diritto e pratica amministrativa IL SOLE 24 ORE PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO LA SENTENZA Il Consiglio di Stato ha avuto modo di pronunciarsi, ancora una volta, sul mancato rispetto dei termini per la conclusione del procedimento Il provvedimento amministrativo adottato dopo il decorso del termine per la conclusione del procedimento di ULDERICO IZZO Dottorando di ricerca in Scienze giuridiche presso Università degli Studi di Pisa Funzionario P.O. Avvocatura della provincia di Napoli Premessa Il Consiglio di Stato ha avuto modo di pronunciarsi, ancora una volta, sul mancato rispetto dei termini per la conclusione del procedimento amministrati vo. Con la pronuncia che è qui in commento, nel deci dere una controversia avente a oggetto il diniego di rilascio di una concessione edilizia, ora permesso di costruire, a favore di un privato, il massimo conses so non si è discostato dalle conclusioni, oggi conso lidate, della giurisprudenza amministrativa, tese ad affermare il principio secondo il quale il mancato rispetto del termine, entro il quale la pubblica am ministrazione deve concludere il procedimento, non assurge a requisito inficiante la validità del provvedimento adottato tardivamente. In primo grado, il ricorrente impugnava dinanzi al Tar Campania il diniego oppostogli dall’amministra zione comunale ritenendo, tra l’altro, che l’enorme lasso di tempo, intercorso dalla domanda diretta a ottenere la concessione edilizia al provvedimento impugnato, avrebbe generato l’illegittimità dello stesso in quanto sintomo preordinato al diniego del provvedimento richiesto. Il Tar partenopeo(1) ha rigettato la domanda del ricorrente precisando che “l’inerzia degli uffici am ministrativi sulla domanda di concessione non compor ta effetti preclusivi o decadenziali né determina, di per sé, l’illegittimità della pronuncia, esplicita eventualmen te adottata in ordine all’istanza del privato, fermi re stando i generali strumenti di tutela riconosciuti dall’or dinamento avverso il silenzio della PA, in presenza dell’obbligo di concludere il procedimento con provvedi mento espresso”. Il massimo consesso di giustizia amministrativa nel l’affrontare la questione a esso sottoposta in sede di appello avverso la pronuncia di prime cure, dopo aver affermato che l’azione esercitata dall’appellan te è di tipo impugnatorio, ha disatteso le censure formulate ex adverso, ritenendo che l’attività ammi nistrativa posta in essere dall’ente comunale, con cretizzatosi nella enorme durata del procedimento, non è inficiata da un comportamento illegittimo. Il Collegio soffermandosi, appunto, sulla durata del procedimento ha ritenuto non discostarsi dal con solidato orientamento giurisprudenziale(2) della massima assise di giustizia amministrativa ritenendo non viziato l’atto conclusivo sopravvenuto alla sca denza del termine entro il quale si doveva conclu dere il procedimento amministrativo. Natura del termine di cui all’articolo 2 della legge sul procedimento amministrativo La pronuncia qui in commento dà lo spunto per una riflessione sulla disciplina dei termini di conclusione del procedimento, perché il tempo è misura della (1) Tar Campania, Napoli, sezione IV, n. 5185 del 3 dicembre 2001. (2) Consiglio di Stato, sezione IV, 10/06/2013, n. 3172; 12/06/2012, n. 2264; 10/06/2010, n. 3695; sezione VI, n. 8371/2010; 14/01/2009, n.140; 25/06/2008, n. 3215. GENNAIO 2014 67 diritto e pratica amministrativa PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO IL SOLE 24 ORE LA SENTENZA certezza del diritto ed è stato sempre al centro di un crescente interesse da parte della dottrina e della giurisprudenza. La norma di riferimento rispetto all’argomento che interessa in questa sede è l’articolo 2 della legge n. 241 del 7 agosto 1990 che ha introdotto il principio generale della doverosità della conclusione del pro cedimento, non solo con un provvedimento espres so, ma anche entro i termini stabiliti dall’amministra zione e in mancanza dalla legge. La disciplina della natura dei termini non ha trovato sempre la giusta considerazione da parte del legisla tore, il quale si è preoccupato poco delle conse guenze derivanti dalla violazione dei termini proce durali. Dottrina e