPP ARELLA,
Riflessioni sulla natura dell'opposizione alla fusione ex art. 2503 c.c. cit., 1522; M. STELLA
RICHTER JR., Opposizione dei creditori alla fusione e sospensione feriale dei termini: un parere,
in Riv. not., 2010, III, 840; Trib. Milano 22 febbraio 2005, in Federnotizie, settembre 2005, 215.
13
T rib Bergamo 8 ottobre 2004, in Le Società, 2005, 645; nel senso della riferibilità del
procedimento camerale al solo procedimento diretto a decidere sulla concessione
dell'esecuzione v. anche D. GALLETTI, Commento all’art. 2482 cit., 500 e, in materia di fusione,
Trib. Milano 22 febbraio 2005 cit., 215; T rib. Brescia 16 gennaio 2006 cit. 135 e G.
CAPPARELLA , Riflessioni sulla natura dell'opposizione alla fusione ex art. 2503 c.c. cit., 1523.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
64
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
T uttavia nell’ambito di tale orientamento non v’era concordia di opinioni sulle ulteriori
questioni della possibilità di proporre l’opposizione vera e propria in via stragiudiziale e delle
forme del relativo procedimento.
Secondo T rib Bergamo 8 ottobre 2004 cit., 645 e Trib. Brescia 16 gennaio 2006 cit. 135,
sarebbe stata esclusa la possibilità dell’opposizione stragiudiziale e l’opposizione stessa
dovrebbe essere “ essere proposta con atto di citazione, e non con ricorso al tribunale in camera
di consiglio, ex artt. 25 e 33 D.Lgs. n. 5/2003. T ale ricorso è proponibile solo dalla società
opposta per ottenere l'autorizzazione all'esecuzione della delibera, pendente l'opposizione”.
Secondo Trib. Milano 22 febbraio 2005 cit., 215, sarebbe stato possibile proporre l’opposizione
sia in forma stragiudiziale che giudiziale, ma in quest’ultimo caso non con il rito camerale.
Secondo Trib. Roma 18 dicembre 2008, in Foro It., 2009, I, 2864, sarebbe stato possibile
proporre l’opposizione tanto nella forma del processo ordinario di cognizione, tanto nella forma
del procedimento camerale nei confronti di più parti. essendo in tale ultima ipotesi la cognizione
del tribunale limitata a determinare l’emissione di un decreto contenente un giudizio (non
avente alcuna attitudine al giudicato in senso sostanziale) relativo alla eseguibilità o meno della
deliberazione di fusione o scissione in presenza di opposizione, con la conseguenza che il
giudice del procedimento camerale conosce dei presupposti dell’opposizione (esistenza di
credito legittimante l’opposizione; pregiudizio dei creditori; invalidità del procedimento seguito
per l’operazione) esclusivamente in funzione dell’autorizzazione, di cui all’art. 2445, IV
comma, c.c.
Secondo G. CAPP ARELLA, Riflessioni sulla natura dell'opposizione alla fusione ex art. 2503
c.c. cit., 1523, l’opposizione poteva essere proposta anche in forma stragiudiziale, ma poteva
essere possibile instaurare un procedimento giudiziale (sia ordinario che camerale) ad iniziativa
del creditore opponente poiché la possibile natura stragiudiziale dell’opposizione escluderebbe
in radice l’assenza di alternative alla pronuncia dell’A.G.. L’interesse dell’opponente sarebbe,
infatti, tutelato per il solo fatto dell’opposizione e dunque mancherebbe l’interesse ad agire in
via giudiziaria.
In argomento v. anche in materia di opposizione alla fusione Massime elaborate dalla
commissione società del consiglio notarile di Milano (massima n. 62), che giudica “ meritevole
di una certa considerazione” la tesi secondo cui “ l’istanza (e così l’intero procedimento
disciplinato dal d.lgs. 17 gennaio 2003 n.5), sia quella eventualmente proposta dalla società che
abbia ricevuto, in via stragiudiziale, l’opposizione; e ciò al fine di ottenere dal Tribunale il
provvedimento che – a ragione dell’infondatezza dell’opposizione, oppure per effetto della
prestazione di idonea garanzia da parte della società – dispone ugualmente l’eseguibilità della
fusione (si è parlato, con efficacia, di “reazione camerale della società all’opposizione”)”.
Secondo tale impostazione la tesi in esame coniugherebbe “ l’interesse del creditore alla
semplificazione dell’opposizione con quello della società ad evitare il ritardo derivante dalla
sospensione feriale. Gode inoltre di un supporto testuale rilevante, posto che il ripetuto articolo
33 del decreto numero 5 - nel disporre l’applicazione del procedimento ivi regolato anche alla
riduzione effettiva del capitale - fa riferimento al quarto comma dell’articolo 2445; tale
disposizione tratta del provvedimento del tribunale inteso a consentire la riduzione, pur in
presenza dell’opposizione, la quale ultima è invece presa in considerazione al comma terzo”.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
65
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
In contrario era stato osservato14 che “in realtà, la lettura delle norme in
commento, non consente di trarne una sicura conclusione in merito al fatto che il
giudizio camerale debba essere circoscritto alla decisione sull'autorizzazione
all'esecuzione della deliberazione (infondatezza del pericolo di pregiudizio per i
creditori o prestazione di idonea garanzia), e non possa avere ad oggetto anche il
fondamento dell'opposizione.
Il comma 2 dell'art. 2482 c.c. (il cui mancato richiamo dall'art. 33 cit. fonda la
tesi sopra riportata), a ben vedere, non disciplina l'opposizione dei creditori anteriori
all'iscrizione della delibera, né tanto meno il rito ad essa applicabile, in quanto si limita
a prevedere che: "la decisione dei soci di ridurre il capitale sociale, può essere eseguita
soltanto dopo novanta giorni dal giorno dell'iscrizione nel registro delle imprese della
decisione medesima, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore
all'iscrizione abbia fatto opposizione". La norma si limita, in realtà, a prevedere gli
effetti della mancata opposizione entro il termine di legge, ossia l'eseguibilità della
delibera. L'unica descrizione del giudizio di opposizione è contenuta nel comma 3, ove
il legislatore disciplina la possibilità che la società, mediante la proposizione di
un'apposita istanza, possa ottenere l'esecuzione nonostante l'opposizione. Il richiamo
dell'art. 33 cit. all'art. 2482, comma 3, c.c. potrebbe, quindi, ritenersi effettuato a tutta la
fattispecie del giudizio di opposizione, nel cui ambito potrà essere proposta l'eventuale
istanza "cautelare" della società, volta ad ottenere l'esecutività della delibera: il rito
camerale potrebbe, quindi, ritenersi applicabile all'intero giudizio di opposizione”.
Peraltro l’art. 2482, terzo comma, c.c. non prevede espressamente che la
decisione del tribunale diretta a disporre che l’esecuzione abbia luogo nonostante
l’opposizione, sia frutto di una decisione incidentale, a seguito di una specifica istanza
in tal senso della società. Si tratta di una conclusione che è data per presupposta dalla
15
dottrina in esame .
M a a ben vedere tale decisione del Tribunale potrebbe costituire l’esito naturale
del procedimento di opposizione, il cui oggetto sarebbe per l’appunto principalmente
14
R. MEDICINA , Opposizione del creditore alla riduzione del capitale sociale e rito applicabile,
in Le Società, 2005, 645; nello stesso senso D. BONACCORSI DI P ATTI, Commento art. 2445, in
La riforma delle società, a cura di M. Sandulli e V. Santoro, T orino, 2003, vol. II, 936 ss.; M.
CAVANNA , Commento agli artt. 2445-2447, in Il nuovo diritto societario, Commentario diretto
da G. Cottino, e G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, Bologna, 2004, 1587 ss.; F.
GUERRERA , Commento all’art. 2445, in Società di capitali, Commentario a cura di G. Niccolini
e A. Stagno d'Alcontres, Napoli, 2004, 1197.
15
V. ad es. G. CAPP ARELLA, Riflessioni sulla natura dell'opposizione alla fusione ex art. 2503
c.c. cit., 1518, secondo cui l’art. 2445 ultimo comma (il cui tenore è analogo a quello dell’art.
2482, terzo comma, c..c.) concerne “ - senza alcuna possibilità di equivoci - l’istanza
presentata dalla società che intende procedere alla riduzione di capitale affinchè il T ribunale la
autorizzi ad effettuare l’operazione nonostante l’opposizione”.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
66
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RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
l’accertamento, sia pure con un particolare procedimento semplificato, della
sussistenza o meno del pericolo di pregiudizio per le ragioni creditorie dell’opponente.
Ove tale accertamento avesse esito negativo, l’opposizione promossa dal
creditore risulterebbe infondata e dunque la società, a prescindere da specifiche istanze
in tal senso dalla stessa avanzate, potrebbe eseguire l’operazione “nonostante
l’opposizione”, che si intenderebbe rigettata.
Sulla questione è tuttavia recentemente intervenuta una rilevante innovazione a
seguito della soppressione del rito societario operata dal comma 5 dell’art. 54 della L.
18 giugno 2009, n. 69.
Anche a seguito di tale innovazione, parte della dottrina continua a sostenere la
natura camerale del solo procedimento diretto a decidere, su istanza della società, in
16
merito alla concessione dell’esecuzione dell’operazione nonostante l’opposizione e/o
la possibilità di proporre l’opposizione anche con atto stragiudiziale 17.
Nondimeno, per le ragioni sopra esposte, deve a mio avviso oggi ritenersi che
l’opposizione instauri un vero e proprio giudizio di cognizione sull’accertamento dei
presupposti del diritto di opposizione, rappresentato dal pericolo di pregiudizio per le
16
Orientamenti dei giudici della terza sezione civile del tribunale di Roma, in Le Società, 2009,
1234, secondo cui, da un lato, l’opposizione deve necessariamente svolgersi nelle forme di
processo ordinario di cognizione, ma, dall’altro, essa costituisce:
“ a1) presupposto per l’insorgere di obbligo, di fonte legale, per gli amministratori (o liquidatori)
delle società le cui assemblee abbiano assunto le deliberazioni oggetto di opposizione di non
dare esecuzione alle decisioni dei soci ..;
b) la decisione del tribunale consistente nel disporre che tali decisioni abbiano esecuzione
nonostante l’opposizione dei creditori si pone quindi quale elemento integratore di ciascuna
delle fattispecie negoziali complesse previste dalle disposizioni citate, nel senso che la stessa ha
quale effetto quello:
b1) di rimuovere i divieti di cui al punto a1) e consentire così il compimento degli atti esecutivi
delle decisioni;
…
Da tale ricostruzione delle diverse fattispecie, sembra quindi potersi fondatamente sostenere che
la decisione del tribunale costituisce elemento integrativo necessario delle medesime fattispecie
a contenuto negoziale previste dalle disposizioni rilevanti in quanto: ove di segno positivo, la
decisione è destinata a rimuovere gli elementi di”blocco “ al perfezionamento del complesso
procedimento negoziale; ove, invece, di segno negativo, la fattispecie non è suscettibile di avere
legittimo completamento mediante esecuzione delle decisioni societarie.
Da tali considerazioni deriva la natura necessariamente camerale del procedimento funzionale
all’emissione delle sopra indicate decisioni a contenuto autorizzatorio”.
17
V. in materia di fusione R. ORIANI, L’opposizione dei creditori della società alla fusione nel
quadro dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, Milano, 2011, 80 ss.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
67
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RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
ragioni creditorie, il quale, a seguito dell’abrogazione del rito societario, dovrà essere
instaurato a mezzo di atto di citazione18.
In questo senso può dirsi che l’abrogazione del rito societario abbia fatto in
qualche modo giustizia di un procedimento, quale era quello del procedimento camerale
nei confronti di più parti, che, in materia di opposizione alla riduzione, rappresentava un
vero e proprio monstrum giuridico.
Probabilmente inoltre qualora, a seguito della concessione dell'esecuzione da
parte del tribunale senza imposizione di cauzione, il creditore abbia a subire in concreto
un danno, egli potrà chiederne il risarcimento all'organo amministrativo della società
che abbia eseguito la delibera di riduzione, all’ente che esercita sulla società l’attività di
direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 c.c., ove ne ricorrano i presupposti,
nonché ai soci che hanno contribuito all'assunzione della delibera stessa ai sensi dell'art.
2476 settimo comma c.c.
E ciò, non in forza di una specifica azione concessa al riguardo dalla legge, bensì
sulla base dei principi generali, considerato che, ai sensi dell’art 2445 ultimo comma
c.c., il giudizio di opposizione tende a verificare un mero pericolo di pregiudizio e non
un pregiudizio effettivo, che potrà essere accertato solo all’esito dell’attuazione
dell’operazione.
3. Il problema dell’applicazione dell’art. 2503 c.c. alla riduzione
Il legislatore della riforma non ha ritenuto, inoltre, in sede di disciplina
dell’istituto dell’opposizione di fare chiarezza sulla possibilità di procedere
18
V. infatti in materia di scissione App. Genova 4 febbraio 2010, in Le Società, 2010, secondo
cui tuttavia “ Con l’abrogazione del rito societario per effetto della L. n. 69/2009, e con esso
dell’art. 33, D.Lgs. n. 5/2003, l’istanza di autorizzazione all’esecuzione della delibera di
scissione nonostante l’opposizione di un creditore sociale, deve essere proposta dalla società
con ricorso in via incidentale al giudice dell’opposizione e non può essere trattata col
procedimento camerale ex artt. 737 ss. c.p.c.”.
Secondo R. ORIANI, L’opposizione dei creditori della società alla fusione nel quadro dei mezzi
di conservazione della garanzia patrimoniale, cit., 88 ss., pur potendosi proporre l’opposizione
da parte dei creditori in forma stragiudiziale, “ la società, la fine di superare la situazione di
sospensione dell’efficacia delle deliberazione di fusione, può proporre azione dinanzi al
tribunale chiedendo una pronuncia che renda idonea a produrre effetti, e a consentire quindi la
stipula dell’atto di fusione, la deliberazione di fusione, o per mancanza di pregiudizio del
creditore opponente o perché risulta congrua la garanzia offerta”. T ale azione sarebbe “ da
proporre (non nelle forme del procedimento in camera di consiglio, ma) in sede di procedimento
ordinario di cognizione … è ovvio pensare che nella totalità dei casi, data l’urgenza, la società
chiederà, ante causam (art. 669-ter c.p.c.), un provvedimento cautelare anticipatorio che
autorizzi la fusione”.
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all’esecuzione della riduzione anche prima del decorso del termine di legge, laddove
vengano adottate le cautele previste in sede di fusione dall’art. 2503 c.c. 19 e dunque
qualora:
consti il consenso dei creditori della società anteriori all’iscrizione
della decisione di riduzione del capitale nel registro delle imprese ovvero
il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso, ovvero
20
il deposito delle somme corrispondenti presso una banca .
Contro l’applicazione dell’art. 2503 c.c. alla riduzione reale potrebbero a mio
avviso addursi principalmente due argomenti.
In primo luogo potrebbe ritenersi che la norma in materia di fusione abbia
carattere eccezionale, poiché deroga al principio generale del divieto di esecuzione
dell’operazione in pendenza del termine per l’opposizione e dunque essa non sarebbe
suscettibile di interpretazione analogica.
In secondo luogo potrebbe obiettarsi che nella fusione l’operazione si svolge in
due fasi, quella deliberativa e quella attuativa, entrambe assistite dall’intervento del
notaio rogante in funzione di garante della legalità.
Ciò farebbe sì che la presenza dei presupposti per la fusione anticipata potrebbe
essere oggetto di verifica da parte del notaio, sia pure sulla base di documentazione
esibita dalle società partecipanti all’operazione.
In sede di riduzione del capitale sociale, invece, il notaio interviene solo al
momento della delibera di riduzione e non anche in sede di esecuzione della stessa,
onde il rispetto delle cautele per i creditori sociali non sarebbe soggetto ad alcun
controllo da parte di un soggetto terzo.
Nondimeno nessuna di tali obiezioni a ben vedere risulta fondata.
Non la prima perché in realtà, più che di interpretazione analogica, si tratta di
un’interpretazione estensiva, in quanto l’applicabilità nel caso di specie delle
disposizioni dell’articolo 2503 c.c. costituisce una mera conseguenza della ratio del
divieto di esecuzione dell’operazione in pendenza del termine per l’opposizione.
19
In senso favorevole all’applicazione dell’art. 2503 c.c. v. per tutti R. NOBILI – M.S.
SP OLIDORO, op. cit., 280, ove ampi riferimenti bibliografici.
Contra G. A. M. T RIMARCHI, Le riduzioni del capitale sociale cit., 187 e ss.
20
Non può invece porsi il problema dell’applicazione alla riduzione dell’ulteriore fattispecie di
fusione anticipata introdotta dalla riforma e relativa al caso in cui “ la relazione di cui all'articolo
2501-sexies sia redatta, per tutte le società partecipanti alla fusione, da un'unica società di
revisione la quale asseveri, sotto la propria responsabilità ai sensi del sesto comma
dell'articolo 2501-sexies, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti
alla fusione rende non necessarie garanzie a tutela dei suddetti creditori”.
La relazione di cui all'articolo 2501-sexies c.c. costituisce infatti un istituto del tutto estraneo
alla riduzione reale del capitale sociale.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
69
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
La tutela dei creditori sottesa a tale divieto è infatti del tutto garantita in
presenza delle cautele di cui trattasi.
La medesima conclus ione pertanto ben avrebbe potuto essere desunta in via
interpretativa, pur in assenza della disposizione di cui all’art. 2503 c.c..
Se ne deve dedurre che in realtà detta norma è priva di un reale contenuto
precettivo e dunque non è indicativa di una libera scelta di politica legislativa, rispetto
alla quale, in presenza di identità di ratio legis, si possa porre la questione di
un’applicazione analogica al di là dei casi espressamente previsti.
M a nemmeno la seconda obiezione può essere accolta, poiché la possibilità di
anticipare l’esecuzione dell’operazione rispetto al decorso dei termine per l’opposizione
è prevista nel sistema riformato anche in materia di revoca dello stato di liquidazione
(art. 2487-ter c.c.) e di trasformazione eterogenea (art. 2500-novies c.c.).
Orbene anche in tali ipotesi la fase esecutiva dell’operazione prescinde
dall’intervento del notaio, che è invece circoscritto alla sola delibera di trasformazione o
di revoca della liquidazione.
Ciò posto deve ribadirsi, come del resto si è già avuto modo di osservare in
21
materia di fusione , che non è richiesto che la possibilità di esecuzione anticipata sia
autorizzata dall’assemblea chiamata a deliberare la riduzione.
Essa infatti è possibile solo se ed in quanto ricorrano le condizioni che la
legittimano in applicazione estensiva dell’art. 2503 c.c. e di cui si è detto sopra; dunque
la scelta di ricorrere a tale strumento è rimessa esclusivamente alla discrezionalità degli
amministratori.
Per altro verso è evidente come, posto che il consenso, il pagamento o il
deposito si riferiscono ai creditori legittimati all’opposizione e dunque a quelli anteriori
all’iscrizione della decisione di riduzione del capitale nel registro delle imprese,
l’attuazione anticipata dell’operazione e la verifica delle relative cautele a tutela del ceto
creditorio devono essere posteriori all’iscrizione predetta.
Diversamente opinando vi potrebbero essere creditori le cui ragioni di credito
siano successive alla delibera riduzione, ma anteriori all’iscrizione della medesima, che,
pur sempre legittimati all’opposizione, sarebbero tuttavia indebitamente pretermessi
22
dalle cautele relative all’esecuzione anticipata dell’operazione .
21
F. MAGLIULO, La fusione delle società, Milano, 2009, 380.
Cfr. Massime elaborate dalla commissione società del consiglio notarile di Milano (massima
n. 35), che tuttavia da tali considerazioni fanno derivare la conclusione che “ l’esecuzione non
può avere luogo prima del decorso del termine stabilito dal secondo comma dell’art. 2482 c.c.”.
22
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
70
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RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
4. I limiti della riduzione reale del capitale
Anche nel nuovo sistema peraltro la riduzione reale del capitale sociale non può
dirsi esente da limiti.
Oltre al diritto di opposizione dei creditori, un ulteriore vincolo al riguardo è
posto dallo stesso art. 2482 c.c., secondo il quale la riduzione può avere luogo solo ``nei
23
limiti previsti dal numero 4) dell'articolo 2463'' .
Tale limite appare oggi di difficile individuazione a seguito delle recenti
modifiche apportate al sistema codicistico dal D.L. 28 giugno 2013, n. 76, convertito,
con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 99, il quale ha aggiunto all’art. 2463 c.c.
un quarto comma, secondo cui “L'ammontare del capitale può essere determinato in
misura inferiore a euro diecimila, pari almeno a un euro”.
Alla stregua di tale innovazione occorre, infatti, chiedersi se la disposizione di
cui all’art. 2482 c.c., che pone, quale limite alla riduzione reale del capitale, l’importo
previsto dall’artt. 2463 n. 4 c.c. di euro 10.000, derivi da un difetto di coordinamento in
cui è incorso il legislatore quando ha introdotto nel sistema i nuovi tipi di s.r.l. ovvero
sia frutto di una precisa scelta in tal senso.
Potrebbe, infatti, sostenersi che il legislatore, pur avendo consentito la nascita di
società a responsabilità limitata con un capitale sociale esiguo, abbia tuttavia voluto
favorire la successiva capitalizzazione delle medesime, al punto da vietare un percorso a
ritroso che riporti il capitale al di sotto della soglia, ritenuta evidentemente congrua, di
euro 10.000.
Un indice normativo in tal senso potrebbe, infatti, essere rappresentato dalla
circostanza che il comma quinto dell’art. 2463, c.c., in relazione alla società a
responsabilità limitata costituite con un capitale sociale inferiore ad euro 10.000,
dispone che l’accantonamento di utili a riserva legale deve essere effettuato “fino a che
la riserva non abbia raggiunto, unitamente al capitale, l'ammontare di diecimila euro. La
riserva così formata può essere utilizzata solo per imputazione a capitale e per copertura
di eventuali perdite”.
Nondimeno non pare che, a ben vedere, dal sistema normativo si possa dedurre
un divieto da parte di una s.r.l. ordinaria o una s.p.a. di assumere la forma della società a
responsabilità con capitale inferiore ad euro 10.000, a fronte di una regola generale
immanente al sistema, che consente in linea di principio la trasmigrazione da una forma
sociale all’altra, pur non trattandosi nel caso di specie di una vera e propria
trasformazione.
Di fronte ad una siffatta regola, sarebbe stato ragionevole attendersi che il
legislatore avesse introdotto un espresso divieto, se avesse voluto impedire l’operazione
23
G. P INNA , Commento all’art. 2482 cit., 2105, secondo cui la delibera che violi tale limite è
invalida e non semplicemente inefficace.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
71
STUDI E OPINIONI
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in oggetto, come è avvenuto, ad esempio, nelle società cooperative a mutualità
prevalente (art. 2545-decies c.c.).
Dunque il tenore letterale dell’art. 2482 c.c., laddove pone, quale limite alla
riduzione reale del capitale, il limite previsto dall’art. 2463 n. 4 c.c., è evidentemente
frutto di un difetto di coordinamento.
