La legge regionale siciliana n. 14 del 2015 sugli appalti pubblici e
la (dubbia) compatibilità con i principi comunitari e costituzionali
Vincenzo Salamone
Presidente della 2^ sezione del Tribunale amministrativo regionale del Piemonte
Sommario: 1. Contenuto e finalità della legge regionale n. 14 del 2015 - 2. Dubbi di
costituzionalità con riguardo alla competenza esclusiva statale in tema di gare d’appalto 3. La questione della compatibilità comunitaria di norme nazionali che introducono modelli
procedimentali di esclusione automatica delle offerte anomale - 4. La delega legislativa per
l’emanazione del nuovo codice dei contratti della P.A. e i limiti della competenza legislativa
regionale
1. Contenuto e finalità della legge regionale n. 14 del 2015
La recente legge regionale della Sicilia n. 14 del 2015 (oggi in vigore a seguito della
pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale siciliana supplemento ordinario n. 1 alla G.U.R.S. n.
29 del 17 luglio 2015) ha il dichiarato intento (da parte dei parlamentari che l’hanno votata
e del Governo regionale) di contrastare il fenomeno delle cordate tra imprese offerenti risalente nel tempo e malcostume assai diffuso.
E’ stata modificata la precedente disciplina sugli appalti (legge regionale n. 12 del
2011, con la novellazione dell’articolo 19) per le gare sotto soglia comunitaria.
In due articoli, il testo della nuova legge modifica il quadro relativo agli appalti di lavori, servizi o forniture che non abbiano carattere transfrontaliero.
Così si dispone che nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo
più basso, la stazione appaltante può (non è un obbligo e di questo alla luce di quella che
si esporrà sarebbe opportuno che si tenga conto) prevedere nel bando che si applichi il criterio dell’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di
ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia», che viene poi, per la prima volta, individuata in norma (prima era rimessa all’art. 86 del D.lgs. n. 163 del 2006, il Codice appalti).
Una facoltà, comunque, non esercitabile se sono pervenute meno di 10 offerte.
In modo alquanto singolare la soglia di anomalia è individuata «dalla media aritmetica
dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10%, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso,
incrementata o decrementata percentualmente di un valore pari alla prima cifra, dopo la vir1
gola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi. L’incremento o il decremento
è stabilito in base alla prima cifra, dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi, rispettivamente se pari o dispari. Nel caso in cui il valore così determinato
risulti inferiore all’offerta di minor ribasso ammessa, la gara è aggiudicata a quest’ultima» 1.
Le imprese che formulano ribassi superiori al 25% hanno l’obbligo di giustificare per
iscritto l’economicità dell’offerta.
E’ stato, inoltre previsto che con un decreto dell’Assessore regionale per le
Infrastrutture saranno individuate le modalità di verifica per la congruità dell’offerta ed eventuali ulteriori disposizioni per la valutazione della corrispondenza fra le previsioni formulate
in sede di verifica di congruità e l’esecuzione delle opere.
L’obiettivo è quello di introdurre nei calcoli una variabile non prevedibile a priori ed affidata ad una mera casualità, che dovrebbe evitare accordi di cartello.
Non si spiega come la applicazione di detta disposizione possa avvenire senza ledere la concorrenza.
Si conferma il principio che nelle procedure di affidamento dei lavori pubblici, l’offerta
economica non può in nessun caso prevedere la rinuncia a qualsiasi previsione di utile.
La L.R. n. 14/2015 si applica ai bandi pubblicati a partire dal 18 luglio 2015.
In particolare la legge regionale prevede:
- la modifica, collegandosi al termine dell’art. 253 c. 20-bis D.lgs. n. 163/06, si applica
fino al 31 dicembre 2015; termine entro il quale - salvo proroga della disposizione nazionale
- le stazioni appaltanti possono applicare l’esclusione automatica delle offerte anomale negli
appalti d’importo inferiore alla soglia comunitaria (euro 5.186.000 nel caso di lavori pubblici);
- riguarda gli appalti che non abbiano carattere “transfrontaliero”; il comma 5 dell’art.
19 L.R. n. 12/2011 già prima stabiliva che gli appalti hanno carattere “transfrontaliero” quando: a) sono di valore superiore alla soglia comunitaria, oppure b) anche se di valore inferiore, quando siano ammesse alla gara in percentuale pari o superiore al 5% imprese aventi
sede in nazioni dell’Unione europea diverse dall’Italia.
