DIRITTO DEL LAVORO
Il recesso dal
contratto di lavoro
1
Le ipotesi “minori” di estinzione del
rapporto di lavoro
a) Risoluzione consensuale o per mutuo
consenso;
b) Maturazione del termine nei rapporti a
scadenza finale;
c) Impossibilità sopravvenuta della
prestazione
d) Morte del lavoratore
e) ….
Il recesso unilaterale
Si tratta della causa di estinzione del rapporto
di lavoro più rilevante dal punto di vista
normativo e sociale.
A seconda del contraente che pone in essere la
decisione “unilaterale” di recedere dal
rapporto, si distinguono:
1) Le dimissioni (da parte del lavoratore);
2) Il licenziamento (da parte del datore di
lavoro).
L’impostazione originaria, ancora
in parte presente nel codice civile
L’istituto giuridico del
recesso dal rapporto di
lavoro nella filosofia dei
codici liberali:
ognuna delle due parti
può liberamente
recedere dal
rapporto di lavoro
alle
medesime
medesimecondizioni
condizioni =
Il principio
generale
della
libera recedibilità
4
La libera recedibilità bilaterale nel
codice del 1865…
Ratio simile a
quella che
sorreggeva il
divieto di
rapporti di
lavoro a tempo
indeterminato
Considerata una
conquista di civiltà
giuridica per il
lavoratore, elevato alla
condizione di libero
contraente formalmente
posto su un piano di
parità negoziale
…e nel codice civile del
1942:
il recesso “ad nutum”
pari significato
giuridico
di dimissioni e
licenziamento
“Ciascuno
dei contraenti
contraenti può
Ciascuno dei
recedere dal contratto di
lavoro a tempo
indeterminato, dando il
preavviso nel termine e nei
modi stabiliti…”
(art. 2118 cod. civ.)
6
L’unico limite imposto alle parti:
IL PREAVVISO
o la corrispondente
indennità
sostitutiva
7
L’obbligo del preavviso incide sul
principio di libera recedibilità?
No, nella
misura in cui è
posto a carico
di entrambe le
parti
Rivela una considerazione
della situazione di
sostanziale disparità
negoziale tra le parti?
No, nella
misura in cui i
motivi della
decisione
datoriale
rimangono
insindacabili
Consente un controllo
giurisdizionale sulla
decisione datoriale?
In alcuni casi viene meno anche
il limite del preavviso
La
“giusta
causa” “…o senza preavviso qualora si
verifichi una causa che non
consenta la prosecuzione del
rapporto” (2119 c.c.)
La necessità di dimostrare la
ricorrenza di una giusta causa incide
sul principio di libera recedibilità?
Per recedere da un
rapporto di lavoro
senza preavviso
occorre dimostrare
la sussistenza di
una giusta causa
L’unica conseguenza che
deriva dalla mancanza
di una giusta causa non
è l’invalidità del recesso,
ma la necessità di
concedere il preavviso
(o, meglio, la relativa
indennità)
10
Nel sistema del codice civile
la libertà di licenziare non viene intaccata…
NÉ
DALL’OBBLIGO
DI PREAVVISO
Perché il
licenziamento
con preavviso ex
art. 2118 rimane
assolutamente
insindacabile dal
giudice
NÉ DALLA PREVISIONE
DELLA GIUSTA CAUSA
Perché la mancanza di
giusta causa ex art.
2119, anche ove
accertata dal giudice,
lascia comunque libero
il datore di licenziare,
con l’unico limite della
indennità sostitutiva del
preavviso
11
Parità formale e diseguaglianza
sostanziale dei contraenti
Le dimissioni del
lavoratore creano al
datore di lavoro il
mero fastidio di una
sostituzione
“Il contratto di lavoro
riguarda l’avere per il datore
ma l’essere per il lavoratore”
(F. Santoro Passarelli)
Il licenziamento
comporta invece per
il lavoratore la
perdita della fonte
del proprio
sostentamento
12
Dopo la Costituzione
La progressiva riduzione della
libera recedibilità da principio ad
eccezione residuale
qual è il compromesso più accettabile
per comporre il contrasto tra
libertà dell’iniziativa economica privata
(art. 41 Cost)
e diritto al lavoro
(art. 4 Cost)?
La tendenza evolutiva
dell’ordinamento italiano
Il blocco dei
licenziamenti (1945 )
 La successiva
contrattazione
interconfederale
(1950)
 La legge 604 del 1966
 L'art. 18 dello Statuto
 La legge 108/1990

DUE PRINCIPI
1. Selezionare le ipotesi
di legittimo recesso
del rapporto
per iniziativa del datore
2. Sottoporre il giudizio
di legittimità del recesso
al controllo
giurisdizionale
La giurisprudenza della Corte che
precede la riforme degli anni 60-70
 Il
diritto al lavoro (art. 4) non è norma
precettiva per cui il recesso ad nutum è
legittimo

“l'art. 4 della Costituzione, come non
garantisce a ciascun cittadino il diritto al
conseguimento di un'occupazione (…)
così non garantisce il diritto alla
conservazione del lavoro
15
continua
 Con
ciò non si vuol dire che la
disciplina dei licenziamenti si muova su
un piano del tutto diverso da quello
proprio dell'art. 4 della Costituzione.
 occorre una legge…
16
continua
… il potere illimitato del datore di lavoro di
recedere dal rapporto a tempo indeterminato
non costituisce più un principio generale del
nostro ordinamento. Questi ultimi
dimostrano che le condizioni economicosociali del Paese consentono una nuova
disciplina, verso la quale l'evoluzione
legislativa viene sollecitata anche da
raccomandazioni internazionali
17
La disciplina del licenziamento oggi:
due tipologie di normative
(I) I LIMITI
(quando si può
legittimamente
licenziare?)
Giusta causa e
giustificato
motivo
(II) I RIMEDI
(quali sono le
conseguenze del
licenziamento
illegittimo?)
Risarcimento o
reintegra nel
posto di lavoro
(I) I LIMITI SOSTANZIALI
La “correzione” del libero recesso (l. 604/1966)
LA GIUSTA CAUSA
CAMBIA FUNZIONE
Non più finalizzata al
mero riconoscimento del
preavviso

