Amministrativa
Giurisprudenza
Gara
Effettività della tutela
giurisdizionale e riammissione
alla gara di un concorrente
illegittimamente escluso
CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen., 26 luglio 2012, n. 30 - Pres. Coraggio - Est. Leoni - Fidelitas
s.p.a. ed altro c. Sacbo s.p.a., Italpol Vigilanza Milano s.r.l. e Sipro Sicurezza Professionale s.r.l.
Anche nel caso di una gara di appalto pubblico aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, solo l’offerta del concorrente illegittimamente pretermesso e riammesso alla gara dalla pronuncia
giurisdizionale deve essere nuovamente valutata dalla stessa commissione di gara, senza dover ripetere l’intera fase di scelta del contraente.
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme
Cons. Stato, sez. V, 25 settembre 2010, n. 8230; Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2006, n. 2612; Cons.
Stato, sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3731
Difforme
Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136; Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2006, n. 1194
Diritto
1. Come precisato nella esposizione in fatto, la fattispecie oggetto di giudizio concerne una procedura di gara
da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella quale, dopo una iniziale esclusione dell’RTI Italpol-Securitalia ed una prima graduatoria stilata dopo l’esame delle offerte tecniche ed economiche di tutti i concorrenti, a seguito della riammissione
della soc. Italpol conseguente a giudicato amministrativo, vi è stata una rinnovazione della valutazione della
sola offerta di quest’ultima impresa a cura della medesima commissione di gara e ferme restando le offerte tecniche ed economiche già scrutinate delle altre concorrenti.
Al riguardo, con il terzo motivo di appello si deduce che
la procedura avrebbe dovuto essere rinnovata integralmente dal momento della presentazione delle offerte tecniche ed economiche, essendo state già conosciute e valutate le offerte delle altre società partecipanti.
2. Ai fini della risoluzione della questione, va preliminarmente ricordato che lo svolgimento delle procedure
di gara per l’affidamento di contratti della p.a. è soggetto
in via generale, tra l’altro, ai principi di continuità delle
operazioni e di contestualità delle valutazioni: ciò allo
scopo di assicurare al massimo grado l’obiettività ed
omogeneità delle determinazioni della stazione appaltan-
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te nel rigoroso rispetto della par condicio dei partecipanti.
Va altresı̀ ricordato che relativamente alle procedure incentrate sul criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, vale altresı̀ il principio di mantenimento dinanzi alla commissione della segretezza delle offerte economiche fino all’esaurimento dell’esame delle offerte
tecniche: ciò allo scopo di evitare che la conoscenza del
prezzo richiesto possa influenzare i componenti della
commissione stessa nella formazione dei giudizi tecnici.
Ma d’altra parte non è senza rilevanza il principio di
conservazione degli atti giuridici, che trova notoriamente variegata espressione in ambito civilistico e generale
dell’ordinamento negli artt. 1419 ss. c.c., e che è riscontrabile in campo amministrativo nei molteplici condizionamenti e limiti imposti prima dalla giurisprudenza e poi
esplicitamente dall’art. 21-octies della L. 7 agosto 1990,
n. 241 e successive modificazioni, riguardo all’annullabilità degli stessi provvedimenti illegittimi.
Nel medesimo senso depone, in secondo luogo, il principio di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa sancito in via generale dall’art. 1, comma 1, della citata L. 7 agosto 1990 n. 241 e, nella specifica materia
della contrattualistica pubblica, dall’art. 2, comma 1, del
D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e che trova in qualche misura significativa rispondenza nella regola di ragionevole
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speditezza dei procedimenti, contemplata dall’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
3. È alla luce di tali presupposti che viene affrontata e risolta in modo contrastante la questione in esame.
Come si è già evidenziato, a proposito delle procedure
che si svolgono secondo il criterio del prezzo più basso,
la prevalente giurisprudenza è nel senso che l’automaticità della valutazione esclude che la mancata operatività
dei principi di continuità e segretezza possa comportare
effetti pregiudizievoli in ordine alla obiettività ed omogeneità delle valutazioni compiute (Cons. Stato, sez. V,
25 settembre 2010, n. 8230; Cons. Stato, sez. V, 11 aprile 2006, n. 2612; sez. VI, 16 giugno 2005, n. 3174 e numerose sentenze di primo grado).
Viceversa, a proposito delle procedure che si svolgono
secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la giurisprudenza prevalente (Cons. Stato, sez.
V, 25 settembre 2010, n. 8230 cit.; Cons. Stato, sez. V,
11 maggio 2006, n. 2612, cit.; Cons. Stato, sez. IV, 10
giugno 2004, n. 3731; v. anche la giurisprudenza dei tribunali amministrativi regionali) ma non unanime (v. infatti per l’indirizzo contrario Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136; Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2006,
n. 1194; Cons. Stato, sez. VI, 11 dicembre 1998, n.