Il profilo più innovativo riguarda il calcolo matematico per stabilire la cd. “soglia di anomalia” dei ribassi offerti, ovverosia quella percentuale di ribasso a partire dalla quale sono
da intendere “anomali” i ribassi offerti.
1 Il Consiglio dei Ministri nella seduta de 10 settembre 2015 ha deliberata l’impugnativa della Legge Regione
Sicilia n. 14 del 2015. Come si legge nel comunicato stampa che segue la seduta il Consiglio dei ministri, pur
prendendo atto della lettera del presidente della Regione Siciliana con la quale si impegna a portare alcune
modifiche alla legge, ha deciso di impugnarla in quanto, sul piano strettamente tecnico, la disposizione è in
contrasto con l’articolo 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione che riserva esclusivamente alla
competenza legislativa dello Stato la materia della tutela della concorrenza.
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La soglia di anomalia è così determinata:
1) si ordinano in senso crescente i ribassi offerti;
2) si procede alla individuazione della prima cifra decimale della somma dei ribassi
offerti dai concorrenti ammessi;
3) si procede al taglio delle ali: esclusione del 10%, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte ammesse di maggior ribasso e quelle ammesse di minor ribasso;
4) si calcola la media aritmetica dei ribassi (M.A.R.) rimasti in gara dopo il taglio delle ali;
5) se la prima cifra decimale della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (punto 2) è pari, la stessa in termini percentuali incrementerà la suddetta media aritmetica (M.A.R.); se, invece, è dispari la stessa in termini percentuali decrementerà la
media aritmetica;
6) il numero percentuale risultante dal suddetto incremento o decremento rappresenta la cd. “soglia di anomalia”; pertanto, saranno considerate “anomale” tutte le offerte pari
o superiori a tale percentuale, quindi si aggiudica la gara l’impresa che ha presentato l’offerta/ribasso più vicina per difetto alla suddetta “soglia di anomalia”.
Come previsto dalla previgente normativa - l’esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci; in tal caso, la stazione aggiudica l’appalto all’impresa che ha offerto il ribasso più alto previa facoltà di verificarne la congruità (art. 86 c. 3 D.lgs. n. 163 del 2006).
Altresì, per la determinazione della media, in caso di presentazione di offerte aventi
identico ribasso, le stesse saranno computate una sola volta (così espressamente dispone
la norma regionale al fine di dirimere un difforme indirizzo giurisprudenziale) 2.
2 Ai sensi dell’art. 86 del D.Lgs. n. 163 del 2006, ai fini dell’esclusione delle offerte anomale vanno considerate quelle presentanti un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte ammesse, con
esclusione (cosiddetto taglio delle ali) del dieci per cento, rispettivamente, delle offerte di maggiore e di minore ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano detta media. Nell’articolata operazione di computo dell’anomalia rilevano le singole offerte, a prescindere dall’entità dei ribassi (cosiddetto criterio
assoluto), non essendo desumibile la regola dell’accorpamento, come unica entità, delle offerte con identico ribasso, fatta soltanto eccezione per le offerte che sono collocate a cavallo della percentuale del 10%, le quali vanno
escluse dal novero delle offerte prese in considerazione onde eliminare l’influenza, sulla media dei ribassi, di offerte disancorate dai valori medi: all’interno dei margini estremi, poiché la media aritmetica riguarda i ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse e non i ribassi in esse contenuti, le singole offerte devono essere considerate distintamente. Pertanto la stazione appaltante non può considerare come unica offerta i valori di ribasso uguali posti all’interno delle ali. Consiglio di Stato sez. V 28/08/2014 n. 4429, In sede di applicazione dell’art. 86 del c. contr. pubbl.
e dell’art. 121 del suo regolamento di esecuzione e al fine del computo del 10% delle “ali da tagliare”, nel caso di
presentazione di due o più offerte aventi la medesima riduzione percentuale che si trovino nella fascia del 10%,
ogni offerta va considerata individualmente atteso che la soluzione opposta comporterebbe il superamento del limite del 10% previsto dal legislatore e si porrebbe dunque in contrasto con il dato letterale del cit. art. 86, in assenza
di ragioni sostenibili o ispirate all’interesse pubblico; al contrario, se le distinte offerte aventi la medesima riduzione
percentuale si trovano a cavallo della fascia del 10%, tutte le medesime offerte vanno trattate allo stesso modo e
non vanno considerate, con la possibilità di superare il limite del 10% delle offerte da non considerare.