Ma elevata ad
elemento di legittimità
del licenziamento

Il licenziamento
come recesso
“vincolato”
19
Il principio di causalità del licenziamento come
principio costituzionale in ambito europeo
Articolo 30 Carta di Nizza:
Ogni lavoratore ha il diritto alla
tutela contro ogni licenziamento
ingiustificato, conformemente al
diritto comunitario e alle
legislazioni e prassi nazionali
20
Il principio della causalità del recesso
GIUSTIFICATO
MOTIVO
(l. 604/1966)
GIUSTA CAUSA
(2119 c.c.)
Gravissimo
inadempimento
delle
obbligazioni
contrattuali
• Soggettivo
Notevole inadempimento
degli obblighi contrattuali
• Oggettivo
ragioni attinenti alla
attività produttiva,
all’organizzazione del lavoro
e al regolare
funzionamento di essa
L’interpretazione delle
clausole generali di giusta
causa e di giustificato
motivo da parte della
giurisprudenza
LA NOZIONE DI
GIUSTA CAUSA
 gravissimo inadempimento
contrattuale
 o anche circostanze esterne al
sinallagma contrattuale?
23
Un’ipotesi classica di licenziamento
come sanzione dell’inadempimento
Sussiste la giusta causa di licenziamento nel
caso in cui il lavoratore abbia trascorso il
tempo destinato al lavoro, e come tale
retribuito, a collegarsi per scopi personali ad
Internet ed a consultare i documenti scaricati,
con la rete telefonica pagata dall'azienda,
integrando tale comportamento una grave
violazione degli obblighi contrattuali
(Corte d'appello Ancona 1/8/2003)
Cassazione civile , sez. lav., 23
febbraio 2009, n. 4369

La valutazione della gravità delle infrazioni e della loro idoneità ad
integrare una giusta causa di licenziamento si risolve in un
apprezzamento di fatto riservato al giudice di merito ed incensurabile in
sede di legittimità se congruamente motivato, a meno che i giudizi
formulati si pongano in contrasto con i principi dell'ordinamento
espressi dalla giurisdizione di legittimità e con quegli «standard»
valutativi esistenti nella realtà sociale (riassumibili nella nozione di
civiltà del lavoro, riguardo alla disciplina del lavoro subordinato) che
concorrono con detti principi a comporre il diritto vivente. (Nella
specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito, che aveva ritenuto
sproporzionato il licenziamento di un lavoratore, il quale, avendo
omesso di prestare il dovuto servizio notturno, aveva, però, avvertito
preventivamente il datore di lavoro che la ragione di tale
comportamento era l'assenza dell'unico altro dipendente che avrebbe
dovuto affiancarlo nel servizio ed, inoltre aveva provveduto a chiudere
l'accesso alla sede aziendale, rimanendo nei pressi della stessa all'interno
della propria autovettura).
Cassazione civile , sez. lav., 11
giugno 2008, n. 15496

La nozione di giustificatezza del licenziamento del dirigente, per la
particolare configurazione del rapporto di lavoro dirigenziale, non si
identifica con quella di giusta causa o giustificato motivo ex art. 1 della
legge n. 604 del 1966, potendo rilevare qualsiasi motivo, purché
apprezzabile sul piano del diritto, idoneo a turbare il legame di fiducia
con il datore. Ne consegue che anche la semplice inadeguatezza del
dirigente rispetto ad aspettative riconoscibili ex ante, o una importante
deviazione del dirigente dalla linea segnata dalle direttive generali del
datore di lavoro, o un comportamento extralavorativo incidente sul
l'immagine aziendale possono, a seconda delle circostanze, costituire
ragione di rottura del rapporto fiduciario e quindi giustificarne il
licenziamento sul piano della disciplina contrattuale dello stesso, con
valutazione rimessa al giudice di merito sindacabile, in sede di
legittimità, solo per vizi di motivazione.
Tribunale Milano, 31 marzo
2008, n. 1436

La previsione di ipotesi di giusta causa contenuta in un
contratto collettivo non vincola il giudice, dato che questi
deve sempre verificare, stante l'inderogabilità della
disciplina dei licenziamenti, se quella previsione sia
conforme alla nozione di giusta causa, di cui all'art. 2119 c.c.,
e se, in ossequio al principio generale di ragionevolezza e di
proporzionalità, il fatto addebitato sia di entità tale da
legittimare il recesso, tenendo altresì conto dell'elemento
intenzionale che ha sorretto la condotta del lavoratore, a
meno che il trattamento contrattuale non sia più favorevole
per lo stesso.
Fatti esterni comunque riconducibili alla
nozione di inadempimento
Vincenzo C., dipendente con mansioni di operaio, si è assentato per
malattia, essendo stato colpito da lombosciatalgia acuta. Durante
l’assenza ha lavorato nell’esercizio commerciale della moglie.
L’azienda lo ha licenziato.
Il Pretore ha nominato un consulente tecnico, dalla cui relazione è
risultato che la collaborazione alla conduzione dell’esercizio
commerciale s’era svolta con modalità richiedenti movimenti in
iperestensione (spostamento e sistemazione della merce) e flessione
del tronco (apertura e chiusura dei locali), tali da produrre un effetto
ritardante del pieno recupero fisico
La Suprema Corte ha confermato la validità del licenziamento rilevando
che il dipendente aveva dimostrato piena indifferenza per il
nocumento che arrecava all’organizzazione aziendale: “Non si vede
come il datore di lavoro possa continuare a fare affidamento sulla leale
e corretta collaborazione di un dipendente che si sottragga al dovere
primario di rendere possibile la prestazione ritardando il recupero della
capacità a svolgere mansioni contrattualmente dovute”
(Cassazione n. 2378 del 17 febbraio 2003)
Un caso recente
(e significativo di come l’interpretazione
delle norme influisca sul giudizio di
validità del licenziamento)

