UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI
MILANO BICOCCA
Corso di Laurea in
Servizio Sociale
Diritto privato e di famiglia
A.A. 2013/14
prof. Ciro CASCONE
1
1
Le conseguenze della separazione (e del
divorzio)
Affidamento dei figli minori
Gli interventi che riguardano i rapporti tra genitori e figli
“riguardano non tanto dei soggetti ... quanto la relazione
affettiva che tra essi intercorre...il giudice
non deve tanto prendere in considerazione i diritti...quanto
qualcosa d’altro”.
2
Vecchio regime
La regola : affidamento esclusivo, o monogenitoriale
(art. 155 c.c.)
Le eccezioni (art. 6 l. 898/70):

affidamento alternato

affidamento congiunto

affidamento a terzi
3
Nuovo regime: affidamento condiviso
Art. 155 c.c., come modificato dalla legge
54/06
Anche in caso di separazione personale dei
genitori il figlio minore ha il diritto di
mantenere un rapporto equilibrato e
continuativo con ciascuno di essi, di
ricevere cura, educazione e istruzione da
entrambi e di conservare rapporti
significativi con gli ascendenti e con i
parenti di ciascun ramo genitoriale.
PRINCIPIO DELLA BIGENITORIALITA’
4
Intervento del giudice
Il giudice valuta prioritariamente la possibilità che i
figli minori restino affidati a entrambi i genitori
oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati,
determina i tempi e le modalità della loro presenza
presso ciascun genitore, fissando altresì la misura
e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire
al mantenimento, alla cura, all’istruzione e
all’educazione dei figli.
Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli,
degli accordi intervenuti tra i genitori.
Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole.
5
In tal caso…
La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i
genitori.
Le decisioni di maggiore interesse per i figli
relative all’istruzione, all’educazione e alla
salute sono assunte di comune accordo
tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione
naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di
disaccordo la decisione è rimessa al giudice.
Limitatamente alle decisioni su questioni di
ordinaria amministrazione, il giudice può
stabilire che i genitori esercitino la potestà
separatamente.
6
Mantenimento
Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti,
ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in
misura proporzionale al proprio reddito
Il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un
assegno periodico al fine di realizzare il principio di
proporzionalità, da determinare considerando:
1) le attuali esigenze del figlio;
2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di
convivenza con entrambi i genitori;
3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore;
4) le risorse economiche di entrambi i genitori;
5) la valenza economica dei compiti domestici e di
cura assunti da ciascun genitore.
7
Assegnazione casa
Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo
prioritariamente conto dell’interesse dei figli.
Presupposti: convivenza con il figlio, nella medesima casa
dove vivevano prima della separazione, con diritto sulla
casa da parte dell’altro coniuge (proprietà, usufrutto,
abitazione, locazione, comodato, ecc.) .
Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei
rapporti economici tra i genitori, considerato l’eventuale
titolo di proprietà.
Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel
caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare
stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o
contragga nuovo matrimonio.
8
L’eccezione: affidamento esclusivo
Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo
dei genitori qualora ritenga con provvedimento
motivato che l’affidamento all’altro sia contrario
all’interesse del minore
9
Revisione
I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo
la revisione delle disposizioni concernenti
l’affidamento dei figli, l’attribuzione
dell’esercizio della potestà su di essi e delle
eventuali disposizioni relative alla misura e alla
modalità del contributo.
Nel caso in cui uno dei coniugi cambi la
residenza o il domicilio, l’altro coniuge può
chiedere, se il mutamento interferisce con le
modalità dell’affidamento, la ridefinizione degli
accordi o dei provvedimenti adottati, ivi
compresi quelli economici.
10
Procedimento di revisione
In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque
arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto
svolgimento delle modalità dell’affidamento, può
modificare i provvedimenti in vigore e può, anche
congiuntamente:
1) ammonire il genitore inadempiente;
2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno
dei genitori, nei confronti del minore;
3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di
uno dei genitori, nei confronti dell’altro;
4) condannare il genitore inadempiente al
pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria,
da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a
favore della Cassa delle ammende.
11
Figli maggiorenni
Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in
favore dei figli maggiorenni non indipendenti
economicamente il pagamento di un assegno
periodico.
Tale assegno, salvo diversa determinazione del
giudice, è versato direttamente all’avente diritto.