E della validità di tale assunto si ha conferma dalla lettura dell’analoga norma di
cui all’art. 2482-ter c.c., in materia di riduzione del capitale al disotto del minimo
legale, ove si fa riferimento alla possibilità che il capitale si riduca al disotto del
“minimo stabilito dal numero 4) dell'articolo 2463”.
In tal caso, infatti, il difetto di coordinamento è evidente, in ragione della
circostanza che nella nuova disciplina della s.r.l., risultante dalle modifiche apportate
all’art. 2463 c.c. ad opera del D.L. 28 giugno 2013 n. 76, quello di cui al numero 4)
dell'articolo 2463 c.c. non può più definirsi un importo “minimo”.
Inoltre anche nel nuovo sistema deve ritenersi che la riduzione reale del capitale
presupponga la prosecuzione dell'attività sociale e che pertanto essa non possa essere
24
deliberata in presenza di una causa di scioglimento del società .
È vero, infatti, che contro l'ammissibilità di siffatta operazione non può oggi più
addursi la contraddittorietà tra il requisito dell'esuberanza, che presuppone la volontà di
continuare nell'attività sociale, e le finalità della liquidazione, che ne implicano la
cessazione.
M a è anche vero che rimane tuttora fermo il principio secondo cui il
procedimento di liquidazione è diretto ad assicurare la soddisfazione dei creditori sociali
a preferenza dei soci; tale principio ne risulterebbe invero sovvertito, ove si ammettesse
l'operazione in oggetto.
24
Orientamenti del Tribunale di Milano, 1976; Trib. T orino 8 dicembre 1977, in Riv. not., 1978,
217; Trib. Roma 15 gennaio 1979, in Giur. comm., 1979, II, 425 e in Riv. not., 1979, III, 1265;
Trib. Roma 12 luglio 1983, in Giur. comm., 1984, II, 636; T rib. Verona 17 novembre 1988, in
Le Società, 1989, 185; T rib. Milano 26 settembre 1994, in Le Società, 1995, 223 e in Riv. not.,
1995, II, 1031. Nel nuovo sistema O. CAGNASSO , La società a responsabilità limitata cit., 342.
Contra nel nuovo sistema M. P INNARÒ, Commento art. 2482 cit., 198 e 200; G. RACUGNO , Le
modificazioni del capitale sociale cit., 832; D. GALLETTI, Commento all’art. 2482 cit., 490; G.
A. M. TRIMARCHI, Le riduzioni del capitale sociale cit., 179, ma solo se sia dimostrato che la
riduzione sia effettivamente in funzione di un risparmio di costi assolutamente evitabili;
Massime elaborate dalla commissione società del consiglio notarile di Milano (massima n. 93),
secondo cui “ E' legittima la delibera di riduzione del capitale sociale ai sensi degli artt. 2445 e
2482 c.c. adottata durante la fase di liquidazione della società, fermo restando che la sua
esecuzione mediante rimborso ai soci o liberazione degli stessi dall'obbligo di effettuare i
versamenti ancora dovuti è soggetta ai limiti ed alle condizioni di cui all'art. 2491 c.c.”.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
72
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
Nel nuovo sistema sarà invece possibile distribuire ai soci acconti sul risultato
della liquidazione nel rispetto dei limiti e dei presupposti di cui all'art. 2491 secondo
comma c.c. 25.
Non è invece previsto nella s.r.l., a differenza di quanto accade nella s.p.a. in
presenza di titoli obbligazionari (art. 2413, primo comma, c.c.), che l’avvenuta
emissione di titoli debito possa costituire un impedimento alla riduzione.
M a tale circostanza non deve sorprendere, in quanto l’emissione di titoli di
debito, a differenza dell’emissione di obbligazioni, non è ancorata ad un determinato
rapporto tra l’ammontare dell’emissione stessa e l’importo del capitale sociale.
Nelle s.r.l., infatti, il rischio dell’insolvenza
è arginato mediante
l’interposizione, nel collocamento dei titoli, di investitori professionali soggetti a
26
vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali ex art. 2483 c.c. .
5. La riduzione reale in presenza di perdite
Il venir meno del requisito dell'esuberanza determina, invece, a nostro avviso, la
possibilità di procedere alla riduzione reale del capitale sociale anche in una serie di
ipotesi nelle quali, a causa della necessità di tale requisito, si era negata in passato la
legittimità dell'operazione.
Così ad esempio non pare che oggi possa costituire ostacolo alla riduzione reale
la presenza di perdite del capitale27 e ferma la necessità di procedere anche alla
riduzione per perdite, ove questa si rendesse obbligatoria ai sensi di legge 28.
25
Già sotto il vigore della precedente normativa peraltro si affermava che, ove si ammettesse la
possibilità di distribuire acconti sulla quota di liquidazione, ipotesi allora non espressamente
prevista, ciò non derogava al principio della preferenza dei creditori sociali rispetto ai soci in
fase di liquidazione. Infatti detti acconti sono sempre ripetibili, ove all'esito del procedimento di
liquidazione risultassero eccessivi (per tutti R. NOBILI – M.S. SP OLIDORO , op cit., 231).
26
In quest’ottica G. GIANNELLI, Le operazioni sul capitale nella società a responsabilità
limitata cit., 806 e ss.; M. P INNARÒ, Commento art. 2482 cit., 199; G. P INNA, Commento all’art.
2482 cit., 2105; S. LUONI, Commento all’art. 2483 cit., 2006; CNN, I titoli di debito delle
società a responsabilità limitata, Studio n. 5562/I, Approvato dalla Commissione studi
d’impresa il 31 marzo 2005, est. M. STELLA RICHTER J.; D. GALLETTI, Commento all’art. 2482
cit., 491.
27
In senso contrario alla riducibilità, sotto la vecchia normativa, Trib. Milano 10 gennaio 1983,
in Le Società, 1983, 1038; Trib. Udine 8 gennaio 1990, in Dir. fall., 1990, II, 815; Trib. Roma 7
luglio 1997, in Riv. not., 1997, II, 1507.
28
O. CAGNASSO, La società a responsabilità limitata cit., 342.
Può infatti accadere che, prima della delibera di riduzione reale del capitale, si siano verificate
perdite che rendano obbligatoria la riduzione. In tal caso la mancata ricostituzione del capitale al
minimo legale determina lo scioglimento della società. Ne deriva che la riduzione reale è
inammissibile sia perché non vi è un capitale effettivo (al netto delle perdite) superiore al
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
73
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
Nel sistema precedente la presenza di perdite entrava in contraddizione logica
con il requisito dell'esuberanza.
M a, una volta che tale requisito sia venuto meno, non pare che la legittimità
dell'operazione possa negarsi.
Né in contrario potrebbe addursi la norma secondo cui, se si verifica una perdita
del capitale sociale, non può farsi luogo a distribuzione degli utili fino a che il capitale
non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente (art. 2478-bis quinto comma c.c.),
sul presupposto che detta norma implicherebbe a fortiori il divieto di rimborso del
29
capitale .
La norma in parola infatti mira ad evitare una distribuzione di utili di esercizio
che, in presenza di precedenti perdite che abbiano intaccato il capitale, non costituiscano
anche utili di bilancio 30.
Si tratterebbe in tal caso di una distribuzione di utili fittizi, che cela in realtà una
vera e propria restituzione del capitale.
In tal caso l'illegittimità risiederebbe nell'assoggettare la deliberazione di
distribuzione alle norme che regolano la ripartizione degli utili (che non attribuiscono
alcuna tutela ai creditori sociali) e non a quelle che regolano la restituzione del capitale.
M a, ove si segua la procedura che consente legittimamente la riduzione reale del
capitale, previa mancata opposizione dei creditori, non può ravvisarsi alcuna violazione
di legge.
Naturalmente sarà assoggettabile a riduzione reale solo la parte di capitale che
non sia stata erosa dalle perdite31.
minimo legale sia perché, se la società non viene ricapitalizzata, la riduzione reale sarebbe
deliberata in presenza di una causa di scioglimento.
29
Come fa invece Trib. Roma 7 luglio 1997, cit. in base al vecchio art. 2433 terzo comma c.c.
(nello stesso senso v. in dottrina R. NOBILI – M.S. SP OLIDORO , op. cit., 232) .
30
Sulla distinzione tra utili di esercizio e utili di bilancio v. G.E. COLOMBO , Il bilancio di
esercizio, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B Portale, vol. 7,
tomo 1, Torino, 1994, 883 e ss. spec. a pag. 493 ove si legge ``se il bilancio occultava perdite le
quali avevano azzerato quelle riserve, siamo in presenza di una distribuzione di valori attivi non
distribuibili (perché le pretese riserve più non esistevano sì che la distribuzione intaccherebbe il
capitale)''.
31
Contra M. P INNARÒ, Commento art. 2482 cit., 199; G. A. M. TRIMARCHI, Le riduzioni del
capitale sociale cit., 167; Massime elaborate dalla commissione società del consiglio notarile di
Milano (massima n. 35) cit., secondo cui presupposto della riduzione reale è l’assenza di
perdite “non solo di importo tale da eccedere un terzo del capitale, ma anche di misura tale che
il limite del terzo venga ad essere superato proprio per effetto della riduzione”, pur precisandosi
che “ quanto alla produzione, in analogia a quanto disposto per la riduzione conseguente a
perdite, di una relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale della società, essa,
per quanto opportuna, non può essere ritenuta necessaria tutte le volte che non emergano perdite
dall’ultimo bilancio approvato” .
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
74
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
6. La riduzione reale del capitale mediante creazione di riserva disponibile
Il venir meno del requisito dell'esuberanza sembra rimuovere anche il principale
ostacolo all'ammissibilità della riduzione reale del capitale mediante creazione di riserva
disponibile e senza un'immediata distribuzione ai soci della stessa.
In tal caso si verifica una riduzione del capitale senza una riduzione del
patrimonio, in quanto l'importo relativo alla riduzione del capitale continua ad essere
rappresentato nel patrimonio netto della società, ma senza il vincolo di indisponibilità
proprio del capitale.
La diminuzione patrimoniale è pertanto meramente potenziale, in ragione della
possibilità che la riserva in parola sia successivamente distribuita ai soci.
Contro l'ammissibilità di tale operazione veniva addotta in passato, oltre alla
mancata previsione espressa da parte della legge, soprattutto la circostanza che l'omessa
distribuzione ai soci contraddice l'asserita sproporzione del capitale sociale rispetto al
32
conseguimento dell'oggetto sociale, insita nel concetto di esuberanza .
L'assoluta libertà dei soci in ordine alla determinazione delle ragioni poste a base
dell'operazione e la loro sostanziale irrilevanza nel nuovo sistema inducono oggi a
ritenere senza dubbio ammissibile l'operazione 33.
Né pare costituire un ostacolo a tale conclusione la mancata espressa previsione
legislativa della fattispecie in oggetto, poiché la decisione di lasciare la somma
rappresentata dall'ammontare della riduzione a disposizione della società è una scelta
che rientra negli interessi meramente privati dei soci, interessi dei quali essi possono
pertanto liberamente disporre.
Del pari oggi non dovrebbe dubitarsi della possibilità che tale interesse sia
34
disponibile da parte della maggioranza , dovendo anche in tal caso trovare applicazione
Nel senso che la riduzione sarebbe impedita solo da perdite che avessero già raggiunto il terzo
per il secondo esercizio v. D. GALLETTI, Commento all’art. 2482 cit., 490.
32
Trib. Milano 11 giugno 1984, in Giur. comm., 1985, II, 659; Trib. Milano 26 giugno 1984, in
Riv. not., 1985, 705; Trib. Ravenna 26 settembre 2000, in Le Società, 2001, 202.Contra App.
Milano 13 dicembre 1984, in Riv. not., 1985, 706; Trib Milano 9 marzo 2000, in Giur. It., 2000,
1879; CERA , Riduzione del capitale sociale per esuberanza ed imputazione a riserva
dell'importo corrispondente al capitale ridotto, in Giur. comm., 1985, II, 661; R. NOBILI – M.S.
SP OLIDORO, op. cit., 243 e ss.; G. F. CAMP OBASSO, Diritto Commerciale, 2, Diritto delle
società, Torino, 2002, 501 nt. 1.
33
In tal senso v. infatti G. RACUGNO , Le modificazioni del capitale sociale cit., 834; M.
P INNARÒ, Commento art. 2482 cit., 209; C.A. BUSI, Le novità in materia di aumento e
riduzione del capitale previste dalla riforma, in CNN, Studi sulla riforma del diritto societario,
Milano, 2004, 446; O. CAGNASSO, La società a responsabilità limitata cit., 342; Orientamenti
del Comitato Triveneto dei Notai in materia di Atti Societari (massima I.G.22).
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
75
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
il principio generale che governa le società a responsabilità limitata, in forza del quale
non esistono, di regola, posizioni del socio che non possano essere modificate dalla
maggioranza.
7. Carattere non ripristinatorio della riduzione
Quanto alle modalità di esecuzione della deliberazione, la legge prevede che la
stessa sia effettuata mediante rimborso ai soci delle quote pagate o mediante liberazione
di essi dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti.
Naturalmente la possibilità di eseguire la riduzione mediante liberazione dei soci
dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti, riferendosi con ogni evidenza a quote non
ancora liberate, presuppone che si tratti di quote sottoscritte mediante conferimenti in
danaro, stante l’obbligo di immediata integrale liberazione delle quote sottoscritte
35
mediante conferimenti in natura (art. 2464, quinto comma, c.c.) e salvo quanto si
vedrà per i conferimenti d’opera e di servizi.
La materia della modalità di esecuzione della riduzione reale non è invero stata
oggetto di particolare approfondimento da parte degli interpreti a seguito dell’avvento
della riforma societaria.
34
Secondo alcuni (U. BELVISO , op. cit., 126; S. FASOLINO , Riduzione del capitale esuberante e
limiti del giudizio di omologa, in Le società, 1996, 1189; B. QUATRARO – A. FUMAGALLI - S.
D'AMORA , Le deliberazioni assembleari e consiliari, Milano, 1996, I, 687; Massime del
Tribunale di Roma) la maggioranza non potrebbe senza il consenso unanime di tutti i soci
incidere sul diritto soggettivo dei soci di minoranza alla restituzione dei conferimenti effettuati a
fronte del capitale ridotto (contra CERA , op. e loc. cit.; R. NOBILI – M.S. SP OLIDORO , op. e loc.
cit.; G.F. CAMPOBASSO , op. e loc. cit.).
Nel nuovo sistema tale obiezione è assai debole, alla stregua del principio generale di cui sopra
nel testo e considerato che la legge oggi consente con assoluta sicurezza la possibilità di
deliberare a maggioranza anche la revoca della liquidazione (cfr. artt. 2473 primo comma e
2487-ter c.c.), ove pure viene sottratto al socio di minoranza il diritto alla quota di liquidazione.
Del resto si tratterebbe in tal caso pur sempre di deliberare la distribuzione ai soci di una posta
del patrimonio netto, materia che senza debbio rientra nei poteri della maggioranza assembleare,
cui compete per legge la facoltà di deliberare sulla distribuzione delle riserve.
Contra G. A. M. T RIMARCHI, Le riduzioni del capitale sociale cit., 152 secondo cui sarebbe
tuttora necessaria una delibera unanime, la quale peraltro non sarebbe soggetta all’opposizione
dei creditori e potrebbe essere immediatamente eseguita, in quanto non comportante
un’immediata diminuzione del valore nel netto patrimoniale.
Ma su quest’ultimo punto è facile obiettare che, considerato che la riserva in tal modo costituita
è disponibile (come ammette lo stesso autore sopra citato), essa potrebbe essere distribuita in
qualsiasi momento.
35
R. NOBILI – M.S. SP OLIDORO , op. cit., 240.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
76
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
Eppure a ben vedere si tratta di un settore che pone all’operatore pratico non
poche insidie.
A tale riguardo deve preliminarmente osservarsi che il rimborso del capitale a
seguito della riduzione reale non è caratterizzato per sua natura da un ripristino dello
status quo ante in relazione al conferimento che ha liberato la quota di capitale oggetto
della riduzione, e ciò in un duplice senso.
In primo luogo, infatti, ancorché il dettato della norma sia alquanto laconico,
sembra evidente che di regola il rimborso debba essere effettuato in danaro, a
prescindere dal tipo di conferimento effettuato dal socio che viene rimborsato.
Ne deriva, pertanto, che, ad esempio, il socio che abbia conferito un immobile
non si vedrà attribuito in sede di esecuzione della riduzione del capitale l’immobile
medesimo (che peraltro potrebbe anche non essere più presente nel patrimonio sociale
36
perchè alienato a terzi), ma pur sempre in una somma di danaro .
Da questo punto di vista può senza dubbio affermarsi che il “rimborso” avviene
in senso quantitativo e non in senso qualitativo avendo ad oggetto il tantundem del
conferimento a suo tempo eseguito.
In secondo luogo deve rilevarsi che il valore di rimborso in danaro corrisponde
all’importo del valore nominale della quota di capitale sociale oggetto della riduzione
reale e dunque esso non tiene in considerazione l’eventuale rivalutazione che
l’originario conferimento può avere nel frattempo subito, specie laddove si tratti di
conferimento in natura, né l’eventuale sovrapprezzo versato37.
8. Esecuzione della riduzione in presenza di quote non interamente liberate
Inoltre la circostanza che il rimborso non ha carattere ripristinatorio potrebbe
condurre a ritenere che sia possibile rimborsare la quota di capitale oggetto di riduzione
in denaro, anche laddove si tratti di quota non interamente liberata, fermo restando in tal
caso l’obbligo del socio di eseguire il conferimento ancora dovuto.
Ed infatti in tal senso sembrerebbe deporre la lettera della legge in materia di
società per azioni, rimasta immutata sul punto anche dopo la riforma, laddove l’art.
2445, primo comma, c.c. dispone che “la riduzione del capitale sociale può aver luogo
sia mediante liberazione dei soci dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti, sia mediante
rimborso del capitale ai soci”.
Tale disposizione, infatti, non impone di utilizzare l’uno o l’altro sistema a
seconda che la quota di capitale sia o meno interamente liberata, ponendo le due
36
37
R. NOBILI – M.S. SP OLIDORO , op. cit., 243.
In tal senso quanto al sovrapprezzo R. NOBILI – M.S. SP OLIDORO , op. cit., 243.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
alternative, almeno dal punto di vista letterale, sullo stesso piano di fattibilità, come del
resto si era autorevolmente ritenuto nel vigore del precedente sistema 38.
E ciò sembrerebbe coerente con il menzionato carattere non ripristinatorio della
riduzione reale, pur ponendosi per altro verso, dal punto di vista sostanziale, notevoli
problemi di coerenza sistematica con l’obbligo del versamento di almeno il 25% dei
conferimenti in denaro, previsto dagli artt. 2342, comma 2, e 2439, comma 1, c.c.
Ed anzi alla stregua di tali ultime problematiche si potrebbe addirittura ritenere
che la tendenziale fungibilità del rimborso del capitale ai soci con la liberazione dei
medesimi dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti debba tuttavia trovare un limite nel
rispetto del menzionato principio del necessario versamento di almeno il 25% dei
39
conferimenti in denaro .
38
Cfr. F. FENGHI, La riduzione del capitale. Premesse per una ricerca sul capitale nelle società
per azioni, Milano 1974, 83; R. NOBILI – M.S. SP OLIDORO , op. cit., 241.
39
Costituisce infatti principio oggi comunemente affermato quello secondo cui “L’obbligo di
versamento dei venticinque centesimi dei conferimenti in denaro, previsto dagli artt. 2342,
comma 2, (in sede di costituzione), e 2439, comma 1, c.c. (in sede di aumento di capitale), va
riferito, oltre che all’ammontare complessivo del capitale sociale, anche all’ammontare del
conferimento dovuto per ciascuna azione, in modo che tutte le azioni risultino sempre liberate
per i 25 centesimi del loro valore nominale …... Analoghi principi si intendono applicabili nella
s.r.l., in relazione ai corrispondenti obblighi di versamento dei conferimenti in denaro, disposti
dall’art. 2464, comma 4, c.c. (in sede di costituzione) e dall’art. 2481-bis, comma 4, c.c. (in sede
di aumento di capitale)”.
Ed a tale riguardo si è ulteriormente precisato che “tale assunto si giustifica, oltre che da
considerazioni di carattere generale sull’opportunità di indurre i soci ad un serio intento nel
momento in cui sottoscrivono l'atto costitutivo, da argomentazioni relative al corretto
funzionamento di altri istituti del diritto societario legati al conferimento in denaro dei soci. Tra
questi, si può fare menzione in particolare del meccanismo previsto dell'art. 2344 c.c. per il caso
di mancato integrale pagamento delle quote dovute dai soci, meccanismo che in tutta evidenza
trova piena e corretta applicazione solo in presenza di un versamento seppur parziale da parte
dei soci, relativamente a tutte le azioni emesse dalla società”(Massime elaborate dalla
commissione società del consiglio notarile di Milano (massima n. 76)).
Orbene la riduzione reale eseguita esclusivamente mediante rimborso in danaro in presenza di
azioni non interamente liberate fa sì che di fatto il socio rimborsato potrebbe recuperare tramite
il rimborso una somma superiore a quella immediatamente versata all’atto della sottoscrizione e
rimanere debitore della società per liberazione dei conferimenti originari di una somma
addirittura superiore al valore nominale dell’azione a seguito della riduzione.
Così ad esempio se il socio detiene un’azione del valore nominale di euro 1.000, ha versato solo
euro 250 ed è ancora debitore di euro 750, laddove si riduca il capitale della metà, egli vedrà
ridotto il valore nominale della propria azione ad euro 500, gli potrebbero essere rimborsati euro
500 e rimarrebbe debitore della società di euro 750.
T ale effetto se appare giustificabile sotto il profilo del carattere non ripristinatorio della
riduzione, difficilmente lo è sotto il profilo del citato art. 2344 c.c.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
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Tuttavia, qualunque sia stata la scelta del legislatore in materia di s.p.a., diversa
soluzione sembrerebbe essere stata adottata nelle società a responsabilità limitata.
Infatti il legislatore della riforma, nel dettare come di consueto un’autonoma
regolamentazione dell’istituto in luogo del rinvio alla relativa norma sulla s.p.a.
effettuato dal vecchio testo dell’art. 2496 c.c., dispone che la riduzione reale del
capitale sociale può avere luogo mediante rimborso ai soci “delle quote pagate” o
mediante liberazione di essi dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti.
Ne consegue che, quanto meno in materia di s.r.l., sembrerebbe che l’esecuzione
della riduzione mediante rimborso sia possibile solo per la quota interamente liberata ed
in quanto tale “pagata”, mentre per la quota non interamente liberata non vi sarebbe
altra soluzione che l’esecuzione della riduzione mediante la liberazione dall’obbligo di
40
eseguire i conferimenti ancora dovuti .
In altre parole l’art. 2482 c.c. non sembra concedere grandi spazi all’autonomia
privata, laddove consente il rimborso in denaro solo ove si tratti di “quote pagate”.