Cassazione Civile - Sez. Lavoro - Sentenza 16 giugno 2008
, n. 16207
 IL
FATTO. Un lavoratore in stato di
astensione facoltativa dal lavoro ex Legge
n.53/2000 (congedo parentale), svolge attività
lavorativa presso la pizzeria della moglie e,
conseguentemente a tale condotta, viene
licenziato per giusta causa dal datore di lavoro
GIUDICE DI PRIMO GRADO
Impugnato il licenziamento dal
lavoratore, il giudice di primo grado
rigetta la domanda dello stesso in
quanto ritiene che l’utilizzo del
congedo parentale per finalità diverse
dalla cura della prole vale a
configurare la giusta causa di
licenziamento
GIUDICE D’APPELLO
Secondo il giudice del gravame occorre considerare
la diversità della situazione in esame rispetto a
quella del lavoratore assente per malattia che presti
attività lavorativa a favore di terzi.
Nel caso de quo l’attività svolta dal lavoratore era
finalizzata a soddisfare una esigenza della famiglia
e quindi rappresenta un legittimo esercizio del
congedo pertanto il licenziamento è privo di giusta
causa e meritevole di essere annullato
LA CASSAZIONE
La Corte richiama alcune sentenze della Consulta con le
quali i giudici costituzionali hanno ribadito come “ la
tutela della paternità si risolva in misure volte a
garantire il rapporto del padre con la prole in modo da
soddisfare i bisogni affettivi e relazionali dei bambino al
fine dell'armonico e sereno sviluppo della sua
personalità;
esigenza che, richiedendo la presenza del padre accanto
al bambino, è impedita dallo svolgimento dell'attività
lavorativa e impone pertanto la sospensione di questa,
affinché il padre dedichi alla cura del figlio il tempo che
avrebbe invece dovuto dedicare al lavoro”.
LE CONCLUSIONI
non può condividersi la tesi della
realizzazione delle esigenze della figlia
minorenne attraverso lo svolgimento di
attività lavorativa, da parte del padre in
congedo, nella pizzeria della moglie: il
legittimo esercizio del congedo
parentale postula la presenza del padre
accanto alla propria bambina
pertanto, ove si accerti che il periodo di congedo
viene invece utilizzato per svolgere una diversa
attività, si configura un abuso per sviamento dalla
funzione propria del diritto,
idoneo ad essere valutato dal giudice ai fini della
sussistenza di una giusta causa di licenziamento,
non assumendo rilievo che lo svolgimento di tale
attività (nella specie, presso una pizzeria di
proprietà della moglie) contribuisca ad una
migliore organizzazione della famiglia
2) Fatti inerenti alla
vita privata del
lavoratore
Al ritorno da un volo internazionale, un assistente di volo è stato
trovato in possesso di modica quantità di stupefacente. La
sentenza di merito, che ha ritenuto non sussistere una giusta
causa, va cassata perché non ha tenuto conto:
 della delicatezza delle funzioni affidate al soggetto;
 dei profili di grave pericolo per la incolumità dei passeggeri;
 dell'esigenza di continua attenzione da prestarsi nell'esercizio
delle mansioni;
 della responsabilità aggravata dell'azienda per eventuali
accadimenti negativi conseguenti a tale situazione;
 della immanente lesività dell'immagine della società
 del danno concreto alla stessa cagionato, posto che al
dipendente, in conseguenza del fatto, fu ritirato il tesserino di
accesso ai locali doganali ed aeroportuali;
 della strumentalizzazione del rapporto di dipendenza e del
servizio per l'approvvigionamento della droga
Il principio generale
La condotta inerente alla vita privata del lavoratore,
di norma irrilevante ai fini della lesione del
rapporto fiduciario tra dipendente e datore di
lavoro, può integrare giusta causa di licenziamento
qualora fatti e comportamenti
alla sfera
fatti eestranei
comportamenti
del contratto
far venire
meno
estranei
alla siano
sfera tali
del da
contratto
siano
taliquella
da far
fiducia
chemeno
integra
presupposto
far
venire
quella
fiducia essenziale della
collaborazione tra datore e prestatore di lavoro.
Cass. civ., sez. lav., 22 agosto 1997, n. 7884
…segue: la valutazione “in concreto”
del vincolo fiduciario
Nel caso di giusta causa di licenziamento, i fatti addebitati
devono rivestire il carattere di grave negazione
dell'elemento della fiducia;
la valutazione relativa deve essere operata con
riferimento non già ai fatti astrattamente considerati,
afferentialla
allanatura
naturaed
edalla
alla
bensì agli aspetti concreti afferenti
qualitàdel
delsingolo
singolorapporto
rapporto, al grado di affidamento
qualità
richiesto dalle specifiche mansioni del dipendente, alle
circostanze del suo verificarsi e ad ogni altro aspetto
correlato alla specifica connotazione del rapporto
(Cass. civ., sez. lav., 27 marzo 1998, n. 3270)
3) L’entità del pregiudizio
patrimoniale
Un dirigente di una filiale di una
catena di grandi magazzini, è
sorpreso in un'altra filiale sita
in una città diversa, ad
occultare sulla propria persona
alcuni oggetti di modestissimo
valore economico, quali una
confezione di chiavi tubolari e
un paio di solette da scarpe
(Cass. civ., sez. lav., 18 giugno 1998, n. 6100)
E’ UNA GIUSTA
CAUSA DI
LICENZIAMENTO?
SI
Nel caso di licenziamento per giusta causa,
viene in considerazione non l'assenza o la
speciale tenuità del danno patrimoniale
(rilevanti in sede penale), ma la
ripercussione sul rapporto di una condotta
suscettibile di porre in dubbio la futura
correttezza dell'adempimento - in quanto
sintomatica di un certo atteggiarsi del
lavoratore rispetto agli obblighi assunti
Un altro caso
In ipotesi di licenziamento per giusta causa
(comminato a dipendente di impresa operante nel
settore della grande distribuzione per avere
consumato in due mattinate successive alcuni
pasticcini), la complessiva valutazione della gravità
dell’infrazione, è da condurre sulla base dei
seguenti criteri: esistenza o meno di precedenti
disciplinari, posizione del dipendente all’interno
dell’organizzazione aziendale, modalità della
commissione del fatto, entità del danno provocato
all’impresa;
…
ove, in applicazione di tali criteri, risultino
l’inesistenza di precedenti disciplinari, lo
svolgimento di mansioni non implicanti
particolari responsabilità, modalità di
commissione del fatto implicanti indici minimali
di intensità dolosa, nonché la particolare tenuità
del danno provocato, il licenziamento deve
considerarsi illegittimo, trattandosi di infrazione
inidonea a minare irreparabilmente l’elemento
fiduciario (Pret. Varese 9/5/97)
Le possibili conseguenze paradossali del rilievo
attribuito alla sussistenza del vincolo fiduciario
Comportamento veniale
del lavoratore
Notevole inadempimento
degli obblighi contrattuali
Se viene meno
la fiducia
GIUSTA CAUSA
GIUSTIFICATO
MOTIVO
SOGGETTIVO
Licenziamento
in tronco
Licenziamento
con preavviso
43
4) I rapporti tra giudizio penale
e giudizio civile nel caso del
recesso per giusta causa
Il proscioglimento esclude sempre la
sussistenza di una giusta causa di
licenziamento ?
e la condanna la implica
necessariamente?
Assolto ma licenziato
Il Tribunale ha riconosciuto la legittimità del
licenziamento per giusta causa intimato
ad un dipendente che aveva tentato, in
concorso con altri, di sottrarre denaro dai
conti correnti dei clienti della banca e che,
chiamato a rispondere del reato di
associazione a delinquere, era stato assolto
dal giudice penale per essere rimasta
l'intenzione criminosa alla fase, penalmente
non rilevante, degli atti preparatori
Trib. Roma, 30 settembre 1997
Enrico G., dipendente della S.p.A. Terminal Contenitori
Porto di Genova, è stato licenziato con l’addebito di aver
fatto inviare al direttore generale vari quantitativi di
merce mediante l’apposizione della firma contraffatta
dal medesimo.
Pretore e Tribunale hanno invalidato il licenziamento,
affermando che il fatto attribuito al lavoratore,
integrante il reato contravvenzionale di molestie, poteva
definirsi uno scherzo di pessimo gusto, una condotta
fastidiosa, ma inidonea ad interferire sulla comunità di
lavoro.
L’azienda ha proposto ricorso per cassazione sostenendo
che la motivazione data dal Tribunale per la sua
decisione doveva ritenersi gravemente illogica in
quanto, pur dando atto che il lavoratore aveva
commesso un reato nei confronti del direttore generale,
aveva escluso la sanzionabilità di questa illecita
condotta con il licenziamento
Condannato ma reintegrato
La Suprema Corte ha confermato la
sentenza del Tribunale rilevando che la
condotta tenuta dal lavoratore, pur
costituendo un reato, non aveva una
portata violenta, intimidatrice ovvero
ingiuriosa e quindi era inidonea a
influire sull’attività lavorativa del
direttore e a ripercuotersi sulla
comunità di lavoro aziendale.
(Cassazione Sezione Lavoro n. 18282 del 23 dicembre
2002)
Il rilievo del giudicato penale DOPO il
licenziamento considerato valido per
g.m.o. in caso di applicazione di misure
restrittive della libertà personale
(rinvio)
GIUSTA CAUSA (2119 c.c.)
Rilievo di fatti estranei al rapporto…
…se, con riferimento alla specifica prestazione,
sono in grado di alterare il vincolo fiduciario…
…senza considerare l’entità
del danno patrimoniale…
…e a prescindere da ogni rilievo
del parallelo giudizio penale
49
La nozione di giustificato
motivo:
Oggettivo: ragioni inerenti
all’attività produttiva,
all’organizzazione del
lavoro e al regolare
funzionamento di essa
Soggettivo: notevole
inadempimento degli
obblighi contrattuali
 I rapporti con la
nozione di giusta
causa
Insindacabilità delle scelte datoriali, mitigata solo da:
 C.d. obbligo di repechage
 Verifica del nesso di causalità
50
Cassazione civile , sez. lav., 13
luglio 2009, n. 16323