Ai figli maggiorenni portatori di handicap grave ai
sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5
febbraio 1992, n. 104, si applicano integralmente
le disposizioni previste in favore dei figli minori.
12
Rapporti con altri familiari
• I diritti dei nonni e degli altri familiari
• I diritti del minore di coltivare diritti con i parenti (art. 316
c.c.: diritto di crescere in famiglia e di mantenere
rapporti significativi con i parenti)
• Poteri di azione dei parenti
• I rapporti nella famiglia ricostituita
13
Violazione dei provvedimenti
• L’altro genitore può/deve chiedere la modifica
• Ammonizione/risarcimento ex art. 709 ter cpc
• Art. 570 c.p.
• Art. 588 c.p.
14
Sottrazione internazionale di minorenni
• Convenzione Aja 1980 sugli aspetti civili della
sottrazione internazionale dei minori
• Convenzione Lussemburgo 1980 sul riconoscimento ed
esecuzione delle decisioni in materia di affidamento
Ratificate con legge 64/94
• Regolamento CE 2201/2003
Principi ispiratori: rapido ripristino dei rapporti genitori-figli,
come erano prima della sottrazione
Legittimazione ad agire e procedura
15
Mediazione familiare
Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice,
sentite le parti e ottenuto il loro consenso,
può rinviare l’adozione dei provvedimenti di
cui all’articolo 155 per consentire che i
coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una
mediazione per raggiungere un accordo,
con particolare riferimento alla tutela
dell’interesse morale e materiale dei figli.
Gestione del conflitto.
16
Giudice competente ( 38 disp.att.c.c.)
Sono di competenza del tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli
articoli 84, 90, 330, 332, 333, 334, 335 e 371, ultimo comma, del codice civile.
Per i procedimenti di cui all'articolo 333 resta esclusa la competenza del tribunale
per i minorenni nell'ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di
separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell'articolo 316 del codice civile; in tale
ipotesi per tutta la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti
contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al giudice
ordinario.
Sono emessi dal tribunale ordinario i provvedimenti relativi ai minori per i quali non è
espressamente stabilita la competenza di una diversa autorità giudiziaria.
Nei procedimenti in materia di affidamento e di mantenimento dei minori si
applicano, in quanto compatibili, gli articoli 737 e seguenti del codice di procedura
civile.
Fermo restando quanto previsto per le azioni di stato, il tribunale competente
provvede in ogni caso in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero, e i
provvedimenti emessi sono immediatamente esecutivi, salvo che il giudice disponga
diversamente. Quando il provvedimento è emesso dal tribunale per i minorenni, il17
reclamo si propone davanti alla sezione di corte di appello per i minorenni
Annullamento matrimonio
• Si applicano le medesime regole previste per
separazione e divorzio quanto ad affidamento figli,
assegnazione casa, mantenimento dei figli.
• Per quanto riguarda le conseguenze economiche tra gli
ex coniugi, dipende dallo loro buona o mala fede
18
Il minore all’interno della propria famiglia
• La potestà genitoriale: diritti e obblighi.
• Un po’ di storia…
• Terminologia attualmente in uso: la
potestà sta per «scomparire» ufficialmente
19
Responsabilità genitoriale
Nella legislazione europea da tempo si parla di “responsabilità
genitoriali” definite come “insieme di poteri e di doveri diretti
ad assicurare il benessere morale e materiale del fanciullo,
specialmente mediante la cura della sua persona, il
mantenimento delle relazioni personali con lui, la garanzia
della sua educazione, il suo allevamento, la rappresentanza
legale e l’amministrazione dei suoi beni” (Raccomandazione
84 del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa)
Altrove (art. 2, n. 7 regolamento CE 2201/2003 ), la «responsabilità
genitoriale» viene così definita: “i diritti e doveri di cui è
investita una persona fisica o giuridica in virtù di una
decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore
riguardanti la persona o i beni di un minore. Il termine
comprende, in particolare, il diritto di affidamento e il diritto
20
di visita”.
Cos’è la potestà genitoriale
Potere
di
prendere
decisioni
che
coinvolgono la vita del figlio, in ogni
momento ed in ogni suo aspetto, dai più
importanti a quelli più apparentemente
banali: prendere decisioni al posto suo!