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Ulteriore novità inserita nella novella in oggetto (c. 6 ter) - anch’essa al fine di evitare
la presentazione di ribassi eccessivi - è la previsione secondo la quale le imprese che presentino un ribasso superiore al 25%, devono produrre nell’offerta le relative analisi giustificative che dovranno essere valutate dalla Commissione di gara in sede di verifica di congruità dell’offerta nel caso risultassero aggiudicatarie (disposizione in linea con una consolidata giurisprudenza) 3.
2. Dubbi di costituzionalità con riguardo alla competenza esclusiva statale in
tema di gare d’appalto
Giova ricordare che anche di recente la Corte costituzionale con la sentenza 12 marzo
2015, n. 33 ha ritenuto costituzionalmente illegittima la norma regionale siciliana che, per
gli appalti di importo superiore ad una data soglia, prevede, l’obbligo per gli aggiudicatari di
indicare un numero di conto corrente unico sul quale gli enti appaltanti fanno confluire tutte
le somme relative all’appalto, nonché la nullità dei contratti, qualora il legale rappresentante o uno dei dirigenti dell’impresa aggiudicataria siano rinviati a giudizio per favoreggiamento nell’ambito di procedimenti relativi a reati di criminalità organizzata 4.
La Corte costituzionale ha ritenuto sottratta alla competenza legislativa regionale la
materia del contrasto alla criminalità ed, in particolare, in materia di procedure di gara per
l’affidamento di pubblici appalti.
In precedenza la Corte costituzionale con la sentenza n. 184 del 7 giugno 2011 aveva
richiamato i principi enunciati dalla giurisprudenza costituzionale sulla questione del riparto
delle competenze legislative tra lo Stato e le Regioni a statuto speciale e le Province autonome in tema di appalti pubblici, considerato che l’art. 3, lettera e), dello statuto speciale
per la Regione Sardegna, con locuzione omologa a quella contenuta in altri statuti, attribuisce a quest’ultima la competenza legislativa primaria nella materia «lavori pubblici di esclusivo interesse della Regione».
3 Consiglio di Stato sez. VI 06/03/2009 n. 1348, secondo cui la presentazione preventiva di giustificazioni
risponde a finalità di semplificazione ed accelerazione della procedura ed è altresì garanzia di serietà delle
o fferte, scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo “ex post” anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione dell’offerta, sicché, soprattutto per appalti di rilevante valore, la stazione appaltante ha ampia discrezionalità nel determinare la documentazione da richiedere a preventiva giustificazione dell’anomalia dell’offerta, anche a pena di esclusione in quanto una clausola della
“lex specialis” che prevede la richiesta di giustificazioni preventive, anche ulteriori rispetto a quelle previste
dall’art. 87, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, non si pone in contrasto con alcuna disposizione normativa,
interna o comunitaria.
4 Il giudizio di legittimità costituzionale riguardava l’art. 2, commi 1 e 2, della legge della Regione siciliana 20
novembre 2008, n. 15 (Misure di contrasto alla criminalità organizzata), promossi dal Tribunale amministrativo regionale per la Regione siciliana con due ordinanze del 7 novembre 2013 e dal Consiglio di giustizia
amministrativa per la Regione siciliana con ordinanza del 31 gennaio 2014.
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Nella pronuncia si ribadisce che “le più recenti sentenze di questa Corte hanno affermato che, in presenza di una siffatta specifica attribuzione statutaria, è questa che deve trovare applicazione, in virtù dell’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3
(Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), poiché nel titolo V della parte
seconda della Costituzione non è contemplata la materia «lavori pubblici». Tanto comporta
che la Regione è tenuta ad esercitare la propria competenza legislativa primaria «in armonia con la Costituzione e i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e col rispetto degli obblighi internazionali [...], nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali» (art. 3 dello statuto speciale di autonomia), e, nel dettare la disciplina dei contratti di appalto riconducibili alla suindicata locuzione, è tenuta ad osservare le disposizioni
di principio contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006. Le disposizioni del Codice degli appalti, per
la parte in cui sono correlate all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., ed alla materia
«tutela della concorrenza», vanno, infatti, «ascritte, per il loro stesso contenuto d’ordine
generale, all’area delle norme fondamentali di riforme economico-sociali, nonché delle
norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli obblighi internazionali nascenti dalla partecipazione dell’Italia all’Unione europea» (sentenza n. 144 del 2011), che costituiscono
limite alla potestà legislativa primaria della Regione.