Obbligo di repechage
In caso di licenziamento per soppressione del posto di
lavoro, ai fini della configurabilità del giustificato motivo
oggettivo, grava sul datore di lavoro l'onere della prova
relativa all'impossibilità di impiego del dipendente
licenziato nell'ambito dell'organizzazione aziendale, con la
precisazione che siffatto onere, concernendo un fatto
negativo, deve essere assolto mediante la dimostrazione di
correlativi fatti positivi, come il fatto che i residui posti di
lavoro relativi a mansioni equivalenti fossero, al tempo del
recesso, stabilmente occupati, o il fatto che dopo il
licenziamento e per un congruo lasso di tempo non sia stata
effettuata alcuna assunzione nella stessa qualifica.
51
Cassazione civile , sez. lav., 13
luglio 2009, n. 16323


Nesso di causalità
Il motivo oggettivo di licenziamento determinato da ragioni
inerenti all'attività produttiva (art. 3 l. n. 604 del 1966) deve
essere valutato dal datore di lavoro, senza che il giudice
possa sindacare la scelta dei criteri di gestione dell'impresa,
poiché tale scelta è espressione della libertà di iniziativa
economica tutelata dall'art. 41 cost. Al giudice spetta invece
il controllo della reale sussistenza del motivo addotto
dall'imprenditore, attraverso un apprezzamento delle prove
che è incensurabile in sede di legittimità, se congruamente
motivato.
52
La valutazione giudiziale
dell’esigenza organizzativa
Il titolare della ditta Star Ricambi, ha licenziato un’impiegata, con
motivazione riferita alla necessità di dare un lavoro a suo figlio, che
aveva appena assolto agli obblighi di leva.
“La interpretazione del termine "giustificato" di cui all'art. 3 della
legge n. 604 del 1966 che il ricorrente implicitamente prospetta è
esclusa dalla lettera del medesimo articolo che precisa il significato
del termine alternativamente come notevole inadempimento degli
obblighi contrattuali del prestatore di lavoro (giustificato motivo
soggettivo) ovvero ragioni inerenti all'attività produttiva,
all'organizzazione del lavoro, al regolare funzionamento di essa
(giustificato motivo oggettivo).
È evidente che l'esigenza di dare lavoro ad un figlio nella azienda,
anche allo scopo di addestrarlo alla conduzione di essa in vista della
successione, non rientra tra le ragioni che integrano il giustificato
motivo oggettivo”
(Cassazione Sezione Lavoro n. 10371 del 30 luglio 2001)
Cassazione civile , sez. lav., 02
luglio 2009, n. 15500
Il G.m.o. riconducibile a fatti interenti alla persona del lavoratore: la
malattia
In caso di sopravvenuta infermità permanente del
lavoratore, non si realizza un'impossibilità della prestazione
lavorativa quale giustificato motivo oggettivo di recesso del
datore di lavoro dal contratto di lavoro subordinato (art. 1 e 3
l. n. 604 del 1966 e art. 1463 e 1464 c.c.) qualora il lavoratore
possa essere adibito a mansioni equivalenti o, se impossibile,
anche a mansioni inferiori, purché da un lato tale diversa
attività sia utilizzabile nell'impresa, secondo l'assetto
organizzativo insindacabilmente stabilito dall'imprenditore,
e dall'altro, l'adeguamento sia sorretto dal consenso, nonché
Cassazione civile , sez. lav., 01
giugno 2009, n. 12721
Il G.m.o. riconducibile a fatti interenti alla persona del lavoratore: la detenzione del
lavoratore
Lo stato di detenzione del lavoratore per fatti estranei al rapporto di lavoro non costituisce
inadempimento degli obblighi contrattuali, ma integra gli estremi della sopravvenuta
temporanea impossibilità della prestazione, e giustifica il licenziamento solo ove, in base
ad un giudizio "ex ante" - che tenga conto delle dimensioni dell'impresa, del tipo di
organizzazione tecnico-produttiva in essa attuato, della natura ed importanza delle
mansioni del lavoratore detenuto, nonché del già maturato periodo di sua assenza, della
ragionevolmente prevedibile ulteriore durata della sua carcerazione, della possibilità di
affidare temporaneamente ad altri le sue mansioni senza necessità di nuove assunzioni e,
più in generale, di ogni altra circostanza rilevante ai fini della determinazione della misura
della tollerabilità dell'assenza - costituisca un giustificato motivo oggettivo di recesso, non
persistendo l'interesse del datore di lavoro a ricevere le ulteriori prestazioni del dipendente
detenuto. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che aveva ritenuto
insussistenti gli estremi del giustificato motivo oggettivo di licenziamento, in
considerazione dell'assenza della specifica dimostrazione, non fornita dal datore di lavoro
oneratovi, della intollerabilità dell'assenza del dipendente in relazione all'organizzazione
aziendale ed alla sostituibilità del lavoratore).
Fattispecie di licenziamento invalido, diverse
dalla annullabilità
(mancanza di giusta causa o giustificato motivo)
 Il licenziamento
nullo
 Il licenziamento
inefficace
 Discriminatorio,
 Privo delle forme
 Intimato durante il
prescritte
periodo di malattia o
maternità
 In occasione di
1) Comunicazione per iscritto
matrimonio della
2) Possibilità di richiedere i motivi entro 15 giorni
lavoratrice
3) Obbligo di rispondere entro 7 giorni
4) Altre “irritualità” (non immediatezza,
modificazione dei motivi)
56
Un caso particolare di
licenziamento soggetto a
specifiche “forme” procedurali
Il licenziamento
disciplinare
Il problema del licenziamento
disciplinare
L’art. 7 dello Statuto



Le norme disciplinari relative
alle infrazioni e alle relative
sanzioni devono essere portate a
conoscenza dei lavoratori
mediante affissione in luogo
accessibile a tutti
Il datore non può irrogare
sanzioni senza aver
preventivamente contestato
l’addebito al lavoratore e averlo
sentito a sua difesa
Il lavoratore può farsi assistere
da un rappresentante sindacale
Queste disposizioni
si applicano al
licenziamento
disciplinare?
ovvero
Il licenziamento
è una
sanzione disciplinare?
58
La fonte del problema
“Non possono essere disposte sanzioni
disciplinari che comportino mutamenti
definitivi del rapporto di lavoro” (art. 7,
c. 4 Statuto)
E il
licenziamento?
Le diverse conseguenze
pratiche
Se il licenziamento è
qualificato come
sanzione disciplinare
Se il licenziamento non è
qualificato come
sanzione disciplinare
Si applica l’art. 7 Statuto
Si applica la disciplina
ordinaria (L. 604/66/
Contestazione
dell’addebito
 Difesa del lavoratore
assistito, se vuole, dal
sindacato
 Comunicazione per iscritto
del recesso
 Possibilità di richiedere i
motivi entro 15 giorni

