black pellicola (1,1)
ISSN 0391-5239
Annata LXXXII
Settembre-Ottobre 2007
5
N. 1
CEDAM - CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI - PADOVA - 2007
dir. fall.
RIVISTA BIMESTRALE DI DOTTRINA E GIURISPRUDENZA
già diretta da ITALO DE PICCOLI (1924-1940), RENZO PROVINCIALI (1941-1981),
ANGELO BONSIGNORI (1982-2000) e GIUSEPPE RAGUSA MAGGIORE (1982-2003)
DIREZIONE
Girolamo Bongiorno, Concetto Costa,
Massimo Di Lauro, Elena Frascaroli Santi, Lino Guglielmucci,
Bruno Inzitari, Giuseppe Terranova, Gustavo Visentini
estratto
Prezzo A 36,00
TRIBUNALE DI TREVISO
decreto 12 dicembre 2006
Pres. Rel. Pedoja
Fallimento B. & B. Motor di Basso & C. Soc. in acc. sempl.
c. Hypo Alpe Adria Bank Soc. per az.
Fallimento - Azioni derivanti dal fallimento - Revocatoria fallimentare Procedimento in camera di consiglio - Applicabilità alle azioni promosse dopo il 17 luglio 2006 - Fallimento dichiarato anteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 - Irrilevanza
(art. 24 legge fallim.; artt. 737 segg. cod. proc. civ.)
Fallimento - Azioni derivanti dal fallimento - Revocatoria fallimentare Procedimento in camera di consiglio - Giusto processo - Contraddittorio - Diritto alla prova - Integrazione
(art. 24 legge fallim.; artt. 737 segg. cod. proc. civ.; artt. 24 e 111 Cost.)
Fallimento - Azioni derivanti dal fallimento - Revocatoria fallimentare Procedimento in camera di consiglio - Preclusioni - Insussistenza
(art. 24 legge fallim.; artt. 737 segg. cod. proc. civ.)
Fallimento - Azioni derivanti dal fallimento - Revocatoria fallimentare Procedimento in camera di consiglio - Accertamento - Giudicato
(art. 24 legge fallim.; art. 742 cod. proc. civ.; art. 2909 cod. civ.)
Il rito camerale previsto dal nuovo art. 24 legge fallim. per le cause che
derivano dal fallimento (tra cui è ricompresa anche l’azione revocatoria fallimentare) risulta applicabile ai giudizi promossi dopo il 17 luglio 2006 (data di
entrata in vigore del d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5), ancorché l’azione sia stata
promossa da fallimento dichiarato prima di tale data (1).
Il modello processuale camerale di cui agli artt. 737-742 cod. proc. civ. risulta insufficiente ed inadeguato alla regolamentazione di un giudizio di cognizione piena quale quello in esame, sia sotto il profilo del rispetto dei princı̀pi costituzionali del contraddittorio che del diritto alla prova, per cui è necessario un intervento integrativo del giudice che consenta di adeguare il modello legale alle esigenze costituzionali suindicate (2).
Nel rito camerale ex art. 24 legge fallim., sino al provvedimento di ammis-
(1-4) Il rito camerale per le azioni che derivano dal fallimento fra disciplina transitoria e
«giusto processo».
1. Il decreto in epigrafe costituisce una delle prime applicazioni del rito camerale alle
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sione delle prove non può maturare alcuna preclusione probatoria per le
parti (3).
Il provvedimento decisorio è destinato a passare in giudicato ai fini delle
sue conseguenze sul piano sostanziale (accertamento costitutivo), per cui appare necessario escludere ogni potere di modifica o revoca dello stesso in capo al
giudice che lo ha emanato (4).
(Omissis).
Fatto e svolgimento del processo. – La Curatela del fallimento di B. & B.
Motor di Basso & C. soc. acc. sempl., dichiarato con sentenza di questo Tribunale in data 29 marzo 2002, chiede con il ricorso in epigrafe riportato
[depositato in data 9 ottobre 2006] che venga dichiarata l’inefficacia ex
controversie derivanti dal fallimento (1), fra cui rientra pacificamente l’azione revocatoria fallimentare (2).
Nel caso di specie assume innanzitutto rilievo la circostanza che alla causa de qua, introdotta in data 9 ottobre 2006, sia stato applicato il procedimento in camera di consiglio, ancorché il fallimento dell’impresa sia stato dichiarato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 9
gennaio 2006, n. 5, ovvero anteriormente al 16 luglio 2006 (3).
La soluzione al problema data dal Tribunale di Treviso muove dalla considerazione che,
in difetto di un’apposita disciplina transitoria, la nuova legge processuale deve trovare imme-
(1) L’art. 24, comma 2, legge fallim., introdotto dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, ha stabilito che, «salvo che
non sia diversamente previsto, alle controversie di cui al comma 1 si applicano le norme previste dagli articoli da
737 a 742 del cod. proc. civ.». Che tale scelta dei conditores legum sia stata per lo meno affrettata è dimostrato
dalla circostanza che la Relazione illustrativa fa invece riferimento al rito commerciale di cui al d.lgs. 17 gennaio
2003, n. 5, rito che era stato in effetti originariamente previsto nelle bozze del decreto delegato (in proposito, cfr.
Guglielmucci, Diritto fallimentare. La nuova disciplina delle procedure concorsuali giudiziali, Torino, 2006, 95).
Successivamente, i gravi dubbi interpretativi derivanti dall’applicazione della disposizione in discorso (su cui v.
ampiamente infra, § 2 segg.) hanno indotto il legislatore delegto a prospettarne la soppressione (v. art. 3, comma
1, schema di d.lgs. approvato dal Consiglio dei ministri in data 15 giugno 2007). Tale ripensamento non esclude
tuttavia l’interesse per il tema affrontato nella presente nota, in quanto l’annunciato decreto correttivo, oltre a
non produrre effetti in riferimento al caso in esame, contiene una disciplina transitoria comunque tale da imporre
medio tempore l’applicazione del rito camerale (v. art. 22 schema d.lgs. cit.).
(2) Cfr., ex multis, Cassazione, 9 settembre 2002, n. 13057, in Fallimento, 2003, 821; Cassazione, 15 febbraio 1996, n. 1145, in Fallimento, 1996, 565; in dottrina, per tutti, Satta, Diritto fallimentare, 3ª ed. aggiornata
ed ampliata da Vaccarella e Luiso, Padova, 1996, 108 seg. Sul più ampio problema della concreta individuazione
delle controversie rientranti nel campo di applicazione dell’art. 24 legge fallim., v., da ultimo, Fabiani, in
AA.VV., Il nuovo diritto fallimentare, diretto da Jorio e coordinato da Fabiani, I, Bologna, 2006, sub art. 24,
427 segg.
(3) Diversamente da quanto indicato dal provvedimento in epigrafe, la riforma delle procedure concorsuali
è entrata in vigore a far data dal 16 luglio 2006, ossia, ai sensi dell’art. 153 del d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, dopo sei
mesi dalla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, pubblicazione che è invero avvenuta in data 16 gennaio
2006 (conformemente Spiotta, Norme transitorie, in AA.VV., Il nuovo diritto fallimentare, cit., II, Bologna,
2007, 2808; Panzani, La nuova disciplina del fallimento e la disciplina transitoria, in Fallimento, 2006, 1219;
Schlesinger, L’entrata in vigore della riforma fallimentare completata, in Corr. giur., 2006, 1189).
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Il diritto fallimentare e delle società commerciali
art. 67, comma 2, legge fallim. di pagamenti di canoni relativi ad un contratto di leasing intercorso con Hypo Alpe Adria Bank soc. per az. (d’ora in
avanti Banca) avvenuti mediante assegni e ritiro effetti per complessivi A
30.928,76 in data 28 febbraio 2002, 1º marzo 2002 e 22 marzo 2002 e quindi in tempi di pochi giorni anteriori alla dichiarazione di fallimento.
diata applicazione (4), per lo meno per quanto riguarda i nuovi giudizi (5). Il principio tempus
regit actum, operante anche per gli atti del processo ove non diversamente disposto, impone
infatti di individuare il rito applicabile in quello vigente al momento in cui la (nuova) domanda è proposta.
La certezza di tale conclusione è però incrinata dall’art. 150, d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5,
il quale dispone che le procedure di fallimento pendenti alla data di entrata in vigore del suddetto decreto siano definite secondo la legge anteriore (6). Tale norma transitoria, ove interpretata in maniera estensiva o analogica, potrebbe infatti condurre ad escludere l’applicazione della nuova disposizione sul rito alle domande ex art. 24 legge fallim. che, pur introdotte
successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, siano relative a fallimenti
dichiarati in precedenza (7).
A favore della soluzione contraria non può tuttavia negarsi come dalla nozione stricto
sensu di procedura di fallimento restino escluse le azioni ex art. 24 fallim. (8), dovendo queste
(4) Cfr. Cassazione, 12 maggio 2000, n. 6099, in Giust. civ., 2001, I, 1927; Corte Costituzionale, 4 aprile
1990, n. 155, in Foro it., 1990, I, 3072; in dottrina, v., ad esempio, Capponi, L’applicazione nel tempo del diritto
processuale civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1994, 494; Bongiorno, Il regime transitorio: un momento critico per
la riforma del cod. proc. civ., in Riv. trim. dir. proc. civ., 1992, 1191; Fazzalari, Efficacia della legge processuale
nel tempo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1989, 890 segg.
(5) Diversa e più complessa questione è quella dell’applicabilità della nuova disciplina processuale ai processi già pendenti. Secondo Capponi, Note sull’entrata in vigore delle recenti novelle al cod. proc. civ., in Giur. it.,
2006, 2445, in mancanza di norme transitorie espresse, «la regola tempus regit actum interessa ogni atto processuale isolatamente considerato, e pertanto atti e provvedimenti del processo dipenderanno dalla legge vigente nel
momento del loro rispettivo compimento». Diversamente, Caponi, Tempus regit processum (un appunto sull’efficacia delle norme processuali nel tempo), in Riv. dir. proc., 2006, 458 seg., ritiene che, sempre salvo apposite discipline transitorie, dovrebbe valere il diverso principio del tempus regit processum, in base al quale tutto il giudizio (o comunque un grado di esso) dovrebbe essere regolato dalle norme processuali in vigore al momento della
sua introduzione (questa seconda soluzione risulta decisamente preferibile quando – come nel caso di specie – vi
sia una modifica integrale del rito, non foss’altro per i notevoli inconvenienti cui l’opposta opinione andrebbe
incontro).
(6) Più precisamente, la disposizione citata recita che «i ricorsi per dichiarazione di fallimento e le domande
di concordato fallimentare depositate prima dell’entrata in vigore del presente decreto, nonché le procedure di
fallimento e di concordato fallimentare pendenti alla stessa data, sono definiti secondo la legge anteriore»; sul
punto, cfr. innanzitutto Spiotta, Norme transitorie, cit., 2774, nonché 2798.