Ed invero, stante il principio generale dell’unicità della quota di s.r.l. in relazione
alla persona del socio che la detiene, non pare che la quota non interamente liberata
possa considerarsi “pagata” per la sola parte di valore nominale corrispondente
all’importo liberato.
Non è possibile dunque suddividere la quota del socio in due: quota pagata,
oggetto di rimborso in danaro, e quota non pagata, oggetto di liberazione dall’obbligo di
esecuzione del conferimento.
Nel caso di specie pertanto l’unico modo di eseguire la riduzione è quello di
procedere innanzitutto alla liberazione del socio dall’obbligo dei versamenti ancora
41
dovuti e solo per l’eventuale eccedenza è possibile il rimborso .
40
Contra G. A. M. TRIMARCHI, Le riduzioni del capitale sociale cit., 141 secondo cui invece
“nella s.r.l., in caso di riduzione reale del capitale sociale, la legge ammette il rimborso delle
quote “ pagate”, con ciò volendo il legislatore non fare riferimento alle quote di capitale
“ interamente pagate”, alludendo, invece, alla possibilità di rimborsare tutte le quote che
corrispondano a conferimenti per i quali si sia verificata una vicenda solutoria, ossia di
pagamento”.
41
T ale assetto normativo dunque appare ancora più rigoroso di quello che risulterebbe dalla
mera applicazione al caso di specie del principio dell’obbligatorietà del versamento dei
venticinque centesimi dei conferimenti in denaro di cui agli artt. 2464, comma 4, e 2481-bis,
comma 4, c.c. (v. retro la nota 40).
Infatti stante l’unicità della quota di s.r.l. in relazione alla persona del socio che la detiene, la
riduzione reale del capitale determina l’annullamento di parte della quota detenuta dal socio e
precisamente, di regola, l’annullamento della parte proporzionale al rapporto esistente tra
l’importo della riduzione ed il capitale sociale (ma per la possibilità di deliberare, con il
consenso di tutti i soci, la riduzione del capitale in misura non proporzionale rispetto alle singole
partecipazioni, modificando in tal modo le percentuali di partecipazione dei singoli soci v.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia di Atti Societari (massime H.G.13 e
I.G.24)).
Orbene se il socio ha liberato la propria quota solo nella misura minima del 25%, per rispettare
il principio sopra enunciato, secondo cui tutte le quote devono essere sempre liberate almeno
per i 25 centesimi del loro valore nominale, basterebbe che la riduzione del capitale sociale, per
quanto riguarda il socio in questione, fosse eseguita in parte mediante rimborso in danaro ed in
parte mediante liberazione del socio dall’obbligo di eseguire i versamenti ancora dovuti.
Ciò potrebbe in astratto avvenire quanto meno nella medesima proporzione in cui è stato
effettuato il versamento.
Così, ad esempio, se il socio detiene una quota del valore nominale di euro 1.000, ha versato
solo euro 250 ed è ancora debitore di euro 750, laddove si riducesse il capitale della metà, egli
vedrebbe ridotto il valore nominale della propria quota ad euro 500, gli verrebbero rimborsati
euro 125 e verrebbe liberato dall’obbligo del versamento per euro 375.
Ma il principio secondo cui tutte le quote devono essere sempre liberate almeno per il 25% del
loro valore nominale sarebbe rispettato anche laddove nella ripartizione tra rimborso in danaro e
liberazione del socio dall’obbligo di ese guire i versamenti ancora dovuti si attribuisse
prevalenza a quest’ultima modalità.
Così nell’esempio precedente in cui il socio detiene una quota del valore nominale di euro
1.000, ha versato solo euro 250 ed è ancora debitore di euro 750 e si riduce il capitale della
metà, egli vedrebbe sempre ridotto il valore nominale della propria quota ad euro 500. Ma si
potrebbe in astratto eseguire l’operazione interamente mediante liberazione del socio
dall’obbligo del versamento per euro 500.
A maggior ragione se il socio ha liberato la propria quota solo parzialmente, ma in misura
superiore al 25%, non è detto in astratto che la riduzione del capitale sociale debba essere
eseguita ripartendo il rimborso in danaro e la liberazione del socio dall’obbligo di e seguire i
versamenti ancora dovuti nella medesima proporzione in cui è stato effettuato il versamento.
Nell’ottica del principio di cui agli artt. 2464, comma 4, e 2481-bis, comma 4, c.c. sarebbe
infatti sufficiente che comunque, ad esecuzione dell’operazione avvenuta, i conferimenti
eseguiti fossero pari ad almeno il 25% del valore nominale della quota conseguente alla
riduzione.
Così ad esempio se il socio detiene una quota del valore nominale di euro 1.000, ha versato solo
euro 500 ed è ancora debitore di euro 500, laddove si riduce sse il capitale della metà, egli
vedrebbe ridotto anche questa volta il valore nominale della propria quota ad euro 500. Ma, a
fronte di tale riduzione, sarebbe possibile in alternativa che:
- gli vengano rimborsati euro 250 e venga liberato dall’obbligo del versamento per euro 250,
- gli vengano rimborsati euro 125 e venga liberato dall’obbligo del versamento per euro 375,
- gli vengano rimborsati euro 375 e venga liberato dall’obbligo del versamento per euro 125,
- venga liberato dall’obbligo del versamento per euro 500, senza alcun rimborso.
Ma, come si è detto sopra nel testo, l’ordinamento positivo non permette di scegliere
liberamente tra tutte queste possibilità, che consentirebbero di incidere sensibilmente sulla
situazione individuale di ogni singolo socio, determinando per costui una maggiore o minore
vantaggiosità dell’operazione.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
Tale conclusione peraltro fa sì che la delibera di riduzione non debba
necessariamente contenere alcuna precisazione al riguardo, essendo comunque
obbligatorio detto sistema di esecuzione 42.
Si tratta peraltro di una scelta del legislatore che si pone in posizione di
discontinuità con il normale carattere non ripristinatorio della riduzione.
M a si tratta con ogni probabilità di una deroga alla coerenza del sistema ritenuta
opportuna per ragioni eminentemente pratiche.
Peraltro, laddove si ritenga che la norma in materia di s.p.a, in conformità al suo
tenore letterale, abbia adottato la soluzione opposta, è assai arduo fornire una
spiegazione di tale difformità di regolamentazione tra i due tipi sociali in esame.
Nondimeno è possibile che il maggior rigore imposto per le società a
responsabilità limitata dipenda dalla circostanza che tale tipo sociale è caratterizzato da
un limite minimo di capitale assai più contenuto rispetto alla s.p.a. e dunque si può
ipotizzare che il legislatore abbia voluto che, a fronte di questa cronica
sottocapitalizzazione, sia almeno imposto che la società non rimborsi denaro se non
abbia acquisito dal socio l’integrale liberazione del conferimento.
9. Esecuzione della riduzione mediante assegnazione di beni in natura
Ciò posto, occorre chiedersi per altro verso se sia possibile che la società possa
eseguire la riduzione mediante l’assegnazione di beni in natura anziché in danaro.
E’ bene peraltro precisare in via preliminare che tale eventuale possibilità non
appare necessariamente in contraddizione con il carattere non ripristinatorio della
riduzione di cui si diceva poc’anzi.
Il problema del rimborso mediante assegnazione di bene in natura si pone infatti
anche:
per le quote liberate mediante conferimenti in danaro, rispetto alle
quali dunque l’assegnazione di un bene in natura rappresenta pur sempre un
tantundem;
per le quote liberate mediante conferimento in natura laddove
l’assegnazione in natura abbia ad oggetto un bene diverso da quello conferito.
Nel caso di specie infatti l’unico modo di eseguire la riduzione consentito dalla legge è quello di
procedere prioritariamente alla liberazione del socio dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti.
42
Invece secondo Massime elaborate dalla commissione società del consiglio notarile di
Milano (massima n. 35) cit. “E’ necessario, talvolta, che la delibera indichi la modalità con cui
la riduzione deve essere attuata. Ciò si verifica tutte le volte che sia possibile, in concreto, la
scelta tra forme diverse (rimborso delle quote/liberazione dall’obbligo di effettuare i versamenti
ancora dovuti) ovvero sia opportuna una valutazione da parte della assemblea di circostanze
particolari legate alla natura e alla esecuzione dei conferimenti (prestazione di opera o servizi /
prestazione di polizza o fideiussione)”. (ma sul punto v. infra nel testo n.d.r.) .
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
81
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
M a, se ciò è vero, l’assegnazione in natura, ove si ritenga possibile alla stregua
delle considerazioni che seguono, ben potrebbe al limite riguardare anche il bene che
era stato originariamente conferito dal socio che consegue l’assegnazione stessa.
In tal caso il carattere di fatto ripristinatorio della riduzione e della conseguente
assegnazione assumerebbe invero un connotazione meramente occasionale e non
coessenziale al fenomeno della riduzione reale del capitale sociale.
Né pare che contro la legittimità di siffatte operazione possa addursi unicamente
la lettera della legge che nel prevedere un mero “rimborso” sembrerebbe alludere ad
43
un’attribuzione in denaro .
Tale argomentazione appare invero di assai scarso peso se si considera come,
alla stregua delle esposte considerazioni, sul piano sistematico l’esecuzione della
riduzione è caratterizzata unicamente da un ripristino di tipo quantitativo e non
qualitativo.
Ciò posto, la possibilità di eseguire la riduzione di capitale mediante
assegnazione di beni in natura va valutata alla stregua di un duplice ordine di problemi.
In primo luogo viene in rilievo il principio della parità di trattamento tra i soci44.
43
In tal senso CERA , Il passaggio di riserve a capitale, Milano, 1988, 57 e ss.
Si esprime in senso contrario alla legittimità dell’operazione, ma sulla base della difficoltà di
effettuare una corretta valutazione dei beni da assegnare in natura F. FENGHI, La riduzione del
capitale cit., 82.
In senso favorevole all’assegnazione in natura T rib. Udine, 28 novembre 1988, in Giur. It.,
1990, I, 2, 848 (nella specie si trattava di unico socio) e Orientamenti del Tribunale di Milano,
con riferimento all’assegnazione agevolata di beni ai soci ex art. 29 legge 27 dicembre 1997 n.
449, secondo cui “ L'assegnazione agevolata di beni ai soci ex art. 29 legge 27 dicembre 1997 n.
449 non consente deroga ai principi societari in materia di liquidazione e di operazioni sul
capitale. Si tratta di normativa fiscale (peraltro non definitiva) e dunque inidonea ad introdurre
deroghe non esplicite a norme di diritto societario: e dunque, innanzitutto non par dubbio che
l'assegnazione debba avvenire in favore di tutti i soci e sulla base delle singole partecipazioni al
capitale perché si tratta di anticipare la liquidazione dei beni sociali; inoltre, poiché
l'assegnazione di un bene determina l'eliminazione di una posta attiva del bilancio, si deve
trovare nel passivo la posta corrispondente da eliminare e il riferimento sicuro è al patrimonio
netto, per cui nessun problema sussiste ove esista una corrispondente riserva disponibile da
eliminare, mentre, se si toccano le riserve indisponibili o il capitale, è necessario che ricorrano i
presupposti dell'esuberanza; infine non si ritiene che l'assegnazione di beni possa costituire
motivo di recesso per i soci beneficiati perché i casi previsti dall'art. 2437 c.c. sono tassativi, e
dunque neppure attraverso questo espediente è possibile giungere alla riduzione del capitale al
di fuori dell'ipotesi di esuberanza”.
44
Nel senso che in sede di riduzione vada osservato il principio di parità di trattamento tra i soci
v. per tutti R. NOBILI – M.S. SP OLIDORO , op. cit., 241.
In tal senso v. anche Massime elaborate dalla commissione società del consiglio notarile di
Milano (massima n. 35) cit., secondo cui “ la riduzione effettiva deve essere attuata nel rispetto
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
82
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
Si tratta di un principio comune a tutte le società di capitali, che opera come
limite ai poteri della maggioranza, il cui punto critico risiede nella circostanza che esso
non ha mai trovato un’espressa previsione normativa nelle società di capitali45 né nel
vecchio né nel nuovo diritto societario46.
sostanziale del criterio di parità di trattamento dei soci. A ciò la delibera deve rigorosamente
attenersi. Modalità diverse (ad esempio quella che prevedesse di ricorrere al sorteggio delle
partecipazioni da rimborsare) non paiono adottabili a maggioranza. Per essere giustificate sul
piano causale, richiederebbero il consenso di tutti i soci”.
Sul problema della legittimità del metodo nel sorteggio nelle s.p.a. e della conseguente
emissione di azioni di godimento v. per tutti R. NOBILI – M.S. SP OLIDORO , op. cit., 238 e s.
spec. nt. 10, ove ampi riferimenti bibliografici.
Nel senso dell’illegittimità della clausola statutaria che imponga genericamente al socio di
accettare, in caso di riduzione reale del capitale, il rimborso anche mediante assegnazione di
beni sociali, in quanto essa violerebbe il principio della parità di trattamento dei soci (Trib.
Rovereto 5 giugno 1970, in Riv. not., 1970, 797; Trib. Napoli 21 aprile 1983, in Le Società,
1983, 1284).
45
La riforma in realtà fa cenno per la prima volta a tale principio in materia di cooperative,
laddove all’art. 2516 c.c. dispone che “nella costituzione e nell’esecuzione dei rapporti
mutualistici deve essere rispettato il principio di parità di trattamento”.
Peraltro, come vedremo, detto riferimento, come non vale a restringere l’operatività del
principio in parola alle società cooperative, così non può valere ad attribuire al medesimo
carattere assoluto.
Ed infatti il principio di parità di trattamento fra i soci è codificato in sede comunitaria, come di
rileva dalla lettura della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 25 ottobre 2012, n.
2012/30/UE sul coordinamento delle garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle
società di cui all'articolo 54, secondo paragrafo, del trattato sul funzionamento dell'Unione
europea, per tutelare gli interessi dei soci e dei terzi per quanto riguarda la costituzione della
società per azioni, nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della stessa. In
tale direttiva il principio di parità di trattamento fra i soci è più volte menzionato (11°
considerando, artt. 21 e 46).
46
Al riguardo è interessante notare che, come sottolineato da F. T ASSINARI, I patti parasociali,
in C. CACCAVALE , F. MAGLIULO, M. MALTONI, F. TASSINARI, La riforma della società a
responsabilità limitata, Milano, 2003, 488, nei lavori preparatori della commissione
D’Alessandro relativi all’attuazione della seconda direttiva comunitaria, si rinunziò ad
introdurre un’espressa previsione del principio di parità di trattamento sulla base di <<due
convinzioni antitetiche, ritenendosi da un lato che tale introduzione fosse superflua, trattandosi
di un principio generale in tema di società di capitali ritenuto pacificamente già esistente,
dall’altro che tale introduzione fosse pericolosa, trattandosi di un principio da ammettersi
soltanto nei limiti in cui l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale l’aveva sancito, ma che
sarebbe stato inopportuno elevare a regola generale del diritto societario, operante “ a tutto
campo”>>.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
Più precisamente a monte della problematica in esame si pone la regola
generale della modificabilità a maggioranza delle posizioni soggettive del singolo
socio47 in omaggio al principio corporativo che caratterizza le società di capitali e le
contraddistingue fortemente rispetto alle società di persone, ove invece l’opposto
principio dell’unanimità costituisce la regola.
47
Nella nuova disciplina delle s.r.l. tale regola, rompendo un silenzio che durava sin
dall’emanazione codice del ’42, trova un’espressa previsione nell’art. 2479 secondo comma n.
5 c.c., in forza del quale sono riservate alla competenza della maggioranza dei soci le decisioni
di compiere operazioni che comportano una rilevante modificazione dei diritti dei medesimi. Si
tratta di una norma di notevole importanza sistematica.
E’ noto infatti che uno dei temi più tormentati e complessi del diritto delle società di capitali
sotto il vigore del codice del ’42 è stato quello di stabilire se nell’ambito del rapporto sociale
sussistessero posizioni soggettive che non potessero essere pregiudicate dalla società, e quindi
dall’organo assembleare, con l’adozione del principio maggioritario che a tale organo è
connaturato.
Il pressoché totale silenzio del legislatore sul punto ha ingenerato al riguardo ampie dispute in
dottrina
Ed invero la dottrina tradizionale aveva ritenuto che dal sistema potesse desumersi l’esistenza
di un principio generale in virtù del quale le posizioni soggettive attive per l’acquisizione delle
quali deve ritenersi, secondo il comune apprezzamento, che il socio si sia determinato ad entrare
in società, sono intangibili dalla volontà della maggioranza (v. per tutti F. FERRARA JR – F.
CORSI, Gli imprenditori e le società, Milano, 1987, 456 nota 2; U. BELVISO , Le modificazioni
dell’atto costitutivo nelle società per azioni, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno,
17, Torino, 1985, 65 e s.).
La dottrina più recente, invece, negava l’esistenza di un principio generale siffatto, poiché nel
diritto societario la regola generale, al contrario, è quella secondo cui il funzionamento della
struttura sociale è dominato dal metodo maggioritario e pertanto eventuali eccezionali limiti
all’operare di tale sistema possono desumersi unicamente dai principi del diritto societario (per
tutti G. TANTINI, Le modificazioni dell’atto costitutivo nelle società per azioni, Padova 1973,
104 e s.; F. DI SABATO, Manuale delle società, Torino 1987, 525; L. CALVOSA , La clausola
di riscatto nella società per azioni, Milano, 1995, 177 e ss.; in argomento v. inoltre CERRAIMAZZONI, La tutela del socio e delle minoranze, in Riv. soc., 1993, 1 e ss.).
Il nuovo art. 2479 secondo comma n. 5 c.c. sembra dunque dare ragione a tale ultimo
orientamento.
Ma il principio sotteso a detta norma non può certo ritenersi limitato alle s.r.l.
Nella disciplina di tale tipo sociale anzi il legislatore ha riservato maggiore attenzione alla
tutela delle posizioni individuali dei soci ed è proprio in tale contesto che trova una sua
giustificazione l’art. 2479 secondo comma n. 5 c.c. Esso infatti mira a sottrarre alla competenza
dell’organo amministrativo le decisioni in parola per riservarle alla competenza dei soci, pur
senza derogare al principio maggioritario (sul punto v. amplius F. MAGLIULO , Le decisioni dei
soci, in C. CACCAVALE , F. MAGLIULO , M. MALTONI, F. TASSINARI, La riforma della società a
responsabilità limitata cit., 261).
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
Peraltro i soci di minoranza non rimangono privi di qualsiasi tutela, atteso che
devono ritenersi pur sempre applicabili i fondamentali principi di correttezza e buona
fede.
In base a tali principi va in ogni caso rispettata per l’appunto la regola della
parità di trattamento tra tutti i soci e comunque deve ritenersi impugnabile la delibera
48
che sia preordinata al solo scopo di pregiudicare la posizione dei soci di minoranza .
Orbene l’esecuzione della riduzione del capitale mediante assegnazioni beni in
natura normalmente reca con sé una disparità di trattamento che sarebbe imposta, in
virtù della delibera di riduzione, dalla maggioranza alla minoranza dissenziente, la quale
in conseguenza dovrebbe tollerare di ricevere beni qualitativamente diversi da quelli
assegnati ad altri soci.
In tale disparità si annida evidentemente un pericolo di pregiudizio per i soci
dissenzienti, laddove i beni loro assegnati non abbiano la stessa qualità e soprattutto lo
stesso proporzionale valore dei beni assegnati agli altri soci.
Nondimeno il pericolo di violazione dei principi fondamentali di correttezza e
buona fede potrebbe essere scongiurato con relativa facilità ove si adottino accorgimenti
atti ad assicurare il rispetto della di parità di trattamento tra i soci49.
A maggior ragione detto principio maggioritario deve ritenersi vigente nelle s.p.a. ove invece
la tutela delle posizioni individuali del socio appare più sfumata che nelle s.r.l..
48
Cfr. L. CALVOSA , La clausola di riscatto cit., 179.
Sulla figura dell’abuso della maggioranza a danno della minoranza v. per tutti G.F.
CAMPOBASSO , Diritto Commerciale, 2, Diritto delle società, Torino, 2002, 350 e s..
Sull’applicabilità della figura in esame anche nel sistema riformato v. G. MUSCOLO , Il nuovo
regime dei vizi delle deliberazioni assembleari nelle s.p.a. (prima parte): cause ed effetti
dell’invalidità dell’atto, in Le Società, 2003, 537.
49
Secondo le Massime del Tribunale di Roma ``la riduzione del capitale per esuberanza (quale
eccezione al principio del divieto di restituzione dei conferimenti e di liberazione dall'obbligo di
conferimento) deve essere attuata in modo da salvaguardare la corrispondenza tra il valore
assegnato ai soci in esecuzione della delibera e il valore della parte di capitale nominale reso
disponibile con la riduzione. Pertanto, oltre alle modalità espressamente indicate dalla legge a)
proporzionale liberazione dei soci dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti; b) proporzionale
rimborso del capitale; c) annullamento di azioni proprie), la riduzione può eseguirsi anche
mediante proporzionale assegnazione ai soci di beni sociali, purché si tratti (a pena di nullità
della deliberazione) di beni fungibili aventi un prezzo corrente, risultanti da listini di borsa o
mercuriali, il cui valore sia perciò obiettivamente e sicuramente accertato (a tale ultima ipotesi
deve intendersi riferito l'art. 16, lett. m), del c.p.r. 22.12.1986 n, 917, che assoggetta a tassazione
separata i redditi compresi nel valore dei «beni assegnati ai soci (... nei casi di (...) riduzione del
capitale»)'' (nello stesso senso U. BELVISO , Le modificazioni dell'atto costitutivo cit., 127 e s.).
R. NOBILI – M.S. SP OLIDORO , op. cit., 241 suggeriscono, al fine di rispettare la parità di
trattamento, di assegnare lo stesso o gli stessi beni a tutti i soci eventualmente anche in
comproprietà tra gli stessi e precisano che in caso di assegnazione di crediti la parità di
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
M a v’è di più.
La parità di trattamento non può essere intesa in senso assoluto.
Essa infatti opera solo laddove venga imposta dalla maggioranza alla minoranza
dissenziente; ed invero se la disuguaglianza è prevista ed accettata da tutti i soci nulla
questio, trattandosi normalmente di diritti disponibili dei soci stessi e salva
l’applicazione delle norme imperative dettate a tutela di principi fondamentali
dell’ordinamento (quali ad esempio il divieto del patto leonino o l’ abuso di dipendenza
50
economica di cui all’art. 9 della L. 18-6-1998 n. 192) .
In altre parole il principio di uguaglianza per sua natura non può operare nel
momento contrattuale del fenomeno societario, ove evidentemente vige la facoltà per le
parti di determinare liberamente il contenuto dell’atto negoziale, salvo i limiti
inderogabili dell’ordinamento.
Esso invece opera con riferimento all’organizzazione societaria che scaturisce
dal precedente fenomeno contrattuale, nel senso che la maggioranza non può imporre
alla minoranza dissenziente una disparità di trattamento a suo danno.
Si tratta in definitiva di una limitazione riconducibile ad altri e più generali
principi dell’ordinamento, che impediscono la soggezione di una delle parti di un
rapporto giuridico all’arbitrio dell’altra parte51.