1668) è nel senso della necessità della rinnovazione della gara a partire dalla ripresentazione delle offerte. L’alto
tasso di discrezionalità che caratterizza tale tipo di procedura postula, secondo il predetto orientamento, che, in
particolare, il descritto principio di segretezza venga comunque rispettato e, quindi, recuperato attraverso appunto la ripresentazione delle offerte, onde evitare il rischio di parzialità in favore dell’uno o dell’altro dei concorrenti.
4. L’Adunanza Plenaria ritiene, invece, che anche relativamente a tali procedure il rinnovo degli atti debba limitarsi alla sola valutazione dell’offerta illegittimamente
pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla gara.
4.1. A tale conclusione, peraltro, si perviene non in base
ad una valutazione di prevalenza dell’uno o l’altro dei
principi ricordati, valutazione che non si sottrae comunque ad una certa opinabilità, bensı̀ alla stregua dei principi di fondo, espressione del ‘‘giusto processo’’, nella giustizia amministrativa.
Difatti, impongono tale soluzione, da una parte la rilevanza determinante della situazione soggettiva azionata,
rilevanza insita nel carattere soggettivo del giudizio amministrativo, ribadito con forza dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011 (relativa al rapporto fra ricorrente principale e ricorso incidentale), dall’altra, il principio di effettività della relativa tutela.
Invero, non vi è dubbio che la pretesa fatta valere dal ricorrente sia quella di concorrere nella gara cui ha chiesto di partecipare per ottenere la relativa aggiudicazione;
ed è altrettanto evidente che tale pretesa non può che
essere soddisfatta dalla valutazione della sua originaria
offerta in comparazione con le altre coevamente presentate.
Affermare dunque che, viceversa, dopo il giudicato favorevole debba aprirsi una fase di presentazione di nuove
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offerte sia da parte sua sia da parte degli altri concorrenti, significa mutare l’interesse finale riconosciutogli in sede giurisdizionale in un evanescente interesse strumentale (cosı̀ l’Adunanza Plenaria citata) alla partecipazione
ad una gara sostanzialmente nuova. Il che non appare all’evidenza aderente alla reale portata della pronuncia da
lui ottenuta.
4.2. Con tale forte posizione giuridica non appare comparabile il mero rischio della lesione di altri interessi
vuoi pubblici vuoi di terzi, pure rilevanti nel giudizio
amministrativo.
Ciò vale in particolare per la prospettata alterazione della par condicio dei concorrenti.
Invero, detta valutazione interviene allorché i giudizi
sulle altre offerte sono ormai del tutto definiti. Essa si inserisce, perciò, in un quadro complessivo nel quale
emergono con compiutezza, unitamente ai criteri di valutazione stabiliti dalla lex specialis ed alle ulteriori specificazioni eventualmente determinate dalla commissione
(nei limiti consentiti dall’art. 83 del D.Lgs. 12 aprile
2006, n. 163 cit.), anche le linee concretamente seguite
da quest’ultima nella loro applicazione. Opera in tal modo, una fitta rete di riferimenti che, da un lato, consentono di assicurare l’omogeneità della valutazione postuma da parte della stazione appaltante della offerta illegittimamente pretermessa e d’altro lato, in caso di impugnazione, rendono particolarmente stringente il sindacato giurisdizionale di legittimità circa l’effettivo rispetto
di tale omogeneità di giudizio e quindi, in definitiva,
della par condicio del soggetto precedentemente escluso
rispetto agli altri concorrenti già valutati.
D’altro canto la riapertura della fase di presentazione
delle offerte comporta essa stessa un’alterazione del canone della concorrenza, perché le nuove proposte sarebbero formulate da concorrenti che sono a conoscenza o
che possono aver conosciuto almeno nei tratti essenziali
le originarie offerte degli altri partecipanti alla gara, giusta i meccanismi di pubblicizzazione previsti, ora, dall’art. 120 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e, in passato,
dall’art. 91 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e sui
quali si è esercitata copiosa giurisprudenza. Sussiste quindi in tale situazione il ben fondato rischio che le nuove
proposte siano il frutto non di scelte di carattere meramente imprenditoriale, come le regole del mercato vogliono, ma anche di raffronti con le altre precedenti offerte e che, pertanto, siano volte all’ottenimento dell’aggiudicazione anche a scapito del loro complessivo equilibrio economico. Non per nulla presumibilmente anche
per evitare tale pericolo, nell’ordinario svolgimento delle
procedure vige la disposizione dell’art. 13 del D.Lgs. 12
aprile 2006, n. 163, secondo cui è fatto divieto di accesso alle offerte fino all’approvazione dell’aggiudicazione.