60
Corte costituzionale, 30
novembre 1982, n. 204


È infondata, in riferimento agli art. 2, 3 e 24 cost., la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 7, comma 5, l.
20 maggio 1970 n. 300, nella parte in cui non estende ai
licenziamenti disciplinari il divieto di applicazione della
sanzione prima che siano decorsi cinque giorni dalla
contestazione.
È infondata, in riferimento agli art. 2 e 3 cost., la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 18, comma 1, l. 20
maggio 1970 n. 300, in quanto tale norma va interpretata nel
senso che la reintegrazione nel posto di lavoro è applicabile
anche all'ipotesi di licenziamento disciplinare irrogato senza
l'osservanza delle garanzie procedurali.
61
La soluzione
giurisprudenziale
IL LICENZIAMENTO COME
SANZIONE
ONTOLOGICAMENTE
DISCIPLINARE
(l’area della giusta causa è
pressoché interamente coperta
da licenziamenti disciplinari)
L’impugnativa del
licenziamento
Art. 6, l. 604/1966:
Il licenziamento deve essere impugnato a
pena di decadenza entro 60 giorni
dalla ricezione della sua comunicazione
ovvero della comunicazione dei motivi
ove questa non sia contestuale a quella
del licenziamento
L’impugnativa può essere:
GIUDIZIALE
STRAGIUDIZIALE
impedisce,
in ogni
caso,
qualsiasi atto scritto idoneo a
rendere nota la volontà del
lavoratore (art. 6, l. 604/1966)
la decadenza
(II)
I RIMEDI
(quali sono le conseguenze del
licenziamento illegittimo perché privo di
giusta causa o giustificato motivo?)
Tutela
obbligatoria
Tutela
reale
RISARCIMENTO
o
EFFETTIVA REINTEGRA
nel posto di lavoro
COSA SI INTENDE PER
“TUTELA OBBLIGATORIA”
(art. 8 l. 604/1966)
Quando risulti
accertato che non
ricorrono gli
estremi del
licenziamento per
giusta causa o per
giustificato
motivo, il datore
di lavoro è tenuto
a riassumere il
prestatore di
lavoro
…o, in mancanza, a
risarcire il
danno
versandogli
un’indennità di
importo compreso
tra un minimo di
2,5 ed un
massimo di 6
mensilità
dell’ultima
retribuzione
globale di fatto
66
Una norma
pragmatica…
Nell’ambito della tutela
obbligatoria, il
licenziamento privo di
giustificazione è
illegittimo, ma è
ugualmente idoneo a
produrre i suoi effetti
(Mancini)
…e un po’ ipocrita
La finta alternativa
tra riassunzione e
pagamento
dell’indennità
La monetizzazione
di fatto del
licenziamento
67
COSA SI INTENDE PER
“TUTELA REALE”
(art. 18 l. 300/1970)
il giudice con la sentenza con cui
dichiara inefficace il
licenziamento o annulla
annulla il
licenziamento intimato senza
giusta causa o giustificato motivo,
ovvero ne dichiara la nullità,
nullità
ordina al datore di lavoro di
reintegrare il lavoratore nel posto
reintegrare
di lavoro.
68
COSA SI INTENDE PER
“TUTELA REALE” (art. 18 l. 300/1970)
Il giudice con la sentenza di cui al primo comma
condanna il datore di lavoro al risarcimento del
danno subito dal lavoratore stabilendo
un'indennità commisurata alla retribuzione
dal giorno
giorno del
del licenziamento
licenziamento
globale di fatto dal
sino
sinoaaquello
quellodell'effettiva
dell'effettivareintegrazione
reintegrazionee al
versamento dei relativi contributi assistenziali
e previdenziali; in ogni caso la misura del
risarcimento non potrà essere inferiore a
cinque mensilità di retribuzione globale di fatto
69
LA DIFFERENZA DI FONDO
RISPETTO
ALLA TUTELA OBBLIGATORIA:
QUI UN ATTO INVALIDO
NON È IDONEO
A PRODURRE GLI EFFETTI PER I
QUALI ESSO E’ STATO ADOTTATO
70
Alcuni nodi applicativi
problematici
 L’esecuzione dell’ordine di reintegra
 La detraibilità dell’aliunde perceptum
 La detraibilità dell’aliunde percipiendum
71
Una rilevante questioni
processuale
La riforma in appello della sentenza di primo grado che
era stata favorevole al lavoratore:
- Le somme corrisposte in esecuzione della sentenza che ordina la
reintegra nel posto di lavoro costituiscono risarcimento del
danno ingiusto subito dal lavoratore per l’illegittimo
licenziamento, di modo che con la riforma della sentenza che
dichiara la legittimità dell’impugnato licenziamento viene a
cadere l’illecito civile ascritto al datore di lavoro e non sussiste
più l’obbligo del risarcimento a suo carico. Pertanto, le somme
percepite dal lavoratore perdono il loro titolo legittimante e
devono essere, conseguentemente, restituite al datore di lavoro
(Cass. 30/3/2006 n. 7453, Pres. Lupi)
72
Un correttivo
Le somme corrisposte dal datore di lavoro in esecuzione
della sentenza che ordina la reintegrazione nel posto di
lavoro costituiscono risarcimento del danno; in caso di
riforma della sentenza che dichiara l'illegittimità del
licenziamento, pertanto, venendo conseguentemente meno
l'obbligo di risarcimento a suo carico, esse devono essere
restituite fin dal momento della riforma della sentenza. Solo
quando all'ordine di di reintegrazione abbia fatto seguito
l'effettiva ripresa dell'attività lavorativa resta preclusa, a
norma dell'art. 2126 c.c., la ripetibilità delle somme versate
al lavoratore a titolo di retribuzione per l'attività stessa
(Cass. 13/1/2005 n. 482).
La reintegra nel posto di lavoro in funzione
non sanzionatoria (l. 322/1995)
Il nuovo art. 102 bis disp. att. c.p.p