(7) In tal senso, v. Piccininni, Prime applicazioni giurisprudenziali dell’art. 150 d.lgs. 5/2006 e rito applicabile ai giudizi per azione revocatoria fallimentare, in Dir. fall., 2007, II, 265 segg.; Fabiani, Nuovi fallimenti
e regime transitorio nel rimpianto di un legislatore inerte, in Foro it., 2006, 3499 s., secondo cui l’art. 150,
d.lgs. cit. sembrerebbe proprio voler dire che ai fallimenti pendenti dovrebbe applicarsi l’intera legge fallim. anteriore e quindi anche il vecchio art. 24 legge fallim.
(8) Sulla distinzione tra funzioni amministrative e giurisdizionali del tribunale fallimentare, v., ad esempio,
E.F. Ricci, Lezioni sul fallimento, I, Milano, 1997, 314 segg.; Satta, Diritto fallimentare, cit., 104 segg.; Andrioli, voce Fallimento (dir. priv. e proc.), in Enc. dir., XVI, Milano, 1967, 370.
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A sostegno della propria domanda esponeva che l’ammontare dei pagamenti era stato riconosciuto dalla Banca con raccomandata 25 febbraio
ultime invero ritenersi autonome e distinte domande, sia pure soggette alla vis attractiva concursus e sia pure funzionali alla conservazione e al recupero dell’attivo fallimentare (9).
Qualora la domanda de qua sia proposta nelle forme sbagliate (citazione anziché ricorso,
o viceversa), deve comunque applicarsi il principio di conversione dell’atto, rectius di conservazione degli effetti, ex art. 159, comma 3, cod. proc. civ. (10), o comunque di sanatoria per
raggiungimento aliunde dello «scopo» (v. art. 156, comma 3, cod. proc. civ.) (11), e sempre
salva la possibilità di un’opportuna rinnovazione su ordine del giudice (v. art. 162, comma
1, cod. proc. civ.) (12).
2. In secondo luogo, il Tribunale di Treviso, rilevando l’inadeguatezza strutturale dell’esiguo procedimento in camera di consiglio per le azioni ex art. 24 legge fallim., ritiene necessario compiere un’interpretazione adeguatrice, costituzionalmente orientata, della disciplina
di cui agli artt. 737 segg. cod. proc. civ. (13).
(9) Per tale motivo, Panzani, La nuova disciplina, cit., 1223, pur criticando la scelta legislativa sul piano
dell’opportunità, ritiene che alle azioni comunque proposte dopo l’entrata in vigore della riforma debba applicarsi il rito camerale. Cfr. anche Trib. Treviso, 3 maggio 2007, in www.ilcaso.it, nonché in Banche dati Utet,
che con tale pronuncia ha ribadito il proprio orientamento sul tema,
(10) Per tale conclusione, cfr. Cassazione, 21 marzo 1994, n. 2687; in dottrina, v. Fabiani, sub art. 24, cit.,
443; Marelli, La conservazione degli atti invalidi nel processo civile, Padova, 2000, 102 segg., spec. 111 seg.;
Luiso, Diritto processuale civile, Milano, 2000, IV, 92; Salvaneschi, Riflessioni sulla conversione degli atti processuali di parte, in Riv. dir. proc., 1984, 132 segg.; Comoglio, Il principio di economia processuale, I, Padova,
1980, 171 segg.
(11) Cfr. ancora Marelli, La conservazione degli atti invalidi nel processo civile, cit., 124.
(12) Più dubbio è invece stabilire cosa accada qualora lo svolgimento del processo avvenga secondo il rito
che verrà giudicato errato nelle successive fasi di impugnazione. Secondo Cassazione, 22 luglio 2004, n. 13662, in
Rep. Foro it., 2004, voce Cassazione civile, n. 123; Cassazione, 12 luglio 2002, n. 10143, in Rep. Foro it., 2002,
voce Procedimento civile, n. 184, in assenza di precise doglianze relative alla compromissione delle facoltà difensive, anche lo svolgimento del processo secondo il modello camerale in luogo di quello a cognizione piena non è
di per sé motivo di nullità; nel medesimo senso, v. Fabiani, sub art. 24, cit., 443; contra invece Carratta, Procedure concorsuali, cit., § 3.3, secondo cui l’errore sul rito comporterebbe la nullità dell’intero procedimento. Nel
caso in cui il processo si svolga (erroneamente) nella forme ordinarie, anziché in quelle camerali, non sembra invece che possano porsi dubbi di tal genere, in considerazione della maggiore idoneità delle prime rispetto alle
seconde a consentire (in astratto) il rispetto delle garanzie difensive; sul punto, v. Cassazione, 28 maggio
1997, n. 4711, in Rep. Foro it., 1997, voce Camera di consiglio, n. 9.
(13) Per la necessità di un’integrazione della disciplina camerale, cfr. innanzitutto Tedeschi, Manuale del
nuovo diritto fallimentare, Padova, 2006, 142 seg.; Guglielmucci, Diritto fallimentare, cit., 95 seg.; Fabiani,
sub art. 24, cit., 436 segg., ove anche una minuziosa analisi additiva del procedimento in camera di consiglio.
Sul nuovo art. 24 legge fallim., v. anche Vitiello, Gli organi della procedura fallimentare: poteri e competenze,
in AA.VV., La riforma della legge fallim., a cura di Ambrosini, Bologna, 2006, 72; Nardo, in AA.VV., Il nuovo
fallimento, a cura di Santangeli, Milano, 2006, sub art. 24, 131 seg., i quali non censurano la novità legislativa;
Tiscini, in AA.VV., La riforma della legge fallim., a cura di Nigro e Sandulli, Torino, 2006, I, sub art. 24,
133 seg., che in ciò ravvisa una conferma alla «cameralizzazione» del giudizio sui diritti. In senso critico, v. invece
Carratta, Profili processuali della riforma della legge fallim., in Dir. fall., 2007, I, 1 segg., spec. 4 segg.; Id., Procedure concorsuali, cit., § 3.2, il quale pone il problema della compatibilità della disciplina camerale con i princı̀pi
del «giusto processo»; Farina, Il «nuovo» rito per le azioni revocatorie fallimentari, in Tarzia-Di Iulio-Farina,
L’azione revocatoria nella nuova legge fallim., Milano, 2006, 37 segg., il quale dubita anche della ragionevolezza
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Il diritto fallimentare e delle società commerciali
2002, mentre ai fini della conoscenza dello stato di insolvenza del solvens la
creditrice aveva richiesto ed ottenuto dal Tribunale di Udine in data 29 agosto 2001 un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo per la restituzione dei beni ed il pagamento dei canoni scaduti e a scadere; inoltre la Banca
Secondo il ragionamento del collegio, anche l’accertamento compiuto per le azioni in discorso deve essere pieno ed esauriente, anche se reso nelle forme camerali (14); pertanto, il
giudice adı̀to deve consentire alle parti di esercitare effettivamente i propri poteri processuali
nel rispetto del principio del contraddittorio e, in particolare, del diritto alla prova (15).
Più precisamente, ciò si estrinseca nella necessità della convocazione delle parti (16), a
cui, anche in assenza di espressi termini a difesa, deve comunque essere consentita un’adeguata possibilità di esercitare le proprie facoltà difensive (17); inoltre, deve essere garantito
il potere di richiedere mezzi di prova a sostegno delle proprie dichiarazioni, ovvero a confutazione di quelle avversarie (18), e deve essere realizzato il contraddittorio nella formazione
della scelta legislativa (in ordine al rispetto di tale criterio per l’adozione del rito camerale, cfr. Corte costituzionale, 30 giugno 1988, n. 748, in Giur. cost., 1988, I, 3439 segg.) a causa della disparità di trattamento delle azioni
derivanti dal fallimento rispetto a quelle promosse in seno alle altre procedure concorsuali, quali la liquidazione
coatta amministrativa e l’amministrazione straordinaria; il dubbio di irragionevolezza è stato inoltre sollevato anche in riferimento alla sola disciplina fallimentare, in considerazione dell’individuazione del rito applicabile sulla
base del momento genetico della pretesa, anziché in riferimento alla natura della stessa, che potrebbe comportare
conseguenze impreviste (su quest’ultimo punto, v. Carratta, Profili processuali, cit., 6). Peraltro, in dottrina non
si è mancato di rilevare come sia assolutamente anomalo il ricorso a diversi modelli camerali all’interno della stessa disciplina concorsuale, ove si consideri, ad esempio, l’inspiegabile diversità rispetto ai procedimenti ex art. 15,
26 e 99 legge fallim. (Fabiani, sub art. 24, cit., 437; Carratta, Procedure concorsuali, cit., § 3.1). Per un’analisi
critica, cfr. anche Russo, La riforma della legge fallimentare e la tutela giurisdizionale dei diritti: la crisi del giudicato, in Dir. fall., 2007, I, 261 segg.
(14) Conformemente, Chiarloni, Il nuovo art. 111 della Costituzione e il processo civile, in Riv. dir. proc.,
2003, 1018.
(15) Per un’ampia ricostruzione sistematica del procedimento camerale ex art. 24 legge fallim., integrato
attraverso i valori costituzionali del «giusto processo», v. Fabiani, sub art. 24, cit., 441 segg.
(16) Cfr., sebbene in relazione a diversa fattispecie concorsuale, Cassazione, 24 marzo 2000, n. 3522, in
Rep. Foro it., 2000, voce Fallimento, n. 661.
(17) Cfr. Cassazione, 27 maggio 2005, n. 11319, in Mass. Giur. it., 2005; in dottrina, v., fra l’altro, Comoglio, Etica e tecnica del «giusto processo», Torino, 2004, 62 segg., spec. 64; nonché De Santis, Il giudice delegato
fallimentare tra «gestione» e «giurisdizione»: tracce per una riflessione de iure condendo, in Giur. comm., 2002, I,
516 segg.; Fabiani, sub art. 24, cit., 449 segg., spec. 451, i quali peraltro sottolineano che, quando il procedimento camerale ha ad oggetto materie contenziose, devono trovare applicazione anche il principio della domanda e
della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, oltre che della parità delle armi, della terzietà e dell’imparzialità del giudice, dell’obbligo di motivazione, del diritto all’impugnazione.
(18) Sul diritto alla prova anche nei procedimenti in camera di consiglio, cfr. Cassazione, 28 maggio 2003,
n. 8547, in Rep. Foro it., 2003, voce Camera di consiglio, n. 8; Civinini, I procedimenti in camera di consiglio,
Torino, 1994, I, 187 segg., spec. 198; Colesanti, Principio del contraddittorio e procedimenti speciali, in Riv.
dir. proc., 1975, 608 segg.; più in generale, v. Andolina-Vignera, Il modello costituzionale del processo civile
italiano, 2ª ed., Torino, 1997, 106 segg. In particolare, l’istruzione camerale non può escludere, ove richiesta dalle
parti, il ricorso ad atti di istruzione formale, quali la prova testimoniale o la consulenza tecnica (cfr. Cassazione,
28 luglio 2004, n. 14200, in Foro it., 2005, I, 777); in tal senso, v. Taruffo, La prova dei fatti giuridici, Milano,
1992, 464 seg.; Capponi, Le «informazioni» del giudice civile (appunti per una ricerca), in Riv. trim. dir. proc. civ.,
1990, 931. Ma per alcune prassi non virtuose, le quali sono invero all’origine della resistenza della dottrina ad
ammettere la tutela dei diritti nelle forme camerali, v. infra, § 4, nota 82.