La legislazione regionale deve, quindi, osservare anche i limiti derivanti dal rispetto dei
principi della tutela della concorrenza, fissati dal d.lgs. n. 163 del 2006, strumentali ad assicurare le libertà comunitarie, e non può né avere un contenuto difforme dalle disposizioni
di quest’ultimo, che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo, né alterare negativamente il livello di tutela garantito dalle norme statali (sentenze n.
144 del 2011; n. 221 e n. 45 del 2010)”.
Secondo la giurisprudenza costituzionale, la disciplina del Codice degli appalti, nella
parte concernente le procedure di selezione ed i criteri di aggiudicazione è strumentale a
garantire la tutela della concorrenza (tra le molte, sentenze n. 186 del 2010, n. 320 del 2008;
n. 401 del 2007) e, conseguentemente, anche le Regioni a statuto speciale e le Province
autonome che siano titolari di competenza legislativa primaria nella materia dei lavori pubblici di interesse regionale non possono stabilire al riguardo una disciplina suscettibile di alterare le regole di funzionamento del mercato (sentenze n. 221 del 2010; n. 45 del 2010).
Detto carattere connota, altresì, le norme aventi ad oggetto la disciplina delle offerte
anomale (sentenza n. 411 del 2008; sentenza n. 320 del 2008), anche se relative agli appalti sotto la soglia di rilevanza comunitaria.
La distinzione tra contratti sotto soglia e sopra soglia non costituisce, infatti, utile criterio ai fini dell’identificazione delle norme statali strumentali a garantire la tutela della con5
correnza, in quanto tale finalità può sussistere in riferimento anche ai contratti riconducibili
alla prima di dette categorie e la disciplina stabilita al riguardo dal legislatore statale mira
ad assicurare, tra l’altro, “il rispetto dei principi generali di matrice comunitaria stabiliti nel
Trattato e, in particolare, il principio di non discriminazione” (in questo senso, da ultimo,
nella materia in esame, Corte di giustizia 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06)” (sentenza n. 160 del 2009).
3. La questione della compatibilità comunitaria di norme nazionali che introducono modelli procedimentali di esclusione automatica delle offerte anomale
L’art. 86, d.lgs. n. 163 del 2006 individua, nei commi 1 e 2, distinti criteri per l’individuazione delle offerte che si sospetti essere anomale a seconda che il criterio di aggiudicazione sia rispettivamente quello del prezzo più basso ovvero quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa 5.
Al comma 3, infine, con una clausola generale valida per entrambe le ipotesi, si stabilisce che la stazione appaltante può procedere in ogni caso alla valutazione della congruità di ogni altra offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa.
L’esercizio di questa facoltà da parte dell’amministrazione non comporta l’esclusione
automatica dell’offerta, ma, in omaggio alle indicazioni provenienti dal diritto dell’Unione
europea, l’apertura di un sub procedimento in contraddittorio con il concorrente che abbia
presentato l’offerta in questione.
Il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo, essendo improntato alla massima collaborazione tra l’amministrazione appaltante e l’offerente, quale
mezzo indispensabile per l’effettiva instaurazione del contraddittorio ed il concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta.
Invero il procedimento non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca
di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se
in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto: esso è, pertanto, finalizzato a garantire e tutelare l’interesse
pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per
la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, ponendosi l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta soltanto come
effetto della valutazione di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere. Il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l’effettività del
5 Come recentemente ribadito dal Consiglio di Stato (Sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274) in materia di
appalti pubblici.
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contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilità dell’offerta,
ma la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni
sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo
complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una
seria esecuzione del contratto.
Merita una ricostruzione la disciplina nazionale sull’esclusione automatica delle offerte anomale e i dubbi di compatibilità comunitaria.
L’art. 122, nono comma, del D.Lgs. n. 163 del 2006 dispone che, nelle gare per l’affidamento di lavori di importo inferiore o pari a 1 milione di euro, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante “può prevedere nel bando
l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso
pari o superiore alla soglia di anomalia”.
Sono considerate anomale le offerte economiche che presentino “un ribasso pari o
superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con
esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte
di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico
dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.