giurisprudenza, a loro volta, hanno avuto difformità di intenti. Parte della dottrina(3) ritiene che il termine dell’ar ticolo 2 abbia natura perentoria, stante la cogenza della norma e l’assenza di espressa disposizione in tal senso. Ritiene valida la non perentorietà solo nei casi di procedimenti che sfociano in provvedimenti ampliativi per il privato, perché ciò che rileva, in tal caso, è l’interesse di quest’ultimo alla conclusione favorevole della vicenda procedimentale. Di segno opposto è altro orientamento dottrinale(4) che, invece, lo considera ordinatorio per effetto della inesauribilità dell’esercizio della funzione am ministrativa(5) e per il semplice fatto che quando la legge intende un termine perentorio, cioè decaden ziale, lo dice espressamente. Il punto di vista della giurisprudenza è, anch’esso, non uniforme, poiché il giudice amministrativo nega nettamente la perentorietà dei termini, cosa che è, invece, riconosciuta, dal giudice ordinario(6). Il giudice amministrativo ha sempre ritenuto, come ritiene tutt’ora, che il termine del procedimento indicato nell’articolo 2 della legge n. 241/1990 abbia natura acceleratoria perché richiamando, tra l’altro l’articolo 152 c.p.c., la decadenza si può determinare solo quando un’espressa disposizione di legge la pre vede(7). Il Consiglio di Stato poggia la propria tesi proprio sulla assenza di specifiche previsioni normative e, quindi, il mancato rispetto dei termini dà luogo non a un vizio di illegittimità sul provvedimento tardiva mente adottato, ma solo una irregolarità non sanan te, in disparte ogni valutazione circa il danno da mero ritardo o da incertezza(8). D’altro canto, invece, la Corte di cassazione(9) ritie ne che i termini siano perentori basando le proprie tesi su argomentazioni ben diverse da quelle utilizza te dal Ga(10). Quest’ultimo(11), sostiene, come già evidenziato, che la scadenza del termine previsto per la conclu sione dell’istruttoria, non comporta l’esaurirsi del potere di provvedere in capo all’amministrazione, né l’illegittimità del provvedimento intervenuto dopo la scadenza. Tale conclusione è avvalorata dalla consi derazione che l’art. 2, appunto, non contiene alcuna prescrizione in ordine alla perentorietà del termine stesso ovvero alla decadenza della potestà ammini strativa o alla illegittimità del provvedimento tardiva mente adottato, “conseguenze, queste, che si potreb bero verificare, pure senza una norma ad hoc, solo ove un effetto legale tipico fosse collegato all’inutile decorso del termine, ma che non avrebbero senso nell’ipotesi generale, perché la cessazione della potestà, derivante dal protrarsi del procedimento, potrebbe nuocere all’in teresse pubblico alla cui cura quest’ultimo è preordinato, (3) V. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo. Giappichelli 2001 (4) B. Cavallo, Provvedimenti e atti amministrativi in Trattato di diritto amministrativo diretto da G. Santaniello, Cedam 1993. (5) F.G. Scoca, Diritto amministrativo, Giappichelli, 2011. (6) F. Goisis, La violazione dei termini previsti dall’art. 2, legge n. 241 del 1990: conseguenze sul provvedimento tardivo e funzione del giudizio ex art. 21bis, legge Tar, in Dir. proc. amm. 2004. (7) L. Carbone R. Vicario, Natura del termine per il rilascio dell’autorizzazione unica per la realizzazione di impianti fotovoltaici, in Giornale Dir. amm. 2013, 1, 75. (8) S. D’Antonio, Risarcimento del danno da mero ritardo e situazioni giuridiche soggettive, nota a sentenza Cons. giust. amm. 4/11/2010, n.1368, in Giurisprudenza italiana n. 6/2011. (9) Corte di cassazione, sezioni unite civili, 13/10/2011, n. 21051. (10) Ad esempio il valore costituzionale della tempestività dell’azione amministrativa. (11) Consiglio di Stato, sezione VI, 27/02/2012, n. 1084; 19/02/2003, n. 939; sezione V, 3/06/1996, n. 621; Cons. giust. amm. 14/02/2001, n. 77. 