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aveva provveduto a ritirare i relé che permettevano il funzionamento dei
macchinari locati ed aveva passato a sofferenza il proprio credito, come risultava dalle segnalazioni della Centrale dei Rischi.
Solo successivamente era addivenuta al ripristino del contratto a fronte
della prova (19), salvo che questa non sia già precostituita (20), nonché, in ogni caso, sui risultati e sul contenuto dell’attività istruttoria compiuta (21).
Nel caso di specie, almeno prestando fede al tenore del provvedimento, non sembra che
vi sia stata alcuna violazione di tali princı̀pi, atteso che: a) non si sono posti problemi di vocatio in ius, in quanto la parte resistente è comunque comparsa; b) il tribunale ha dato congrui termini alle parti per l’esame delle rispettive difese (22); c) non sono state negate le richieste probatorie di parte; d) il giudice adı̀to non ha fatto ricorso a poteri officiosi, né tantomeno
ad un’istruttoria deformalizzata; e) la causa è stata decisa sulla base di prove documentali, il
cui contenuto è stato peraltro oggetto di opportuna discussione in udienza.
Ciò dimostra, a mio avviso, l’esattezza del rilievo secondo cui anche nei procedimenti
camerali non è impedita l’attuazione del principio del contraddittorio, ovvero – più in generale – delle garanzie costituzionali del processo (23). Tuttavia, considerato che non è prestabilito dalla legge come tali garanzie debbano essere in concreto soddisfatte, da tale osservazione non può certo dedursi che la mera discrezionalità del giudice adı̀to sia di per sé sufficiente a trasformare un giudizio informale come quello camerale in un «giusto processo».
Infatti, se nel caso in esame non può dubitarsi della validità del procedimento è solo perché, salvo che per la scansione dei tempi del processo, non si è verificata alcuna deviazione
rispetto al più collaudato modello formale del processo ordinario di cognizione, segnatamente per quanto riguarda l’assunzione e l’acquisizione dei mezzi di prova (24). Il che equivale in
sostanza a ritenere che le regole formali previste per l’istruttoria nei modelli di cognizione
ordinaria fungano da parametro (indiretto) per la valutazione di tale conformità, ossia vale
a trasformare il procedimento in camera di consiglio in un rito differenziato a «cognizione
(19) In tal senso, v. Cassazione, 21 giugno 2002, n. 9084, in Rep. Foro it., 2002, voce Camera di consiglio, n.
13; G.F. Ricci, Le prove atipiche fra ricerca della verità e diritto di difesa, in Le prove nel processo civile (Atti del
XXV convegno nazionale), Milano, 2007, 190 ss.; Fabiani, sub art. 24, cit., 453 seg.; Ferri, L’art. 111 Cost. e le
procedure concorsuali, in Dir. fall., 2002, I, 1430 segg.; Taruffo, La prova dei fatti giuridici, cit., 466 seg. Secondo
altra parte della dottrina, invece, mancando nel processo civile una copertura costituzionale del contraddittorio
nella formazione della prova, vi sarebbe soltanto il diritto al contraddittorio sul risultato della prova; in proposito,
v. Comoglio, Etica e tecnica del «giusto processo», cit., 66 segg., secondo cui suddetto principio costituzionale
sarebbe limitato al solo processo penale.
(20) V., per tutti, G.F. Ricci, Le prove atipiche fra ricerca della verità e diritto di difesa, cit., 193.
(21) In tal senso, cfr. Cassazione, 27 maggio 2005, n. 11319, cit.; Cassazione, 28 maggio 2003, n. 8547, cit.
(22) Per la verità, tale congruità non può essere direttamente valutata dal provvedimento, dal quale tuttavia
emerge che è stato fissato un termine «congruo» per la costituzione in giudizio del convenuto, nonché per l’esame
di tale difesa da parte del ricorrente, e che le parti sono intervenute all’udienza di discussione, ivi producendo
ulteriori documenti.
(23) Sul punto, v. Costantino, Profili processuali, in Fallimento, 2005, 997, secondo cui la scelta per il
modello camerale «non implica affatto negazione di tali garanzie, ma significa che la loro concreta operatività
è affidata al controllo successivo della giurisprudenza, additiva, della Corte di Cassazione».
(24) Per la produzione dei documenti, infatti, non è (né peraltro potrebbe logicamente essere) prevista alcuna particolare formalità, se non quella del deposito in cancelleria o dell’indicazione in udienza.
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Il diritto fallimentare e delle società commerciali
dell’impegno da parte della utilizzatrice a saldare il totale residuo debito,
impegno in forza del quale erano intervenuti i pagamenti oggi impugnati.
Si è costituita la Banca, non contestando la sussistenza e l’epoca dei pagamenti, ma negando la conoscenza dello stato di insolvenza del solvens.
piena» (25), la cui specialità consiste soltanto in una maggiore flessibilità in relazione ai tempi
processuali.
In questi termini può forse essere ricomposto l’aspro dissidio dottrinale che vede contrapposte, da un lato, la tesi secondo cui la cura ricostituente della giurisprudenza avrebbe
in sostanza «avallato» l’esistenza di giudizi camerali contenziosi (26), dando vita ad un «procedimento ibrido, diverso tanto dal giudizio ordinario di cognizione, quanto da quello camerale» in senso stretto, che tuttavia «dovrebbe conservare agilità e snellezza (...) derivanti dalla
mancata predeterminazione delle forme» (27), e, dall’altro, la posizione della dottrina dominante, la quale sostiene fieramente la necessaria correlazione, imposta a livello costituzionale,
fra la «cognizione piena» e il processo «dovuto ai diritti» (28).
Quest’ultima dottrina ha in effetti predicato, con parziale consonanza di accenti, la necessaria conversione del procedimento in camera di consiglio in un processo a «cognizione
piena», sebbene secondo un’applicazione quasi integrale delle regole del rito comune di
cui agli artt. 163 segg. cod. proc. civ. (29), oppure ha affermato la necessità costituzionale
(25) Cfr. Carratta, La procedura camerale come «contenitore neutro» e l’accertamento di status di figlio
naturale dei minori, in Giur. it., 1996, I, 1, 1303 seg., secondo cui il rito camerale restaurato dall’intepretazione
adeguatrice della giurisprudenza non sarebbe poi molto diverso da quello previsto nei giudizi a «cognizione piena» (con questa espressione, si intendono tradizionalmente quei modelli processuali dove è lo stesso legislatore a
stabilire pressoché totalmente «le modalità di partecipazione delle parti al procedimento di formazione del provvedimento finale ovvero del convincimento del giudice»; cosı̀ Proto Pisani, Appunti sulla cognizione piena, in
Foro it., 2002, V, 65).
(26) Cfr., fra l’altro, Tiscini, Il ricorso straordinario in Cassazione, Torino, 2005, 420 segg.; Maltese, I procedimenti in camera di consiglio: profili generali, in Riv. dir. civ., 1997, I, 579 seg.; Denti, I procedimenti camerali
come giudizi sommari di cognizione: problemi di costituzionalità ed effettività della tutela, in Riv. trim. dir. proc.
civ., 1990, 1097 segg.; Id., La giurisdizione volontaria rivisitata, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1987, 329 segg.
(27) Tiscini, Il ricorso straordinario, cit., 431.
(28) In tal senso, cfr., fra l’altro, sia pure nella diversità delle soluzioni offerte, Lanfranchi, Profili sistematici dei procedimenti decisori sommari, ora in La roccia non incrinata. Garanzia costituzionale del processo e tutela dei diritti, 2ª ed., Torino, 2004, 12 segg.; Id., I procedimenti camerali decisori nelle procedure concorsuali e nel
sistema della tutela giurisdizionale dei diritti, ivi, 85 segg.; Id., La cameralizzazione del giudizio sui diritti, ivi, 139
segg.; Id., Giusto processo: I) Processo civile, in Enc. giur., Roma, 2001, XV, 7 segg.; Proto Pisani, Usi e abusi
della procedura camerale ex art. 737 cod. proc. civ. (appunti sulla tutela giurisdizionale dei diritti e sulla gestione di
interessi devoluta al giudice), in Riv. dir. civ., 1990, I, 397 ss., nonché 434 segg.; Montesano, «Dovuto processo»
su diritti incisi da giudizi camerali e sommari, in Riv. dir. proc., 1989, 926 segg.; Cerino Canova, Per la chiarezza
delle idee in tema di procedimento camerale e di giurisdizione volontaria, in Riv. dir. civ., 1987, I, 473 segg.; Carratta, I procedimenti cameral-sommari in recenti sentenze della Corte Costituzionale, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
1992, 1054 segg.; Grasso, I procedimenti camerali e l’oggetto della tutela, in Riv. dir. proc., 1990, 58 segg.; Fazzalari, Procedimento camerale e tutela dei diritti, in Riv. dir. proc., 1988, 917 segg.; Mandrioli, C.d. «procedimenti camerali su diritti» e ricorso straordinario per cassazione, in Riv. dir. proc., 1988, 929 segg.
(29) Per tale orientamento, talvolta ricavabile dalla stessa intepretazione delle norme positive, cfr. soprattutto Lanfranchi, I procedimenti camerali decisori nelle procedure concorsuali, cit., 119 segg.; Id., La cameralizzazione del giudizio sui diritti, cit., 170 segg.; Id., Giusto processo, cit., 15 seg.; Carratta, Profili processuali, cit.,
10 seg.; Id., Procedure concorsuali, cit., § 3.2; Id., La procedura camerale come «contenitore neutro», cit., 1303 seg.;
Donzelli, Le Sezioni Unite e il «giusto processo» civile, in Corr. giur., 2005, 994 seg.
Parte II - Giurisprudenza
443
All’udienza camerale collegiale del 6 dicembre 2006 le parti hanno discusso la causa ed il ricorrente ha chiesto l’autorizzazione alla produzione
degli originali (rectius trascrizione cartacea del supporto magnetico) dei ta-
di ammettere contro il provvedimento camerale almeno una fase di merito nelle forme ordinarie (30); solo laddove ciò non sia ritenuto possibile, ha negato l’idoneità del decreto finale ad
aspirare alla stabilità del giudicato (31), cosı̀ da consentire alla parte interessata di far valere
quello stesso diritto tramite un autonomo processo a «cognizione piena» (32).
L’orientamento giurisprudenziale in subiecta materia sembra riflettere il travaglio di tale,
apparentemente inconciliabile, diversità di opinioni: infatti, da un lato, molte pronunce hanno indicato la via dell’integrazione dall’esterno del procedimento in camera di consiglio (33),
attraverso generici richiami alla necessità di garantire la convocazione e il contraddittorio delle parti, la facoltà di proporre mezzi di prova, la motivazione del provvedimento e la congruità dei termini per impugnare (34), cui si aggiunge l’esperibilità del ricorso straordinario in
Cassazione ai sensi dell’art. 111, comma 7, Cost. (35); dall’altro, non sono però mancate decisioni, anche recenti, che hanno evidenziato, più o meno implicitamente, la necessità di consentire la tutela dei diritti attraverso giudizi a «cognizione piena» (36), talvolta anche dichia-
(30) V., per tutti, Montesano, «Dovuto processo», cit., 924 segg.; nonché Carratta, Procedure concorsuali, cit., § 3.3.