Dunque ogni rilievo basato sulla violazione del principio di parità di trattamento
può essere agevolmente rimosso laddove la delibera di riduzione sia assunta da tutti i
soci all’unanimità52.
In secondo luogo la legittimità dell’esecuzione di una riduzione reale del capitale
mediante assegnazione di beni in natura potrebbe essere messa in dubbio sotto il profilo
della tutela dell’integrità del capitale sociale.
In altre parole poiché i beni in natura, a differenza del denaro, non hanno una
valutazione oggettivamente predeterminata, l’operazione potrebbe condurre
all’attribuzione ai soci di valori reali eccedenti quelli dell’importo della riduzione di
capitale.
In realtà tale obiezione presuppone che l’esecuzione dell’operazione in oggetto
sia attuata senza tenere in considerazione il mero valore contabile allibrato in bilancio
trattamento sarà assicurata attualizzando il valore dei crediti e facendo assumere alla società la
garanzia dell’adempimento da parte del debitore ceduto.
50
Cfr. sul punto F. T ASSINARI, I patti parasociali cit., 488.
51
Cfr. al riguardo G. GABRIELLI, Le clausole di deferimento delle controversie sociali ai
probiviri, in Riv. dir. civ., 1983, I, 699 e F. MAGLIULO, Il riferimento a fonti determinative
esterne al contratto (relatio) e la forma del contratto di mutuo, in Mutui ipotecari, Riflessioni
giuridiche e tecniche contrattuali, atti del Convegno di Bergamo – 13 novembre 1998, Milano,
1999, 368 e ss..
52
R. NOBILI – M.S. SP OLIDORO , op. cit., 241 nt. 20; Massime elaborate dalla commissione
società del consiglio notarile di Milano (massima n. 35) cit..
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
del bene oggetto di assegnazione, bensì assumendo a base della riduzione di capitale il
valore effettivo del cespite assegnato.
Se tale obiezione risultasse fondata l’operazione sarebbe legittima solo ove si
adottassero accorgimenti atti a garantire che il valore reale del bene assegnato
53
corrisponda al valore nominale della quota di capitale rimborsata .
M a a ben vedere non pare che tale obiezione colga nel segno.
Ed invero tutelare l’integrità del capitale sociale significa esclusivamente, per
quanto qui interessa, assicurare che l’allocazione al passivo del bilancio della posta
contabile corrispondente al capitale sociale, e nel caso di specie al capitale risultante
dopo la riduzione, sia controbilanciata all’attivo da corrispondenti valori, al netto del
passivo in senso tecnico e delle poste di netto diverse dal capitale.
M a se ciò è vero non v’è chi non veda come l’esecuzione della riduzione reale
del capitale mediante assegnazione di beni in natura ai soci effettuata al valore contabile
non lede l’integrità del capitale, poiché per definizione il capitale sociale non oggetto
della riduzione rimarrebbe coperto dalle altre poste dell’attivo, relative ai beni non
oggetto dell’assegnazione 54.
Piuttosto deve rilevarsi che l’assegnazione a valori contabili può ledere la società
assegnante sotto altri profili.
Più precisamente essa può dare luogo ad una lesione non già dell’integrità del
capitale, bensì dell’integrità del patrimonio sociale.
La società, infatti, sarebbe privata delle plusvalenze latenti inerenti al bene
oggetto di assegnazione e non rilevate in bilancio, per effetto dell’applicazione del
principio del costo storico.
Si tratta di plusvalenze che la società avrebbe potuto realizzare se avesse
venduto il bene in questione a valori correnti.
Si tratta pur sempre di un danno che può riverberarsi sui terzi, creditori della
società, che vedono in tal modo diminuita la garanzia patrimoniale della società loro
debitrice.
Nondimeno la mera lesione dell’integrità del patrimonio, che non si traduca in
una lesione dell’integrità del capitale, di regola non è sanzionata dall’ordinamento
Contra, nel senso della sufficienza di una delibera a maggioranza unitamente al consenso del
socio o dei soci assegnatari del bene in natura, G. A. M. TRIMARCHI, Le riduzioni del capitale
sociale cit., 158.
53
In tal senso U. BELVISO, Le modificazioni dell'atto costitutivo cit., 128; Massime del
Tribunale di Roma cit.; CNN, Studio n. 2077, Art. 29 della legge finanziaria ed assegnazione di
beni in natura, est, C. ANGELICI, Approvato dalla Commissione Studi il 28 aprile 1998.
54
R. NOBILI – M.S. SP OLIDORO , op. cit., 242, i quali rilevano inoltre che se l’assegnazione
venisse effettuata a valori superiori a quelli di bilancio la riduzione dell’attivo contabile sarebbe
inferiore alla riduzione del capitale e ciò determinerebbe l’iscrizione in bilancio di una riserva
disponibile.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
positivo con l’invalidità della delibera o degli atti sociali che determinano la lezione
medesima, ma con altri rimedi.
Ed invero come di consueto il creditore che abbia a subire in concreto un danno
da tale circostanza potrà chiederne il risarcimento all'organo amministrativo della
55
società che abbia eseguito la delibera di riduzione nonché all’ente che esercita sulla
società l’attività di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 c.c., ove ne
ricorrano i presupposti, e nelle s.r.l., ai soci che hanno contribuito all’assunzione della
delibera stessa ai sensi dell’art. 2476 settimo comma c.c..
Si è visto infatti che tale azione risarcitoria deve ritenersi spettante addirittura
anche al creditore che abbia fatto regolare opposizione alla riduzione qualora, a seguito
della concessione dell'esecuzione da parte del tribunale senza imposizione di cauzione,
egli abbia a subire in concreto un danno, considerato che, ai sensi dell’art 2445 ultimo
comma c.c., il giudizio di opposizione tende a verificare un mero pericolo di pregiudizio
e non un pregiudizio effettivo, che potrà essere accertato solo all’esito dell’attuazione
dell’operazione.
Tale conclusione del resto appare ancor più evidente se si considera che la
predetta lesione dell’integrità patrimoniale della società può derivare anche da una
normale riduzione di capitale mediante rimborso in danaro, laddove successivamente
alla delibera si adottino atti negoziali ulteriori diretti a “trasformare” il credito del socio
al rimborso in denaro in una attribuzione di bene in natura.
Sarà infatti possibile che il socio ed l’organo amministrativo della società si
accordino per effettuare una datio in solutum che conduca al trasferimento del bene in
natura in luogo dell’adempimento dell’obbligazione da rimborso.
M a analoghe considerazioni dovrebbero svolgersi anche in relazione alla
possibilità che la società venda il bene in natura al socio per un prezzo corrispondente
all’importo del credito da rimborso del capitale e si compensi tale credito con quello
relativo al pagamento del prezzo della vendita.
In tali casi (datio in solutum e vendita con compensazione) l’operazione, per
quanto attiene all’attribuzione del bene in natura, prescinde dalla delibera assembleare
di riduzione e dunque non si pone alcun problema di tutela delle minoranze dissenzienti
cui venga imposto di ricevere un determinato bene, poiché il socio che riceve il bene in
56
natura lo fa sulla base di una trattativa individuale di tipo contrattuale con la società .
55
In senso parzialmente diverso R. NOBILI – M.S. SP OLIDORO, op. cit., 242, nt. 23, secondo cui
il risarcimento può essere chiesto solo laddove vengano assegnati ai soci beni essenziali per il
profittevole svolgimento dell’attività sociale.
56
Nello stesso senso v. G. A. M. T RIMARCHI, Le riduzioni del capitale sociale cit., 156.
Peraltro in caso di datio in solutum o vendita con compensazione l’operato dell’amministratore
può arrecare un danno risarcibile anche ai soci diversi da quelli che sono destinatari
dell’”assegnazione” del bene così realizzata, laddove il bene stesso abbia un valore effettivo
proporzionalmente maggiore rispetto a quanto corrisposto agli altri soci. Costoro infatti, anche
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
M a il danno che potrebbe derivare dall’alienazione del bene in natura per un
valore inferiore a quello di mercato non può che trovare ristoro nei rimedi di tipo
risarcitorio sopra descritti e non nell’invalidità dell’atto traslativo, salva l’applicazione
dell’istituto del conflitto di interessi degli amministratori, ove ne ricorrano i presupposti.
Né può infine escludersi, ricorrendone i presupposti, l’esperimento dell’azione
revocatoria.
Del resto la conferma della validità di tale impostazione può trarsi anche dal
confronto con la disciplina dello scioglimento in relazione agli acconti sul risultato della
liquidazione.
A tale riguardo l’art. 2491, secondo comma, c.c. dispone che “i liquidatori non
possono ripartire tra i soci acconti sul risultato della liquidazione, salvo che dai bilanci
risulti che la ripartizione non incide sulla disponibilità di somme idonee alla integrale e
tempestiva soddisfazione dei creditori sociali; i liquidatori possono condizionare la
ripartizione alla prestazione da parte del socio di idonee garanzie”.
La dottrina successiva alla riforma tende invero ad escludere che la violazione di
tale norma incida sulla validità dell’atto, dovendo invece ritenersi che detta violazione
57
determini obblighi di tipo risarcitorio a carico dei liquidatori .
Ciò in quanto nella fase della liquidazione della società “neppure si pone
tecnicamente un problema di tutela del capitale sociale (ma esclusivamente di
salvaguardia del diritto dei creditori sociali ad essere soddisfatti con precedenza rispetto
ai soci)” 58.
Anche in tal caso, dunque, alla stregua delle esposte considerazioni, non si tratta
di tutelare l’integrità del capitale sociale sibbene l’integrità del patrimonio.
10. Esecuzione della riduzione in presenza di quote liberate con
conferimento di opera o di servizi
La problematica relativa alle modalità di esecuzione della riduzione reale si
complica ulteriormente nelle s.r.l., laddove la quota da rimborsare sia stata liberata
mediante conferimento di opera o di servizi ai sensi dell’art. 2464 comma 6 c.c..
La complessità deriva in realtà dall’estrema difficoltà di inquadramento
sistematico dell’istituto di cui alla norma da ultimo citata.
se la delibera di riduzione fosse stata presa all’unanimità, non avrebbero prestato il proprio
consenso all’assegnazione in natura, laddove questa venisse realizzata in modo
extraassembleare, mediante datio in solutum o vendita con compensazione, e tale circostanza
non fosse stata prevista nella delibera di riduzione.
57
V. amplius sul punto CNN, Studio n. 18-2007/I, Assegnazione dei beni ai soci nella fase di
liquidazione della società: profili civilistici, Approvato dalla Commissione studi d’Impresa il 26
settembre 2007, Est. Antonio Ruotolo.
58
CNN, Studio n. 2077, Art. 29 della legge finanziaria ed assegnazione di beni in natura cit.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
89
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
E’ noto infatti che si fronteggiano al riguardo due scuole di pensiero opposte,
l’una propensa a ritenere che oggetto del conferimento sia la polizza di assicurazione o
la fideiussione bancaria e l’altra orientata nel senso che oggetto del conferimento sia
invece la prestazione d’opera o di servizi, rispetto alla quale la fideiussione rivestirebbe
il ruolo di mera garanzia.
Per quanto interessa in questa sede, tuttavia, il punto nodale del dibattito
sull’istituto in esame risiede nella soluzione del problema inerente alla liberazione del
capitale sottoscritto mediante conferimento d’opera o di servizi.
Si tratta in altre parole di stabilire se le quote in esame debbano considerasi
interamente liberate all’atto del conferimento, con l’assunzione dell’obbligo di
effettuare l’opera o il servizio accompagnata dalla relativa fideiussione, o se invece esse
debbano considerarsi come ancora da liberare.
Se infatti si accedesse a quest’ultima tesi, stante il nuovo testo dell’art. 2482, che
nelle s.r.l. fa obbligo per le quote non ancora liberate di eseguire la riduzione di capitale
mediante liberazione dei soci dall’obbligo dei conferimenti ancora dovuti, bisognerebbe
concludere che l’operazione debba avvenire “restituendo al socio in questione la polizza
o la fideiussione, conseguentemente liberandolo dall’obbligazione d’opera o di servizi
59
assunta nei confronti della società” .
L’accoglimento dell’opposta teoria invece farebbe sì che, trattandosi di quota
interamente liberata, “sarà possibile attuare la deliberazione mediante rimborso ai soci
della quota attraverso pagamento in danaro o altra modalità stabilita nella deliberazione
di riduzione, senza alcuna interferenza con l’obbligazione di fare assunta a titolo
60
personale dal socio e senza alcuna necessità di escutere la polizza o la fideiussione” .
In realtà a ben vedere proprio la disciplina dell’esecuzione della riduzione reale,
come sopra ricostruita, costituisce un ulteriore argomento per ritenere preferibile la tesi
secondo cui il conferimento d’opera o di servizi debba ritenersi immediatamente ed
interamente liberato, che ormai sembra prevalere in dottrina61.
59
F. TASSINARI, I conferimenti e la tutela dell’integrità del capitale sociale, in C. CACCAVALE,
F. MAGLIULO , M. MALTONI, F. TASSINARI, La riforma della società a responsabilità limitata,
Milano, 2007, 129.
Ma in tal caso si porrebbero non pochi problemi in caso di parziale esecuzione dell’opera o di
opera indivisibile (cfr. sul punto G. P INNA, Commento all’art. 2482, in Il nuovo diritto delle
società, Commentario a cura di A. Maffei Alberti, Padova, 2005, 2108 e s.; D. GALLETTI,
Commento all’art. 2482, in Codice commentato delle s.r.l., diretto da P. Benazzo e S. Patriarca,
Torino, 2006, 492).
60
F. T ASSINARI, I conferimenti e la tutela dell’integrità del capitale sociale cit., 129; G. A. M.
T RIMARCHI, Le riduzioni del capitale sociale cit., 142.
61
V. per tutti F. TASSINARI, I conferimenti e la tutela dell’integrità del capitale sociale cit., 116
e ss. ove ampi riferimenti bibliografici; Massime elaborate dalla commissione società del
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
90
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
Ed invero laddove, accedendosi alla tesi qui criticata, la riduzione reale
dovesse essere necessariamente eseguita mediante restituzione della garanzia e
liberazione dall’obbligazione d’opera o di servizi, l’istituto della riduzione reale
potrebbe assumere quel carattere ripristinatorio dello status quo ante rispetto al
conferimento che invece, alla stregua di tutti gli elementi sistematici sopra esposti, esso
non sembra dover rivestire nel sistema positivo.
In particolare, se l’opera o il servizio ancora da eseguire al momento
dell’esecuzione della riduzione avessero assunto un valore di mercato superiore a quello
del valore nominale della quota di capitale oggetto della riduzione, il socio liberato
conseguirebbe un indubbio vantaggio economico, cui farebbe riscontro un
corrispondente pregiudizio per la società.
Parimenti i soci che hanno effettuato conferimenti in danaro o di beni in natura,
potrebbero invece venire rimborsati con il versamento di una somma in denaro
corrispondente al mero valore nominale della quota loro rimborsata, con un’evidente
disparità di trattamento.
Se ne deve dedurre che di regola l’esecuzione della riduzione reale del capitale
sociale, anche in presenza di conferimenti di opera o di servizi, debba essere effettuata
in danaro.
Ciò peraltro, alla tregua delle esposte considerazioni, non esclude che si possa
anche optare per una differente modalità di esecuzione e che questa nel caso di specie
possa essere rappresentata dalla restituzione della garanzia e liberazione
dall’obbligazione d’opera o di servizi.
M a si tratterebbe nella sostanza pur sempre di un rimborso in natura, il quale,
come si è detto, deve ritenersi assistito da una serie di cautele atte ad evitare il
perpetrarsi di disparità di trattamento tra i soci o di una lesione dell’integrità del
patrimonio della società.
Ne consegue che l’operazione potrà, ad esempio, essere effettuata con il
consenso unanime di tutti soci e salva la possibilità per i creditori sociali, laddove
abbiano a subire in concreto un danno dalle modalità di esecuzione in esame, di
chiederne il risarcimento agli amministratori, all’ente che esercita sulla società l’attività
di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 c.c., ove ne ricorrano i presupposti,
nonché ai soci che hanno contribuito all’assunzione della delibera stessa ai sensi
dell’art. 2476 settimo comma c.c..
consiglio notarile di Milano (massima n. 70); Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in
materia di Atti Societari (massima I.A.5).
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
11. Efficacia ed esecuzione della riduzione
Altra questione è quella della possibilità di distinguere tra esecuzione della
riduzione, condizionata alla mancata opposizione dei creditori, ed efficacia della
relativa modificazione statutaria.
Il problema nasce dalla considerazione che il secondo comma dell’art. 2482 c.c.,
dal punto di vista letterale, pone la mancata opposizione dei creditori nei termini di
legge non già come una condizione legale di efficacia della riduzione del capitale, ma
come una condizione dalla quale dipende la mera esecuzione della stessa.
Da ciò taluni interpreti hanno dedotto che, nella specie, bisognerebbe
“distinguere tra efficacia della decisione e sua eseguibilità:
per quanto riguarda l’efficacia anche in questo caso si applica la
disciplina generale dettata dall’art. 2436, quinto comma c.c. (richiamato
dall’art. 2480 c.c.), che non viene derogata dalla disposizione in commento;
pertanto la decisione di riduzione volontaria del capitale produrrà i suoi effetti
subito dopo la iscrizione al registro imprese
per quanto riguarda la eseguibilità della decisione, una volta che
la stessa sia divenuta efficace, si applica la specifica disciplina dettata dall’art.
2482, secondo comma, c.c., in base alla quale la decisione può essere eseguita
soltanto dopo novanta giorni dal giorno dell’iscrizione nel registro delle imprese,
purchè entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all’iscrizione
abbia fatto opposizione.
Da ciò discende che:
- una volta avvenuta l’iscrizione al registro imprese della decisione di riduzione
volontaria del capitale, producendo la stessa tutti i suoi “effetti”, il capitale da indicare
nello statuto, negli atti della società, e che dovrà risultare anche dal registro imprese
medesimo, dovrà essere il capitale nel suo minor importo, quale risulta dalla riduzione
(ciò risponde anche a ragioni di “trasparenza” in modo da consentire ai creditori,
attraverso la immediata esplicitazione negli atti del minor capitale, di proporre
opposizione, nonché per consentire ai creditori successivi all’iscrizione della decisione
di fare affidamento sul minor capitale, posto che il diritto di opposizione è comunque
riservato ai creditori sociali anteriori all’iscrizione); per gli stessi motivi in caso di
riduzione del capitale al di sotto dei 120.000 euro, qualora non sussistano le altre
condizioni poste dall’art. 2477 terzo comma c.c., non sarà obbligatorio il collegio
sindacale sin dalla data di iscrizione della decisione al registro imprese;
- l’importo della riduzione potrà essere materialmente distribuito ai soci (o i soci
saranno definitivamente liberati dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti) solo dopo
che siano trascorsi novanta giorni dalla data di iscrizione al registro imprese della
decisione, sempreché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore
all’iscrizione abbia fatto opposizione (contabilmente pertanto l’importo della riduzione
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
92
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
verrà allocato in apposita riserva “vincolata” non distribuibile sino a che non siano
trascorsi novanta giorni dalla data di iscrizione al registro imprese della decisione e
sempreché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all’iscrizione abbia
fatto opposizione).
La norma in questione infatti non è volta a tutelare i “terzi” in genere affinché la
società mantenga un determinato capitale sociale, contro la volontà manifestata dai soci,
bensì a tutelare i creditori anteriori all’iscrizione al registro imprese della decisione di
riduzione, e che hanno fatto affidamento su un determinato capitale sociale, a vedere
garantite le proprie ragioni da risorse corrispondenti all’originario capitale. L’art. 2482,
secondo comma, c.c., parlando di “esecuzione” e non di “efficacia” della decisione,
mira pertanto a garantire il mantenimento nella società delle “risorse” su cui avevano
fatto affidamento i creditori anteriori alla iscrizione, sino a che non sia scaduto il
termine loro riconosciuto per l’opposizione, e non certo ad attribuire a tali creditori un
diritto di “incidere” sulla struttura societaria, sospendendo gli effetti di una decisione
62
legittimamente adottata dai soci” .
Ad avviso di chi scrive non pare tuttavia che tale tesi, pur sorretta da
argomentazioni suggestive ed articolate, possa essere condivisa.
Se il legislatore avesse, infatti, inteso realmente distinguere nel caso di specie tra
efficacia della delibera e sua eseguibilità, avrebbe dovuto verosimilmente disciplinare la
sorte della posta di patrimonio netto afferente all’importo della riduzione del capitale
deliberata.
La distinzione in esame implica, invero, che la posta relativa all’importo della
riduzione sia sottratta immediatamente a quelle rappresentative del capitale sociale, ma,
stante l’impossibilità di eseguire la riduzione, rimanga ad altro titolo nel patrimonio
netto.
Si è in tal modo costretti, in assenza di alcun supporto normativo, a creare al
riguardo un’apposita posta del patrimonio netto in cui allocare l’importo della riduzione
e ad assoggettarla medio tempore ad un regime vincolistico del tutto analogo a quello
del capitale.
M a ciò che più conta è che, laddove venisse proposta opposizione dei creditori
ed il relativo giudizio si concludesse in senso favorevole a costoro, tale posta di netto
rimarrebbe indefinitamente assoggettata al regime proprio del capitale, pur non potendo,
63
secondo la tesi in esame, essere considerata capitale vero e proprio .
62
Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia di Atti Societari (massima I.G.21).
Nello stesso senso M. P INNARÒ, Commento art. 2482 cit., 207.
63
V. infatti G. RACUGNO , Le modificazioni del capitale sociale cit., 834, secondo cui
dall’accoglimento dell’opposizione discende “ l’inefficacia generale della deliberazione”. Nello
stesso senso G. P INNA, Commento all’art. 2482 cit., 2110 e s.; G. A. M. T RIMARCHI, Le
riduzioni del capitale sociale cit., 192.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
93
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
Non si comprenderebbe, invero, dal punto di vista teorico come e perchè possa
in tal caso tale posta di netto essere distinta dal capitale.
M a a ben vedere tali considerazioni conducono a ritenere che, laddove si operi
sul capitale sociale, l’efficacia della riduzione equivale alla cessazione del vincolo
proprio del capitale stesso su una corrispondente posta del patrimonio netto; in ciò
invero si sostanzia l’appartenenza di una posta di netto al capitale sociale.
Laddove tale vincolo permanga, come pure ammettono i sostenitori della teoria
qui criticata, non potrà dirsi che la modificazione statutaria del capitale abbia avuto
64
effetto .
In altre parole la riduzione del capitale si sostanzia in un aspetto formale,
rappresentato dall’indicazione statutaria dell’importo del capitale, ed in un aspetto
sostanziale, costituito dalla rimozione del vincolo proprio del capitale su una
corrispondente posta di netto.
Ciascun aspetto costituisce la conseguenza dell’altro, onde non avrebbe senso
scinderli facendoli verificare in due momenti diversi.
Quanto alla considerazione che, secondo i fautori della tesi qui criticata,
l’immediata efficacia della riduzione risponderebbe anche a ragioni di trasparenza nei
confronti dei creditori, deve replicarsi che dalla consultazione del registro delle imprese
si evince ugualmente l’avvenuta iscrizione della delibera di riduzione, senza che occorra
necessariamente, per realizzare tale trasparenza, che risulti immediatamente ridotto
l’importo del capitale sottoscritto.