Chiunque sia stato licenziato perché sottoposto
alla misura della custodia cautelare in carcere
ovvero degli arresti domiciliari ha diritto di
essere reintegrato nel posto di lavoro in caso di
sentenza di assoluzione, di proscioglimento o di
non luogo a procedere ovvero di
provvedimento di archiviazione
Le modifiche del 1990
L’indennità sostitutiva della
reintegra
“Il lavoratore ha la facoltà di
chiedere al datore di lavoro,
in sostituzione della
reintegrazione nel posto di
lavoro, un’indennità pari a
quindici mensilità di
retribuzione globale di fatto”
Una
giuridificazione
delle prassi
transattive
Area in cui si applica ancora il
principio della libera recedibilità
I
lavoratori domestici
 I lavoratori ultrasessantenni in
possesso dei requisiti per la
pensione, salvo che non
abbiano optato per la
prosecuzione del rapporto
 I lavoratori in prova
 I dirigenti
76
COME CONVIVONO
LE TRE DISCIPLINE DEL
LICENZIAMENTO?
Le discipline successive non sostituiscono
quella precedenti. Tutte continuano a
trovare applicazione
1.
Artt. 2118 e 2119 c.c. (recesso ad nutum)
2.
Art. 8 l. 604/1966 (tutela obbligatoria)
3.
Art. 18 Statuto dei lavoratori (tutela reale)
Il problema del computo dei dipendenti
Unità
produttive
fino a
15 dipendenti
Area della stabilità
obbligatoria:
alternativa rimessa al
datore di lavoro
L’intensità
della tutela
dipende dalle
dimensioni
dell’unità
produttiva ove
avviene il
recesso
Unità
con più
di 15 o datori
con più di 60
dipendenti
Area della stabilità
reale:
ordine giudiziale di
78
reintegra
Oltre il “velo” della personalità giuridica?
Recenti orientamenti giurisprudenziali
Pur non essendo consentito attribuire all’attività di
gruppo, di per sé, un valore giuridicamente
unificante, è tuttavia sempre possibile, in presenza
di determinate caratteristiche organizzative e
strutturali, ravvisare, in caso di collegamento
societario, un unico centro di imputazione del
rapporto di lavoro.
Tale situazione è ravvisabile ogni volta che vi sia
una simulazione o una preordinazione in frode alla
legge del frazionamento di un’unica attività fra i
vari soggetti del collegamento economico e ciò
venga accertato in modo adeguato
(Cass. n. 4274 del 24 marzo 2003)
A MENO CHE…
Lavoratore domestico
Dirigente
Più di 65 anni
Lavoratore in prova
AREA DEL LICENZIAMENTO AD NUTUM
LA REGOLA GENERALE PUO’ ESSERE INDICATA
NELLA TUTELA OBBLIGATORIA
A MENO CHE…
più di 15 dipendenti nell’unità produttiva
più di 60 nel complesso
AREA DELLA TUTELA REALE
80
Due eccezioni importanti
PRIMA ECCEZIONE
Casi in cui, anche nelle
piccole imprese, e anche
nell’area del licenziamento
ad nutum, si applica la
tutela reale
IL LICENZIAMENTO
DISCRIMINATORIO
SECONDA ECCEZIONE
Casi in cui, anche nelle
grandi imprese, si
applica la tutela
obbligatoria
LE ORGANIZZAZIONI
DI TENDENZA
Definizione di “organizzazione di
tendenza”
“datori di lavoro non imprenditori che
svolgono senza fini di lucro attività di natura
politica, sindacale, culturale, di istruzione
ovvero di religione o di culto”
Problemi applicativi:
a) l’ambito di estensione della disciplina, con
riferimento alle istituzioni scolastiche laiche o
confessionali (ambito oggettivo di applicazione);
b) l’ambito di estensione della disciplina con
riferimento al personale che non è ideologicamente
legato all’organizzazione (ambito soggettivo di
applicazione)
Alcune indicazioni di
prospettiva
L’ART. 18 DELLO STATUTO:
una norma perennemente al
centro dei dibattiti sulla
“modernizzazione” del diritto
del lavoro
Sgombrare il campo dalle false
rappresentazioni del problema
Da un articolo del senatore
Debenedetti (PD) sul Sole 24 ore
di qualche anno fa:
 “Occorre introdurre norme che
rendano possibile il
licenziamento per giustificato
motivo economico“
 “Per la nostra legge, non spetta
all'azienda, ma al giudice,
decidere se può o no mantenere
quel lavoratore in quel posto”
Ipotesi
sostenuta da
Pietro Ichino:
ddl sulla
flexicurity
 La
flessibilità non comporta soltanto una
maggiore libertà per le imprese di assumere o
licenziare e non implica che i contratti a tempo
indeterminato siano un fenomeno obsoleto. La
flessibilità significa assicurare ai lavoratori posti di
lavoro migliori, la "mobilità ascendente", lo
sviluppo dei talenti.
 La sicurezza, d'altro canto, è qualcosa di più che la
semplice sicurezza di mantenere il proprio posto di
lavoro: essa significa dotare le persone delle competenze
che consentano loro di progredire durante la loro vita
lavorativa e le aiutino a trovare un nuovo posto di
lavoro. Essa ha anche a che fare con adeguate indennità
di disoccupazione per agevolare le transizioni
Le ricadute nel dibattito interno
Verso il superamento
dell’art. 18
nell’ordinamento
italiano?
L’obbligo giudiziale di reintegra, questione
fondamentale nell’ordinamento italiano
È VERO O NON È VERO CHE SI TRATTA
DI UN UNICUM NORMATIVO?
Molti sistemi nazionali consentono al
giudice di non ordinare la reintegra – cosa
che pure potrebbe fare – e di optare per un
rimedio risarcitorio, quando risulti provato
che “è impossibile ripristinare un’ulteriore
proficua collaborazione fra le parti”
88
Casi comparati