(31) Cfr. Lanfranchi, La cameralizzazione del giudizio sui diritti, cit., 189; Id., Il ricorso straordinario inesistente e il processo dovuto ai diritti, in La roccia non incrinata, cit., 315 segg.; Montesano, «Dovuto processo»,
cit., 924 segg.
(32) In proposito, v. Proto Pisani, Usi e abusi, cit., 402 segg.; Civinini, I procedimenti in camera di consiglio, cit., I, 340 segg.
(33) Cfr. Corte Costituzionale, 26 febbraio 2002, n. 35, in Foro it., 2002, I, 1290; Corte Costituzionale, 30
gennaio 2002, n. 1, in Foro it., 2002, I, 3302; Corte Costituzionale, 10 luglio 1975, n. 202, in Foro it., 1975, I,
1576; Corte Costituzionale, 16 luglio 1970, n. 142, in Foro it., 1970, I, 2037. Per la giurisprudenza di legittimità,
v. Cassazione, sez. un., 5 agosto 1996, n. 5629, in Giur. it., 1996, I, 1, 1301, divenuta celebre per la tesi del «contenitore neutro» e, più di recente, Cassazione, 1º agosto 2003, n. 11715, in Rep. Foro it., 2003, voce Diritti politici
e civili, n. 280.
(34) Cfr., ex multis, Cassazione, 21 giugno 2002, n. 9084, cit.; Cassazione, sez. un., 5 agosto 1996, n. 5629,
cit.; Tiscini, Il ricorso straordinario, cit., 427 segg.; Fabiani, Il giusto procedimento camerale di reclamo ex art. 26
legge fallim., in Foro it., 2002, I, 78.
(35) Sull’istituto, v. ampiamente Tiscini, Il ricorso straordinario, cit., passim.
(36) Cfr., in particolare, Cassazione, sez. un., 25 giugno 2002, n. 9231, in Riv. dir. proc., 2003, 940; Cassazione, sez. un., 26 luglio 2002, n. 11104, in Giust. civ., 2003, I, 83; ma soprattutto Cassazione, sez. un., 29 ottobre
2004, n. 20957, in Corr. giur., 2005, 988, secondo cui «come è stato sottolineato dalla dottrina ed il rilievo risulta
ancora più convincente dopo la riforma dell’art. 111 Cost. in tema di giusto processo, la tutela dei diritti e degli
status si realizza solo attraverso processi a cognizione piena, destinati a concludersi con sentenze ovvero con provvedimenti aventi attitudine al giudicato formale e sostanziale, non con procedimenti in cui le modalità del contraddittorio siano rimesse alla determinazione discrezionale del giudice». Ma v. anche le motivazioni per esteso di
Corte costituzionale, 26 febbraio 2002, n. 35, cit.; Corte Costituzionale, 14 dicembre 1989, n. 543 e Corte Costituzionale, 22 dicembre 1989, n. 573, entrambe in Foro it., 1990, I, 366; dalle quali, secondo parte della dottrina, potrebbe invero ricavarsi lo spunto per la necessaria conversione in «cognizione piena» del procedimento
camerale; per tali rilievi, v. Carratta, Profili processuali, cit., 4 seg.; Lanfranchi, Procedimenti decisori sommari, in La roccia non incrinata, cit., 274 segg. ove anche ulteriori riferimenti giurisprudenziali; secondo Carratta,
La procedura camerale come «contenitore neutro», cit., 1303 seg. e Donzelli, Le Sezioni Unite, cit., 994, analoga
conclusione potrebbe implicitamente trarsi anche dalla stessa Cassazione, sez. un., 5 agosto 1996, n. 5629, cit.
444
Il diritto fallimentare e delle società commerciali
bulati della Centrale dei Rischi. La convenuta si é opposta per pretesa tardività della produzione ed il Collegio si è riservato sulle domande.
rando l’illegittimità di alcune disposizioni di legge (37), ma senza enunciare a chiare lettere se e
in che misura le regole processuali debbano essere predeterminate dal legislatore.
3. Il dibattito appena ricordato si ripropone con particolare forza proprio in riferimento alle azioni, squisitamente contenziose, di cui all’art. 24 legge fallim., in ordine alle
quali non sembra che il problema possa essere evitato limitando aliunde l’applicazione del
rito camerale (38).
L’adozione di tale modello processuale semplificato, il cui svolgimento non è analiticamente regolato dalla legge, ma è da questa rimesso alla discrezionalità del giudice adı̀to (39),
comporta il rischio di rimettere al giudice le concrete possibilità delle parti di incidere sul
giudizio, a cui può seguire (anche se non se non necessariamente segue) una conduzione paternalistica e autoritaria del processo (40), in cui la decisione finale, a prescindere dall’auspicabile bontà del suo contenuto, può assumere (anche se non necessariamente assume) contorni di potenziale insindacabilità (41).
Ora, se un certo controllo sul procedimento e sulla decisione camerale può essere in parte recuperato, in sede di ricorso straordinario in Cassazione, attraverso la creazione pretoria
(37) V., da ultimo, Corte costituzionale, 27 ottobre 2006, n. 341, in Foro it., 2007, I, 16; in passato, Corte
costituzionale, 23 marzo 1982, n. 41, in Foro it., 1981, I, 1228 in relazione all’art. 26 legge fallim., su cui, per una
puntuale ricostruzione della travagliata risposta della Corte di legittimità, v. Tiscini, Il ricorso straordinario, cit.,
471 segg.
(38) In dottrina è stato proposto (Scarselli, Gli organi preposti al fallimento – prima parte, in AA.VV.,
Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2007, 78 seg.; Carratta, Profili processuali, cit., 3 seg.; Id., Procedure
concorsuali, cit., § 4) di valorizzare l’inciso «salvo che non sia diversamente disposto» contenuto nell’art. 24, comma 2, legge fallim., al fine di circoscrivere il rito camerale al solo caso in cui esso sia sostitutivo del rito ordinario
di cognizione ex artt. 163 segg. cod. proc. civ., cosı̀ escludendo le ipotesi in cui invece il procedimento in camera
di consiglio si ponga come alternativa ad un modello speciale di «cognizione piena», quale ad esempio quello
previsto per le controversie di lavoro o in materia commerciale; contra Fabiani, sub art. 24, cit., 440 seg.; Farina, Il «nuovo» rito, cit., 49 segg., secondo i quali invece l’inciso farebbe salvi soltanto i procedimenti speciali
regolati all’interno della legge fallim. (v. artt. 15, 18, 26 e 98 legge fallim.). Anche il dubbio di illegittimità costituzionale della disciplina per eccesso di delega (v. art. 1, comma 6, lett. a), l. 14 maggio 2005, n. 80, il quale incaricava il governo di semplificare la disciplina del fallimento anche attraverso «l’accelerazione delle procedure
applicabili alle controversie in materia») sembra poter essere superato, in considerazione della genericità della
formula; diversamente, v. però Scarselli, Gli organi preposti al fallimento, cit., 78; Carratta, Profili processuali, cit., 2 seg.; Id., Procedure concorsuali, cit., § 3.1; Costantino, Profili processuali, cit., 996; Castagnola, La
delega sulle procedure concorsuali, in Riv. dir. proc., 2005, 993.
(39) Cfr., per tutti, Proto Pisani, Usi e abusi, cit., 416 segg.
(40) Lanfranchi, Giusto processo, cit., 10 seg.; in giurisprudenza, v. l’inaccettabile Cassazione, 12 giugno
1998, n. 5887, in Rep. Foro it., 1999, voce Fallimento, n. 389.
(41) V., ad esempio, la precaria Cassazione, 13 febbraio 2004, n. 2776, in Rep. Foro it., 2004, voce Camera
di consiglio, n. 7; per le critiche evidenziate dalla dottrina, cfr. Lanfranchi, Giusto processo, cit., 11; Id., «Pregiudizi illuministici» e «giusto processo» civile, in Giusto processo civile e procedimenti decisori sommari, Torino,
2001, 18 segg.; Carratta, Procedure concorsuali, cit., § 3.3, secondo cui l’informalità del giudizio camerale comporterebbe, oltre ad un deficit di motivazione, anche il rischio di una decisione resa sulla base di un accertamento
poco approfondito, nonché di una proliferazione delle c.d. «sentenze a sorpresa».
Parte II - Giurisprudenza
445
Diritto. – Va premesso che ai sensi dell’art. 24 legge fallim., cosı̀ come
modificato dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, il rito ordinario è destinato ad
di alcuni vizi procedurali censurabili alla stregua di errores in procedendo (42), nonché – ora –
tramite la denuncia del vizio di motivazione ex art. 360, n. 5, cod. proc. civ. (43), è chiaro che,
in termini qualitativi, esso non potrà comunque giungere a dirsi in concreto equivalente a
quello previsto per i processi connotati da un più alto tasso formale (44).
Peraltro, anche qualora – «nel migliore dei mondi possibili» – questo controllo fosse,
come è auspicabile, il più ampio ed esauriente consentito dal talento dei giudici, ciò non sarebbe comunque sufficiente a sciogliere l’autentico dilemma di fondo, atteso che la questione
di costituzionalità non sta tanto nella necessità, della quale nessuno può dubitare, di integrare
lo scarno modello camerale alla luce dei princı̀pi costituzionali, quanto piuttosto se sia accettabile affidare prevalentemente alla valutazione discrezionale del giudice anziché alla legge
tale indispensabile integrazione (45), in quanto tale scelta si presta più facilmente al rischio
di una possibile deviazione o corruzione delle garanzie (46), oltre che ad una difformità di opi-
(42) Ciò in quanto i poteri del giudice non sono incondizionati, ma si atteggiano invero come poteri-doveri
dal contenuto funzionalmente vincolato; per alcuni spunti in tal senso, cfr. Proto Pisani, Appunti sulla cognizione piena, cit., 72 seg.; Marengo, La discrezionalità del giudice civile, Torino, 1996, 59 segg., spec. 69 segg.,
nonché 77 segg., 336 segg.; Raselli, Studi sul potere discrezionale del giudice civile, Milano, 1975, 258 segg., spec.
262; in riferimento all’attività integrativa della giurisprudenza che «sul piano della stabilità non vale meno del
vincolo di legge», v. Tiscini, Il ricorso straordinario, cit., 564. Nutrono invece forti dubbi sulla possibilità del
controllo in iure, fra l’altro, Lanfranchi, Giusto processo, cit., 10; Donzelli, La tutela dei diritti processuali
violati nei procedimenti ablativi e limitativi della potestà parentale, in Famiglia e dir., 2004, 176 seg.; nonché Fabiani, sub art. 24, cit., 438, secondo cui la mancanza di regole sullo sviluppo del processo non consentirebbe alla
Suprema Corte di conoscere di alcun error in procedendo, o comunque determinerebbe «margini di opinabilità
assai accentuati», con il pericolo che il rimedio finirebbe per risultare velleitario.