In altre parole dal registro delle imprese risulta in ogni caso che il capitale
deliberato è inferiore a quello sottoscritto e tanto basta perché i creditori ed i terzi in
generale risultino informati della delibera di riduzione.
L’effettivo aggiornamento dello statuto con l’indicazione del capitale sociale
ridotto potrà dunque essere effettuata, come avviene in caso di amento di capitale a
pagamento non immediatamente sottoscritto, dopo il decorso del termine di legge senza
opposizione da parte dei creditori sociali, ad opera degli amministratori, ai quali
comunque compete il potere – dovere di comunicare al Registro delle Imprese
l’ammontare reale del capitale sottoscritto e versato a seguito dell’esecuzione
65
dell’operazione .
64
In quest’ottica v. R. NOBILI – M.S. SP OLIDORO , La riduzione di capitale cit., 260.
In tal senso v. la Circolare Ministero Delle Attività Produttive - Direzione Generale Per Il
Commercio, Le Assicurazioni e i Servizi, 7 aprile 2004, n. 3574/C, recante “ Istruzioni per la
compilazione della modulistica per l'iscrizione ed il deposito nel registro delle imprese e per la
denuncia al repertorio economico e amministrativo approvata con decreto ministeriale 31
ottobre 2003” e Massime elaborate dalla commissione società del consiglio notarile di Milano
(massima n. 35) cit., secondo cui “ dalla non eseguibilità immediata della delibera deriva che il
capitale deve essere indicato negli atti (e quindi nello statuto da depositare ai sensi dell’art. 2436
c.c.) e nella corrispondenza della società nella misura prevista dall’art. 2250 c.c. (secondo la
65
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
94
STUDI E OPINIONI
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SRL
somma effettivamente versata e quale risulta esistente secondo l’ultimo bilancio) sino a che la
riduzione non sia stata eseguita. Consigliabile è l’inserimento in statuto della clausola che dia
conto della pendenza della riduzione; dopo l’esecuzione, sarà compito degli amministratori
depositare il nuovo testo dal quale tale clausola sia espunta”.
Secondo le Massime dell’osservatorio Conservatori Notai presso il Registro delle imprese di
Milano “ nelle delibere di assemblea …. di riduzione del capitale ai sensi degli artt. 2445 e 2482
c.c. lo statuto aggiornato riportante le modifiche subordinate (e quindi non ancora efficaci) deve
normalmente essere depositato una volta divenute efficaci le modifiche stesse, salva la necessità
che l'assemblea deliberi espressamente la riformulazione letterale o la modifica degli articoli
statutari che variano per effetto delle delibere assunte; lo statuto può peraltro essere subito
allegato alle suddette delibere, tenuto conto che la pubblicità che viene data a detti atti precisa la
loro
inefficacia
per
subordinazione
a
condizioni
legali.
….
Dopo il verificarsi della condizione legale è necessario, per concludere il procedimento,
depositare un ulteriore modello, sottoscritto da un rappresentante della società (fermo restando
che il notaio è comunque facoltizzato al secondo deposito), riportante le modifiche divenute
efficaci negli specifici quadri del modello, indicando nella modulistica il riferimento al deposito
originario e la dichiarazione di avvenuto verificarsi dell'evento condizionante, allegando idoneo
documento comprovante la verificata condizione (certificato di non opposizione rilasciato dal
Tribunale competente ovvero dichiarazione sostitutiva sottoscritta dal rappresentante della
società e resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000).
Il secondo deposito non è soggetto a termine (e quindi a sanzione in caso di deposito oltre i 30
giorni dal verificarsi dell'evento o dallo scadere del termine)”.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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STUDI E OPINIONI
VENDITA DI PARTECIPAZIONI
SOCIALI, VIZI DELLA VOLONTÀ E
GARANZIE
L’articolo affronta il problema, che ha spesso riscontro nella pratica degli
affari, della cessione della partecipazione totalitaria, o comunque di controllo, di una
società di capitali in relazione al caso in cui il bene oggetto del contratto non
corrisponda alla rappresentazione che di tale oggetto ha il compratore. Individua
quindi i possibili rimedi che spettano al compratore deluso nonché le cosiddette
“pattuizioni di garanzia” che possono essere inserite nei contratti di trasferimento delle
partecipazioni sociali
di SERGIO LUONI
1. Un problema che ha spesso riscontro nella pratica degli affari è quello della
cessione della partecipazione totalitaria, o comunque di controllo, di una società di
capitali in relazione al caso in cui il bene oggetto del contratto non corrisponda alla
rappresentazione che di tale oggetto ha il compratore. Si pensi al caso, tutt'altro che
infrequente, in cui l’acquirente, assunta la gestione dell’impresa, si trova a dover
lamentare una minor consistenza patrimoniale, finanziaria o reddituale della società
rispetto a quella immaginata, oppure perché ritiene responsabile il venditore per aver
ingenerato l’affidamento su una determinata situazione della società, poi risultata non
corrispondente al vero, o per aver omesso di comunicargli circostanze fondamentali
relative all’impresa. In questi casi i possibili rimedi invocati dal compratore deluso
devono tener conto della non coincidenza del significato economico dell’operazione
(l’acquisto della partecipazione di controllo quale mezzo di acquisto dell’azienda o di
un determinato bene di cui la società è titolare) e la configurazione giuridica del
contratto di vendita delle quote o delle quote che attribuisce solo in via mediata la
disponibilità del patrimonio, dell’azienda sociale.
Questi due piani, quello cioè della titolarità delle azioni o delle quote, e la
proprietà dei beni e, più latamente, del patrimonio della società di cui esse
rappresentano la misura partecipativa, sono costantemente tenuti presenti dalla
giurisprudenza. Pertanto, qualora sussistano rilevanti divari tra prezzo e valore effettivo
viene tendenzialmente negata tutela al loro acquirente sia per quanto riguarda l’azione
di annullamento per errore del contratto sia per quanto concerne l’azione redibitoria per
vizi o risoluzione per difetto di qualità (o aliud pro alio). Solo in presenza di esplicite
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STUDI E OPINIONI
VENDITE DELLE PARTECIPAZIONI SOCIALI
garanzie contrattuali o di dolo (incidentale) che abbia inciso sulla entità del prezzo viene
concessa al compratore l'azione di risoluzione o di annullamento. Occorre rilevare,
tuttavia, che questa posizione della giurisprudenza, consolidata negli anni passati,
ultimamente mostra alcune visibili incrinature tendenti a dare rilevanza all'oggetto
mediato del trasferimento della partecipazione, vale a dire l'azienda sociale. Ci riferiamo
a Cass. 23 febbraio 2000 n. 2059 e 24 luglio 2000 n. 9682 dove la Corte di Cassazione
ha aperto la strada alla valutazione della reale intenzione delle parti per verificare se
oggetto del trasferimento dovesse essere la partecipazione in sè o l'azienda sociale
applicando in via analogica - ad un caso di cessione della partecipazione di controllo il divieto, sancito dall’art. 2557 c.c., di intraprendere una attività concorrente con quella
della società le cui partecipazioni erano oggetto di cessione (così Cass. 24 luglio 2000 n.
9682 in Giur. It. 2001, 967 con nota di Luoni). Lo stesso risultato in ordine alla
rilevanza del patrimonio sociale è stato raggiunto, per altra via, da Cass. 20 febbraio
2004, n. 3370 in Giur. It., 2004, 997 e da Cass. 9 luglio 2004, n. 18181 che hanno fatto
riferimento ai doveri di lealtà e correttezza espressi dall'obbligo di esecuzione del
contratto secondo buona fede, ai sensi dell'art. 1375 c.c., ai fini di giustificare un
ampliamento delle garanzie del compratore in ordine alla consistenza del patrimonio
1
della società fuori dai casi in cui esse siano state espressamente fornite . Con queste
sentenze si è giunti, tra l’altro, a riconoscere all’acquirente delle partecipazioni la tutela
redibitoria per difetti di qualità essenziali (o aliud pro alio) nel caso di mancato rilascio
della licenza per l’esercizio dell’attività in vista della quale era stato stipulato il
contratto di cessione delle partecipazioni con ciò riconoscendo la sussistenza dell’aliud
pro alio fuori dai casi tradizionali quale quello della vendita di azioni rappresentanti una
frazione di capitale sociale inferiore a quella presupposta al momento della
contrattazione; di consegna di azioni di categoria “diversa”; oppure di una società nel
cui statuto è prevista una clausola di gradimento; oppure ancora quando sia stato
pubblicato il decreto di ammortamento delle azioni vendute o ancora le azioni vendute
2
riguardino un tipo di società diverso da quello pattuito.
1
In giurisprudenza si vedano, tra le altre, Cass. 21 giugno 1996, n. 5773, in Giur. It., 1997, I, 1,
163; Id. 29 agosto 1995, ivi, 1996, I, 1, 163; Id. 29 agosto 1995, n. 9067, ivi, 1996, I, 1, 768;
Trib. Milano, 4 giugno 1998, in Giur, It. 1998, 2106 nonché Cass. 27 settembre 1999, n. 10669,
ivi, 2000, 980 con nota di Ventura, Note sulla vendita di azioni di società futura e sulle garanzie
patrimoniali a favore dell’acquirente , Trib. Milano 17 ottobre 2002 e Trib. Milano 18 ottobre
2002 entrambe in Giur. It., 2003, 297 con nota di Cottino, Noterelle in tema di cessione di quote
(o azioni), di discrepanza di valori e di presupposizione, ed Appello Milano, 11 luglio 2003, in
Giur. It., 2003, 2099.
2
Cfr. SIMONETT O, Promessa da parte di una società di trasferire azioni e consegna di aliud
pro alio, in Riv. dir. civ., 1957; II, 642 e seg.; PANZARINI, La tutela dell’acquirente nella
vendita dei titoli di credito, in Riv. dir. comm., I, 1959, 361 e seg; ASCARELLI, Sui limiti
statutari alla circolazione delle partecipazioni azionarie, in Banca, borsa e titoli di credito,
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97
STUDI E OPINIONI
VENDITE DELLE PARTECIPAZIONI SOCIALI
Anche la giurisprudenza del Tribunale di M ilano sembra inserirsi nel solco di
queste ultime decisioni della Suprema Corte, laddove, in una decisione del 25 agosto
20063, afferma che i beni del patrimonio della società non possono essere considerati
del tutto estranei rispetto all'atto di cessione delle azioni "se l'affidamento del
cessionario debba ritenersi giustificato alla luce del principio della buona fede". I
giudici milanesi, invero, riconoscono alla fine le ragioni dell'acquirente per altra via
poichè la sentenza risolve il contratto di cessione delle partecipazioni per dolo a fronte
del malizioso occultamento della situazione effettiva della società da parte del
venditore; rimedio, quello della risoluzione per dolo, esperibile in presenza o meno di
4
clausole di garanzia nel contratto di cessione delle partecipazioni .
2. Tornando ai rimedi a disposizione del compratore delle partecipazioni sociali
nei confronti del venditore, abbiamo visto che la giurisprudenza, con le eccezioni di cui
abbiamo dato atto, tende a non riconoscere all’acquirente la possibilità di chiedere la
risoluzione del contratto o la sua impugnazione per il venir meno della base comune
dell’accordo anche in presenza di fatti sopravvenuti che trovano origine nella
precedente gestione dell’alienante salvo le parti abbiano fatto espresso riferimento a
esplicite garanzie contrattuali in ordine alla consistenza patrimoniale della società. Da
qui l'opportunità di inserire nei contratti di trasferimento delle partecipazioni5 le
cosiddette “pattuizioni di garanzia” 6.
1953, I, 290; BIGIAVI, La clausola di gradimento nel trapasso di azioni, in Riv. trim. dir. e
proc. civ., 1953, 48, nt. 98) . In giurisprudenza si veda anche Cass. 20 febbraio 2004, n. 3370, in
Giur. It., 2004, 997., nonché App. Milano, 30 novembre 1999 sentenza, quest’ultima che ha
ritenuto costituisca un aliud pro alio la mancanza di una licenza relativa alla gestione di un
albergo dal momento che la mancanza di tale licenza rende la società impossibilitata a
conseguire l’oggetto sociale.
In ordine ad un utilizzo “correttivo” dell’aliud pro alio relativamente ai vizi della partecipazione
ceduta si veda da ultimo Cass. 23 febbraio 2001, n. 2659 in Giur. It., 2002, 282 con nota di
Enriques, Il problema ancora aperto dell’aliud pro alio.
3
In Giur. it, 2007, 915 e seg., con nota di Luoni, Ancora in tema di vendita di quote, vizi della
volontà e garanzie: con qualche divagazione a latere
4
Per dei precedenti giurisprudenziali si vedano Trib. Milano, 4 giugno 1998, in Giur. It., 1998,
2016, Cass. 29 agosto 1991, n. 9227, in Corriere Giuridico, 1992, 306, Appello Milano, 11
luglio 2003, in Giur. It., 2003, 2099, nonchè Cass. 1 aprile 1996, n. 3001, in Corr. Giur. 1997,
81, che però ha escluso il dolo nel caso in cui il cedente abbia dato generiche assicurazione ai
cessionari in ordine alla solidità finanziaria e alla affidabilità sul mercato della società. Più in
generale, in ordine alla rilevanza del dolo nei contratti si veda Cass. 29 marzo 1999, in Giur. It.,
2000, 1192.
5
Ed altresì nel preliminare se si segue la posizione delle maggioranza della dottrina e della
giurisprudenza secondo cui esso deve essere già completo degli elementi essenziali del
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
98
STUDI E OPINIONI
VENDITE DELLE PARTECIPAZIONI SOCIALI
Tali clausole (dette anche warranties) a seconda del loro oggetto, da un lato
concernono direttamente le partecipazioni compravendute ed attendono alla proprietà ed
alla qualità delle quote o azioni (cosiddette legal warranties); dall'altro lato concernono
la situazione patrimoniale della società o la futura redditività dell'impresa (cosiddette
business warranties).
Per mezzo della prima tipologia di clausole (le legal warranties) il venditore
garantisce quindi al compratore situazioni relative alle partecipazioni cedute che sono
già oggetto di tutela legale ai sensi degli art. 1478 e seg., quali la piena proprietà e libera
disponibilità delle stesse, l’assenza di vincoli, gravami e diritti di terzi, l’inesistenza di
limitazioni alla circolazione, oppure che si tratta di partecipazioni interamente liberate o
che sono rappresentative di una determinata percentuale del capitale sociale. Oppure
ancora, con riferimento non alla partecipazione, bensì alla società cui esse si riferiscono,
la garanzia da parte del venditore che la società è regolarmente costituita ed operante,
che non è sottoposta a procedure concorsuali o che non versa in stato di liquidazione,
che è quotata o meno in un determinato mercato, è di una certa nazionalità o che può
esercitare l’attività prevista nell’atto costitutivo.
Queste clausole (le legal warranties), garantiscono dunque delle situazioni che
di per sé sono già oggetto di tutela ai sensi degli articoli 1478, 1490, 1497 c.c. o del
7
cosiddetto aliud pro alio e ciò, da un lato facilitando l’applicazione delle norme
civilistiche attraverso il semplice riscontro della violazione delle promesse contenute in
definitivo, contratto, quest'ultimo, che avrebbe la funzione, sostanzialmente, di "controllo delle
sopravvenienze"
6
Per un approfondito esame dei patti di garanzia si veda SPERANZIN, Vendita della
partecipazione di “controllo” e garanzie contrattuali, Milano, 2006.
7
Si pensi, come abbiamo già detto nel testo, al caso di vendita di azioni rappresentanti una
frazione di capitale sociale inferiore a quella presupposta al momento della contrattazione; di
consegna di azioni di categoria “ diversa”; oppure di una società nel cui statuto è prevista una
clausola di gradimento; oppure ancora quando sia stato pubblicato il decreto di ammortamento
delle azioni vendute o ancora riguardino un tipo di società diverso da quello pattuito. (cfr.
SIMONETT O, Promessa da parte di una società di trasferire azioni e consegna di aliud pro
alio, in Riv. dir. civ., 1957; II, 642 e seg.; PANZARINI, La tutela dell’acquirente nella vendita
dei titoli di credito, in Riv. dir. comm., I, 1959, 361 e seg; ASCARELLI, Sui limiti statutari alla
circolazione delle partecipazioni azionarie, in Banca, borsa e titoli di credito, 1953, I, 290;
BIGIAVI, La clausola di gradimento nel trapasso di azioni, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1953,
48, nt. 98) . In giurisprudenza si veda anche Cass. 20 febbraio 2004, n. 3370, cit., nonché App.
Milano, 30 novembre 1999 sentenza, quest’ultima che ha ritenuto costituisca un aliud pro alio la
mancanza di una licenza relativa alla gestione di un albergo dal momento che la mancanza di
tale licenza rende la società impossibilitata a conseguire l’oggetto sociale.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
99
STUDI E OPINIONI
VENDITE DELLE PARTECIPAZIONI SOCIALI
tali clausole 8; dall’altro lato estendendo la tutela legale del compratore con riferimento
alle partecipazioni oggetto di vendita 9; dall’altro lato ancora disciplinando pattiziamente
le conseguenze che derivano nel caso di mancata conformità delle partecipazioni alle
norme di legge che prescrivono, quale effetto naturale della vendita, un contenuto della
10
prestazione traslativa dell’alienante.
Le parti, tramite le legal warranties, possono quindi prevedere a favore
dell’acquirente rimedi diversi rispetto alla disciplina delle garanzie in tema di vendita di
cui all’art. 1492 c.c 11 (si pensi all’azione di esatto adempimento), come pure possono
escludere la garanzia nei limiti di cui all’art. 1490, comma 2, salvo vi sia mala fede
dell’alienante12. Fermo restando che i contraenti non possono modificare il termine di
prescrizione di un anno dalla consegna previsto dall’art. 1495 c.c. per far valere la
garanzia per vizi o per mancanza di qualità dal momento che la disciplina della
prescrizione è inderogabile (cfr. l’art. 2936 c.c.).
Resta il problema della qualificazione giuridica delle legal warranties. Secondo
l’opinione prevalente che ammette l’estensione della garanzia per vizi ed evizione anche
alla vendita di diritti su beni non corporali, esse sarebbero pattuizioni riproduttive della
tutela contro i vizi (art. 1490 c.c.) e contro i difetti di qualità (art. 1497 c.c.) 13.
Diversamente, se si ritiene la disciplina di cui agli articoli 1490 e seg. applicabile solo ai
diritti aventi ad oggetto cose corporali ed alle quantità materiali, la mancanza delle
circostanze promesse con le legal warranties deve essere inquadrata come una ipotesi
8
E’ il caso della clausola con cui il venditore garantisce la proprietà delle partecipazioni che
può servire a facilitare la prova che il compratore ignorava che tali azioni non fossero di
proprietà dell’alienante al momento della conclusione del contratto.
9
Le clausole suddette, da questo punto di vista, valgono come dichiarazione del venditore che,
ai sensi dell’art. 1491 c.c. non esclude la garanzia legale nel caso di vizi facilmente
riconoscibili.
10
Si pensi, in un contratto di acquisizione, ad una pattuizione che prevede una disciplina
autonoma rispetto a quella degli articoli 1478 e seg., come nel caso della pattuizione di una
clausola risolutiva espressa per il caso di violazione di garanzie legali , al fine di evitare al
compratore la dimostrazione della gravità dell’inadempimento. O ancora, nel caso di vendita di
azioni non interamente liberate l’opportunità di un rimedio alternativo alla risoluzione o alla
riduzione del prezzo, come il pagamento diretto da parte del venditore delle somme ancora
dovute a favore della società.
11
Cass., 4 settembre 1991, n.9352, in Giust. Civ., 1992, I, 3139
12
Cfr. App. Cagliari, 23 marzo 1996, in Riv. dir. comm., 1998, II, 65 e seg in c ui il venditore
“ escludeva qualsiasi garanzia sulla qualità delle azioni sociali”: decisone che sembra essere
l’unico caso edito in Italia sul punto.
13
In dottrina, tra gli altri GRECO-COTT INO, Della vendita, in Commentario Scialoja-Branca,
Bologna-Roma, 1981, 247 e seg che ritengono possibile l’estensione degli articoli 1490 e
seguenti anche alla vendita di diritti su beni non corporali; in giurisprudenza sul punto Cass. 28
marzo 1996, n. 2843, in Giur. comm., 1998, II, 364
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
100
STUDI E OPINIONI
VENDITE DELLE PARTECIPAZIONI SOCIALI
riconducibile all’art. 1489 c.c. 14. Seguendo questa impostazione, quindi, la mancanza
delle qualità promesse riferita ad una res incorporalis deve essere ricondotta nella
fattispecie della mancanza dei vantaggi promessi e quindi soggetta all’applicazione
analogica dell’art. 1489 c.c.. Questo comporta, tra l’altro, che le azioni spettanti al
compratore, derivanti dalla garanzia legale, risulterebbero soggette ad una prescrizione
decennale invece che annuale e potrebbe quindi essere opportuna (per il venditore) la
previsione di un termine di decadenza più breve entro il quale il compratore possa
15
lamentare la esistenza di un vizio
Significativamente diversa rispetto a quella dettata dalle norme di garanzia della
vendita è invece la disciplina applicabile nel caso in cui la violazione delle legal
warranties configurasse la vendita di un diritto o complesso di diritti diverso rispetto a
quello promesso (cosiddetto aliud pro alio). Ciò consente infatti alle parti di prevedere
una più elastica disciplina contrattuale e quindi di sottrarre al rigoroso regime normativo
dei vizi o delle qualità promesse, come pure al regime dell’art. 1489, i difetti
particolarmente gravi del beni alienato. In questo caso, infatti, sarebbe consentito al
compratore esercitare l’azione di esatto adempimento a prescindere da una pattuizione
esplicita ed altresì agire contro il venditore anche se al momento della conclusione del
contratto il compratore conosceva il difetto del bene venduto; ciò perché nel caso di
aliud pro alio non si applicano gli articoli 1489 e 1491 c.c. e nemmeno, oltretutto, i più
brevi termini di decadenza e di prescrizione di cui all’art. 1495 c.c. 16
3. Quanto alle clausole di garanzia patrimoniale-reddituale (cosiddette business
warranties) esse svolgono la funzione di assicurare una determinata consistenza
patrimoniale e finanziaria della società, le sue prospettive reddituali nonché una serie di
circostanze giuridiche ed economiche relative all’impresa di particolare interesse per
l’acquirente.
Esse si distinguono tra ”sintetiche”, che esprimono con una formulazione
omnicomprensiva le possibili passività di cui l’acquirente vuole essere garantito, e
14
Così SPERANZIN, op. cit., 84 e gli autori dal medesimo citati alla nota 191. Seguendo questa
impostazione, quindi, la mancanza delle qualità promesse riferita ad una res incorporalis deve
essere ricondotta nella fattispecie della mancanza dei vantaggi promessi e quindi soggetta
all’applicazione analogica dell’art. 1489 c.c.; “ norma questa a cavallo tra la garanzia per
evizione ed alla garanzia per vizi e prevista per l’ipotesi dell’acquisto di un diritto che non può
essere esercitato in tutto il suo normale contenuto” (così SPERANZIN, op. cit., 84).