Lo stesso art. 122 stabilisce che la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse in gara sia inferiore a dieci.
L’art. 253, comma 20-bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006 (così come modificato, da ultimo, dalla legge n. 98 del 2013) ha previsto in via transitoria che, fino al 31 dicembre 2015,
le stazioni appaltanti possono avvalersi della facoltà di esclusione automatica alle condizioni stabilite dall’art. 122, nono comma, nell’ambito delle gare per l’appalto di lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria di euro 5.186.000. In tal modo, il legislatore italiano ha
transitoriamente esteso il meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale a tutti
gli appalti di lavori sottosoglia.
Quest’ultima è la disposizione interpolata dalla legge regionale siciliana n. 14 del 2015
(che aggiunge due commi e crea un coacervo di norme statali e regionali)
Va richiamata la giurisprudenza della Corte di giustizia europea in tema di esclusione
automatica delle offerte anomale.
In relazione agli appalti di lavori sottosoglia, la giurisprudenza comunitaria ha già avuto
occasione di censurare la normativa italiana previgente, ed in specie l’art. 21 della legge n.
109 del 1994, che consentiva l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse nei
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termini seguenti: “Relativamente ai soli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia
comunitaria, l’amministrazione interessata procede all’esclusione automatica dalla gara delle
offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore a quanto stabilito ai sensi
del primo periodo del presente comma. La procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque”.
Al riguardo, è stato affermato il seguente principio: “Le norme fondamentali del Trattato
CE relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché il principio
generale di non discriminazione, ostano a una normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia stabilita dall’art. 6, n. 1, lett. a), della Direttiva del
Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del
Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, e che presentano un interesse transfrontaliero certo,
imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte
valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all’applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni
aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli
offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime.
Ciò non si verificherebbe nel caso in cui una normativa nazionale o locale, o ancora
l’amministrazione aggiudicatrice interessata, a motivo del numero eccessivamente elevato
di offerte che potrebbe obbligare l’amministrazione aggiudicatrice a procedere alla verifica
in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la sua capacità amministrativa o da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che
tale verifica potrebbe comportare, fissasse una soglia ragionevole al di sopra della quale si
applicherebbe l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse” (Corte Giust. CE,
sent. 15 maggio 2008, C 147/06 e C 148/06, Secap s.p.a. e Santorso soc. coop.).
Nella pronuncia richiamata, la Corte ha affermato che la regola dell’esclusione automatica, formulata in termini imperativi ed assoluti, preclude ai concorrenti la possibilità di
dimostrare che le proprie offerte economiche sono affidabili e serie.
Tale profilo della normativa nazionale potrebbe condurre a risultati incompatibili con il diritto comunitario “qualora un dato appalto possa presentare, in considerazione delle proprie caratteristiche, un interesse transfrontaliero certo e attrarre quindi operatori di altri Stati membri”.
L’interesse transfrontaliero sarebbe desumibile, ad esempio, in ragione del valore stimato dell’appalto, in relazione alle caratteristiche tecniche dell’intervento ovvero in relazione all’ubicazione dell’opera in un luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri.
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Secondo la Corte, la normativa nazionale può stabilire criteri oggettivi che indichino
l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, assumendo parametri quali l’importo dell’appalto in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori; è tuttavia necessario considerare che “in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati
membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo”.
In motivazione, la Corte ha inoltre chiarito che, anche in presenza di un interesse transfrontaliero certo, l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse potrebbe rivelarsi accettabile “qualora il ricorso a tale regola sia giustificato dal numero eccessivamente
elevato delle offerte, circostanza questa che potrebbe obbligare l’amministrazione aggiudicatrice interessata a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la capacità amministrativa della detta amministrazione aggiudicatrice
ovvero da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale
verifica potrebbe comportare”.
La soglia di cinque offerte valide, fissata dall’abrogato art. 21 della legge n. 109 del
1994, è stata giudicata dalla Corte non ragionevole.
Va rimarcata l’interpretazione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e
proporzionalità, nonchè delle regole di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi.
Nella soluzione della questione pregiudiziale, che viene espressa ai sensi del paragrafo 23 della nota informativa della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (pubblicata sulla
G.U.U.E. del 28 maggio 2011), anche l’attuale disciplina nazionale contenuta nell’art. 122,
comma 9, e nell’art. 253, comma 20-bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, presenta dubbi di compatibilità con gli artt. 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea ed in particolare con i principi di parità di trattamento e di non discriminazione, con il principio di proporzionalità, nonché con le regole di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi direttamente discendenti dal Trattato.