68 GENNAIO 2014 diritto e pratica amministrativa IL SOLE 24 ORE PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO LA SENTENZA Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 4980 dell’11 ottobre 2013 Procedimento amministrativo Termini per la conclusione Mancato rispetto Illegittimi tà del provvedimento Non sussiste Il mancato rispetto del termine di trenta giorni previsto dal comma 3 dell'art. 2, legge n. 241 del 1990 per la conclusione dei procedimenti amministrativi non è idoneo ex se a determinare l'illegittimità del provvedimento, trattandosi di termine acceleratorio per la definizione del procedimento. Procedimento amministrativo Disciplina dei termini per la conclusione del procedimen to Perentorietà Insussistenza Il mancato rispetto del termine di trenta giorni previsto dal comma 3 dell'art. 2, legge n. 241 del 1990 per la conclusione dei procedimenti amministrativi non è idoneo a determinare l'illegittimità del provvedimento finale perché non consuma il potere di provvedere dell'Amministrazione. Trattasi di termine acceleratorio per la definizione del procedimento atteso che la legge non contiene alcuna prescrizione circa la sua eventuale perentorietà, né circa la decadenza della potestà amministra tiva. con evidente pregiudizio della collettività”. Detto orientamento è stato anche autorevolmente avallato dalla Corte costituzionale, la quale in più occasioni ha precisato che il mancato esercizio delle attribuzioni da parte dell’amministrazione entro il termine previsto per la fine del procedimento non comporta ex se, in difetto di espressa previsione, la decadenza del potere(12). La dottrina e la giurisprudenza, come osservato, non hanno una posizione comune sulla disciplina dei ter mini, ma, invece, concordano sulla titolarità del pote re in capo alla PA di provvedere, al di fuori delle ipotesi di silenzio, anche se i termini si sono consu mati; concordano sul principio dell’inesauribilità della funzione amministrativa(13). Solo la PA è il soggetto che l’ordinamento prepone alla cura dell’interesse pubblico ed è il soggetto a cui è attribuito, in via esclusiva, il potere di provvedere. Però, occorre notare che se le parti, cittadino e PA, non sono poste in termini pubblicistici sullo stesso piano, non si può non affermare che, pure in assenza di una perentorietà dei termini, l’azione amministra tiva debba essere celere e tempestiva, visto che l’am ministrato solo in casi particolari può essere rimesso in termini. L’articolo 2 dovrebbe avere lo stesso valore sia per il cittadino, sia per la PA, in quanto il ritardo ammini strativo è canone di certezza cui deve essere infor mato il rapporto giuridico tra privato e soggetto pubblico nella sua fase costitutiva, regolativa ed effet tuale: è tale incertezza che pregiudica la “progettuali tà” del privato in termini di compressione della liber tà di autodeterminarsi. Nel rapporto tra autorità e libertà la soggezione della seconda alla prima non può protrarsi sine die: così come a fronte di un provvedimento illegittimo l’an nullamento d’ufficio o la convalida del medesimo de vono avvenire in un termine ragionevole pena la pos sibilità di reazione del privato che su quegli effetti prodottisi ha riposto affidamento, allo stesso modo a fronte di un ritardo nel provvedere, i pregiudizi da esso scaturenti non potranno essere più sopportati dal privato e dovranno quindi essere ristorati dall’am ministrazione una volta decorso il “termine ragionevo le” per l’adozione dell’atto finale che, in tal caso, è predefinito. È pur vero che la legge sul procedimento, sin dalla versione originaria, non ha mai introdotto un termine perentorio per la conclusione del procedimento, ma come sostenuto da attenta dottrina(14), l’articolo 2 deve o quantomeno dovrebbe essere letto in stretta sinergia con il successivo articolo 3 che pone a carico della PA l’obbligo di provvedere o di procedere. Solo (12) Corte costituzionale, 18/07/1997, n. 262 e l7/07/2002, n. 355; M.T. Sempreviva, Atto amministrativo, nota a sentenza Corte costituzionale 16 marzo 2013, n. 39 in Urbanistica e appalti, 2013, 5, 530. (13) F.G. Scoca, Diritto amministrativo, cit. (14) S.S. Scoca, Il tempo come garanzia sul procedimento amministrativo, in www.giustamm.it n.9/2005. GENNAIO 2014 69 diritto e pratica amministrativa PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO IL SOLE 24 ORE LA SENTENZA così si può salvaguardare la potestà amministrativa e la tutela del bene della vita cui aspira il cittadino. La disposizione, infatti, costituì una rilevante innova zione legislativa, ma essa però era manchevole circa la valutazione