5. Quanto infine alla soluzione ‘‘mediana’’ suggerita dalla
pronuncia di remissione, secondo cui la rinnovazione degli atti potrebbe consistere nella mera chiusura delle buste con le originarie offerte e nel loro successivo esame
da parte di una commissione di gara in diversa composizione, l’Adunanza non ritiene di potervi aderire.
Una tale soluzione urta anzitutto contro il disposto dell’art. 84, comma 12, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163
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per il quale, come è noto, per il rinnovo delle procedure
di gara «... è riconvocata la medesima commissione».
Detta soluzione, inoltre, non appare neppure idonea a
porre rimedio al venir meno della segretezza delle offerte,
atteso che il contenuto essenziale di queste e financo le
relative valutazioni sono ormai resi noti nella ricordata
fase di pubblicizzazione prescritta dalle norme regolamentari e riportati poi in verbale, onde per tale via essi
sarebbero o potrebbero essere agevolmente conosciuti
dalla nuova commissione.
6. In conclusione, in base alle esposte considerazioni,
l’Adunanza Plenaria afferma il seguente principio di diritto: «Nella gara per l’affidamento di contratti pubblici
l’interesse fatto valere dal ricorrente che impugna la sua
esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione nella
stessa gara; pertanto, anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di
annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla
formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve
consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura».
7. Viene, pertanto, respinto il terzo motivo di appello
qui esaminato, con rinvio alla Sezione remittente per la
decisione sulle residue questioni controverse fra le parti.
IL COMMENTO
di Francesco Manganaro
L’Adunanza Plenaria motiva la necessità di una nuova valutazione, da parte della stessa commissione di gara, della sola offerta della ditta illegittimamente pretermessa sul presupposto del ‘‘giusto processo’’ amministrativo, in quanto l’effettività della tutela giurisdizionale esige che venga soddisfatta la domanda giudiziale
del ricorrente volta ad ottenere la corretta valutazione della sua offerta e non la riapertura della fase di scelta
del contraente. Solo in subordine, la Plenaria afferma che la nuova valutazione della sola offerta illegittimamente esclusa garantisce anche la parità tra concorrenti più dell’opposta soluzione della nuova presentazione di tutte le offerte, visto che le offerte prodotte sono già note.
L’affidamento del servizio oggetto
del processo
Nel caso trattato dall’Adunanza Plenaria, relativo all’affidamento dei servizi di sicurezza e vigilanza
dell’aeroporto di Bergamo, un raggruppamento di
imprese escluso dalla gara per la mancanza di un’autorizzazione di pubblica sicurezza richiesta dal bando, impugna l’aggiudicazione. La sesta Sezione del
Consiglio di Stato (1) conferma, con sentenza parziale, l’illegittimità dell’esclusione già stabilita in
primo grado, rimettendo all’Adunanza Plenaria la
questione circa il corretto iter procedimentale da
adottare nella gara all’atto della riammissione di un
concorrente precedentemente escluso e quindi
chiedendo come debba comportarsi a quel punto la
stazione appaltante.
L’incertezza della Sezione è giustificata dalla discordante giurisprudenza sul punto. Nella sentenza
di primo grado (2), su cui si pronunciava la Sezione
in sede di appello, era stato ritenuto corretto il
comportamento dell’amministrazione che, riammessa un’offerta alla gara, aveva proceduto alla nuova
valutazione di essa, senza chiedere una nuova offerta agli altri concorrenti (3).
Di fronte alle contestazioni delle ditte appellanti,
che notavano come cosı̀ facendo si sarebbe violato
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il principio di segretezza delle offerte, la Sezione osserva che sussiste invero una certa oscillazione della
giurisprudenza sulla questione.
Per un verso vi è sostanziale concordia nel ritenere che, ove la gara si svolga con criteri automatici, la nuova valutazione di una sola offerta sia legittima, proprio perché il criterio di giudizio automatico impedisce che la valutazione venga influenzata
dalla conoscenza delle altre offerte.
Invece, maggiori dubbi sorgono ove la gara avvenga con criteri discrezionali quale quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In questo
caso, infatti, secondo una parte della giurisprudenza, il rinnovo delle operazioni di gara dovrebbe avvenire dalla fase di presentazione delle offerte, altrimenti la conoscenza di quelle già presentate violerebbe il principio di segretezza (4). Tuttavia - notaNote:
(1) Cons. Stato, sez. VI, ord. 2 maggio 2012, n. 2515.
(2) T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 18 agosto 2011, n. 1235.