15
Lo sottolinea SPERANZIN, op, cit., 86.
16
Questa conclusione è particolarmente importante nel caso in cui il compratore abbia
effettuato una due diligence della società e quindi l’acquirente aveva avuto modo di apprendere
una determinata circostanza o, addirittura, gli era stata comunicata, oppure ancora nel caso in
cui dai titoli azionari risulti una clausola limitativa del trasferimento (lo sottolinea
SPERANZIN, op. cit, 89)
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
101
STUDI E OPINIONI
VENDITE DELLE PARTECIPAZIONI SOCIALI
“analitiche” in cui tali passività sono individuate in modo dettagliato: è rimessa alla
contrattazione delle parti la redazione della clausola a seconda della situazione che si
vuole garantita.
Tra le clausole di garanzia più diffuse ricordiamo, senza pretesa di completezza,
quella relativa alla veridicità del bilancio e/o di una situazione patrimoniale, clausola
che ha lo scopo di assicurare all’acquirente la rappresentazione veritiera e corretta della
situazione patrimoniale della società e la conformità di tale bilancio ai principi ed ai
criteri di legge, a determinati principi contabili interni o internazionali nonché ai criteri
utilizzati nella redazione dei precedenti bilanci della società. E ancora, quella della
“garanzia di patrimonio netto” quale risultante da una situazione patrimoniale redatta
alla data del closing, accompagnata in genere da un meccanismo di aggiustamento del
prezzo nel caso in cui un revisore accerti scostamenti rispetto alla situazione
patrimoniale presentata all’acquirente. Ricordiamo poi le garanzie analitiche sulle poste
di bilancio (in particolare sui crediti, sul magazzino e sui beni della società considerati
singolarmente o nel loro complesso), garanzia che normalmente accompagna la clausola
sintetica di bilancio; le clausole fiscali, con cui il venditore garantisce che la società ha
adempiuto fino al closing a tutti gli obblighi fiscali; alle clausole per rischi
previdenziali, a quelle lavoristiche e previdenziali, a quelle sociali a quelle sulla sorte
degli eventuali finanziamenti o dei versamenti in conto futuro aumento di capitale che
l’alienante avesse effettuato a favore della società.
Quanto alla natura giuridica delle clausole di garanzia patrimoniale, secondo un
primo orientamento, prevalente almeno in giurisprudenza, esse costituirebbero promesse
di specifiche qualità delle partecipazioni compravendute aventi a riferimento
determinate caratteristiche del patrimonio della società. Per questa via si rende
applicabile la disciplina dell'art. 1497 ed in particolare l'art. 1495 c.c. relativo ai termini
17
di decadenza e prescrizione per le azioni di garanzia.
17
In questo senso, in giurisprudenza, si sono espressi Cass. 10 febbraio 1967, n. 338, Trib.
Milano, 17 aprile 1989, in Giust. Civ., 1989, I, 2468; Trib. Milano 16 aprile 1992, in Giur. It.,
1992, I, 2, 696; Cass. 28 marzo 1996, n. 2483, in Giur. Comm., 1998, II, 364; Cass. 21 giugno
1996, n. 5773, in Banca, borsa e tit. di cred., 1998, II, 18, Cass. 18 dicembre 1999, in Riv. Not.,
2000, 993; Trib. Milano, 26 febbraio 2001, Pres. Tarantola, inedita; Cass., 20 febbraio 2004, n.
3370, in Giur. It., 2004, 997.
In dottrina ritengono che la prestazione di una garanzia contrattuale relativa al patrimonio di una
società configuri una qualità promesa delle partecipazioni ASCARELLI, In tema di vendita di
azioni e responsabilità degli amministratori , in Foro It., 1953 , I, 1639 e seg. nonchè
DALMART ELLO,
Vendita di azioni con garanzia di una determinata consistenza
patrimoniale della società che le ha emesse, in Impresa e società, Scritti in memoria di
Alessandro Graziani, Napoli vol. 1, 1968, 409 e seg; GALGANO, Diritto Civile e commerciale,
vol. 2 tomo I, Padova, 1999, 71 e nt. 60; PERRONE, Informazione al mercato e tutela
dell'investitore , Milano, 2003, 93 e seg..
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
102
STUDI E OPINIONI
VENDITE DELLE PARTECIPAZIONI SOCIALI
Non sono mancati, specie in dottrina, voci differenti che considerano le
qualità promesse degli elementi accessori ulteriori rispetto alle qualità essenziali. Ciò
sul presupposto che la promessa ex art. 1497 c.c. non aggiungerebbe nuove qualità
all'oggetto ma si limiterebbe ad attribuire rilevanza giuridica a caratteri che
quell'oggetto già possiede per sua natura e che, secondo la considerazione generale,
18
non rivestono importanza essenziale. La clausole patrimoniali costituirebbero quindi
delle prestazioni accessorie di garanzia atipiche cui non sarebbe applicabile, se non
nella misura in cui risultano incomplete, la disciplina della vendita. Conseguentemente
la prestazione di garanzia patrimoniale non sarebbe una obbligazione in senso tecnico
ma un patto o clausola contrattuale che ricollega al solo mancato verificarsi dell'evento
conforme all'interesse della parte garantita il sorgere dell'eventuale obbligazione (da
intendersi invece in senso tecnico) di indennizzo19
4. Un ultimo aspetto che vale la pena di esaminare è quello del rapporto tra le
clausole cosiddette di indemnity, che disciplinano l’ammontare dell’indennizzo cui è
tenuto il venditore in caso di violazione delle legal warranties o nel caso in cui non si
verifichi o non si verifichi in pieno la previsione contenuta in una business warranty,
con il disposto dell’articolo 1494 che disciplina il risarcimento del danno nel caso di
vizi della cosa. 20
A tal proposito osserviamo anzitutto che sussiste una differenza tra indennizzo e
risarcimento del danno. L’indennizzo, infatti, ha la funzione di eliminare uno specifico
pregiudizio subito dal garantito allorquando non si verifica l’evento atteso21. Esso
tuttavia non coincide con il risarcimento del danno perché riflette solo il pregiudizio
economico subito dal promittente acquirente e non il danno effettivo, comprensivo del
mancato guadagno. Inoltre esso prescinde da qualsiasi imputabilità di un
comportamento illecito da parte del venditore. Altresì, mentre il risarcimento può essere
conseguito anche in forma specifica, l’indennizzo può invece consistere solo
nell’equivalente economico del pregiudizio. A ciò si aggiunga che mentre la
18
In questo senso si sono espressi C. d'ALE SSANDRO, Compravendita di partecipazioni
sociali e tutela dell'acquirente, Milano, 2003, 154; SPERANZIAN, op. cit., 97
19
Così SPERANZIN, op. cit., 119. Nello stesso senso BARASSI, La teoria generale delle
obbligazioni, , vol III, Milano, 1948, 307; SCHLESINGER, Riflessioni sulla prestazione dovuta
nel rapporto obbligatorio, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1959, 1276 C. d'ALESSANDRO, op.
cit., 198.
20
Il fondamento dell’art. 1494, primo comma è discusso in dottrina. Secondo alcuni, in
particolare MENGONI, Profili di una revisione della teoria sulla garanzia per i vizi della
vendita, in Riv. dir. comm., 1953, I, 3 la norma in questione si riferirebbe all’interesse positivo;
diversamente secondo CAST RONOVO, Problema e sistema nel danno da prodotti, Milano,
1979, 427 il risarcimento è previsto come violazione dell’obbligo di correttezza nelle trattative.
21
Lo sottolinea SPERANZIN, op. cit., 157.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
103
STUDI E OPINIONI
VENDITE DELLE PARTECIPAZIONI SOCIALI
prescrizione del danno è quinquennale, quella dell’indennizzo è decennale, applicandosi
la regola generale dell’art. 2946. Infine, solo all’obbligazione di risarcimento si applica
il principio del limite della prevedibilità del danno.
Ovviamente la previsione di un indennizzo non esclude, in linea di principio, che
22
il soggetto inadempiente sia tenuto al risarcimento del danno . Questa ipotesi si verifica
qualora il garante abbia con il proprio comportamento impedito l’evento atteso o
causato l’evento temuto: ciò comporta, oltre l’obbligo di pagamento dell’indennizzo,
anche quello di risarcire al compratore il mancato guadagno che si sarebbe potuto
attendere dal momento che il promettente si è reso protagonista di un vero e proprio
inadempimento. 23 A sua volta il venditore potrà chiedere una riduzione dell’indennizzo
dovuto o la liberazione dall’obbligo di corrisponderlo quando l’acquirente abbia agito in
modo contrario all’evento previsto.24
22
La garanzia, cioè, non esclude l’effetto risarcitorio: cfr. MENGONI, op. cit., 18,
CAST RONOVO, op. cit., 478 e NICOLUSSI, op. cit., 554.
23
Cfr. SPERANZIN, op.cit., 163. L’autore sottolinea come un evento del genere possa
verificarsi nel caso di violazione di clausole di amministrazione in special modo nel caso in cui
il venditore garantisca l’assunzione di una determinata deliberazione da parte dell’assemblea da
lui influenzata e questa non venga assunta. Nel caso invece in cui il venditore assicuri il
compimento di una determinata operazione da parte dell’organo amministrativo e questa non
venga compiuta potrà sorgere solo l’obbligo di indennizzo poichè le direttive del socio di
controllo dell’assemblea non sono di per sé vincolanti per l’organo amministrativo.
24
In questo senso Cass., 17 febbraio 1969 n.550, in Giur. It., 1969, I, 1, 618.
Nel caso in cui le parti abbiano previsto solo genericamente un diritto all’indennizzo, nel caso in
cui le parti non abbiano previsto il suo ammontare, occorrerà far ricorso all’equità: cfr. Cass. 21
giugno 1991, n. 6984, in Foro it., 1992, I, 1247.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
104
STUDI E OPINIONI
LA RESPONSABILITÀ PER DEBITI
DELLE SOCIETÀ PARTECIPANTI ALLA
SCISSIONE
L’articolo analizza il problema della responsabilità delle società partecipanti alla
scissione sia per i debiti attribuiti espressamente dal progetto ad una di esse, sia per
quelli la cui destinazione non è desumibile dal progetto stesso, anche in relazione alla
mancata (o respinta) opposizione da parte di un creditore all'operazione stessa.
di SERGIO LUONI
1. L’articolo si propone di fare il punto sulla responsabilità delle società
partecipanti alla scissione sia per i debiti attribuiti espressamente dal progetto ad una di
esse, sia per quelli la cui destinazione non è desumibile dal progetto stesso, anche in
relazione alla mancata (o respinta) opposizione da parte di un creditore all'operazione
stessa. Si tratta di un tema oggetto di dibattito in dottrina ed in giurisprudenza e
recentemente affrontato da una sentenza del Tribunale di M ilano. 1
In prima approssimazione, si è osservato2, la scissione delle società espone i creditori
sociali ad una duplice tipologia di rischi: da un lato nella scissione mediante
incorporazione in società preesistenti, ai rischi derivanti dalla confusione del
patrimonio della scissa (rectius, della quota di patrimonio della scissa assegnata alla
singola beneficiaria) con il patrimonio della beneficiaria medesima; dall'altro, in ogni
ipotesi di scissione, ai rischi derivanti dalla divisione del patrimonio sociale, che
produce il frazionamento della garanzia patrimoniale dalla quale erano in precedenza
assistiti i creditori della società scissa, compreso quello di una attribuzione delle attività
e delle passività in modo non proporzionato e quindi potenzialmente lesivo.
Per far fronte a questi rischi il legislatore, a tutela dei creditori, ha previsto anzitutto il
rimedio dell'opposizione, che la disciplina della scissione richiama da quella della
3
fusione, modellandolo esattamente su quest'ultima .
1
Ci riferiamo a T ribunale Milano, 19 dicembre 2012, in Giur. it., 2013, 1327.
SCOGNAMIGLIO, Le scissioni, in Trattato delle società per azioni diretto da ColomboPortale, 7, 2, Torino, 2004, 281.
3
Il dato normativo non specifica se l'opposizione debba avvenire in forma giudiziale , tanto più
che è stato recentemente abrogato (dalla legge 69/2009) l'art. 33 del D.lgs 5/2003 il cui tenore
letterale faceva protendere per un per una proposizione di un ricorso al tribunale della sede
della società debitrice. Parte della dottrina ritiene sufficiente una semplice dichiarazione
indirizzata alla società, con la conseguenza che sarà quest'ultima a dover agire in giudizio per
2
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
105
STUDI E OPINIONI
SCISSIONE
Si tratta di un rimedio che, secondo l'opinione tradizionale, può essere fatto valere dai
creditori 4 quando dalla scissione deriva loro un pregiudizio, attuale o potenziale, che
l'opponente deve allegare e dimostrare 5. Per valutare l'esistenza di questo elemento
avranno rilievo, oltre alla situazione finanziaria delle società partecipanti alla scissione,
elementi quali la natura del credito, (chirografario o privilegiato), l'esistenza di eventuali
garanzie, l'entità del diritto del creditore ed ogni altra circostanza idonea a dimostrare il
6
pregiudizio per lo stesso dell'operazione .
dover rimuovere l'impedimento della scissione: CABRAS, Le opposizioni dei creditori nel
diritto delle società, Milano, 1978, 80; FERRI, Questioni in tema di fusione, in Riv. dir. comm.,
1969, II, 204; SIMONETT O, Trasformazione e fusione delle società, in Comm. C.C. ScialojaBranca a cura di Galgano, Bologna Roma, 1976, 183; SERRA La trasformazione e la fusione
delle società, in T rattato Rescigno vol. XVIII, 1985, 373. In giurisprudenza ammette
l'opponibilità alla scissione (fusione) anche in via stragiudiziale Trib. Milano 10 marzo 2005, in
Foro it., 2005, I, 2593. Ritengono invece debba trattarsi di un’azione giudiziaria da proporre
con atto di citazione: SANT AGAT A, Le fusioni, in Trattato delle società per azioni a cura di
G.E. Colombo e G.B. Portale, Torino, 2004, 527; CAGNASSO L’opposizione alla fusione, in
Giur. it., 2012, 1355 e, in giurisprudenza T rib. Milano, 14 novembre 2011, ivi, 1351, Id., 27
ottobre 1997, in Società, 1998, 433, con nota di Fimmanò; Trib. Lamezia T erme, 6 marzo 1998,
in Giur. Comm., 1999, II, 660 con nota di Guidotti; Trib. Brescia 16 gennaio 2006, in Not.,
2006, 134
4
Qualora sia stato emesso un prestito obbligazionario l’opposizione alla scissione, ove
deliberata dall’assemblea degli obbligazionisti, sarà esercitata dal rappresentante comune. Nel
caso, invece, di inerzia dell’assemblea l’opposizione potrà essere esercitata dal singolo
obbligazionista: cfr. LUONI, Obbligazioni, in Grosso, Fiorio, Luoni, Società per azioni
costituzione e finanziamento, in Nuova Giurisprudenza di Diritto Civile e Commerciale fondata
da Bigiavi, Torino, 2013, 751.
5
SPOLIDORO (SERRA) Fusioni e scissioni di società, Torino, 1994, 112 e, dopo la riforma,
CACCHI PESSANI, in Sub. art. 2503, in Commentario Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, ,
Milano, 2006, 721 e CAGNASSO, op. cit., 1355. Nello stesso senso, in giurisprudenza, Trib.
Milano, 14 novembre 2011, ivi, 1351. In passato si è anche sostenuto che il fondamento
dell’opposizione dei creditori andasse individuato nel principio della intangibilità della altrui
sfera giuridica, a prescindere quindi da una pregiudizio alle ragioni del creditore: CABRAS, op.
cit., 112 e seg.. T uttavia, che l’opposizione alla fusione (o alla scissione) abbia il proprio
fondamento nella lesione della garanzia patrimoniale del creditore è oggi avvalorata dalla
circostanza che il legislatore della riforma ha fatto espresso riferimento, tra i presupposti per
una attuazione anticipata della fusione, o scissione, alla relazione di una società di revisione
che, sotto la propria responsabilità, asseveri che la situazione economico finanziaria delle
società partecipanti renda non necessarie garanzie a tutela dei creditori: cfr., CAGNASSO, op.
cit., 1355.
6
Così SPOLIDORO (SERRA), op. cit., 113 e, in giurisprudenza, T rib. Milano, 14 novembre
2011, cit.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
106
STUDI E OPINIONI
SCISSIONE
2. Per fronteggiare invece i rischi legati dalla divisione di un patrimonio
originariamente unico il legislatore ha dettato una regola, da qualificare come
inderogabile, secondo cui, a partire dal momento in cui la scissione è divenuta efficace,
coloro che erano titolari di crediti verso la società scissa possono contare sulla
responsabilità dell'intero patrimonio della società a cui il debito è stato assegnato, in
base al progetto di scissione, nonché, in via sussidiaria, sulla responsabilità solidale
delle altre società partecipanti all'operazione (compresa tra esse la società scissa, se la
scissione è parziale). Si tratta di una responsabilità, dicevamo, “sussidiaria” perchè
opera soltanto per i debiti della scissa non soddisfatti dalla società a cui essi fanno
carico, onde presuppone che quest'ultima società sia stata escussa dal creditore, il quale
7
abbia perciò constatato il non soddisfacimento del proprio credito. Il legislatore,
avvalendosi di una opzione offerta dalla direttiva comunitaria (art. 12, terzo comma) ha
altresì stabilito che la solidarietà sia contenuta nel limite del valore effettivo della quota
di patrimonio netto a ciascuna di esse assegnato, ovvero, nel caso di scissione parziale,
rimasto in capo alla società scissa (art. 2506 quater, 3° comma). Detto valore effettivo
deve essere indicato, secondo l'articolo 2506 ter, 2° comma, nella relazione degli
amministratori illustrativa del progetto di scissione e viene a costituire un limite
opponibile ai creditori della società scissa proprio sulla base delle indicazioni ad essi
ufficialmente fornite nel corso del procedimento dagli organi della società medesima.
Ha suscitato pertanto perplessità in dottrina la modificazione apportata alla disciplina
previgente al decreto di riforma n. 6/2003, nella misura in cui consente l’esonero degli
amministratori dall’obbligo di redigere la relazione, e quindi di fornire l’indicazione in
questione, purchè tale esonero sia approvato all’unanimità dai soci e dai possessori degli
altri strumenti finanziari con diritto di voto nell’assemblea delle società partecipanti
8
alla scissione (cfr. art. 2506 ter, 4° comma) . Per questa via potrebbe essere
considerata disponibile dai soci un’informazione, quella appunto relativa al patrimonio
netto assegnato o rimasto, che è certamente utile ai creditori sociali. Da qui allora
l’indicazione di parte della dottrina secondo la quale il valore effettivo del patrimonio
netto assegnato o rimasto dovrebbe essere comunque contenuto nel progetto (o in un
documento contabile appositamente allegato), oltre che illustrato dagli amministratori
nella loro relazione: di modo che l’eventuale liberazione per volontà dei soci
dell’organo amministrativo di redigere quest’ultima, non pregiudicherebbe comunque il
7
In questi termini, in giurisprudenza, Cass. 28 novembre 2001, n. 15088, in Società, 2002,
1377, con nota adesiva di Fimmanò e in Riv. Dir. Comm., 2002, con commento adesivo di
Caruso, Il regime di responsabilità dei debiti della società scissa, che identifica un vero e
proprio beneficium excussionis a favore delle società scissionarie con responsabilità (per i
debiti della scissa) limitata.
8
SCOGNAMIGLIO, La scissione, cit. 284.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
107
STUDI E OPINIONI
SCISSIONE
diritto del terzo creditore a conoscere a tempo debito quel valore, e con esso il limite
della responsabilità delle singole società post scissione9.
3. Infine, il legislatore, sempre nell’ambito della tutela degli interessi dei
creditori, si preoccupa di regolare la responsabilità per debiti la cui destinazione non è
desumibile dal progetto di scissione. Per essi l'art. 2506 bis, ha dettato la regola per cui,
in caso di scissione totale rispondono tutte le società beneficiarie in solido,
limitatamente però al valore effettivo del patrimonio netto attribuito. Nel caso di
scissione parziale la scissa e la beneficiaria rispondono sempre in solido, ma solo la
10
responsabilità della beneficiaria è limitata al valore del patrimonio netto attribuito . Si
9
Ma quale rilevanza può avere, ai fini della validità della scissione, l’errata o la mancata
indicazione di tale valore nella relazione degli amministratori o, in sua assenza, nel progetto? E’
noto, infatti, che molte volte nella prassi, tale valore nell’una e nell’altra, manca; esso, altre
volte, è richiamato come semplice valore contabile delle poste patrimoniali assegnate alle
società beneficiarie. Secondo una prima impostazione la mancata indicazione del valore
effettivo del patrimonio netto nella relazione dell’organo amministrativo varrebbe quale
rinuncia implicita da parte della società a far valere le limitazioni di responsabilità contemplate
negli artt. 2056 bis e 2506 quater c.c..(SCOGNAMI GLIO, La scissione, cit., 470 e 477) A
bene vedere però il legislatore italiano, utilizzando una facoltà prevista dall’art. 12, comma 3°
della direttiva, ha fatto una scelta precisa: di limitare la responsabilità solidale di ciascuna
società partecipante alla scissione per i debiti della scissa on soddisfatti dalla società a cui fanno
carico al valore effettivo del patrimonio ad essa assegnato o rimasto, a prescindere quindi dalla
sua indicazione nella relazione dell’organo amministrativo che potrebbe anche non essere
redatta su dispensa unanime dei soci. La mancata o errata indicazione di tale valore non può
certamente inficiare la validità della scissione né comportare per le società interessate una
responsabilità maggiore di quella prevista dalla legge, ma al più può eventualmente tradursi in
una possibile causa che legittima l’opposizione dei creditori. I quali, se lo ritengono, possono
anche proporre istanza per accertare giudizialmente il valore effettivo del patrimonio netto così
come esso risulta al momento della efficacia della scissione e non già quale si ricava dalla mera
enunciazione formulata dagli amministratori nel progetto di scissione ai sensi dell’art. 2506 ter,
comma 2 c.c. ( PICONE, Sub. Art. 2506 bis, in Commentario Marchetti, Bianchi, Ghezzi,
Notari, , Milano, 2006, 1149 L’indicazione del valore effettivo contenuta nella relazione
dell’organo amministrativo, quindi, sarà vincolante per la società (i cui soci hanno approvato il
progetto di scissione) ma non sarà nè vincolante né definitiva per i creditori ben potendo gli
stessi, nel momento in cui fanno valere il loro diritto di credito, e quindi non soltanto in sede di
opposizione alla scissione, chiedere un accertamento giudiziale del “ valore effettivo del
patrimonio”.