In questo senso, va rilevato che gli appalti di lavori sottosoglia non sono esclusi dall’ambito di applicazione del diritto europeo, poiché le amministrazioni aggiudicatrici sono
comunque tenute a rispettare le norme fondamentali del Trattato ed in particolare il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, quando gli appalti in questione presentino un interesse transfrontaliero (cfr. Corte Giust. CE, sent. 7 dicembre 2000, C 324/98,
Telaustria GmbH e Telefonadress GmbH); Id., sent. 20 ottobre 2005, C 264/03,
Commissione c. Francia; Id., sent. 13 novembre 2007, C 507/03, Commissione c. Irlanda).
L’aggiudicazione di tutti gli appalti stipulati negli Stati membri deve rispettare le norme
di base del Trattato, in particolare quelle concernenti la libera circolazione dei prodotti e dei
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servizi, nonché il diritto di stabilimento ed i principi fondamentali che ne derivano, come
quelli della parità di trattamento, di funzionalità e di trasparenza (cfr. Corte Giust. CE, sent.
23 dicembre 2009, C 376/08, Serrantoni s.r.l.).
L’esistenza di un interesse transfrontaliero può risultare non soltanto dall’importanza
economica del contratto, ma anche dalle caratteristiche tecniche delle lavorazioni e dal
luogo di esecuzione, dal momento che taluni contratti di valore limitato possono presentare un interesse transfrontaliero per gli operatori economici che si sono stabiliti in ambiti territoriali attraversati dai confini nazionali (cfr. Corte Giust. CE, sent. 21 luglio 2005 C-231/03,
Coname; Id., sent. 17 luglio 2008, C-347/06, ASM Brescia s.p.a.; Id., sent. 14 novembre
2013, C-221/12, Belgacom NV).
L’art. 122 del D.Lgs. n. 163 del 2006 attribuisce alle stazioni appaltanti la facoltà di prevedere, nel bando di gara, l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse quando il numero dei concorrenti ammessi è pari o superiore a dieci, secondo presupposti e
modalità non dissimili rispetto a quanto era già stabilito dall’art. 21 della legge n. 109 del
1994 (sul quale si veda, come detto: Corte Giust. CE, sent. 15 maggio 2008, C 147/06 e C
148/06, Secap s.p.a. e Santorso soc. coop.).
Il numero minimo di offerte valide (dieci) oltre il quale è consentito, secondo la
vigente disciplina nazionale, di procedere all’esclusione automatica senza verifica in
contraddittorio con le imprese concorrenti, potrebbe apparire sproporzionato e non
oggettivamente giustificabile con le esigenze di speditezza e semplificazione del procedimento di gara.
L’art. 253 del D.Lgs. n. 163 del 2006 consente l’esclusione automatica delle offerte
anomale, anche nell’ambito di gare indette per importi economici molto elevati e persino
prossimi alla soglia comunitaria di euro 5.186.000 (attualmente stabilita dal Regolamento
CE n. 1336/2013 del 13 dicembre 2013), senza alcuna plausibile giustificazione circa la
necessità di una disciplina transitoria così prolungata nel tempo.
La disciplina nazionale non impone alle stazioni appaltanti di valutare in concreto la
sussistenza di un interesse transfrontaliero in relazione al valore economico dell’appalto,
alle caratteristiche tecniche dei lavori ed alla localizzazione dell’opera, bensì fissa una
soglia assoluta di valore (euro 1.000.000, elevata ad euro 5.186.000 fino al 31 dicembre
2015) al di sotto della quale le stazioni appaltanti possono liberamente avvalersi della
facoltà di esclusione automatica;
Deve ritenersi in proposito che un interesse transfrontaliero possa ipoteticamente esistere anche quando nessun operatore economico straniero abbia presentato offerta (cfr.
Corte Giust. CE, sent. 14 novembre 2013, C-221/12, Belgacom NV).