In teoria, ma non solo…
Il genitore ha il potere di costringere il figlio
a fare ciò che non vuole fare, e a non
fare ciò che egli vorrebbe fare…
21
Compito dei genitori
… sono responsabili dello sviluppo della personalità del
figlio ed in quanto tali hanno il dovere di garantire e
promuovere i diritti di personalità del figlio, guidandolo
all’esercizio libero e responsabile dei medesimi sino
alla piena autonomia.
L’esercizio della potestà genitoriale deve essere
finalizzato allo sviluppo della personalità del figlio
minore e quindi a garantire e promuovere i diritti di
personalità di quest’ultimo.
22
Art. 316 c.c.
Il figlio è soggetto alla potestà dei genitori….
È un potere forte, l’unico nel nostro ordinamento che
vede un soggetto sottoposto ad un altro.
La responsabilità educativa è inevitabilmente
correlata ad una posizione di potere ed autorità
23
316
Il figlio è soggetto alla potestà dei genitori sino all'età maggiore o alla
emancipazione.
La potestà è esercitata di comune accordo da entrambi i genitori.
In caso di contrasto su questioni di particolare importanza ciascuno dei
genitori può ricorrere senza formalità al giudice indicando i
provvedimenti che ritiene più idonei.
Se sussiste un incombente pericolo di grave pregiudizio per il figlio, il
padre può adottare i provvedimenti urgenti ed indifferibili.
Il giudice, sentiti i genitori ed il figlio, se maggiore degli anni quattordici,
suggerisce le determinazioni che ritiene più utili nell'interesse del figlio
e dell'unità familiare.
Se il contrasto permane il giudice attribuisce il potere di decisione a quello
dei genitori che, nel singolo caso, ritiene il più idoneo a curare
24
l'interesse del figlio.
Natura della potestà
Tale potere non si atteggia come diritto soggettivo del genitore nei
confronti del minore.
Il diritto soggettivo è infatti il potere di agire per il soddisfacimento del
proprio interesse, protetto dall’ordinamento giuridico.
Il potere/dovere (potestà) in questione invece non è attribuito al
genitore nell’interesse proprio, ma per realizzare l’interesse dei figlio
(nel caso specifico, i diritti della personalità dello stesso).
La compressione del diritto soggettivo del minore in cui si sostanzia tale
potestà può essere giustificata solo dalla necessità di salvaguardare
altri suoi diritti ritenuti prevalenti.
Alla posizione di potere ed autorità dei genitori corrisponde una
situazione di soggezione del figlio.
25
315bis c.c.
• Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato,
istruito e assistito moralmente dai genitori, nel
rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni
naturali e delle sue aspirazioni.
• Il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere
rapporti significativi con i parenti.
• Il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e
anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha
diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le
procedure che lo riguardano.
• Il figlio deve rispettare i genitori e deve contribuire, in
relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze e
26
al proprio reddito, al mantenimento della famiglia
finché convive con essa
I doveri del figlio
Art. 315 bis c.c. (rispettare i genitori e contribuire al
mantenimento della famiglia finchè vi convive)
Art. 318 c.c. (non abbandonare la casa dei genitori)
Si tratta di doveri non correlati in alcun modo alla
soggezione alla potestà, quanto piuttosto –
almeno il primo – allo status di figlio (permane,
infatti, anche dopo la maggiore età)
27
I diritti dei genitori
La posizione di responsabilità – di potere/dovere – ossia
la potestà, assume nei confronti dei terzi la
consistenza di un diritto
I doveri
Mantenere, istruire, educare, tenendo conto delle
capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni
dei figli (art.147 – 315bis c.c.)
Doveri valevoli per ogni rapporto di filiazione
28
…in particolare
Obbligo di mantenimento: comprende tutto ciò che
appare necessario per dare al figlio una qualità di
vita “adeguata”; non cessa automaticamente con la
maggiore età
Diritto agli alimenti (art. 433 c.c.), qualora ci si trovi in
stato di bisogno (per tutta la vita)
29
Riassumendo:
La potestà genitoriale è una situazione giuridica
complessa che si atteggia come dovere e
responsabilità nei confronti del minore e come
diritto nei confronti dei terzi, ivi compresa la
P.A., e fra gli stessi genitori, in caso di conflitto.
Per cui:
la potestà genitoriale intesa come potere/dovere–
responsabilità essendo finalizzata a garantire lo
sviluppo del figlio come persona deve essere
esercitata nell’interesse preminente del minore.