10
PICONE, op. cit., 1111; PALMIERI, Scissione e circolazione dell'azienda, Torino, 1999, 10;
SPIT ALERI, Art. 2506 bis, Progetto di scissione , in Commentario Sandulli-Santoro, Napoli,
2004, 495; SARALE, Le scissioni, in Ajello, Cavaliere, Cavanna, Cerrato, Sarale, Le operazioni
straordinarie, in Trattato Cottino, V, Padova, 2011, 645.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
108
STUDI E OPINIONI
SCISSIONE
tratta di una disposizione – è stato osservato11 - “che risponde ad un interesse di tutela
delle società beneficiarie, la quali, ai sensi della precedente normativa, rischiavano di
assumere, per effetto della scissione, passività incalcolabili ed indeterminabili al
momento della scissione, senza alcun limite di opponibilità ai creditori e quindi anche
12
per un valore superiore a quello del patrimonio netto loro trasferito” . La società è
comunque libera di determinare nel progetto la sorte delle passività sopravvenute e
quindi di accollarle alla beneficiaria in relazione a predeterminate categorie di rapporti
imputati alla beneficiaria stessa o anche ad un ramo d'azienda ad essa attribuito13.
Finanche si deve ritiene legittima una clausola di redistribuzione residuale degli
elementi (attivi o) passivi a destinazione incerta ad una o alcune soltanto delle
beneficiarie 14
M a cosa si intende con l'espressione “elementi del passivo non desumibili dal
progetto”?
Secondo una prima possibile lettura essa abbraccia ed investe tutti gli elementi del
passivo la cui destinazione non viene specificatamente o testualmente indicata (per
dimenticanza, o perchè sopravvenuti rispetto alla data di pubblicazione del progetto e
finanche perchè non liquidi a quella data 15. Secondo un'altra letture l'espressione si
riferisce agli elementi del passivo rispetto ai quali non risulta in maniera limpida e
incontrovertibile dal progetto, interpretato secondo canoni dettati per l'ermeneutica
11
Da PICONE, op. cit., 1111.
Così, in giurisprudenza,
Trib. Milano, 19 dicembre 2012, cit..
Diversamente,
SCOGNAMI GLIO, op. cit. 469, nota 110, per la quale la formulazione non felice dell'inciso di
cui all'art. 2506 bis, terzo comma, che limita la responsabilità delle sole beneficiarie al
patrimonio netto loro attribuito, “ è verosimilmente il frutto di una trasposizione un po' affrettata
e non sufficientemente meditata della disposizione della direttiva comunitaria (…) che fa
riferimento alle sole società beneficiarie, e non alla scissa, solo perchè la fattispecie della
scissione parziale viene menzionata in una disposizione successiva della direttiva medesima.
L'argomento logico-sistematico conduce invece a ritenere ingiustificata una discriminazione ,
sotto il profilo considerato, ra società beneficiarie e società (parzialmente) scissa, ed a suggerire,
perciò un'interpretazione correttiva del tenore letterale della norma, in base alla quale il limite
della responsabilità solidale si applica anche a favore della scissa”
13
PICONE, op. cit., 1111. Come osserva SARALE, op. cit. 643, “ la descrizione degli elementi
patrimoniali da assegnare alle beneficiarie deve essere esatta, ma non per questo si richiede una
minuziosa e analitica indicazione dei singoli beni o debiti; sempre che la descrizione nel
progetto consenta l'identificazione con ragionevole certezza della componente trasferita, che
potrà essere un complesso aziendale o un ramo d'azienda , per il quale potrà essere sufficiente il
riferimento all'azienda in quanto tale o al suo ramo”.
14
MAGRI' Il trasferimento dei crediti nelle scissioni societarie , in Contratto e impresa 2003,
1457; AMMENDOLA, La responsabilità per i debiti della scissa, in Giur. Comm., 1992, I, 503
15
PICONE, op. cit., 1110.
12
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
109
STUDI E OPINIONI
SCISSIONE
degli atti di autonomia privata, la loro assegnazione all'una o all'altra società 16. In altri
termini, per questa impostazione, il procedimento interpretativo è necessario, ma è
necessario altresì che esso conduca all'identificazione, in termini sufficientemente
immediati e comunque non equivoci, della società assegnataria; altrimenti vale la
disciplina prevista per gli elementi patrimoniali, ed in particolare per i debiti di incerta
17
assegnazione. Di questo avviso sembra essere anche la Suprema Corte la quale, in
una nota vicenda di cui questa rivista ha dato puntualmente conto18, ha statuito che in
tema di scissione, l'omessa o insufficiente descrizione specifica, da parte degli
amministratori, degli elementi patrimoniali da trasferire a ciascuna delle società
beneficiarie non è d'ostacolo alla ricerca della volontà desumibile dal progetto di
scissione; ove pertanto dal progetto stesso risulti chiaramente la volontà di trasferire
alla beneficiaria un ramo d'azienda nel quale sia certamente incluso un elemento
patrimoniale del passivo, il mero fatto che quest'ultimo elemento non sia oggetto di
un'analitica descrizione nella allegata situazione patrimoniale non determina, secondo i
giudici di legittimità, l'applicazione della regola suppletiva della responsabilità per il
passivo la quale è destinata ad entrare in gioco allorchè la destinazione dell'elemento del
passivo non sia desumibile dal progetto e non già, semplicemente, per il fatto che esso
non figuri tra gli elementi esattamente descritti.
4. Un ultimo aspetto da prendere in considerazione è quello del rapporto tra il
rimedio dell'opposizione e quello della responsabilità delle società partecipanti alla
scissione.
16
SCOGNAMIGLIO, op. cit., 287; SARALE, op. cit., 643.
Cass. 24 aprile 2003, n. 6526, in Giur. it., 2004, con nota di Luoni, Brevi note in tema di
scissione tra vecchio e nuovo diritto societario. La Suprema Corte ritiene che si debba fare
ricorso esclusivamente a criteri di interpretazione oggettiva, primo fra tutti quello letterale, del
progetto e dell'atto di scissione. E ciò in linea con altri precedenti della stessa Corte di
Cassazione secondo la quale in presenza di fatti iscritti nel Registro delle Imprese non è
possibile fare affidamento ad altri elementi per determinare la volontà dei contraenti in quanto si
finirebbe per ledere i diritti dei terzi che hanno fatto affidamento a quanto iscritto nel Registro
Imprese (in questo senso si veda Cass., 10 dicembre 1996, n. 10970, in Giur. it., 1997, I, 1, con
nota di Luoni, Note in tema di interpretazione di qualificazione dell'atto costitutivo di società di
capitali.
18
Si tratta della scissione parziale dell'ILVA comportante l'attribuzione di rami d'azienda della
scissa a due società beneficiarie di nuova costituzione (Ilva Laminati Piani e Acciaiere T erni) e
della responsabilità per il pagamento di una serie di debiti verso fornitori afferenti i rami
d'azienda trasferiti alle beneficiarie. Le conclusioni della Suprema Corte erano già state
raggiunte dalla Corte d'Appello di Genova, 12 novembre 2002, in Giur. it., 2003, 961 e seg. con
nota di Cavanna, Scissione di società e criteri di individuazione dei patrimoni trasferiti.
17
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
110
STUDI E OPINIONI
SCISSIONE
E' opinione consolidata che la responsabilità di cui si è detto opera, sussistendo i
presupposti ed entro i limiti indicati dalla legge, nei confronti di tutti i creditori, anche
di quelli che abbiano proposto opposizione alla scissione e la cui opposizione sia stata
respinta dal tribunale.
E' pertanto da sciogliere in senso negativo il dubbio se i diversi mezzi di tutela del
19
creditore nella scissione si escludano o no reciprocamente .
A questo proposito si osserva20 infatti che: i) il creditore il quale, a seguito
dell'opposizione proposta ex art. 2503 abbia ottenuto la prestazione da parte delle
società partecipanti, ovvero da una di esse, di una garanzia idonea in rapporto alla
quantità ed all'entità del suo credito, non avrà probabilmente bisogno di azionare la
responsabilità delle società partecipanti alla scissione; ii) il creditore, la cui opposizione
sia stata rigettata o che non si sia avvalso affatto della facoltà di proporre opposizione,
non perde la legittimità a far valere la responsabilità della società partecipanti nei
termini in cui è stata sopra illustrata, potendo anche contestare giudizialmente il valore
effettivo del patrimonio della società che ha deciso di escutere, così come indicato dagli
amministratori21; iii) il creditore, al quale sia stata sottratta la possibilità di proporre
l'opposizione, per esempio perchè l'atto di scissione sia stato iscritto ante diem nel
registro delle imprese, può eventualmente esperire, a scissione già iscritta ed efficace,
azioni risarcitorie nei confronti della società e degli amministratori responsabili
dell'iscrizione intempestiva22. Non merita infatti accoglimento l'orientamento 23 per cui
l'iscrizione intempestiva sarebbe priva di effetti, con la conseguenza che l'opposizione
potrebbe essere opposta fino alla scadenza del suo termine naturale.
19
SCOGNAMIGLIO, op. cit., 290 e, in giurisprudenza, Trib. Milano, 19 dicembre 2012, cit.
Da SCOGNAMIGLIO, op. cit., 290
21
CARUSO, op. cit., 375 e in giurisprudenza App. Torino, 24 agosto 2000, in Giur. it., 2001, I,
2319
22
SCOGNAMI GLIO, op. cit., 291; BELT RAMI, La legittimazione attiva dei creditori
all'azione risarcitoria ex art. 2506 quater c.c., in Riv. Soc., 2002, 1242; SANT AGAT A, op.
cit., 667; CAMPOBASSO, Diritto commerciale 2, Diritto delle società, 8^ ed., Torino, 2012,
669; CACCHI PESSANI, Sub. Art. 2503, in Commentario Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari,
Milano, 2006, 503
23
Sostenuta da qualche decisione di merito: T rib. Velletri, 10 agosto 1994, in Riv. Dir. Comm.,
1995, II, 295; Trib. T empio Pausania 7 gennaio 1988 (nel vigore della disciplina antecedente al
d.lg. 22/1991), in Dir. Fall., 1988, II, 320
20
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
111
STUDI E OPINIONI
IL D. LGS. 231/01 E I NUOVI REATI DI
CORRUZIONE TRA PRIVATI: PRIME
EVIDENZE E APPLICAZIONI PRATICHE
Il presente articolo è finalizzato a inquadrare le nuove fattispecie di reato di corruzione
tra privati introdotte nel D. Lgs 231/2001 dalla Legge 06.11.2012, n. 190. Dopo una
breve premessa sul regime della responsabilità amministrativa degli enti, si passerà a
delineare i profili normativi, le responsabilità che possono ricadere sugli enti e le aree
aziendali teoricamente esposte a tali nuovi rischi. Nella seconda parte dell’articolo
verranno descritte invece alcune proposte applicative che potranno risultare utili per
una corretta implementazione dei sistemi di controllo nell’ottica di prevenire tali nuovi
reati.
di MARIO ANACLERIO, ANGELO MIGLIETTA EFLAVIO SERVATO1
1.
Premessa
Con il presente contributo si vuole fornire una sintetica panoramica delle recenti
novità introdotte nel D.Lgs 231/2001 in tema di responsabilità amministrativa degli enti
e qualche spunto di riflessione sulle ripercussioni pratiche che tali nuove disposizioni
possono e in parte già hanno prodotto nell’organizzazione e nel sistema di controllo
interno e di gestione dei rischi delle imprese più sensibili alle nuove fattispecie di reato.
Il D.Lgs 231/2001, come noto, ha introdotto nel nostro ordinamento la disciplina
della responsabilità amministrativa degli Enti per i reati commessi nel loro interesse
dalle persone impiegate nell’ente stesso; essi pertanto per potersi esimere da tali
responsabilità dovranno, fra l’altro, adottare modelli di organizzazione gestione e
2
controllo adeguati a prevenire la commissione delle fattispecie di reato .
1
Benchè il frutto di un lavoro congiunto e condiviso, il presente contributo è da attribuirsi ad
Angelo Miglietta e Flavio Servato per il par. 1, a Mario Anaclerio per i parr. 2 e 3, a Mario
Anaclerio e Flavio Servato per il par. 4, a Flavio Servato per il par. 5 e a Angelo Miglietta per il
par. 6.
2
Per approfondimenti si veda tra tutti ANACLERIO M, MIGLIETTA A, SALVI R., SERVATO F,
Internal audit. Una professione in continua evoluzione, Ipsoa, 2011, cap. 3; MIGLIETTA A.,
P IANA P., SERVATO F., La valutazione del sistema di controllo interno, Ipsoa, 2012; SERVATO
F., La governance e il sistema di controllo interno delle fondazioni di origine bancaria, Cedam,
2012.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
112
STUDI E OPINIONI
CORRUZIONE FRA PRIVATI
Senza entrare nel merito della natura della responsabilità dell’Ente (ad una
società è imputabile la fattispecie di responsabilità civile e amministrativa3), occorre
rimarcare che le sanzioni che derivano in caso di accertamento di reato colpiscono la
società sia con obblighi pecuniari sia con forme di inibitoria, e pertanto gli
amministratori che agiscono con il fine di creare valore per i soci (e non solo, anche per
tutti i portatori di interessi nei confronti della società), sono responsabili di prevenire la
4
commissione di reati che comporterebbero la responsabilità della società .
Le disposizioni previste dal D.Lgs 231/2001 si applicano agli enti forniti di
personalità giuridica, alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica,
mentre non si applicano allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici
non economici nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale. Quindi
la responsabilità amministrativa conseguente da reato è imputabile alle società ma anche
agli enti non societari come le associazioni non riconosciute, le fondazioni e i consorzi5.
L’art. 5 del citato Decreto afferma al primo comma che l’ente è responsabile per
i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio:
a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di
amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa
dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che
esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso (si tratta dei
soggetti definiti «in posizione apicale» quali ad esempio gli amministratori, i
consiglieri di gestione, i procuratori, i direttori generali, gli institori, i direttori
di divisioni e stabilimenti);
b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei
soggetti di cui alla precedente lettera a). Quindi rientrano in questa categoria
tutti coloro che prestano lavoro all’interno dell’impresa e che possono
3
Si specifica che la responsabilità penale, per il principio espresso nell’art 27 della
Costituzione, è personale. Quindi per essere penalmente responsabile è necessaria la presenza di
un elemento psicologico (dolo, colpa) e anche di un nesso di causalità tra il crimine e il
comportamento dell’autore. Nel caso di commissione dei reati previsti nel D.lgs. 231/2001 e in
tutti quelli che, in generale, coinvolgono le società (es. reati societari) sarà “ giuridicamente
corretto” parlare di responsabilità penale solo riferendosi alla responsabilità imputabile ai
soggetti (persone fisiche) che hanno commesso reati nell’ambito delle funzioni e dei poteri che
esercitano all’interno dell’impresa; mentre per le persone giuridiche si parlerà di responsabilità
amministrativa dipendente da reato
4
Cfr. GHEZZI F., Collegio Sindacale e Controllo contabile, Egea-Giuffrè, 2005, pag 186. Per
approfondimenti si veda anche ANACLERIO M., MIGLIETTA M., SQUAIELLA S. Internal auditing.
Dalla teoria alla pratica, Ipsoa, Milano, 2007.
5
Non sono soggette a responsabilità amministrativa le imprese individuali (cfr. Cass. Pen. 22/04
n. 18941).
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
113
STUDI E OPINIONI
CORRUZIONE FRA PRIVATI
compiere i reati indicati dal D.Lgs 231/2001, siano essi lavoratori
dipendenti, collaboratori autonomi, a progetto ecc.
Al secondo comma, inoltre, si specifica che l’ente non risponde se le persone
indicate nei punti a) e b) hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi.
L’articolo 6 precisa anche che se il reato è stato commesso da soggetti in posizione
apicale l’ente non risponde se prova che:
a)
l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima
della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a
prevenire reati della specie di quello verificatosi;
b)
il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei
modelli e di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo
dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
c)
le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i
modelli di organizzazione e di gestione;
d)
non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte
dell’organismo di cui alla lettera b).
L’organismo dell’ente richiamato al punto b) della norma è l’Organismo di
Vigilanza il quale ha il compito di garantire l’efficacia, l’adeguatezza e il
funzionamento dei modelli organizzativi. Tale organo può essere autonomamente
nominato, può coincidere con il Collegio Sindacale oppure (ai sensi del comma 4
dell’articolo 6 del Decreto Legislativo) la società può affidare «all’organo dirigente»
(ossia il Consiglio di Amministrazione) tale incarico.
Nei paragrafi che seguono, una volta illustrato sul piano normativo le nuove
fattispecie di reato inserite nel novero del D.Lgs 231/2001, verranno esaminati i profili
di responsabilità per gli enti, analizzandone in ottica economico-aziendale le possibili
aree di rischio.
L’ultimo paragrafo sarà infine dedicato ad esaminare alcune proposte applicative
utili a migliorare i sistemi di controllo aziendali e prevenire il compimento di tali reati.
2. Introduzione normativa ai nuovi reati
La Legge 06.11.2012, n. 190 recante “Disposizioni per la prevenzione e la
repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, a
decorrere dal 28 novembre 2012, ha portato all’introduzione nel D.lgs. 231/2001 di due
nuove fattispecie di reato: la “corruzione tra privati” (art. 25-ter, s-bis) e “l’induzione
indebita a dare o promettere utilità” (art. 25).
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
114
STUDI E OPINIONI
CORRUZIONE FRA PRIVATI
Il reato di corruzione tra privati trova la sua disciplina nel novellato art. 2635
del codice civile (infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità) che prevede, al
primo comma, che “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i
direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i
sindaci e i liquidatori, che, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra
utilità, per sé o per altri, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi
inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, cagionando nocumento alla società,
sono puniti con la reclusione da uno a tre anni”.
Il reato di induzione indebita a dare o promettere utilità, disciplinato dall’art. 319
quater del codice penale, prevede, al primo comma, che “Salvo che il fatto costituisca
più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, abusando
della sua qualità o dei suoi poteri, induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a
lui o a un terzo, denaro o altra utilità è punito con la reclusione da tre a otto anni”.
Si analizzano di seguito i particolari profili di responsabilità per l’ente.
3. Profili di responsabilità
Nel caso di corruzione tra privati, l’ente potrà essere considerato responsabile ai
fini del D.Lgs 231/2001 nel caso in cui un esponente apicale dell’ente o un suo
sottoposto abbia dato o promesso denaro o altra utilità ad amministratori, sindaci,
dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili, liquidatori o dipendenti di un
altro ente affinché questi realizzassero od omettessero atti inerenti il loro ufficio,
cagionando un nocumento alla loro società.
Si può notare innanzi tutto come sussista il reato a condizione che vi sia, a
seguito dell’atto di corruzione, nocumento per la società cui appartiene il soggetto
corrotto. Inoltre da un punto di vista del regime di responsabilità amministrativa
introdotto dal D.lgs 231/2001, risponde del reato solo l’ente il cui apicale agisce come
soggetto corruttore e non anche l’ente il cui apicale è stato corrotto.
Infine il reato è procedibile a querela della persona offesa (cioè l’ente corrotto)
salvo che dallo stesso derivi una distorsione della concorrenza nell’acquisizione di beni
e servizi (violazione delle norme anti-trust).
Per quanto riguarda il regime sanzionatorio, a carico della società cui appartiene
la persona che ha dato o promesso altra utilità – se accertata la responsabilità – è
prevista solo l’applicazione di una sanzione pecuniaria da 200 a 400 quote e non anche
la sanzione interdittiva. La pena è raddoppiata fino ad 800 quote se la condotta illecita è
posta in essere da società quotate.
Diversa è la situazione per il reato di induzione indebita a dare o promettere
utilità. In questo caso il Legislatore ha inteso punire il pubblico ufficiale o l’incaricato
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
115
STUDI E OPINIONI
CORRUZIONE FRA PRIVATI
di un pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, induca
qualcuno a dare o promettere indebitamente, a lui o un terzo, denaro o altra utilità.
Senza voler approfondire il tema ma al fine di inquadrare meglio il reato, pare
utile proporre la seguente possibile distinzione tra il reato in oggetto e quello di
concussione (art. 317 c.p.): vi sarebbe “concussione” quando vi è coercizione da parte
del pubblico ufficiale, cioè quando la condotta concussiva abbia generato un effetto di
costrizione nei confronti del privato (si parlerebbe di violenza morale); vi sarebbe
invece “induzione” quando il pubblico ufficiale prospetta risultati negativi qualora il
privato non dia o prometta denaro o atra utilità. Nel caso del reato di induzione quindi la
forza del pubblico ufficiale pare inferiore rispetto a quello della concussione, così da
lasciare maggior spazio al privato di rendersi compartecipe del reato. Ciò sembrerebbe
appunto confermato dal fatto che anche l’imprenditore che fosse indotto per effetto
dell’abuso di potere del funzionario pubblico a versare o promettere a quest’ultimo
denaro o altra utilità viene punito quale concorrente del suddetto funzionario.
Con riferimento alle sanzioni, è prevista a carico dell’ente una sanzione
pecuniaria da 300 a 800 quote e in aggiunta può essere applicata la sanzione interdittiva
per una durata non inferiore ad un anno.
4. Possibili nuove aree di rischio per l’ente.
La lettura in ottica economico-aziendale delle recenti disposizioni normative
implica la verifica della sussistenza di nuove aree di rischio, che comporta anche la
produzione di aggiustamenti del modello organizzativo e delle relative procedure.
In particolare, le aree gestionali che risultano maggiormente interessate da
questa normativa appaiono naturalmente la funzione commerciale e quella acquisti, le
quali avendo un forte livello di interscambio con soggetti esterni potrebbero essere
interessate da queste nuove fattispecie di reato.
Di seguito si fornisce un possibile schema di sintesi delle modalità di
compimento del reato di corruzione fra privati. .
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
116
STUDI E OPINIONI
CORRUZIONE FRA PRIVATI
Figura 1. – Schema di sintesi del compimento del reato
SCHEMA DI SINTESI DI COMPIMENTO DEL REATO AI SENSI
DEL D.LGS 231/2001
IMPRESA “231”
IMPRESA “A”
Sogge o apicale o so oposto
al sogge o apicale
Sogge o apicale o so oposto
al sogge o apicale
Compie un a o di
corruzione a
vantaggio
dell’impresa 231
IMPRESA “231”
Trae un vantaggio dall’illecito
compiuto che è sanzionabile
ai fini del D.lgs 231/2001
IMPRESA A
Subisce un danno dall’illecito
compiuto, che comporta una
responsabilità penale del
sogge o corro o
Ne consegue che le tipologie di atti corruttivi che rientrano delle ipotesi di cui al
D.lgs 231/2001 potrebbero riguardare ad esempio:
il direttore commerciale di un ente (nel nostro caso l’impresa
“231”) che corrompe un amministratore, il direttore generale o il direttore
acquisti di un altro ente (nel nostro caso l’impresa A) affinché il secondo
acquisti dal primo un prodotto/servizio ad un prezzo superiore a quello praticato
sul mercato da altri concorrenti dietro riconoscimento di denaro o altra utilità
(che potrebbe essere costituita, ad esempio, da omaggi, liberalità, contratti di
consulenza, assunzioni di familiari o persone di fiducia, ecc.). In questo caso si
verifica la fattispecie di reato prevista nel D.lgs 231/2001 in quanto l’impresa
“231” vende beni o servizi a un prezzo superiore a quelli applicati sul mercato,
ottenendone un beneficio economico a scapito dell’impresa A che subisce un
danno per effetto di questo atto di corruzione. In linea teorica il reato potrebbe
essere commesso non solo dal direttore commerciale dell’impresa “231”, ma
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
117
STUDI E OPINIONI
CORRUZIONE FRA PRIVATI
anche dal direttore generale, da un consigliere di amministrazione e più in
generale da un soggetto apicale e da tutti coloro che sono a questi sottoposti;
il direttore acquisti di un ente (nel nostro caso l’impresa “231”)
corrompe un amministratore, il direttore generale o il direttore commerciale di
un altro ente (nel nostro caso l’impresa A) al fine di acquistare dal secondo beni
o servizi a prezzi inferiori rispetto a quelli di mercato, dietro riconoscimento di
denaro o altra utilità. L’ente cui appartiene il soggetto corrotto (l’impresa A)
subisce infatti un danno perché vende beni o servizi ad un prezzo inferiore a
quello definito dalle sue politiche commerciali di vendita e contemporaneamente
l’altro ente (l’impresa “231”) ottiene un vantaggio da questa attività illecita.