(3) In dottrina A. Nicodemo, Le vicende della commissione di
gara: dalla discrezionalità tecnica al rinnovo della procedura, in
questa Rivista, 2012, 937, nota a Cons. Stato, sez. III, 13 marzo
2012, n. 1409.
(4) Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2005, n. 5892; Cons. Stato,
21 gennaio 2002, n. 340.
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va ancora il TAR Lombardia nella sentenza di primo grado - la giurisprudenza prevalente ritiene che
non sia necessaria una nuova presentazione di tutte
le offerte, poiché il principio di segretezza va conciliato con quello di conservazione degli atti di gara (5).
La Sezione, con l’ordinanza di rinvio all’Adunanza Plenaria, al fine di garantire congiuntamente
parità della parti e segretezza delle offerte, propone
una terza via, ipotizzando che «anche nel caso di
criteri di aggiudicazione non automatici, si possa
rinnovare la sola fase di valutazione delle offerte,
ma previa richiusura delle buste contenenti le offerte, e con una commissione di gara in diversa composizione».
Il conflitto giurisdizionale all’esame
della Plenaria
L’Adunanza Plenaria propone una nuova chiave
interpretativa in ordine alle modalità con cui dovrà
essere riesaminata l’offerta del concorrente illegittimamente pretermesso dalla procedura di gara e poi
riammesso a seguito dell’annullamento del provvedimento di esclusione, ove il l’aggiudicazione sia
avvenuta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che comunque mantiene in capo alla commissione di gara possibilità di valutazioni discrezionali.
La questione controversa riguarda proprio le modalità di riesame dell’offerta quando la gara viene
svolta con il criterio dell’offerta economicamente
più vantaggiosa, poiché - come già rilevato - la giurisprudenza è invece assolutamente concorde sulla
possibilità di valutare di nuovo solo l’offerta pretermessa quando il sistema di gara sia automatico, non
sussistendo in questo caso il pericolo di parzialità
dovuto alla conoscenza delle altre offerte.
L’Adunanza Plenaria, al fine di risolvere il conflitto giurisprudenziale concentra la propria attenzione sul criterio di aggiudicazione utilizzato nella
procedura (6). Infatti, nel caso del prezzo più basso
l’avvenuta conoscenza degli autori e del contenuto
delle offerte da parte della commissione di gara non
impedisce, in sede di rinnovo della procedura di gara, di partire dall’ultimo atto annullato, poiché la
mancata operatività dei principi di continuità e segretezza non può comportare effetti pregiudizievoli
in ordine all’obiettività ed all’omogeneità delle valutazioni compiute. Di conseguenza, si può mantenere ferma la fase di presentazione delle offerte e ripetere solo l’esame comparativo di esse, poiché nella procedura cd. automatica l’assenza in capo alla
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commissione di gara di profili di discrezionalità tecnica o amministrativa impedisce di configurare vizi
relativi all’imparzialità (7).
Nel caso in esame, invece, l’utilizzazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa
comporta apprezzamenti discrezionali sulle offerte
(sia dal punto di vista tecnico che economico) tali
da far dubitare che la nuova valutazione possa essere influenzata dalla pregressa conoscenza delle altre
offerte. In questa ipotesi, l’atteggiamento della giurisprudenza è stato contraddittorio, avendo solo in
alcune circostanze ammesso il rinnovo parziale delle operazioni di gara a buste aperte, poiché il principio di segretezza dell’offerta economica andrebbe
contemperato e coordinato con il principio di conservazione degli atti giuridici e di effettività della
tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive: un rinnovo integrale delle fase dell’aggiudicazione comporterebbe, infatti, un aggravio procedimentale eccessivo ed inutile, peraltro contrario al
principio di effettività della tutela giurisdizionale
delle situazioni soggettive nonché dei criteri di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa (8).
Le motivazioni della decisione
Sulla base di queste premesse, i giudici di palazzo
Spada, prendono una posizione innovativa e rafforzativa della posizione e dell’interesse del concorrente illegittimamente escluso, discostandosi da una
parte dalla precedente giurisprudenza e fornendo
motivazioni adeguate anche sul punto della tutela
della parità dei concorrenti.
La Plenaria giunge alla soluzione adottata dopo
aver vagliato tre possibili alternative: ripetere la
procedura di aggiudicazione, richiedendo a tutte le
imprese di presentare nuove offerte; valutare ex novo la sola offerta dell’impresa esclusa da parte della
stessa commissione che aveva svolto la procedura
di aggiudicazione; mettere in busta chiusa tutte le
offerte già valutate e quella illegittimamente preterNote:
(5) T.A.R. Campania, sez. I, 26 gennaio 2011, n. 462; Cons. Stato, sez. VI, 24 febbraio 2005, n. 683; Cons. Stato, sez. VI, 1 ottobre 2004, n. 6457; Cons. Stato, sez. IV, 30 giugno 2004, n.