(43) In tal senso, è sicuramente apprezzabile il nuovo art. 360, comma 3, cod. proc. civ., che estende il ricorso straordinario in Cassazione anche al controllo sulla motivazione di cui al quinto motivo di ricorso, che in
passato era stato invece escluso con il noto revirement di Cassazione, sez. un., 16 maggio 1992, n. 5888, in Foro
it., 1992, I, 1737. Sulle critiche alla scelta della Suprema Corte, che facevano dello strumento un rimedio solo
illusorio e che, pertanto, enfatizzavano il dissenso della dottrina contraria, v., per tutti, Balena, Il controllo sulla
motivazione nel ricorso straordinario ex art. 111 della Costituzione, in Giur. it., 1998, 1073 segg.
(44) Tanto in termini di verifica del pieno esercizio dei propri poteri processuali, segnatamente in riferimento all’istruttoria, in ragione della mancanza di parametri formali concreti cui affidare il controllo (cfr., per tutti,
Lanfranchi, Giusto processo, cit., 8 segg.), quanto in termini di concreta capacità di censurare la motivazione
del giudice, a causa della tendenza – frequente in giurisprudenza – di non esplicitare l’iter motivazionale dei provvedimenti camerali (circa l’influenza negativa delle prove atipiche sulla motivazione in fatto, v. G.F. Ricci, Le
prove atipiche fra ricerca della verità e diritto di difesa, cit., 195 segg.). Di conseguenza, la tutela della parte rischia
di essere ridotta in margini ristretti, limitati alla flagrante violazione delle facoltà difensive e alla sola palese illogicità della motivazione (cfr. Lanfranchi, Giusto processo, cit., 10 segg.; Cerino Canova, Per la chiarezza delle
idee, cit., 474 segg., spec. 480; Proto Pisani, Usi e abusi, cit., 414, nonché 435; Cassazione, 27 marzo 1997, n.
2731, in Famiglia e dir., 1997, 319).
(45) Cfr. già Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, 3ª ed., Napoli, 1923, 664, il quale osserva
come la semplificazione processuale rifletta il grado di fiducia della società nei propri magistrati in un dato momento storico.
(46) Cfr., ad esempio, Cassazione, 12 giugno 1998, n. 5887, cit., secondo cui il tribunale adı̀to in sede di
reclamo ex art. 23 legge fallim. potrebbe porre a fondamento della propria decisione ogni atto o documento conosciuto, anche se lo stesso non abbia formato oggetto di contraddittorio nel procedimento in camera di consiglio; in dottrina, per ulteriori riferimenti, v. Proto Pisani, Appunti sulla cognizione piena, cit., 74.
446
Il diritto fallimentare e delle società commerciali
essere utilizzato solo per le cause che non derivino dal fallimento, mentre
nioni interpretative in numero potenzialmente pari a quello degli uffici giudiziari competenti
in materia (47).
Una soluzione del problema non meramente abdicativa del compito dell’interprete richiede tuttavia di valutare l’alternativa di un’interpretazione adeguatrice del procedimento
di cui agli artt. 737 segg. cod. proc. civ. (48), ossia impone, in ultima analisi, di intendersi sulla
natura della c.d. «sommarietà» della cognizione camerale, id est sull’effettivo grado di informalità da attribuire al procedimento in camera di consiglio.
Sotto un primo profilo, la mancanza di specifiche regole circa la direzione formale del
procedimento non pone insuperabili questioni ermeneutiche; se, infatti, è vero che ciò potrebbe condurre ad un’eccessiva compressione dei termini e delle modalità per il compimento
delle attività difensive, quali il deposito di atti e memorie o di richieste istruttorie (49), non è
meno vero che nel procedimento ex artt. 737 segg. cod. proc. civ. è certamente escluso che il
giudice possa imporre a carico delle parti decadenze o preclusioni (50); inoltre, la stessa congruità dei tempi del processo imposti dalla necessità logica di giungere ad una decisione (51)
può essere valutata con un certo grado di ragionevolezza dal giudice superiore e fino in Cassazione (52) (peraltro, a mio avviso, solo in caso di tempestiva doglianza della parte) (53).
(47) In tal senso, v., ad esempio, Fabiani, sub art. 24, cit., 438.
(48) Per la necessità della quale, cfr. Fazzalari, voce Camera di consiglio (dir. proc. civ.), in Enc. dir., Aggiornamento, II, Milano, 1998, 186 seg. Più controverso è invece stabilire il grado di tale etero-integrazione: mentre per alcuni occorrerebbe limitare il richiamo agli artt. 737 segg. cod. proc. civ. alle sole regole d’ordine (relative
alla forma dell’atto introduttivo, alla trattazione della causa in udienza camerale e alla soppressione dello scambio
delle comparse conclusionali), facendo per il resto riferimento alle forme tipiche del giudizio ordinario (per tutti,
v. Carratta, Profili processuali, 10 seg.), altri ritengono che sia possibile disegnare un modello processuale diverso e più semplificato rispetto a questo (cfr., ad esempio, Tiscini, Il ricorso straordinario, cit., 431). Ulteriori
dubbi si pongono in relazione al modo di realizzazione di tale integrazione: secondo Tiscini, Il ricorso straordinario, cit., 564, questa potrebbe avvenire ad opera della giurisprudenza, tanto che la stessa predeterminazione
delle forme processuali potrebbe trovarsi nei massimari della Cassazione, anziché nella legge; per Cecchetti,
voce Giusto processo (dir. cost.), in Enc. dir., Aggiornamento, V, Milano, 2001, 613 seg., il compito spetterebbe
alla Corte costituzionale, a ciò non ostando la riserva di legge in materia processuale; Costantino, Il nuovo art.
111 della Costituzione e il «giusto processo civile». Le garanzie, in Il nuovo art. 111 della Costituzione e il giusto
processo civile, a cura di Civinini e Verardi, Milano, 2001, 270 individua una possibile soluzione de iure condito
nella predisposizione di opportune prassi sui procedimenti camerali a cura degli stessi uffici giudiziari.
(49) Cassazione, 4 luglio 2003, n. 10577, in Foro it., 2004, I, 2167 esclude, ad esempio, che le parti abbiano
diritto ai termini a difesa previsti nel modello ordinario di cognizione.
(50) Al giudice non è infatti consentito di stabilire discrezionalmente termini perentori a pena di decadenza
ove la legge non lo consenta espressamente (v. art. 152, comma 1, cod. proc. civ.), per cui non sono certamente
ammissibili barriere preclusive, per lo meno fino all’ammissione delle istanze istruttorie; in tal senso, oltre al decreto in epigrafe, anche Cassazione, 28 maggio 2003, n. 8547, cit. Pertanto, non può certo essere impedita la
presentazione di memorie e documenti, ad esempio in udienza, con successivo diritto di replica; conformemente,
v. Fabiani, sub art. 24, cit., 449, nota 113.
(51) Sull’esigenza, connaturale ad ogni tipo di processo, di un momento di chiusura delle attività difensive,
cfr., ad esempio, Biavati, Iniziativa delle parti e processo a preclusioni, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1996, 482 segg.
(52) Contra, per la verità, Lanfranchi, «Pregiudizi illuministici», cit., 18 segg.; Carratta, Profili processuali, cit., 7; Donzelli, La tutela dei diritti processuali violati, cit., 176 seg., secondo cui ciò determinerebbe comunque l’insindacabilità in iure dell’iter procedimentale.
(53) L’argomento può essere ricavato dall’art. 157 cod. proc. civ., che, essendo collocato nel libro I del codice di rito, deve trovare applicazione anche ai procedimenti in camera di consiglio.
Parte II - Giurisprudenza
447
per queste ultime (tra cui è ricompresa l’azione revocatoria fallimentare) ri-
Non si tratta quindi di un contraddittorio da attuarsi un forma attenuata (54), ma sempre
di un pieno e completo esercizio di tutte le facoltà processuali, consistenti nella possibilità di
richiedere termini a difesa per l’esame delle carte processuali, di argomentare in fatto e in
diritto, sia avverso i rilievi di controparte che d’ufficio, nonché di avanzare istanze istruttorie,
e via discorrendo (55).
Quanto alle modalità di convocazione delle parti, dovrebbe essere possibile imporre l’utilizzo del sistema delle notificazioni o delle comunicazioni, con esclusione di altri meccanismi
informali (56), salvo comunque il prodursi di un effetto sanante in caso di costituzione della
parte; mentre per il decorso del termine di dieci giorni per il reclamo, giusta la lettera dell’art.
739, comma 2, cod. proc. civ., e come ha ormai sufficientemente chiarito la Corte costituzionale in diverse occasioni (57), è pacifico che questo debba computarsi solo a partire dalla notizia del provvedimento (58).
Tenuto conto di tali precisazioni, la flessibilità del procedimento camerale deve ritenersi
sicuramente apprezzabile (59), atteso che la decisione in camera di consiglio, non essendo vincolata da espliciti regimi di preclusione, può anche raggiungere soluzioni più razionali, ossia
più aderenti alla realtà dei fatti (60), rispetto a quelle rese nei giudizi ordinari di cognizione;
(54) Per questa posizione, v., ad esempio, Comoglio, in Commentario alla Costituzione, a cura di Branca,
Rapporti civili, Bologna-Roma, 1981, sub art. 24, 71 segg.
(55) In giurisprudenza, cfr., ancorché in riferimento al processo amministrativo, Corte costituzionale, 10
novembre 1999, n. 427, in Foro it., 2000, I, 746, secondo cui l’esame dell’istanza di parte per il rinvio dell’udienza
in camera di consiglio, in ragione del necessario apprestamento di ulteriori difese, deve avvenire in maniera «particolarmente puntuale», sempre salva, in caso di diniego, la possibilità di far valere quegli stessi motivi o argomenti in sede di gravame. Peraltro, il medesimo problema non è estraneo ai processi di cognizione di cui al I
libro del codice di rito, ad esempio in riferimento al procedimento davanti al giudice di pace, in cui la trattazione
della causa è in gran parte rimessa alla sua discrezionalità (per alcune soluzioni costituzionalmente orientate, cfr.
Baccaglini, in AA.VV., Codice di procedura civile commentato, a cura di Consolo e Luiso, 3ª ed., Milano, 2007,
I, sub art. 320, 2505; Corte costituzionale, 12 novembre 2002, n. 447, in Giur. cost., 2002, 3680), ovvero in riferimento allo stesso rito ordinario di cognizione, laddove la pienezza del contraddittorio non è sempre garantita
dalle rigide scansioni previste dal nuovo art. 183 cod. proc. civ. (si considerino, in particolare, le ipotesi di costituzione del convenuto in udienza, ovvero di necessità di replicare alla terza memoria scritta di controparte),
ma deve talvolta essere assicurata dalla valutazione, comunque costituzionalmente vincolata, del giudice adı̀to
(sul punto, cfr., Muroni, in AA.VV., Codice di procedura civile commentato, cit., sub art. 183, 1684 segg., nonché
1703 segg., ove anche ulteriori riferimenti, cui adde Picardi, Manuale del processo civile, Milano, 2006, 270; De
Cristofaro, Il nuovo processo civile «competitivo» secondo la l. n. 80 del 2005, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006,
178).