Come nel caso precedente, il reato potrebbe essere commesso non solo dal
direttore acquisti dell’impresa “231”, ma più in generale da un suo soggetto
apicale o da coloro che sono sottoposti a questi ultimi;
analogamente ai casi precedenti potrebbero verificarsi degli
illeciti anche attraverso la partecipazione a gare. Se ad esempio un ente
(l’impresa “231”) partecipa ad una gara, pubblica o privata, e per vincerla
corrompe l’apicale di un altro ente partecipante (impresa A) affinché commetta
delle irregolarità tali da non consentire al proprio ente di appartenenza di
partecipare alla gara (ad esempio compiendo volutamente dei vizi formali per
non essere ammesso alla procedura di gara) o per perdere la gara stessa (ad
esempio modificando il prezzo in modo da non potersi aggiudicare l’incarico),
ne conseguirà un danno per l’impresa A (che non parteciperà e non potrà vincere
la gara) a favore dell’impresa “231” che usufruirà di una situazione di favore
grazie all’illecito commesso;
altro caso si potrebbe verificare quando il direttore commerciale
dell’impresa 231 corrompe il direttore acquisti dell’impresa A affinché venda al
proprio ente e a nessun altro concorrente un determinato prodotto per il quale
sussista un eccesso di domanda rispetto all’offerta, dietro riconoscimento di
denaro o altra utilità. In questa situazione non vi sarebbe danno per l’ente
corrotto bensì una violazione del regime di concorrenza che, come tale, viene
considerato come reato procedibile senza querela da parte della persona offesa.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
118
STUDI E OPINIONI
CORRUZIONE FRA PRIVATI
5. Le implicazioni sul sistema di controllo interno e alcune proposte
applicative
Il rispetto di tali nuove disposizioni comporta un aggiornamento del modello
organizzativo in modo da recepire le nuove fattispecie di reato. Inoltre dovranno essere
aggiornate le procedure aziendali e i protocolli al fine di implementare il sistema di
controllo interno e prevenire il compimento di tali reati.
Il sistema di controllo interno può essere definito come “l’insieme delle regole,
delle procedure e delle strutture organizzative volte a consentire l’identificazione, la
6
misurazione, la gestione e il monitoraggio dei principali rischi”
Appare dunque fondamentale per la progettazione di un efficace sistema di
controllo interno anche ai fini D.Lgs 231 che vi sia 7:
un organico sistema che indichi le regole dei comportamenti di
chi opera nell’ente;
lo svolgimento di una pervasiva e strutturata analisi dei rischi;
la presenza di una struttura organizzativa che svolga adeguati
controlli al fine di verificare che le regole siano effettivamente rispettate;
la progettazione di sistemi di controllo interni sempre più
integrati.
Sarà quindi compito dell’Organismo di vigilanza farsi promotore
dell’aggiornamento del modello organizzativo e dell’introduzione di meccanismi di
controllo tali da prevenire (con una ragionevole garanzia) il compimento di tali nuove
fattispecie di reato.
In relazione alle possibili casistiche delineate nel paragrafo precedente occorre
dunque implementare le procedure aziendali in modo da definire dei precisi “punti di
controllo”. Di seguito si forniscono alcune esempi su alcuni processi potenzialmente
sensibili a questi nuovi reati.
Attività di vendita e partecipazione a gare.
È una delle attività maggiormente “critiche” e a tal proposito sarà indispensabile
adottare delle politiche commerciali chiare e condivise a tutta la struttura aziendale.
Le attività commerciali dovranno infatti prevedere diversi livelli di controllo e di
tracciabilità, introducendo sin dall’inizio del processo un’esaustiva analisi e valutazione
della clientela (anche potenziale), un’adeguata separazione delle funzioni e
l’introduzione di differenti livelli autorizzativi (ad esempio in “escalation”), cui
6
Cfr. Codice di Autodisciplina delle società quotate, dicembre 2011, art. 7.P.1.
Cfr. MIGLIETTA A., P IANA P., SERVATO F., La valutazione del sistema di controllo interno. Un
approccio integrato verso la creazione di valore, Ipsoa, 2012, da pag. 4.
7
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
119
STUDI E OPINIONI
CORRUZIONE FRA PRIVATI
dovranno essere collegate delle precise politiche commerciali (esaminate già a livello
di budget).
A seconda dell’attività svolta appare utile, se possibile, l’introduzione di
controlli (anche di tipo automatico all’interno dei sistemi informativi) sulle condizioni
commerciali applicate e sul rispetto dei listini e dei prezzi di mercato, al fine di evitare il
libero arbitrio di un solo soggetto. Potrebbe infatti essere di interesse (non solo sotto il
profilo D.Lgs 231/2001 ma anche di efficienza aziendale) l’esame delle scontistiche
effettuate e l’introduzione di un obbligo di segnalazione degli scostamenti di prezzo
superiori a determinate percentuali, anche con warning automatici.
Analoghe considerazioni sono dovute in caso di partecipazione a gare (di
qualunque tipo), dove la preliminare analisi dell’operazione, l’adeguata identificazione
delle controparti, il tracciamento delle operazioni, la verifica dei poteri per il
compimento di determinati atti, la verbalizzazione degli incontri (non solo con il
committente ma eventualmente anche con gli altri concorrenti partecipanti, qualora ciò
accadesse), ecc. appare fondamentale per implementare il sistema di controllo interno
aziendale.
Acquisti di beni, servizi e consulenze.
Anche in questo caso è necessario costituire un quadro procedurale molto
trasparente e all’insegna della tracciabilità, in modo da evitare rischi di inefficienza o la
commissione di reati sensibili ai fini 231. Naturalmente questo è uno dei processi che
risulta maggiormente presidiato in quanto i reati ex D.Lgs 231/2001 collegati sono
diversi e dovrebbero essere tenuti sotto monitoraggio già da diverso tempo.
È opportuno quindi introdurre dei sistemi di budget che definiscano chiaramente
le varie voci di costo, prevedere richieste scritte dei fabbisogni, selezionare in modo
appropriato i diversi fornitori (che dovranno essere adeguatamente valutati
preliminarmente), verificare il rispetto delle condizioni contrattuali e della corretta
esecuzione delle prestazioni dovute.
Anche in questo caso potrebbe essere utile l’implementazione di differenti livelli
autorizzativi (in “escalation”) ed è auspicabile introdurre dei controlli automatici sulle
forniture (ad esempio verificando i prezzi e le condizioni storicamente applicate) e sulle
scontistiche ricevute, anche segnalando obbligatoriamente gli scostamenti di prezzo
superiori a determinate percentuali.
Omaggi, sponsorizzazioni e spese di rappresentanza.
Gli omaggi, le sponsorizzazioni e le spese di rappresentanza, soprattutto se non
di modico valore, potrebbero potenzialmente mascherare operazioni illecite e devono
pertanto essere adeguatamente presidiate e verificate.
Appare quindi fondamentale l’introduzione di una policy a riguardo che
definisca chiaramente “chi” e “con quali limiti” può concedere omaggi e
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
120
STUDI E OPINIONI
CORRUZIONE FRA PRIVATI
sponsorizzazioni o usufruire di spese di rappresentanza, prevedendo con chiarezza un
budget annuale.
Analogamente agli altri casi la separazione delle funzioni è fondamentale, così
come i livelli autorizzativi. Il fenomeno della “ricorrenza” è un elemento da considerare
con molta attenzione e che merita un adeguato flusso informativo a favore
dell’Organismo di Vigilanza.
Al di là dei riflessi di cui al D.lgs 231/2001 occorre valutare anche la sostanza
economica di tali operazioni e i reali ritorni generati, che appare una buona prassi
aziendale in grado di rispettare il principio dell’efficienza aziendale.
I soggetti beneficiari di omaggi, spese di rappresentanza e sponsorizzazioni
dovranno quindi essere adeguatamente identificati, evidenziando periodicamente gli
importi in oggetto, la reale motivazione di tali operazioni e la ripetitività delle
operazioni.
Assunzioni di personale e politiche di gestione delle risorse umane
Anche l’attività di assunzione e gestione delle risorse umane appare
potenzialmente interessata dalle nuove fattispecie di reato, in quanto oltre ad un effetto
corruttivo costituito dal denaro potrebbero esserci degli “scambi di favori” (ad esempio
l’assunzione di determinate persone di fiducia) rappresentativi di un illecito.
Occorre quindi definire chiaramente i fabbisogni in termini di risorse umane,
precisandone gli aspetti quali-quantitativi, identificare - nell’ambito del processo di
selezione, formazione e gestione del personale - società esterne in possesso di requisiti
adeguati e in grado di fornire una ragionevole garanzia circa la loro correttezza
professionale, prevedere opportuni sistemi sanzionatori in caso di violazioni, aggiornare
il codice etico (se necessario) e darne adeguata diffusione, garantire sempre l’adeguata
tracciabilità delle operazioni, ecc.
Anche le politiche in materia di gestione delle risorse umane (promozioni,
premi, incentivi, livelli retributivi, finge benefits, ecc.) dovranno essere definiti in modo
molto preciso, sulla base di specifiche procedure operative.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
121
STUDI E OPINIONI
CORRUZIONE FRA PRIVATI
Flussi finanziari
Alcuni reati potrebbero essere consumati mediante la consegna di denaro o di
altri flussi finanziari ed in questo caso il reato si inserisce in un ambito normato anche
dalle disposizioni in materia di transazioni finanziarie e di antiriciclaggio.
Occorre dunque definire dei protocolli in grado di garantire l’adeguata
separazione delle funzioni e il corretto tracciamento in modo da evitare transazioni non
autorizzate o non adeguatamente segnalate.
Le procedure dovranno sempre prevedere dei controlli atti a verificare che le
coordinate bancarie e i soggetti beneficiari coincidano con quelle riportate sui
documenti giustificativi e che i conti correnti non siano localizzati presso paradisi fiscali
o paesi in black list.
L’utilizzo del denaro contante – seppur già ridotto dalla vigente normativa –
deve essere limitato il più possibile a favore di strumenti ad elevata tracciabilità, anche
per operazioni di modesto importo.
Talvolta infine l’operatività aziendale non consente di implementare dei controlli
o delle procedure senza inficiare gravemente o rendere eccessivamente oneroso lo
svolgimento di una determinata attività. In tali casi è allora opportuno enunciare veri e
propri divieti di commissione di taluni comportamenti nel codice etico aziendale che
costituisce anch’esso una componente del modello di organizzazione, gestione e
controllo ai sensi del D.Lgs 231/2001. Con riferimento specifico ai reati di corruzione
fra privati potrebbe essere utile integrare il codice etico prevedendo esplicitamente il
divieto di effettuare, promettere o comunque favorire, direttamente o indirettamente, la
corresponsione di denaro o altra utilità ad un pubblico ufficiale o a un privato.
6. Conclusioni.
Le nuove fattispecie di reato esaminate comportano possibili responsabilità a
carico degli enti ed in particolare di alcune aree aziendali, che risultano maggiormente
esposte ai rischi di commissione di reati illeciti.
Appare quindi fondamentale l’aggiornamento dei modelli organizzativi alla luce
di tali disposizioni, che comporta anche la necessità di prevedere dei protocolli operativi
in grado di prevenire il compimento di questi reati.
Gli organismi di vigilanza dovranno quindi agire su diversi versanti, vale a dire
il modello, i protocolli e le segnalazioni a loro favore agendo direttamente sul sistema di
controllo interno ed in particolare sul cosiddetto “ambiente di controllo”.
Occorre ricordare infatti che qualsiasi sistema di controllo si basa sulle persone
che in esso lavorano e che con i loro comportamenti possono contribuire in modo attivo
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
122
STUDI E OPINIONI
CORRUZIONE FRA PRIVATI
alla creazione di una vera e propria “cultura del controllo”, vale a dire la diffusione di
principi di etica aziendale che appaiono fondamentali per contrastare questi nuovi
reati8.
Le attività di controllo non dovranno quindi essere limitate ai soggetti apicali ma
più in generale a tutta la struttura organizzativa, dove il messaggio che deve essere
trasmesso (a partire dal consiglio di amministrazione) è di una gestione all’insegna della
trasparenza, che potrà dunque evitare il compimento di tali attività corruttive.
8
Per approfondimenti si veda tra tutti ANACLERIO M, MIGLIETTA A, SALVI R., SERVATO F,
Internal audit. Una professione in continua evoluzione, Ipsoa, 2011, cap. 3; MIGLIETTA A.,
P IANA P., SERVATO F., La valutazione del sistema di controllo interno, Ipsoa, 2012; SERVATO
F., La governance e il sistema di controllo interno delle fondazioni di origine bancaria, Cedam,
2012.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 18/2013
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SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
SEGNALAZIONI DI
DIRITTO COMMERCIALE
I NDICAZIO NI INTERPRETATIVE E APPLICATIVE
CONSOB
Revisione legale ed enti di interesse pubblico – La Consob ha reso note le “Disposizioni attuative in materia di adeguata verifica della clientela da parte dei revisori legali
e delle società di revisione con incarichi di revisione su enti di interesse pubblico, ai
sensi dell’articolo 7, comma 2, del D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231”. I principali criteri guida seguiti nella stesura delle Disposizioni sono stati, tra gli altri, la specificità
dell’attività di revisione legale, nonché il principio di proporzionalità “ed il suo corollario consistente nell’approccio basato sul rischio”.
Il documento, diffuso il 26 settembre 2013 e reperibile sul sito www.consob.it, è in consultazione sino al 10 ottobre 2013.
IRDCEC
S ocietà tra professionisti – L’Istituto di ricerca dei dottori commercialisti e degli esperti contabili ha pubblicato la Circolare n. 34/IR, che – nel solco delle ultime due circolari emanate (vds. segnalazioni di diritto commerciale sui nn. 15 e 17/2013 di questa
Rivista) – approfondisce alcuni specifici profili della società tra professionisti, ovverosia
il regime fiscale ed il regime previdenziale, per i quali non esiste, allo stato, alcuna indicazione normativa.
La Circolare n. 34/IR, datata 19 settembre 2013, è disponibile sul sito www.irdcec.it.
RAGIONERIA GENERALE DELLO STATO
Revisione legale dei conti – La Ragioneria Generale dello Stato ha precisato in un comunicato che la violazione del termine, ormai decorso, del 23 settembre 2013 per la trasmissione delle informazioni di cui all’art. 17, 2° co., del D.M. n. 145/2012, non determina “l’applicazione di eventuali sanzioni previste” dal 4° co. della citata disposizione,
aggiungendo che “l’accreditamento e la comunicazione delle informazioni sono possibi-
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SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
li” anche successivamente al fine del “costante aggiornamento dei dati comunicati al
Registro”.
Il documento è consultabile sul sito istituzionale della revisione legale,
www.revisionelegale.mef.gov.it.
CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO
Costituzione di s.r.l.s. – In una nota diffusa il 18 settembre 2013, il Consiglio Nazionale del Notariato ha rilevato che, medio tempore, può ancora esser utilizzato il modello
standard di atto costitutivo contenuto nel D.M . n. 138/2012 al fine di costituire una società a responsabilità limitata semplificata, con l’avvertenza di adeguarne alcune clausole all’attuale dettato normativo. Tra queste, in particolare, possono esser modificate le
pattuizioni concernenti un limite perentorio per l’età dei soci e quelle che vietano la
possibilità di un amministratore-non socio.
CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO
Rilevanza delle astensioni e derogabilità dei quorum – La Commissione società del
Consiglio notarile di M ilano ha pubblicato tre nuove massime in tema di calcolo dei
quorum deliberativi per le delibere assembleari di s.p.a. (n. 133), di s.r.l. (n. 134), nonché per le delibere consiliari di entrambe le società di capitali (n. 135).
In esse – in estrema sintesi e con gli opportuni distinguo per le delibere assembleari di
s.p.a. – si rileva la legittimità delle previsioni statutarie che non tengono conto delle astensioni volontarie ai fini del computo delle maggioranze deliberative.
Il testo delle massime, datate 17 settembre 2013, è integralmente disponibile sul sito
www.consiglionotarilemilano.it.
GIURISPRUDENZA
Responsabilità della società di revisione – Il Tribunale di Roma ha dichiarato inammissibile la domanda di risarcimento danni avanzata dalla curatela nei confronti della
società di revisione “incaricata di effettuare a titolo volontario” la revisione del bilancio consolidato relativo al gruppo in cui la società fallita rivestiva il ruolo di consolidante. I Giudici hanno affermato che “per l’accoglimento delle domande risarcitorie […]
non potrebbe mai ritenersi sufficiente la sola dimostrazione che i suddetti soggetti [la
società di revisione ed il soggetto che aveva eseguito la revisione, n.d.r.], nella certificazione del suddetto bilancio, non abbiano prestato la propria opera con quella particolare diligenza richiesta dal tipo di attività svolta”, essendo necessaria parimenti la
prova che “dalla pretesa non corretta rappresentazione della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società, sottoposta a revisione, sia derivato alla società
stessa ed alla massa dei creditori un danno patrimoniale risarcibile”. Inoltre, ha aggiunto il Tribunale, non può prescindersi “dall’accertamento del nesso di causalità tra i
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SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
danni lamentati dal Fallimento e l’inadempimento” attribuito al soggetto incaricato della revisione legale.
Ciò non sussisterebbe nel caso di specie, poiché – hanno osservato i Giudici – “un organo di controllo esterno, come il revisore volontario, risulta del tutto privo di poteri di
reazione atti ad evitare che un determinato comportamento venga tenuto o che il danno
venga prodotto”, a differenza del Collegio sindacale.
Infine, l’azione intentata dalla curatela non sarebbe qualificabile, con riferimento alla
società fallita, come azione di massa, essendo stato unicamente il ceto creditorio bancario ad aver patito un pregiudizio: “il che rende ovvio che gli eventuali effetti recuperatori dell’azione” non potrebbero andare “a favore della totalità dei creditori”.
Tribunale Roma, 8 maggio 2013, n. 9914.
Revoca dei sindaci – Il Tribunale di Palermo ha stabilito che costituisce giusta causa di
revoca dei sindaci “anche qualsiasi circostanza che, pur non costituendo inosservanza
di loro doveri specifici, sconsigli la loro permanenza nella carica”. Essa è stata individuata, nella situazione posta al vaglio dei Giudici ai sensi dell’art. 2400 c.c., nella “accesa conflittualità non solo tra l’organo gestorio (nel caso di specie, il liquidatore della
società) e quello di controllo, ma anche tra diversi soci e i sindaci, che pare aver superato la soglia fisiologica tipica della dialettica societaria”.
Tribunale Palermo, 10 luglio 2013.
Accoman dante ingeritosi e fallimento – Il Tribunale di Padova ha ritenuto che violi il
divieto di immistione di cui all’art. 2320 c.c. il socio accomandante che si sia “ingerito
continuativamente nella gestione dell’attività sociale, e ciò sia nei rapporti interni che
nei rapporti esterni della società”, come desumibile da “le ampie deleghe nei rapporti
bancari, il rilascio sistematico di fidejussioni, l’apprensione di cospicue somme della
società, la gestione diretta di parte dell’attività tipica” della fallita. Nel dettaglio, per
quanto attiene ai rapporti con gli istituti di credito, l’accomandante “non ha ricevuto
una mera delega ad operare sul conto della società, ma unitamente alla socia accomandataria è direttamente titolare della facoltà di compiere disgiuntamente qualsiasi
operazione nel conto” ed è inoltre delegato “al pieno utilizzo dell’affidamento concesso
alla società”. Sicché, nel caso di specie, egli ha assunto responsabilità illimitata per le
obbligazioni sociali e soggiace, pertanto, al fallimento per estensione ex art. 147 L.F.
La sentenza del Tribunale di Padova del 6 agosto 2013 è reperibile sul sito
www.ilcaso.it.
Sequestro conservativo in pendenza di procedura fallimentare – Il Tribunale di Torino, riformando la decisione del Giudice delegato, ha stabilito che – ai fini
dell’applicazione dell’art. 671 c.p.c. nei confronti degli amministratori della società fallita – occorre “sussistano ragioni specifiche per temere la sottrazione o dispersione”,
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non essendo sufficiente la “mera oggettiva sproporzione tra il credito e il patrimonio
già ab origine esistente”.
L’ordinanza del Tribunale di Torino del 14 settembre 2013 è consultabile sul sito
www.ilcaso.it.
OPA e diritto al risarcimento del danno – La Corte di Cassazione ha confermato un
recente orientamento di legittimità in forza del quale, in caso di società di capitali quotate in mercati regolamentati, “qualora sia inadempiuto l’obbligo di offerta pubblica di
acquisto totalitaria, ai sensi dell’art. 106 del D.Lgs. n. 58 del 1998, gravante – come
obbligo a contrarre – a carico dell’acquirente del pacchetto azionario che superi la soglia del trenta per cento”, spetta agli azionisti, “cui l’offerta avrebbe dovuto essere rivolta, il diritto soggettivo al risarcimento del danno patrimoniale a titolo contrattuale
(o ex lege), ove essi dimostrino di avere perso una possibilità di guadagno a causa della mancata promozione dell’offerta”. E ciò in quanto, “nella violazione di tale normativa, la lesione dell’interesse soggettivo tutelato non trova invero protezione esaustiva
nelle sanzioni penali ed amministrative (come la sterilizzazione del voto e l’obbligo di
rivendita delle azioni eccedenti entro l’anno), pur trattandosi di obbligo insuscettibile
di esenzione forzata e sorgente, tuttavia, dal fatto in sé dell’acquisto di azioni per una
quantità idonea, per presunzione legale, a conferire il controllo societario”. Ragion per
cui, ha ribadito la Suprema Corte, “la perdita di tale opzione di acquisto, che l’o.p.a.
obbligatoria omessa avrebbe dovuto assicurare, determina un danno che può anche
non coincidere in modo automatico con il prezzo di vendita se l’offerta fosse intervenuta, dovendosi considerare anche gli eventi successivi incidenti sul valore di borsa delle
azioni rimaste in portafoglio”.
Corte di Cassazione, 26 settembre 2013, n. 22099.
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