4834.
(6) Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2005, n. 5892; Cons. Stato,
21 gennaio 2002, n. 340.
(7) Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2008, n. 2843; Cons. Stato,
sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5372.
(8) T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 26 gennaio 2011, n. 462;
Cons. Stato, sez. VI, 24 febbraio 2005, n. 683; Cons. Stato, sez.
VI, 18 ottobre 2004, n. 6457; Cons. Stato, sez. IV, 30 giugno
2004, n. 4834.
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messa e farle valutare ad una diversa commissione
(soluzione proposta dalla Sezione in sede di rinvio).
L’orientamento giurisprudenziale (9) secondo cui
sussiste l’obbligo della rinnovazione della gara fin
dalla fase della presentazione delle offerte sostiene
che una siffatta procedura, quando la valutazione
tecnica è di natura discrezionale, sia necessaria per
rispettare il principio di segretezza e la salvaguardia
della par condicio dei concorrenti, la garanzia dell’imparzialità e obiettività del giudizio della commissione giudicatrice e l’esigenza di contestualità
del giudizio comparativo tra le varie offerte, potendo invero la conoscenza delle offerte già presentate
influenzare i componenti della commissione nella
formazione dei giudizi.
Ma l’Adunanza Plenaria non condivide tale ragionamento, motivando tuttavia la propria decisione su un parametro diverso rispetto a quello utilizzato finora anche nelle sentenze che giungevano alle stesse conclusioni ora adottate dalla Plenaria.
Infatti, le decisioni che pure stabilivano l’obbligo
di valutare nuovamente la sola offerta illegittimamente pretermessa giustificavano questa opinione
sulla prevalenza del canone della celerità procedimentale e dell’efficacia amministrativa, che dovevano prevalere anche rispetto all’eventuale limitazione del diritto di concorrenza fondato sulla totale
segretezza delle offerte, mentre invece - come vedremo - la Plenaria fonda la sua decisione sull’effettività della tutela giurisdizionale conseguente al giusto processo amministrativo.
La Plenaria nota - ma solo in via subordinata e
rafforzativa - che la concorrenza si tutela proprio
mantenendo ferme le offerte già presentate e valutando di nuovo solo quella esclusa, poiché proprio
l’eventuale rinnovo totale comporterebbe violazione della concorrenza, in quanto le nuove offerte sarebbero proposte già conoscendo quelle precedenti.
La riapertura della fase di presentazione delle offerte comporta l’avvio di una nuova gara che è essa
stessa un’alterazione del canone della concorrenza;
peraltro, una tale ripetizione sarebbe comunque
una gara falsata, potendo le altre imprese concorrenti preparare nuove proposte avendo già conosciuto, almeno nei tratti essenziali, il contenuto di
quelle presentate dagli altri partecipanti alla gara,
per effetto dei meccanismi di pubblicizzazione previsti dall’art. 120 del D.P.R. n. 207/2010, e già valutate. Del resto proprio l’art. 13 del D.Lgs. n. 163/
2006, attraverso la previsione del divieto di accesso
alle offerte fino all’approvazione dell’aggiudicazione, è volto ad evitare il rischio che potrebbe discendere proprio dalla situazione ora prospettata,
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cioè che le offerte siano il frutto non di scelte di carattere imprenditoriale, come le regole del mercato
vogliono, ma anche di raffronti con le altre precedenti offerte e che, pertanto, siano tali da consentire di ottenere l’aggiudicazione anche a scapito dell’effettiva economicità e qualità dell’offerta.
Sempre incidentalmente - e questa volta anche
sbrigativamente - la Plenaria liquida l’ipotesi formulata dalla Sezione remittente di chiudere le buste e
fare esaminare tutte le offerte ad una nuova commissione (10). I giudici della Plenaria, infatti, rilevano come questa soluzione contravverrebbe in
modo palese alla chiara disposizione dell’art. 84,
comma 12, D.Lgs. n. 163/2006 che invece prevede
la riconvocazione dell’originaria commissione e ciò,
probabilmente, in quanto si è voluto dare preferenza ai principi della segretezza della procedura (in
parte vanificata dalla possibile lettura dei verbali
della prima gara) e della continuità e contestualità
delle valutazioni.
La sostituzione della commissione - sia rilevato
incidentalmente - è peraltro frutto di un pre-giudizio di più ampia portata sulla correttezza dell’azione
amministrativa e sul possibile inquinamento di essa
da parte degli stessi appartenenti all’amministrazione. Insomma, questa tesi presuppone una sfiducia
nella legittimità della valutazione della commissione che, al di là del caso specifico, caratterizza l’epoca attuale, in cui l’amministrazione deve sempre rilegittimare la sua azione, ritenuta sempre illegittima
in via presuntiva.