(56) In proposito, cfr. Cassazione, 17 marzo 1998, n. 2866, in Rep. Foro it., 1998, voce Filiazione, n. 91;
Corte costituzionale, 22 dicembre 1989, n. 573, cit.; sulla sufficienza della comunicazione a cura del cancelliere,
v. invece Cassazione, 21 giugno 2000, n. 8416, in Rep. Foro it., 2000, voce Fallimento, n. 322.
(57) V., da ultimo, Corte costituzionale, 14 aprile 2006, n. 154, in Riv. dir. proc., 2007, 224 segg., con nota
di Montanari, Gravami concorsuali e diritto di difesa dei soggetti legittimati al riguardo: un ennesimo intervento
del giudice delle leggi.
(58) Cfr. Cassazione, 26 marzo 2003, n. 4482, in Rep. Foro it., 2003, voce Camera di consiglio, n. 12.
(59) Nel medesimo senso, v. Tiscini, Il ricorso straordinario, cit., 431.
(60) In tal senso, cfr. Proto Pisani, Usi e abusi, cit., 414 seg.; Id., Appunti sulla cognizione piena, cit., 65;
Chiarloni, Il nuovo art. 111 Cost., cit., 1018; G.F. Ricci, Atipicità della prova, processo ordinario e rito camerale,
in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, cit., 445 seg.; contra invece Civinini, Il nuovo art. 111 della Costituzione e il
«giusto processo civile». Le garanzie, in Il nuovo art. 111, cit., 276.
448
Il diritto fallimentare e delle società commerciali
sulta applicabile il rito camerale ordinario – laddove non diversamente disciplinato (come nell’ipotesi di verifica dello stato passivo e di impugnazione ex art. 98 legge fallim.).
nondimeno, il procedimento ex art. 737 segg. cod. proc. civ. si apprezza per la sua (potenziale) celerità (61), come dimostra in maniera esemplare la pronuncia qui in commento, resa
all’esito di un giudizio durato poco più di due mesi.
Tutto ciò non esclude che possa risultare comunque opportuna, ed anzi auspicabile, la
fissazione ex lege di alcune regole essenziali (62), ed in tal senso possono essere intesi i numerosi interventi legislativi che, all’interno dei riti camerali, hanno stabilito alcune modalità, sebbene non sempre soddisfacenti, in ordine alla scansione dei tempi del processo (63).
Ben più problematica è invece la questione delle «informazioni» ex art. 738, comma 3,
cod. proc. civ. (64), talvolta catalogate in dottrina fra le c.d. prove atipiche (65), da intendersi,
per quel che qui interessa, non tanto come fonti di prova diverse rispetto a quelle regolate
dalla legge (66), ma appunto come prove acquisite in maniera deformalizzata (67), oltre che
ampiamente disponibili d’ufficio (68).
Sebbene infatti la possibilità di avvalersi con maggiore elasticità di prove e «informazioni» sui fatti sia in grado di agevolare l’accertamento della verità (69), ove si faccia ricorso ad
(61) Peraltro, come è stato correttamente rilevato, la concentrazione del procedimento è di fatto rimessa alla
direzione del giudice, per cui in generale non può valere l’equazione procedimento camerale = ragionevole durata
del processo (cfr. Carratta, Procedure concorsuali, cit., § 3.3; Lanfranchi, Giusto processo, cit., 12).
(62) Ad esempio, fissando termini, sia pure contenuti, a favore delle parti per l’esame delle rispettive difese,
oppure stabilendo un obbligo del giudice di motivare il diniego di un rinvio.
(63) V., tanto per restare nell’ambito delle procedure concorsuali, i modelli previsti per la dichiarazione di
fallimento (art. 15 legge fallim.) o per l’impugnazione dello stato passivo (art. 100 legge fallim.), nonché quelli
previsti in materia commerciale (artt. 25 segg., d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5) o, ad esempio, dalla legge Pinto
per il risarcimento dell’irragionevole durata dei processi (art. 2, l. 24 marzo 2001, n. 89).
(64) Per alcuni riferimenti, cfr. G.F. Ricci, Atipicità della prova, cit., 409 segg.; Comoglio, Difesa e contraddittorio nei procedimenti in camera di consiglio, in Riv. dir. proc., 1997, 738 segg.; Id., Garanzie costituzionali e
prove atipiche nel procedimento camerale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1976, 1153 segg.; Taruffo, La prova dei fatti
giuridici, cit., 462 segg.; Capponi, Le «informazioni», cit., 911 segg.; Cipriani, Procedimento camerale e diritto di
difesa, in Riv. dir. proc., 1974, 196 segg.
(65) Sul dibattuto tema delle prove atipiche, v., senza pretesa di completezza, G.F. Ricci, Le prove atipiche
fra ricerca della verità e diritto di difesa, cit., 173 segg.; Id., Le prove atipiche, Milano, 1999, passim; Taruffo, La
prova dei fatti giuridici, cit., 383 segg.; Cavallone, Critica della teoria delle prove atipiche, in Il giudice e la prova
nel processo civile, Padova, 1991, 335 segg.; Chiarloni, Riflessioni sui limiti del giudizio di fatto nel processo
civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1986, 824 segg.; Tarzia, Problemi del contraddittorio nell’istruzione probatoria
civile, in Riv. dir. proc., 1984, 639 segg.; Montesano, Le «prove atipiche» nelle «presunzioni» e negli «argomenti»
del giudice civile, in Riv. dir. proc., 1980, 233 segg.; Taruffo, Prove atipiche e convincimento del giudice, in Riv.
dir. proc., 1973, 389 segg.
(66) Su cui, da ultimo, cfr. Verde, Prove nuove, in Riv. dir. proc., 2006, 35 segg.; nonché G.F. Ricci, Atipicità della prova, cit., 412 segg.
(67) Cosı̀, G.F. Ricci, Atipicità della prova, cit., 413 seg.; Taruffo, La prova dei fatti giuridici, cit., 383. Si
pensi, in via esemplificativa, alle «testimonianze» di terzi assunte in maniera diversa rispetto alle regole di cui agli
artt. 244 segg. cod. proc. civ., oppure ad accertamenti tecnici disposti fuori dalle regole di cui agli artt. 191 segg.
cod. proc. civ., o ancora ad indagini richieste dal giudice alla polizia tributaria o fiscale.
(68) Cfr., ad esempio, Cassazione, 12 maggio 2004, n. 8983, in Rep. Foro it., 2004, voce Straniero, n. 299.
(69) Sul tema, cfr. gli Autori già citati alla nota 60, cui adde G.F. Ricci, Le prove atipiche fra ricerca della
verità e diritto di difesa, cit., 173 segg.
Parte II - Giurisprudenza
449
Tale norma processuale trova ora applicazione anche ai giudizi promos-
esse, il potere delle parti di incidere sul convincimento del giudice subisce certamente una più
grave deminutio (70), venendo a mancare qualsiasi parametro formale diretto idoneo ad assicurare la partecipazione delle stesse alla formazione della prova (71), nonché un’adeguata verifica sull’esercizio dei poteri istruttori officiosi (72).
La necessità di preservare in pieno tali guarentigie processuali potrebbe pertanto condurre l’interprete ad escludere ex abrupto l’ammissibilità delle prove deformalizzate in quei
procedimenti camerali aventi ad oggetto diritti o status, ossia ad un’interpretatio abrogans dell’art. 738, comma 3, cod. proc. civ. (73).
4. La delicata questione non può essere risolta in base alle sole disposizioni del cod. proc.
civ., che, lungi dall’essere connotato da un deprecabile formalismo, è invece attraversato da
una tensione teleologico-funzionale, che frequentemente il legislatore esprime in regole formali ritenute idonee, secondo il criterio dell’id quod plerumque accidit, al raggiungimento dello «scopo» dell’atto (74).
La forma degli atti del processo è infatti sempre prevista proprio in funzione dello «scopo» da raggiungere (75), tanto che l’atto non è mai nullo sotto il profilo formale quando ha
comunque assolto la «funzione» per la quale quel requisito di forma era stato previsto (v.
art. 156, comma 3, cod. proc. civ.) (76); coerentemente, quando la forma degli atti processuali
(70) V., per tutti, Carratta, Prova e convincimento del giudice, in Riv. dir. proc., 2003, 46 segg., spec.
52 segg.
(71) Viene infatti a mancare qualsiasi indicazione ex ante sullo svolgimento dell’attività probatoria, sia in
riferimento a regole di esclusione o di inammissibilità, sia in riferimento ai meccanismi di attuazione del contraddittorio nella formazione della prova (cfr. Taruffo, La prova dei fatti giuridici, cit., 394 segg., 401 segg.).
(72) È proprio quando il meccanismo processuale consente maggiori poteri istruttori ex officio che si pone
invece l’esigenza di un controllo più rigoroso sul loro esercizio, proprio per evitare inaccettabili condizionamenti
delle parti nello svolgimento del processo; in tal senso, cfr. Civinini, Il nuovo art. 111, cit., 280.
(73) Per tale soluzione, v. Carratta, Prova e convincimento del giudice, cit., 52 segg., ed ivi ulteriori riferimenti. Non è un caso, peraltro, che l’ammissibilità delle prove deformalizzate sconti i medesimi dubbi di resistenza costituzionale che si nutrono in riferimento ai procedimenti camerali in materia contenziosa: cosı̀, ad esempio, Cavallone, Critica della teoria delle prove atipiche, cit., 350 segg.; Tarzia, Problemi del contraddittorio, cit.,
640 ss.; nel senso di ammissibilità delle stesse, v. invece Taruffo, La prova dei fatti giuridici, cit., 383 segg., nonché 464 segg.; G.F. Ricci, Le prove atipiche fra ricerca della verità e diritto di difesa, cit., 178 seg., nonché 194
segg.; e, per alcune interessanti aperture, Chiarloni, Riflessioni minime, cit., 830 segg.
(74) Sul valore (positivo) delle forme, diverso da quello (negativo) del formalismo, cfr. innanzitutto Satta,
Il formalismo nel processo, in Soliloqui e colloqui di un giurista, Padova, 1968, 46 seg.; Id., Commentario al cod.
proc. civ., I, Milano, 1966, 60 seg., secondo cui nella forma la legge ha stabilito «la garanzia di giustizia o quanto
meno (...) l’altro e supremo bene della certezza», secondo un‘esigenza «profondamente umana».
(75) In particolare, la realizzazione del contraddittorio e del principio della parità delle armi, nonché l’imparzialità del giudicante, costituiscono spesso lo «scopo» fondamentale della maggior parte degli atti processuali
(in proposito, v. Comoglio-Ferri-Taruffo, Lezioni del processo civile, Bologna, 2006, I, 320).
(76) Cfr., ex multis, Satta-Punzi, Diritto processuale civile, Padova, 2000, 243; Poli, Sulla sanabilità dei
vizi degli atti processuali, in Riv. dir. proc., 1995, 472 segg.; Oriani, voce Nullità degli atti processuali: I) Diritto
processuale civile, in Enc. giur., XXI, Roma, 1990, 6 segg. La tesi secondo cui il principio non varrebbe per gli atti
di acquisizione istruttoria (cfr. Martinetto, Degli atti processuali, in Commentario del cod. proc. civ., diretto da
Allorio, Torino, 1973, I, 2, 1593) non può invece essere condivisa, dovendo invero riconoscersi il carattere generale della disposizione in esame (in proposito, cfr. Oriani, Nullità degli atti processuali, cit., 8).