30
Inoltre…
La
potestà
genitoriale,
intesa
come
espressione del diritto (verso i terzi ed i
pubblici poteri) dei genitori ad allevare il figlio
ed a garantirne lo sviluppo come persona,
incontra dei limiti ove non assicuri
il
soddisfacimento dell’interesse preminente
del minore.
31
L’esercizio in concreto della potestà
genitoriale può riguardare:
1)
questioni di particolare rilevanza relative alla salute o alla
educazione o alla vita del figlio, quali, a titolo meramente
esemplificativo:
 prestare il consenso per trasfusioni di sangue o decidere un intervento
chirurgico;
 praticare le vaccinazioni;
 sottoporre il figlio a psicoterapia;
 fissare la sua dimora e residenza;
 iscriverlo a una scuola privata o pubblica;
 battezzarlo;
 praticare circoncisione etc.
32
Segue…
2)
questioni non di particolare rilevanza ma influenti sulla
vita e crescita del minore, quali:
- scelta delle attività sportive;
- delle attività extrascolastiche;
- delle frequentazioni,
scelte dei genitori naturalmente rapportate all’età dei figli
minori.
3)
questioni di ordinaria amministrazione, attinenti quindi
all’accudimento e alla cura quotidiana del minore.
33
Due aspetti contenutistici della potestà
1) quello relativo alla rappresentanza del minore
con
riferimento
alla
sfera
patrimoniale,
all’amministrazione dei suoi beni ed all’usufrutto
legale sugli stessi;
2) quello relativo al mantenimento, all’accudimento
materiale, all’educazione, all’istruzione ed alle
relazioni affettive ed alla rappresentanza del
minore con riferimento alla sfera non
patrimoniale.
34
Interventi sulla potestà
 Ablativi
 Limitativi
 Sospensivi
Il provvedimento ablativo, incidendo sulla titolarità,
opera su entrambi i contenuti.
35
Ne consegue la decadenza
dalla potestà
Ogni decisione rimane preclusa al genitore
dichiarato decaduto.
Non sopravvive nemmeno un mero potere di
controllo o di vigilanza.
Rimangono però i doveri, ma strettamente
limitati all’obbligo di mantenimento con la
somministrazione dei mezzi necessari al
tutore o all’altro genitore.
36
Limitazione
Il provvedimento limitativo incide invece sui contenuti sub
2, e sulla rappresentanza del minore con riferimento alla
sfera non patrimoniale e cioè sanitaria, scolastica,
amministrativa.
37
Art. 334 c.c.
Rimozione dei genitori dall’amministrazione del
patrimonio del minore (quando è male
amministrato).
Se entrambi i genitori sono rimossi,
l’amministrazione è affidata ad un curatore
38
Distinzione tra titolarità ed esercizio
Chi esercita la potestà, ovviamente ne
è sempre titolare;
chi ne è titolare non necessariamente
la esercita.
Art. 317 c.c.: la potestà comune non cessa
quando in caso di separazione, divorzio
annullamento del matrimonio i figli
vengono affidati ad un solo genitore, con
39
effetti solo sull’esercizio
…
Vi sono dunque situazioni in cui
titolarità ed esercizio coesistono,
ed altre in cui titolarità ed
esercizio sono scissi, ed altre
ancora in cui non v’è né titolarità,
né esercizio.
40
Genitori sposati e conviventi
Gli articoli 147, 316 e 320 c.c. riconoscono identica
dignità alla posizione di padre e di madre,
costruendo in termini di diarchia il loro rapporto:
essi sono contitolari della potestà (316 co.1)
la esercitano ambedue di comune accordo (316
comma 2 e 320 comma 1)
Art. 317 c.c.: impedimento di uno dei genitori
41
Genitori non sposati e conviventi
Titolarità ed esercizio spettano congiuntamente ad
entrambi secondo le disposizioni dell’art. 316 c.c.,
richiamate espressamente dal 2° comma dell’art. 317
bis c.c., e dell’art. 320 1° comma c.c.
42
Genitori sposati e non conviventi
(cd. separati di fatto)
Ovviamente restano contitolari della potestà;
l’esercizio ordinario evidentemente compete
al genitore che è affidatario di fatto del
figlio.
43
Genitori non sposati e non conviventi
La titolarità compete ad entrambi;
l’esercizio della potestà è regolato dal 2° comma dell’art.