La tutela della concorrenza e dell’efficacia
dell’azione amministrativa
Il Collegio, per motivare la sua decisione richiama ad adiuvandum una serie di principi (11): la concorrenza garantita dalla par condicio tra i partecipanti; la continuità delle operazioni e la contestualità
delle valutazioni delle commissioni di gara; la celerità della procedura, come mezzo per garantire l’economicità e l’efficienza dell’azione amministrativa; la
conservazione degli atti giuridici invalidi che, per
quanto ricavabile dall’ordinamento generale, risulta
applicabile anche al diritto amministrativo; il princiNote:
(9) Cons. Stato, sez. V, 25 settembre 2010, n. 8230; Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2006, n. 2612; Cons. Stato, sez. IV, 10
giugno 2004, n. 3731.
(10) Ordinanza di rimessione Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio
2012, n. 2515.
(11) AA.VV., Studi sui principi del diritto amministrativo (a cura
di M. Renna, F. Saitta), Milano, 2012.
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Giurisprudenza
pio di segretezza delle offerte economiche fino all’esaurimento dell’esame delle offerte tecniche («allo
scopo di evitare che la conoscenza del prezzo richiesto possa influenzare i componenti della commissione stessa nella formazione dei giudizi tecnici»).
Si crea in tal modo una fitta e complessa rete di
richiami alla quale concorrono, non solo i sopra
menzionati principi, ma anche i criteri di valutazione stabiliti dal bando, che attengono ad aspetti organizzativi e logistici della struttura aziendale da
predisporre a supporto dell’espletamento del servizio ed idonei a qualificare sotto un profilo oggettivo
la prestazione e che, in definitiva, costituiscono il
portato di esigenze logistiche, strutturali ed organizzative strettamente inerenti alla natura oggettiva
delle prestazioni da assolvere da parte dell’impresa
aggiudicataria, nonché le ulteriori ed eventuali specificazioni determinate dalla commissione, nei limiti consentiti dall’art. 83 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
L’insieme e la compiutezza di questi riferimenti
permette alla stazione appaltante di non alterare
l’equilibrio concorrenziale, assicurando l’obiettività
e l’omogeneità della valutazione dell’offerta illegittimamente esclusa, anche se - ed è questo il nocciolo del problema - un simile esame interviene postumo e a cura della stessa commissione allorché i giudizi sulle altre offerte sono ormai del tutto definiti,
conoscendo i punteggi non solo dell’offerta tecnica,
ma anche di quella economica delle altre imprese.
Tuttavia la Plenaria sa bene che la difformità
giurisprudenziale maturata sulla questione è dovuta
al differente bilanciamento effettuato proprio tra tali principi in sede giurisdizionale, cosicché la prevalenza dell’uno o dell’altro legittima soluzioni differenti quali la riapertura dell’intera fase di scelta del
contraente o la sola riproposizione dell’offerta illegittimamente esclusa.
E per questo individua il fondamento della sua
decisione nel ‘‘giusto processo’’ amministrativo.
L’effettività della tutela giurisdizionale
del concorrente pretermesso, vincitore
del ricorso giurisdizionale
La motivazione fondamentale addotta dalla Plenaria in questa sentenza è l’effettività della tutela
giurisdizionale conseguente al ‘‘giusto processo’’ amministrativo. Seguendo quanto affermato dalla Plenaria n. 4 del 2011 circa la natura soggettiva del
giudizio amministrativo voluta dal nuovo Codice,
la sentenza in commento afferma che bisogna perseguire in tutti i modi possibili l’effettività della tu-
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tela, dando piena attuazione al giudicato amministrativo.
In questo senso, la vittoria giurisdizionale del ricorrente sarebbe vanificata ove si consentisse la riproposizione da parte di tutte le ditte concorrenti
di una nuova offerta, poiché la decisione giurisdizionale aveva come oggetto l’illegittima esclusione:
perciò, la soddisfazione del ricorrente vittorioso è
nella nuova valutazione della sua offerta illegittimamente esclusa. Peraltro, l’eventuale riapertura della
fase di presentazione delle offerte, anche a tacere
della conoscibilità di esse, pregiudica il ricorrente
pretermesso che si troverebbe di fronte all’alea di
una nuova gara.
È il principio di effettività della tutela che impedisce il ripetersi di una gara in cui il soggetto pretermesso aveva presentato un’offerta che un provvedimento giurisdizionale ha riconosciuta come illegittimamente esclusa, cosicché la totale ripetizione della fase di scelta del contraente eliderebbe la
conseguita vittoria processuale.