450
Il diritto fallimentare e delle società commerciali
si dopo il 17 luglio 2006 – data di entrata in vigore del d.lgs. cit. – ancorché
è libera, il criterio di validità degli stessi è sempre ispirato alla loro «funzione» (v. art. 121
cod. proc. civ.) (77).
Se quindi non può essere condivisa l’idea che la mancanza di requisiti formali escluda a
priori il raggiungimento dello «scopo», è peraltro certamente vero che, quando l’adeguatezza
della «forma» rispetto alla «funzione» non è valutata ex ante dalla legge, ma è rimessa alla
valutazione, sia pur vincolata, del giudice, per le parti diventa certamente più difficile esercitare pienamente le proprie facoltà in relazione all’attività processuale compiuta e, di riflesso,
la tutela effettiva delle stesse degrada ad una maggiore incertezza.
Un pieno controllo formale del procedimento garantisce invece maggiormente le parti in
ordine alla formazione del convincimento del giudice e, in ultima analisi, rende più accettabile la sua decisione (78); pertanto, potrebbe risultare preferibile, o addirittura costituzionalmente doveroso, stabilire in anticipo le modalità di esercizio dei poteri processuali, specialmente nella fase di assunzione delle prove.
Quest’ultima è – secondo la quasi unanime dottrina – l’idea di garanzia sottesa dall’art.
111, comma 1, Cost., nella parte in cui dispone che il «giusto processo» debba essere «regolato dalla legge», formula che dovrebbe appunto imporre al legislatore di indicare ex ante
quelle «regole del gioco» necessarie a disegnare una trama processuale idonea all’attuazione
del contraddittorio, all’esercizio del diritto alla prova, nonché all’osservanza dei princı̀pi della
parità delle armi e dell’imparzialità del giudice (79).
Ciò non significa tuttavia che non possano essere previsti modelli processuali diversi e
più flessibili rispetto a quelli tradizionalmente conosciuti, purché anche questi riti differenziati, ivi inclusi quelli appartenenti alla famiglia camerale, prevedano adeguate garanzie per il
rispetto dei valori essenziali del «giusto processo» (80); a tal fine, il vero problema consiste
nella determinazione del grado minimo di completezza da richiedere alla disciplina processuale, il quale dovrebbe essere ricostruito proprio avvalorando la distinzione fra poteri forma-
(77) Per l’analogo rilievo in specifico riferimento all’attività istruttoria camerale, v. Comoglio, Difesa e
contraddittorio nei procedimenti in camera di consiglio, cit., 740; più in generale, cfr. Mandrioli, Diritto processuale civile, Torino, 2006, I, 421 seg., secondo cui la libertà delle forme è la «norma di chiusura del sistema».
(78) Sull’osservazione che in uno stato di diritto la giustizia riposi principalmente (ma non solo) «nel cammino seguı̀to pel risultato», cfr. Carratta, Funzione dimostrativa della prova (verità del fatto nel processo e sistema probatorio), in Riv. dir. proc., 2001, 103; Fabbrini, voce Potere del giudice (dir. proc. civ.), in Enc. dir.,
XXXIV, Milano, 1985, 722 seg.; Ascarelli, Processo e democrazia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, 858.
(79) Cfr. Lanfranchi, Giusto processo, cit., 8; Id., «Pregiudizi illuministici», cit., 16; Costantino, Il nuovo art. 111, cit., 255 segg., spec. 270; Id., Giusto processo e procedure concorsuali, in Foro it., 2001, I, 3451 segg.;
Id., Il giusto processo, in Fallimento, 2002, 247 seg.; Civinini, Il nuovo art. 111, cit., 276 segg.; Cecchella, I
modelli di cognizione necessaria ed eventuale nelle procedure concorsuali, in Riv. esec. forzata, 2002, 8 segg.; Bove,
Art. 111 e «giusto processo civile», in Riv. dir. proc., 2002, 495 segg.; Id., Rito camerale e «giusto processo regolato
dalla legge» (a proposito dell’ordinanza della Corte d’appello di Genova del 4 gennaio 2001), in Giust. civ., 2002, II,
403 segg.; Piccaluga, L’inadeguatezza del modello camerale alla luce del novellato art. 111 Cost., in Giust. civ.,
2002, I, 1383 seg.
(80) Per questa soluzione «intermedia», secondo la quale è possibile ricorrere a forme differenziate di tutela
giurisdizionale nel rispetto del principio di ragionevolezza, cfr. Comoglio, Etica e tecnica del «giusto processo»,
cit., 57 segg., nonché 263 segg.; Vignera, Le garanzie costituzionali del processo civile alla luce del nuovo art. 111
Cost., in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, 1187 segg.; Costantino, Il nuovo art. 111, cit., 261 segg.; Cecchetti,
Giusto processo, cit., 611 segg.; in tal senso mi sembra anche Trocker, Il valore costituzionale del «giusto processo», in Il nuovo art. 111, cit., 41.
Parte II - Giurisprudenza
451
l’azione revocatoria sia promossa da fallimento dichiarato prima di tale data; invero, da un lato, trattasi di norma processuale per la quale trova applicazione il principio tempus regit actum e, d’altro lato, il giudizio per revocatoria costituisce procedimento del tutto autonomo rispetto a quello fallimentare in senso stretto.
Peraltro le norme processuali applicabili (artt. 737-742 cod. proc. civ.)
ed il modello processuale da esse regolato risulta insufficiente ed inadeguato alla regolamentazione di un giudizio di cognizione piena quale quello in
esame, sia sotto il profilo del rispetto dei princı̀pi costituzionali del contrad-
li e materiali del giudice ed assegnando, in particolare, un ruolo privilegiato ai secondi rispetto ai primi (81).
Non sembra però necessitata la strada che porta ad escludere sempre e comunque l’uso
delle «informazioni» da parte del giudice civile (82), essendo invero possibile un’intepretazione adeguatrice anche in riferimento a queste (83); un sofferto contemperamento, idoneo a salvaguardare le esigenze del «giusto processo», potrebbe infatti consistere nel prudente bilanciamento di tale meccanismo di ricostruzione del fatto con la necessaria partecipazione delle
parti all’istruttoria deformalizzata (84), con la precisazione che le norme positive in tema di
assunzione delle prove forniscono elementi comunque utili per valutare, sia pure discrezionalmente, il raggiungimento dello «scopo» degli atti istruttori informali (85), ma soprattutto con
l’obbligo del giudice di ricorrere alle regole probatorie ordinarie, ove richiesto da almeno uno
dei litiganti, con conseguente impedimento alla decisione basata sulle sole «informazio-
(81) Per tale orientamento, v. Proto Pisani, Il nuovo art. 111 Cost. e il giusto processo civile, in Foro it.,
2000, V, 243 seg., il quale suggerisce un maggiore grado di analiticità in ordine ai poteri materiali del giudice
(ossia idonei ad incidere sulla formazione della decisione) rispetto a quelli di direzione formale, in quanto sono
principalmente le attività che influiscono sulla decisione quelle che possono dare il via a soluzioni incontrollate e
incontrollabili; per simili considerazioni in specifico riferimento alla materia concorsuale, cfr. Ferri, L’art. 111
Cost. e le procedure concorsuali, cit., 1437 seg.; De Santis, Il giudice delegato, cit., 518 seg.
(82) Non può certamente essere condivisa l’idea (per la quale, v. Cassazione, 8 marzo 1999, n. 1947, in Rep.
Foro it., 1999, voce Camera di consiglio, n. 9) secondo cui l’art. 738, comma 3, cod. proc. civ. consentirebbe al
giudice di prescindere dalle iniziative istruttorie delle parti, limitandosi ad una valutazione di mera verosimiglianza dei fatti; tesi che è giustamente criticata da Carratta, Prova e convincimento del giudice, cit., 54, e che perciò
conduce l’Autore ad escludere l’ammissibilità in toto delle «informazioni» (la stessa conclusione è ribadita, proprio in riferimento all’art. 24 legge fallim., in Carratta, Profili processuali, cit., 7).
(83) Per tale prospettiva, sebbene non riferita all’uso delle «informazioni», cfr. Proto Pisani, Il nuovo art.
111 Cost., cit., 244; in ordine alla garanzia dei tempi del processo e all’esercizio delle altre facoltà processuali, v.
invece supra, § 3.
(84) In proposito, v., ad esempio, G.F. Ricci, Atipicità della prova, cit., 444; Cipriani, Procedimento camerale e diritto alla difesa, cit., 196 segg. Peraltro, delle «informazioni» eventualmente assunte dovrà comunque essere dato conto tramite processo verbale (cosı̀ G.F. Ricci, Le prove atipiche fra ricerca della verità e diritto di difesa, cit., 439; Capponi, Le «informazioni», cit., 936 seg.), che si pone come un requisito minimo alla libertà delle
forme (cfr. Satta, Commentario, cit., I, 479), funzionale al successivo controllo sul risultato della prova nel contraddittorio delle parti.
(85) Cfr. Corte costituzionale, 14 dicembre 1989, n. 543, cit.; Corte costituzionale, 1º marzo 1973, n. 22, in
Foro it., 1973, I, 1344 segg., secondo cui nei procedimenti in camera di consiglio devono essere impiegate le
forme compatibili con la natura camerale, ma comunque idonee a consentire il raggiungimento dello «scopo»
degli atti.
452
Il diritto fallimentare e delle società commerciali
dittorio che del diritto alla prova. Ne consegue che risulta necessario un intervento integrativo del giudice che consenta di adeguare il modello legale
alle esigenze costituzionali suindicate (cd. etero-integrazione interpretativa).
ni» (86), ovvero con il riconoscimento agli stessi di un eguale potere di richiedere l’ammissione
di tali mezzi istruttori (87).
Entro questi limiti può, a mio avviso, essere intesa l’apertura di altra parte della dottrina,
la quale ha sostenuto che l’art. 111, comma 1, Cost. varrebbe soltanto quale obbligo per il
legislatore ordinario di individuare le norme applicabili al processo (88), ma non renderebbe
di per sé incostituzionali quei modelli processuali connotati da maggiori poteri formali e materiali del giudice (89) perché, qualora nel caso concreto non sia verificata alcuna lesione del
contraddittorio, del diritto alla prova o della terzietà del giudice, non si avrebbe alcun inaccettabile vulnus dei valori costituzionali del «giusto processo», che sarebbero invero enucleati
soltanto dal comma 2 dell’art. 111 Cost. (90).
Non può invece essere condivisa l’obiezione secondo cui l’opinione contraria cadrebbe
nell’errore di un vuoto «formalismo delle garanzie» (91), giacché anche nei modelli processuali più marcatamente formali, le forme processuali non possono ritenersi requisiti irrinunciabili
di validità degli atti del processo, ma soltanto – più semplicemente – la traduzione in positivo,
fatta a priori dalla legge, dell’idoneità degli stessi ad assumere rilevanza nel giudizio, atteso
che il raggiungimento aliunde dello «scopo», da valutare caso per caso, esclude comunque
la rilevazione della nullità, al contempo salvaguardando una maggiore garanzia per le parti.