delle conseguenze, in capo all’ammini strazione, derivanti dal ritardato esercizio dell’azione amministrativa. La valutazione della disciplina dei termini procedi mentali, attesta, pertanto, che la tutela del privato cittadino potrà essere esaustiva solo laddove il legi slatore imponga alla pubblica amministrazione il ri spetto dei termini procedimentali esclusivamente pe rentori. Il provvedimento tardivo Dalla sentenza in rassegna emerge che il giudice amministrativo non ha ritenuto invalido il provvedi mento adottato fuori termine. Il problema della invalidità, o meno, dell’atto so pravvenuto sta tutto nella natura che si attribuisce al termine finale del procedimento. La giurisprudenza amministrativa(15), in passato, ha fatto discendere, dalla qualificazione perentoria di un termine, l’illegittimità, tout court, della determi nazione finale tardivamente adottata dall’ammini strazione procedente. Detto orientamento non poteva essere ampiamen te condivisibile, in quanto nell’ipotesi in cui, pur in presenza di termini perentori, l’ordinamento pre vedeva la possibilità di attivare poteri sostitutivi, il potere in capo all’amministrazione non poteva defi nirsi esaurito. Ciò in quanto la fissazione di termini alla conclusione dei procedimenti amministrativi ri spondeva all’esigenza di venire incontro alla esigen ze della collettività evitando il permanere di condi zioni di incertezza e sottraendo il cittadino dall’ar bitrio delle amministrazioni. Come correttamente osservato dai giudici della sentenza in esame una cosa sono le norme di com portamento e una cosa sono le norme di validità degli atti giuridici e le conseguenze derivanti dalla violazione delle une o delle altre, nel senso che solo in caso di violazione delle seconde la sanzione ricade sull’atto amministrativo, mentre nel primo caso sorgono conseguenze di tipo risarcitorio. Questa distinzione, che il massimo consesso ritiene valida, comporta l’invalidità dell’atto amministrati vo se, e solo se, esso sia carente nei requisiti di legittimità ovvero in presenza di una specifica lesio ne dell’interessato strettamente dipendente dal momento dell’adozione dell’atto(16). Lo stesso di scorso vale per l’ipotesi di nullità nel senso di speciale forma di invalidità dell’atto amministrati vo(17). Da qui è condivisibile l’affermazione che la violazio ne del termine di conclusione del procedimento è una fattispecie che “sta al di fuori dallo schema normativo in cui i precetti normativi, posti alla base della manifestazione di volontà della pubblica ammini strazione, sono elementi costitutivi necessari la cui mancanza dà luogo alla nullità, per inconfigurabilità della fattispecie, ovvero all’annullabilità in quanto fatti specie invalidante”. Le conseguenze derivanti dalla violazione dei termi ni, perentori od ordinatori, si riflettono sul piano delle responsabilità; le ipotesi riguarderanno quella civile per imputazione del ritardo, quella penale per eventuali omissioni, quella amministrativa legata al le conseguenze dell’inerzia e, infine, quella dirigen ziale per la valutazione delle performance indivi duali del dirigente(18). Conclusioni L’articolo 2 della legge n. 241/1990 fu accolto come una rivoluzione copernicana e, come osservato da autorevole dottrina(19), la disposizione incorpora va il principio della certezza del tempo dell’agire amministrativo, anche per rendere calcolabile il po tere amministrativo. Finché l’obbligo imposto all’amministrazione di ri spettare il termine di conclusione del procedimen to resta sul piano delle norme comportamentali, quindi fonte solo di risarcimento patrimoniale, non potrà definirsi piena, sul piano sostanziale, la tutela del cittadino. (15) Consiglio di Stato, sezione VI, 10/09/2008, n. 4333. (16) Tar Lombardia, Brescia, sezione I, sentenza 11/03/2011, n. 389. (17) Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 13/06/2007, n. 3173. (18) R. Garofoli G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, nel Diritto editore, 20122013. (19) M. Clarich, Il decreto semplifica Italia, in Giornale Dir. amm., 2012, 7, 691; M. Lipari, I tempi nel procedimento amministrativo: certezza dei rapporti, interesse pubblico e tutela del cittadino, Dir. amm. 2003. 70 GENNAIO 2014