Si tratta, in questo caso, dell’applicazione ad una
specifica fattispecie del principio dell’effettività della tutela giurisdizionale, che il Codice del processo
amministrativo intende rafforzare attraverso vari
istituti processuali.
In linea di principio, si deve osservare che nelle
ipotesi in cui l’azione amministrativa si articola in diverse fasi procedimentali, ciascuna connotata dall’emanazione di provvedimenti amministrativi (come
ad esempio le esclusioni, nel caso delle procedure di
affidamento di appalti pubblici), il vincolo derivante
dalla statuizione di annullamento consiste nella riedizione della fase procedurale colpita da illegittimità.
Nel caso sub specie i giudici della Plenaria hanno
preferito adottare una diversa soluzione, che pone
in primo piano l’interesse del ricorrente e quindi
appare più favorevole e incisiva per l’impresa esclusa, in quanto la rimette in gara a tutti gli effetti permettendo, attraverso la sola valutazione dell’offerta
illegittimamente pretermessa quale unica fase di
rinnovo degli atti, che la sua offerta sia tenuta ferma e sia scrutinata in comparazione con le altre e
da parte della medesima commissione preposta alla
procedura.
Tale soluzione potrebbe peraltro contrastare con
il potere di annullamento d’ufficio dell’intera procedura, che, comportando il rinnovo dell’intera gara, non sarebbe satisfattiva dell’interesse del ricorrente (12). Si dovrebbe perciò ritenere che, in caso
Nota:
(12) Cons. Stato, sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 692.
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Amministrativa
Giurisprudenza
di sentenza che prevede la riammissione del concorrente illegittimamente escluso, il potere di autotutela trovi uno specifico impedimento.
Alla luce di tali considerazioni si riafferma e si
rafforza la centralità della posizione differenziata e
qualificata di colui che partecipa ad una gara per
l’affidamento di contratti pubblici che non ha un
interesse indiretto e strumentale alla rinnovazione
della gara, bensı̀ un interesse diretto volto al perseguimento dell’utilità derivante dalla corretta valutazione della sua offerta ed alla conseguente aggiudicazione della gara.
L’accoglimento di una diversa interpretazione,
secondo cui l’intera fase di valutazione delle offerte
dovrebbe essere ripetuta, comprimerebbe, invece, il
diritto del concorrente riammesso a partecipare alla
gara, in quanto anche gli altri concorrenti potrebbero riformulare le proprie offerte, trasformando la
gara, cosı̀ svolta, in una diversa procedura rispetto a
quella già bandita e, in parte, già espletata. D’altronde, la mancata rinnovazione totale della gara si
spiega anche nell’ottica di salvaguardare l’interesse
pubblico alla celere conclusione del procedimento
di selezione del contraente ed alla conservazione
degli atti già emanati.
Il giusto processo amministrativo
L’effettività della tutela, secondo la Plenaria, è
l’esplicitazione di quei principi generali che costituiscono il ‘‘giusto processo’’ amministrativo (13).
Con questa sintetica espressione dottrina e giurisprudenza richiamano quanto prescritto dall’art.
111 Cost. e dall’art. 6 della CEDU (14). Contraddittorio paritario, giudice terzo ed imparziale, celerità del processo è quanto prescrive il comma 2 dell’art. 111 Cost.; pubblicità del processo, imparzialità
e precostituzione per legge del giudice nonché ragionevole durata del processo sono i criteri previsti
dall’art. 6 della CEDU.
Tutti questi profili sono stati oggetto di decisioni
giurisprudenziali soprattutto della Corte EDU e di
ampie discussioni in dottrina. Quanto alla durata
del processo, la Corte di Strasburgo ha sempre specificato che non sussiste un criterio astratto, ma
che in concreto bisogna tener conto della complessità del caso, della condotta dei ricorrenti e delle
autorità competenti, della natura degli interessi in
gioco nella controversia (Berü c. Turchia 11 gennaio 2011; Hoffer e Annen c. Germania 13 gennaio
2011). Il contenimento dei tempi processuali serve
non solo a garantire le parti, ma anche a indurre fiducia nell’amministrazione della giustizia (in questo
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senso: Guincho c. Portugal 10 giugno 1984; H. c.