(86) In altre parole, l’art. 738, comma 3, cod. proc. civ. dovrebbe essere inteso nel senso che il giudice può
(anche) assumere informazioni, senza che ciò autorizzi lo stesso ad escludere ad nutum le richieste probatorie di
parte; in tal modo, la qualità dell’istruzione non sarebbe rimessa alla mera discrezionalità del giudicante, bensı̀
lasciata alla volontà delle parti, che col loro comportamento processuale potrebbero accettare o meno una decisione basata soltanto su un’istruttoria informale. Per questa posizione di (instabile) equilibrio, cfr. G.F. Ricci, Le
prove atipiche fra ricerca della verità e diritto di difesa, cit., 195 ss.; Fabiani, sub art. 24, cit., 452 segg., spec. 455,
che pur sottolineandone i rischi, ritiene comunque tollerabile la possibilità del giudice di assumere, oltre alle prove richieste dalle parti, le «informazioni» disponibili ex officio, peraltro nei limiti dei fatti allegati dalle parti; ma
soprattutto v. Chiarloni, Riflessioni minime, cit., 865 segg., secondo cui la prova formale dovrebbe sempre essere assunta se disponibile, ma ove non richiesta o impossibile, non potrebbero essere escluse forme atipiche di
prova, in quanto la decisione che tenga prudenzialmente conto di queste è comunque migliore di quella basata
sulla regola residuale dell’onere della prova.
(87) In tal senso, cfr., sia pure in un obiter dictum, Corte costituzionale, 30 giugno 1988, n. 748, cit.
(88) Tiscini, Il ricorso straordinario, cit., 562 seg.; Chiarloni, Giusto processo e fallimento, in Riv. trim.
dir. proc. civ., 2003, 502 segg.; Id., Il nuovo art. 111 Cost., cit., 1016 seg.; Tommaseo, Giudizi camerali de potestate e giusto processo, in Famiglia e dir., 2002, 234.
(89) Tiscini, Il ricorso straordinario, cit., 562 segg.; Belfiore, Procedimento camerale e giusto processo, in
Giust. civ., 2002, I, 1387 seg.; Tommaseo, Giudizi camerali, cit., 2002, 234; Id., Processo minorile, forme camerali
e mistica del «giusto processo», in Famiglia e dir., 2001, 322 seg.; in giurisprudenza, v. Corte Costituzionale, 30
gennaio 2002, n. 1, cit.
(90) Chiarloni, Il nuovo art. 111 Cost., cit., 1019, secondo cui «un processo veloce, concentrato, sottoposto al penetrante potere direttivo del giudice e all’assumibilità officiosa dei mezzi istruttori non contrasta di
per sé con la ricchezza di esplicazione del diritto di difesa».
(91) Cosı̀ Chiarloni, Il nuovo art. 111 Cost., cit., 1016 segg., secondo cui l’art. 111, comma 1, Cost. costituirebbe una «trappola semantica»; similmente, Tiscini, Il ricorso straordinario, cit., 563, sottolinea come anche nel rito a «cognizione piena» la previsione astratta della legge sia solo illusoria e frequentemente contraddetta
dalla prassi dei tribunali.
Parte II - Giurisprudenza
453
In tale senso è stato assegnato un termine congruo alla parte convenuta per la costituzione in giudizio e per esame della stessa da parte
del ricorrente.
Inoltre sino al provvedimento di ammissione delle prove non può maturare alcuna preclusione probatoria per le parti – nella fattispecie pertanto
Ad ogni modo, le divergenze di orientamento dovrebbero stemperarsi quando – come
nel caso di specie – l’accertamento sia compiuto sulla base di sole prove documentali (92), ovvero non vi sia alcuna concreta doglianza circa la compressione delle facoltà processuali delle
parti; in tali circostanze vengono infatti a cadere tutti i rischi cui l’informalità del procedimento camerale può condurre, non potendo nemmeno parlarsi di «sommarietà» del relativo giudizio (93).
5. Le opzioni di valore sopra accennate sono tali da condizionare anche il correlato tema
dell’attitudine al giudicato del provvedimento reso in camera di consiglio (94), per la cui soluzione occorre peraltro tenere conto dell’opportunità, se non addirittura della necessità costituzionale, di assicurare la stabilità della decisione (95).
Chi ritiene ammissibile il giudizio camerale sui diritti, opportunamente integrato secundum Constitutionem, non dubita dell’idoneità del decreto finale a raggiungere tale risultato (96), cosı̀ che questo, venendo ad assumere natura sostanziale di sentenza, non può essere
modificato o revocato dallo stesso giudice adı̀to; in tale scenario, il richiamo esplicito all’art.
742 cod. proc. civ. contenuto nell’art. 24 legge fallim. dovrebbe pertanto essere escluso (97).
Viceversa, coloro che non ritengono ammissibile un giudizio decisorio su diritti reso nelle forme camerali – beninteso, ove non sia possibile la sua trasformazione, contestuale o successiva, in un giudizio a «cognizione piena» – negano l’attitudine al giudicato materiale del
decreto finale (98); secondo tale ricostruzione, le azioni ex art. 24 legge fallim. varrebbero
(92) Sebbene non necessariamente rientranti fra i documenti previsti dagli artt. 2699 segg. cod. civ. (per
l’uso che la giurisprudenza fa di tali documenti atipici, quali dichiarazioni scritte di terzi o perizie stragiudiziali,
v. ad esempio, Cassazione, 19 settembre 2000, n. 12422, in Giur. it., 2001, 1625; Cassazione, 11 ottobre 2001, n.
12411, in Rep. Foro it., 2001, voce Consulente tecnico, n. 17).
(93) Cfr. Chiarloni, Giusto processo e fallimento, cit., 504, Id., Il nuovo art. 111 Cost., cit., 1016, secondo
cui l’utilizzo dei procedimenti camerali andrebbe limitato a quelle sole materie in cui l’accertamento non sia particolarmente complicato, ovvero soltanto quando via sia una particolare valenza dell’interesse pubblico, ipotesi
che viene dallo stesso individuata nelle fattispecie concorsuali.
(94) Sul tema v. innanzitutto Menchini, Il giudicato civile, 2ª ed., Torino 2002, 17 segg., nonché 382 segg.
(95) Per alcuni spunti in tal senso, v. Corte costituzionale, 27 ottobre 2006, n. 341, cit.; Corte costituzionale,
11 febbraio 1999, n. 26, in Foro it., 1999, I, 1118; la copertura costituzionale del giudicato non è tuttavia pacifica
in dottrina: sul punto v. Menchini, Il giudicato civile, cit., 8 seg., ove anche ulteriori riferimenti.
(96) Cfr., per tutti, Tiscini, Il ricorso straordinario, cit., 444.
(97) In tal senso, v. Pagni, Il controllo degli atti sugli organi della procedura fallimentare (e le nuove regole
della tutela giurisdizionale), in Fallimento, 2007, 140, 143; Fabiani, sub art. 24, cit., 458 seg.
(98) In riferimento all’art. 24 legge fallim., v. Carratta, Profili processuali, cit., 6; più in generale, cfr. Lanfranchi, Profili sistematici dei provvedimenti decisori sommari, cit., 65 segg.; Id., Giusto processo, cit., 15 segg.;
Chizzini, La revoca dei provvedimenti di volontaria giurisdizione, Padova, 1994, 186 segg.; Pisani, Usi e abusi,
cit., 434 segg., spec. 443; Montesano, «Dovuto processo», cit., 920 segg.; Proto Cerino Canova, Per la chiarezza delle idee, cit., 448 segg., 471 segg.; Allorio, Saggio polemico sulla «giurisdizione» volontaria, in Riv. trim.
dir. proc. civ., 1948, 511 segg.
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Il diritto fallimentare e delle società commerciali
non vi è alcuna preclusione alla produzione del documento attoreo, che peraltro, come si dirà in prosieguo, non assume alcuna rilevanza decisoria.
Quanto poi al provvedimento decisorio, destinato a passare in giudicato
ai fini delle sue conseguenze sul piano sostanziale (accertamento costitutivo), appare necessario escludere ogni potere di modifica o revoca dello stesso in capo al giudice che lo ha emanato.
Quanto al merito, posto che nessuna contestazione è stata mossa dalla
Banca in ordine alla astratta revocabilità oggettiva dei pagamenti oggetto
della domanda, va rilevato che il ricorrente ha fornito prova documentale
dell’elemento soggettivo della conoscenza dell’insolvenza in capo all’accipiens, atteso che la Banca con la richiesta di decreto ingiuntivo manifestò
detta conoscenza: in particolare espose nel ricorso che concrete circostanze
di fatto «comprovavano l’incapacità della debitrice a far fronte alle obbligazioni assunte e legittimavano la richiesta di munire l’emanando decreto di
clausola di immediata esecuzione».
La circostanza che successivamente la Banca abbia riattivato il contratto
non costituisce – come affermato da quest’ultima – prova di un affidamento
nelle capacità solutorie dell’utilizzatrice, atteso che la Banca si rendeva disponibile alla suddetta riattivazione solo a fronte dell’integrale pagamento
sia dei canoni scaduti che di quelli a scadere, con ciò dimostrando la totale
assenza di affidamento nei confronti della fallenda.
Le spese di causa seguono la soccombenza che è integrale della convenuta. (Omissis).
al solo e limitato fine di far acquisire al fallimento un provvedimento anticipatorio, utile per il
recupero dell’attivo fallimentare, senza con ciò implicare alcuno stabile accertamento dei diritti della massa rispetto al terzo coinvolto.
Questa soluzione, pur praticabile in altri contesti, non è invece ammissibile nel caso in
esame, in quanto ciò porrebbe il sistema concorsuale di fronte ad un possibile stallo, in ragione dell’art. 113, comma 3, legge fallim., a norma del quale al curatore fallimentare è
ora esplicitamente fatto divieto di distribuire ai creditori le somme pervenute in forza di decisioni provvisoriamente esecutive non ancora passate in giudicato, cosı̀ vanificando la stessa
portata ed utilità delle azioni revocatorie celebrate secondo il rito camerale (99).
Se, da un lato, tale inconveniente rende in ogni caso irragionevole la perenne instabilità del
decreto ex art. 24 legge fallim., dall’altro, impone a fortiori la necessità di una trasformazione
del procedimento in camera di consiglio in un giudizio speciale a «cognizione piena» (100).
Marco Gradi
Dottorando di ricerca
nell’Università di Roma «La Sapienza»
(99) Sul punto, cfr. Fabiani, Provvisoria esecutività dei capi condannatori nelle sentenze revocatorie e interferenze con la riforma fallimentare, in Fallimento, 2007, 184 seg.
(100) Sul grado di questa trasformazione, v. le osservazioni svolte supra, § 2 segg.
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IV B Brocca - Verso l`idea di Italia Unita

Ottocento di IMPROTA SIMONA

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con grande disinvoltura e con aria di novità gli storici locali1 e

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