317 bis c.c. che lo attribuisce in via esclusiva al genitore
con il quale il minore convive;
se il figlio non convive con alcuno dei suoi genitori
l’esercizio spetta a chi di loro lo ha riconosciuto per
primo;
in ogni caso il giudice (TM) può disporre diversamente e
persino escludere entrambi i genitori dall’esercizio della
potestà.
NB: il 317 bis sta per scomparire
44
Genitori sposati ma separati (o divorziati, o con
matrimonio annullato)
Art. 155 c.c., come modificato dalla legge 54/06: affidamento
condiviso
Se uno dei genitori è morto, o per altre cause non può
esercitare la potestà
L’esercizio si concentra in modo esclusivo sull’altro e così
pure la titolarità nel caso di morte e decadenza (ad es., il
caso della straniera giunta in Italia con il figlio il cui padre
è rimasto all’estero).
45
Se un solo genitore
ha riconosciuto il figlio
Spetta a lui titolarità ed esercizio;
tale caso ricorre anche quando un genitore
coniugato riconosce il proprio figlio naturale.
46
Genitore/i minorenne/i sposati
Essi sono di diritto emancipati.
L’emancipazione fa cessare la potestà dei genitori;
v’è da chiedersi se conferisca il libero esercizio
della potestà sui loro figli per quanto riguarda i
rapporti non patrimoniali;
deve ritenersi di si in quanto da un lato nel
procedimento ex art. 84 c.c. il TM ha già valutato
la sua maturità psico-fisica. E dall’altro lato l’art.
394 c.c. riguarda esclusivamente i rapporti
47
patrimoniali.
Genitore/i infrasedicenne/i
In tal caso non v’è chi possa essere titolare ed esercitare la
potestà;
è applicabile l’art. 11 comma 3° della Legge 184/83: apertura
procedura di adottabilità, e sospensione fino al 16° anno o
fino al riconoscimento se avviene prima (su autorizzazione
del tribunale)
48
Genitore minorenne ultrasedicenne non
sposato che ha riconosciuto il figlio
In tal caso il genitore minorenne è sicuramente
titolare della potestà;
ma in quanto incapace di agire non in grado di
esercitarla;
nel caso quindi in cui l’altro genitore sia
maggiorenne sarà applicabile il 1° comma
dell’art. 317 c.c.;
diversamente dovrà nominarsi un tutore a norma
dell’art. 343 c.c.
49
Nell’adozione in casi particolari
Con la sentenza di adozione in casi particolari il
genitore o i genitori adottivi acquistano titolarità ed
esercizio della potestà ( la potestà sull’adottato ed il
relativo esercizio) con la conseguenza che i genitori
biologici ne risultano per l’effetto privati ( salvo il
caso del genitore coniuge dell’adottante).
50
Titolarità ed esercizio
La distinzione fra titolarità ed esercizio della potestà
assume particolare rilievo perché sulla stessa si fonda la
distinzione fra provvedimenti ablativi e provvedimenti
solo limitativi o sospensivi della potestà: i primi incidono
sulla titolarità, i secondi sul solo esercizio.
L’individuazione dell’esercente la potestà è utile anche al
fine di stabilire chi sia legittimato a prestare i consensi
agli interventi dei servizi psico-sociali previsti dalla legge
184/83
51
Cessazione della potestà
 per raggiungimento della maggiore età da
parte del figlio;
 per emancipazione;
 per morte del genitore (se muore l’unico
genitore o se muoiono entrambi i genitori di
figlio minorenne si rende quindi necessaria
la nomina di tutore da parte del GT presso il
Tribunale Ordinario);
 per effetto di un provvedimento ablativo da
parte dell’autorità giudiziaria minorile
(decadenza dalla potestà).
52
Effetti della decadenza
La dichiarazione di decadenza dalla potestà non
necessariamente tronca i legami affettivi ed i
rapporti tra minore e genitori; a tal fine occorre
specifica pronunzia di interruzione di rapporti.
Inoltre non determina il venir meno dell’obbligo in
capo al genitore di contribuire economicamente al
mantenimento del figlio.
I provvedimenti adottati ex art. 330 c.c. hanno la funzione di
impedire che i figli subiscano pregiudizi a causa della
condotta dei genitori ma non hanno alcuna valenza
liberatoria rispetto all’obbligo di provvedere al
mantenimento dei figli stessi.
53