Francia 24 ottobre 1989; Moreira de Azevedo c. Portogallo 23 ottobre 1990; Katte Klitsche de la Grange
c. Italia 27 ottobre 1994; Bottazzi c. Italia, Niederböster c. Germania 27 febbraio 2003; Dimitrov e Hamanov c. Bulgaria 10 maggio 2011). Quanto alla
imparzialità e precostituzione del giudice ed alla
pubblicità del processo, la Corte afferma, ad esempio, che vi è violazione dell’equo processo se il destinatario di una misura di prevenzione come la
confisca non possa chiedere l’udienza pubblica
(Pozzi c. Italia e Paleari c. Italia 26 luglio 2011). Ma
soprattutto il giudice deve essere soggettivamente
ed oggettivamente imparziale: sotto il primo profilo,
nessun componente del tribunale deve avere pregiudizi personali verso gli imputati (Le Compte,
Van Leuven e De Meyere c. Belgio 23 giugno 1981),
sotto il secondo aspetto non vi deve essere alcun legittimo dubbio anche apparente sulla imparzialità
(Gautrin e altri c. Francia 20 maggio 1998; Kyprianou c. Cipro 15 dicembre 2005). Ad esempio, la
Corte ritiene illegittimo un processo in cui il pubblico ministero non ossa intervenire (Krivoshapkin
c. Russia 27 gennaio 2011).
Esaminati questi elementi costitutivi del giusto
processo, a ben riflettere, sembra invero che nessuno di essi attenga direttamente al caso in questione,
poiché non vi è stata nessuna violazione relativa all’imparzialità del giudice, alla pubblicità del processo o al tempo del suo svolgimento.
Ma è proprio questo che rende interessante ed
innovativa la sentenza in oggetto. La Plenaria, infatti, utilizza il canone del giusto processo sotto la
specie dell’effettività della tutela giurisdizionale.
Cosicché il dictum della sentenza produce un effetto
conformativo della futura attività amministrativa
per soddisfare la domanda del ricorrente in un processo amministrativo che tende sempre più a tutelare la posizione soggettiva dedotta in giudizio.
Note:
(13) S. Tarullo, Il giusto processo amministrativo, Milano, 2004;
M. Bignami, Il tempo del procedimento ed il tempo del processo, secondo la prospettiva del diritto costituzionale, in Foro
Amm. Cds, 2011, 3843 ss.; V. Cerulli Irelli, Giurisdizione amministrativa e pluralità delle azioni (dalla Costituzione al Codice del
processo amministrativo), in Dir. Proc. Amm., 2012, 436 ss.; F.
Luciani, Processo amministrativo e disciplina delle azioni: nuove
opportunità, vecchi problemi e qualche lacuna nella tutela dell’interesse legittimo, in Dir. Proc. Amm., 2012, 503 ss.; M. Allena, Art. 6 CEDU. Procedimento e processo amministrativo, Napoli, 2012.
(14) F. Manganaro, Equo processo e diritto ad un ricorso effettivo nella recente giurisprudenza della Corte di Strasburgo, in Ius
publicum, 2011.
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Amministrativa
Giurisprudenza
In questo senso, la sentenza della Plenaria non
lascia all’amministrazione alcuno spazio discrezionale successivo alla sentenza: l’amministrazione non
potrà scegliere di riaprire la fase della presentazione
delle offerte, ma sarà obbligata a valutare solo quella illegittimamente esclusa. Anzi, portando questa
interpretazione fino alle sue estreme conseguenze, si
deve ritenere che l’amministrazione non possa
nemmeno decidere di esercitare il suo potere di
autotutela, annullando la gara, poiché questa soluzione sarebbe ancor meno satisfattiva della pretesa
del ricorrente sancita dalla sentenza.
Perciò, volendo ragionare in termini sistematici,
la decisione della Plenaria configura un caso di ‘‘sostituzione’’ del giudice all’amministrazione, almeno
quanto all’esercizio del potere discrezionale sul modo di attuare la sentenza, fermo restando che la
commissione di gara dovrà poi confrontare l’offerta
riammessa con le altre già presentate e valutate (15).
Dall’asserita natura soggettiva del processo am-
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ministrativo si fa discendere un vincolo sostanziale
sull’azione amministrativa susseguente al processo.
L’auspicato bene della vita a cui aspira il ricorrente
illegittimamente pretermesso non è certo una nuova presentazione delle offerte da parte di tutti i
concorrenti, ma la valutazione della sua offerta da
parte di quella stessa commissione che lo ha illegittimamente escluso, ferme restando le offerte già
presentate.
In questo caso si ha ancora una volta la prova
della complessa natura del processo amministrativo
che, pronunciandosi sulla domanda del ricorrente,
detta, seppure implicitamente, regole conformative
della futura azione amministrativa.
Nota:
(15) Sul punto, si vedano gli Atti del Convegno di Copanello del
2011, Sindacato giurisdizionale e «sostituzione» della pubblica
amministrazione, con relazioni di A. Travi, D. Vaiano, A. Police,
P. Cerbo, G. Silvestri, in corso di pubblicazione.
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