L’uso corretto della comparazione implica una
contestualizzazione degli istituti
 Il caso tedesco


Il ruolo sindacale
Il caso olandese
 Il

ruolo amministrativo
Il caso spagnolo


Il licenziamento “abaratado”; Prevede la riduzione delle indennità per quei
licenziamenti che interessano rapporti nati a termine e successivamente
stabilizzati.
E’ un incentivo alla stabilizzazione della precarietà attraverso un
abbattimento dei costi del licenziamento,
Una prima conclusione:
due possibili modelli di gestione del
licenziamento
Modello di gestione
“preventiva”, del
licenziamento, che
trova i suoi elementi
costitutivi in una
proceduralizzazione
dei poteri datoriali
Modello di gestione
“successiva”, che
rinvia la definizione
della vicenda ad un
momento
cronologicamente
posteriore all’atto di
recesso
90
IL MODELLO ITALIANO:
TUTTO IL PESO
SCARICATO SUL
MOMENTO GIUDIZIALE
A VALLE DEL RECESSO
L’ORIGINE DEI
PROBLEMI INTERNI
La reintegra e i suoi
possibili effetti
distorsivi in un
sistema giudiziale
non perfettamente
funzionante
91
A differenza del
principio di causalità
del recesso, la
reintegra non è una
nozione
costituzionalmente
vincolata
La Corte costituzionale (sent. n.
46/2000) ha escluso che la
tutela reale rappresenti
“l’unico possibile paradigma
attuativo” dei principi di cui
agli artt. 4 e 35 della
Costituzione
I POSSIBILI INTERVENTI
CORRETTIVI RISPETTO AD
ALCUNE UTILIZZAZIONI DISTORTE
DELLA NORMA:
 Gli interventi sul processo (e la
sua durata)
 La possibile diversificazione
nella tutela fondata sulle diverse
cause di invalidità del recesso
IL SUPERAMENTO
DELL’ART. 18 NEGLI
ANNI 2000
Tentativi falliti e proposte in
atto
L’accantonamento dell’art. 18 nelle
proposte di riforma dei primi anni 2000