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La conseguenza è che anche la vigente disciplina nazionale in materia di appalti sottosoglia appare confliggente con i principi di non discriminazione, parità di trattamento e
proporzionalità, laddove rimette alla illimitata discrezionalità delle stazioni appaltanti la previsione nel bando di gara del sistema di esclusione automatica delle offerte anormalmente
basse, anche per un importo economico molto elevato e prossimo alla soglia di rilevanza
comunitaria (euro 5.186.000) ed in presenza di un numero esiguo di offerte ammesse (da
dieci in su), senza prendere in considerazione tutti gli elementi concreti che inducano a ravvisare l’eventuale sussistenza di un interesse transfrontaliero (quali, ad esempio: la tipologia dei lavori, l’ubicazione dell’opera, il numero e la localizzazione delle imprese potenzialmente interessate all’appalto) 6.
4. La delega legislativa per l’emanazione del nuovo codice dei contratti della
P.A. e i limiti della competenza legislativa regionale
Il comma 4 dell’art. 2 del disegno di legge A.S. n. 1678-A, recante il nuovo titolo:
“Delega al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE
del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori
nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino
della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”,
contiene disposizioni specifiche per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e
2014/25/UE da parte delle Regioni a statuto speciale e dalle province autonome di Trento
e di Bolzano; si prevede che l’attuazione è disciplinata nel rispetto dei principi e criteri direttivi desumibili dalle disposizioni del disegno di legge che costituiscono norme fondamentali di riforma economico-sociale.
La norma emananda applica il principio sopra evidenziato e più volte ribadito dalla
Corte costituzionale sulla questione del riparto delle competenze legislative tra lo Stato e le
Regioni e Province ad autonomia speciale titolari di competenza legislativa primaria nella
materia «lavori pubblici di esclusivo interesse della Regione» secondo cui la Regione è
tenuta ad esercitare la propria competenza legislativa primaria «in armonia con la
6 Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte con ordinanza n. n. 967/2015 ha sollevato la questione
questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul
funzionamento dell’Unione Europea, formulando il seguente quesito: “Se gli artt. 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea ed i principi di libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, di parità di
trattamento, di non discriminazione e di proporzionalità debbano essere interpretati in senso ostativo ad una
disciplina normativa come quella attualmente vigente in Italia, dettata dagli artt. 122, comma 9, e 253, comma
20-bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, in materia di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, nelle
gare per l’aggiudicazione di appalti di lavori sottosoglia che presentino un interesse transfrontaliero”.
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Costituzione e i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e col rispetto degli obblighi internazionali [...], nonchè delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali» e,
nel dettare la disciplina dei contratti di appalto riconducibili alla suindicata locuzione, è tenuta ad osservare le disposizioni di principio contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006.
In particolare, le disposizioni del Codice degli appalti, per la parte in cui sono correlate all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., ed in specie alla materia «tutela della concorrenza», vanno, infatti, «ascritte, per il loro stesso contenuto d’ordine generale, all’area
delle norme fondamentali di riforme economico-sociali, nonchè delle norme con le quali lo
Stato ha dato attuazione agli obblighi internazionali nascenti dalla partecipazione dell’Italia
all’Unione europea» (sentenza n. 144 del 2011), che costituiscono limite alla potestà legislativa primaria della Regione.
La legislazione regionale deve, quindi, osservare anche i limiti derivanti dal rispetto dei
principi della tutela della concorrenza, fissati dal d.lgs. n. 163 del 2006, strumentali ad assicurare le libertà comunitarie, e non può avere un contenuto difforme dalle disposizioni di
quest’ultimo, che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo,
né quindi alterare il livello di tutela garantito dalle norme statali.
Quanto ai criteri di aggiudicazione il comma 1, lettera z) prevede l’utilizzo preferenziale, per l’aggiudicazione degli appalti pubblici e delle concessioni, del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, misurata sul “miglior rapporto qualità/prezzo”: regolando
espressamente i casi e le soglie di importo entro le quali è consentito il ricorso al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o
del massimo ribasso d’asta.
Determina, altresì, le modalità più agevoli di individuazione ed esclusione delle offerte anomale, con particolare riguardo ad appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie.
Il comma 1, lettera aa) si riferisce, infine, all’aggiudicazione dei contratti pubblici relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, prevedendo l’utilizzo esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
come definita dalla lettera z) escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di
aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso.
Dalla delega legislativa non si ricavano al momento specifiche indicazioni per una
disciplina degli appalti sottosoglia o non transfrontalieri ed in particolare a margini di disciplina regionale in relazione a peculiari condizioni socio-economiche locali.
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