La reintegra non avrebbe più
trovato applicazione ai
lavoratori:
“Emersi” dal sommerso
 La cui assunzione avrebbe fatto
scattare la soglia dimensionale
 Il cui contratto a tempo
indeterminato fosse frutto di
una conversione di un
originario contratto a termine

L’insostenibilità dei “doppi regimi”
di recesso rispetto all’art. 3 Cost
 Tra lavoratori
 Tra territori
Vecchi e nuovi assunti
con contratto a termine
“stabilizzato”
Secondo alcuni emendamenti
introdotti in sede parlamentare,
la misura sulla stabilizzazione
avrebbe riguardato solo il Sud
Lo “stralcio” della norma dalla legge
delega (il “Patto per l’Italia”)
Tutti i rapporti di lavoro instaurati
nell'arco di tre anni dalla data di entrata
in vigore del relativo provvedimento,
non saranno computati nel numero dei
dipendenti ai fini dell'individuazione del
campo di applicazione dell'art. 18 l. n.
300 del 1970
Il problema di “doppio regime”
residuo”
 Tra imprese
Due imprese di 20
lavoratori, a seconda
della data di
assunzione degli
ultimi 5, sarebbero
state sottoposte a due
diversi regimi di
recesso
L’accantonamento delle proposte
(sostanziale superamento
del problema attraverso
la moltiplicazione delle forme
di flessibilità in entrata?)
Il dibattito in corso:
una riforma bi-partisan?
Disposizioni per il superamento del dualismo del
mercato del lavoro, la promozione del lavoro stabile in
strutture produttive flessibili e la garanzia di pari
opportunità nel lavoro per le nuove generazioni
La
c.d. proposta Ichino (raccoglie
consensi e dissensi trasversali da
entrambi gli schieramenti
parlamentari)
LO SCAMBIO PROSPETTATO:
meno flessibilità in entrata contro
più flessibilità in uscita
(ovvero: “Il Contratto unico
a stabilità crescente” )
?
Chi riguarderebbe
Tranne pochi casi in cui
continuerebbe ad essere
ammesso il contratto a
termine, i new entrants sono
tutti assunti a tempo
indeterminato, con periodo
di prova di sei mesi
Secondo la Relazione di
presentazione, le imprese
che assumono sarebbero
molto più disposte a farlo a
tempo indeterminato se si
offre loro la possibilità di
applicare ai nuovi assunti il
nuovo regime, piuttosto che
se le si costringe a operare
nel vecchio
101
Le novità per i licenziamenti
“soggettivi”
“controllo giudiziale e art. 18 per
il licenziamento disciplinare e
quello discriminatorio, salva la
possibilità per il giudice,
considerate le circostanze, di
condannare l’imprenditore anche
solo al risarcimento (o, in altri
casi, solo alla reintegrazione
senza risarcimento)”
equivarrebbe,
malgrado
l’enunciazione,
ad un
cambiamento
radicale
dell’art. 18, con
la sua piena
applicazione
lasciata alla
discrezionalità
del giudice
Le novità per i licenziamenti
“oggettivi”: il cuore della proposta
Le esigenze economiche od organizzative che
motivano il licenziamento non sono soggette
a sindacato giudiziale, salvo il controllo,
quando il lavoratore ne faccia
denuncia, circa la sussistenza di motivi
discriminatori determinanti, o motivi di
mero capriccio, intentendosi per tali motivi
futili totalmente estranei alle esigenze
organizzative o produttive aziendali.
Quando il lavoratore abbia maturato venti anni di
anzianità, il licenziamento motivato con esigenze
economiche od organizzative si presume dettato
da intendimento di discriminazione in ragione
dell’età, con conseguente applicazione
dell’articolo 18 della legge 20 maggio 1970 n. 300,
salva prova del giustificato motivo economico,
tecnico od organizzativo, della quale il datore di
lavoro è onerato in giudizio
Le (nuove) tutele per il lavoratore
licenziato per motivi oggettivi
All’atto della cessazione del rapporto conseguente a
licenziamento non disciplinare, al prestatore è dovuta
dal datore di lavoro un’indennità pari a tanti
dodicesimi della retribuzione lorda complessivamente
goduta nell’ultimo anno di lavoro, quanti sono gli
anni compiuti di anzianità di servizio in azienda,
diminuita della retribuzione corrispondente al
preavviso spettante al prestatore stesso.
 Il prestatore stesso ha inoltre diritto alla stipulazione
del contratto di ricollocazione di cui all’articolo 3.

Articolo 3 - Contratto di ricollocazione al lavoro
Al lavoratore al quale si applichi il nuovo
sistema di protezione, quando abbia perso il
posto in conseguenza di un licenziamento
non disciplinare o di un licenziamento
disciplinare dichiarato illegittimo in sede
giudiziale, l’ente bilaterale è obbligato a
offrire la stipulazione di un contratto di
ricollocazione al lavoro che preveda:
Una sorta di “modello danese”?
a) l’erogazione di una indennità di entità pari al 90% dell’ultima
retribuzione per il primo anno, all’80% per il secondo, al 70% per
il terzo e al 60% per il quarto; la durata minima del trattamento di
disoccupazione è pari alla durata del rapporto di lavoro che lo ha
preceduto, con il limite di quattro anni;
b) l’erogazione di assistenza intensiva nella ricerca della nuova
occupazione
c) la predisposizione di iniziative di formazione o riqualificazione
professionale mirate a sbocchi occupazionali effettivamente
esistenti
d) l’impegno del lavoratore a porsi a disposizione dell’ente per le
iniziative di cui alle lettere b e c secondo un orario settimanale
corrispondente all’orario di lavoro praticato in precedenza;
e) l’assoggettamento dell’attività svolta dal lavoratore nella ricerca
della nuova occupazione al potere e di controllo dell’ente, il quale
lo esercita di regola attraverso un tutor cui il lavoratore viene
affidato.
Maggiori informazioni ed
interventi (compresi quelli
critici) sul sito
www.pietroichino.it