Relazione finale
14/03/2012
Società Srl
C/C n° 1
Consultique SIM SpA
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SOMMARIO
1. DATI GENERALI DEL RAPPORTO DI CONTO CORRENTE ....................................................................................................................................... 3
2. PREMESSA ........................................................................................................................................................................................................ 3
3. METODOLOGIA DI CALCOLO ............................................................................................................................................................................. 7
4. RISULTATI DEI CONTEGGI SUI C/C ..................................................................................................................................................................... 9
5. CONCLUSIONI FINALI E ALLEGATI .................................................................................................................................................................... 10
Consultique SIM SpA
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1. DATI GENERALI DEL RAPPORTO DI CONTO CORRENTE
Intestatario del rapporto di c/c: Società Srl
Istituto bancario: Banca SpA
C/C n° 1
2. PREMESSA
L’analisi degli estratti conto, conto scalare e riassunto competenze, sul conto corrente si è protratta sull’arco
temporale:
•
dal I trimestre 2003 al III trimestre 2011 ed estrapolando da suddetta documentazione esclusivamente i
conteggi in merito al fido di cassa escludendo quelli relativi agli anticipi
Le verifiche effettuate hanno interessato la presenza di commissioni di massimo scoperto ed usura.
Le commissioni di Massimo Scoperto hanno trovato nel tempo due importanti definizioni.
La prima attraverso la pronuncia della Suprema Corte di Cassazione del 18 gennaio 2006, n.870, in cui la C.M.S. veniva
definita quale “remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista,
indipendentemente dall’effettivo prelevamento della somma”.
La Corte di Cassazione nella suddetta pronuncia ha inoltre indicata la modalità di calcolo della C.M.S. , disponendo che
la banca deve percepire a tale titolo un corrispettivo conteggiato sull’intera somma affidata ed in caso di utilizzo
parziale dell’accordato, tale commissione sarà calcolata solo sulla somma residua tenuta a disposizione, essendo la
parte utilizzata già coperta dagli interessi debitori.
La prassi bancaria ha sempre, invece, calcolato l’importo a debito per C.M.S. sull’esposizione debitoria massima
registrata nel trimestre.
Tale prassi di calcolo era stata condannata già ben prima della sentenza da parte della Cassazione, infatti il Tribunale di
Milano, 29 giugno 2002, definiva “nulla per mancanza di causa” la commissione di massimo scoperto calcolata sulla
somma massima utilizzata anziché sulla somma affidata o residua, in quanto mezzo per addebitare ulteriori interessi
corrispettivi non pattuiti.
Dello stesso avviso il Tribunale di Monza, 13 giugno 2007, che sanciva:”Il fatto che la C.M.S. venga di volta in volta
determinata in termini percentuali facendo riferimento alle somme effettivamente utilizzate dal cliente nell’ambito
del fido a lui concesso, ovvero secondo una modalità di determinazione del tutto coincidente con quella propria degli
interessi, comporta un ulteriore aumento del costo effettivo del credito e quindi del tasso di interesse effettivamente
applicato, con la conseguenza che la relativa clausola deve essere ritenuta nulla per mancanza di causa”. Inoltre la
nullità della C.M.S. per mancanza di causa può essere rilevata d’ufficio dal giudice ex art.1421 c.c..
Essa non era ammissibile quale accessorio all’interesse, ex art.820, comma 3, c.c., in quanto in tal caso la modalità di
calcolo avrebbe richiesto il conteggio giornaliero sul capitale effettivamente prestato dalla banca al correntista.
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In seguito a tali orientamenti giurisprudenziali, ci si avviava ad una piena abrogazione della Commissione di Massimo
Scoperto, ritenuta illegittima per i seguenti motivi: 1) per mancanza di causa, in quanto nel contratto di apertura di
credito in c/c non è pattuito l’addebito degli interessi in aggiunta a quelli convenzionalmente previsti; 2) per
indeterminatezza dell’oggetto (art.1346 c.c.) in quanto le clausole nei contratti non menzionano il meccanismo di
calcolo, né la funzione giustificativa della commissione in esame; 3) per contrasto con l’obbligo in forma scritta in
quanto la C.M.S. è ritenuta un “istituto poco difendibile sul piano della trasparenza”, alla luce del principio di
completezza informativa dei contratti bancari (art.115 e ss. TUB); 4) per inammissibilità al richiamo agli usi bancari e di
piazza ai sensi dell’art.4 della L.n.154/1992 e art.117, comma 6, del D.Lgs. n.385/1993 (T.U.B.), “Norme per la
trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari”, nel quale è prevista la nullità delle clausole contrattuali
di rinvio agli usi che si considerano come non apposte.
Gli istituti di credito hanno sostenuto la tesi che le commissioni di massimo scoperto trovano giustificazione nel
maggior rischio che la banca si assume in proporzione all’incremento dell’utilizzo delle somme da parte del
correntista, tale interpretazione tuttavia non trova riscontro positivo da parte della giurisprudenza che ha ribattuto
sancendo che se così fosse: “l’incidenza dovuta all’incremento del rischio dovrebbe già essere calcolata in partenza, al
momento della concessione del fido e dovrebbe essere progressiva, mentre così non è” (Trib. Vibo Valentia, 16
gennaio 2006).
Le Commissioni di Massimo Scoperto sono state, quindi, azzerate completamente, così come previsto ex art.1346 c.c.
e D.L. 7/2007, Decreto Bersani bis, coordinato con la legge di conversione 40/2007, in cui le clausole di massimo
scoperto e le clausole comunque denominate che prevedono una remunerazione accordata alla Banca per la messa a
disposizione di fondi a favore del correntista, indipendentemente dall’effettivo prelevamento della somma, ovvero
che prevedono una remunerazione accordata alla Banca indipendentemente dall’effettiva durata del prelevamento
della somma sono state dichiarate nulle.
Inoltre come da sentenza del trib. Monza del 13/06/2007, “il fatto che la commissione di massimo scoperto venga di
volta in volta determinata in termini percentuali facendo riferimento alle somme effettivamente utilizzate dal cliente
nell’ambito del fido a lui concesso, ovvero secondo una modalità di determinazione del tutto coincidente con quella
propria degli interessi, comporta un ulteriore aumento del costo effettivo del credito e quindi del tasso di interesse
effettivamente applicato, con la conseguenza che la relativa clausola deve essere ritenuta nulla per mancanza di
causa”.
La commissione di massimo scoperto conteggiata sotto forma di percentuale sull’esposizione massima trimestrale,
costituisce a tutti gli effetti un ulteriore addebito con effetti anatocistici, sanzionati con la nullità per mancanza di
causa. In base all’attuale normativa vigente il correntista ha quindi diritto alla restituzione di tutte le somme
indebitamente trattenute dalla banca nell’arco dell’intera durata del rapporto di conto corrente, non essendo stato
superato il termine temporale prescrizionale dei dieci anni dalla chiusura del contratto.
La recente sentenza del Tribunale di Mondovì n. 70 del 17 febbraio 2009 ha sancito la rilevabilità d’ufficio della nullità
della clausola contente la commissione di massimo scoperto.
L’Usura è la pratica consistente nel fornire prestiti a tassi di interesse considerati illegali. La Legge n.2/2009, stabilisce
il limite oltre il quale gli interessi sono considerati usurari ai sensi dell’art.644 c.p., comma 5, individuandolo nel tasso
medio risultante dalla rilevazione trimestrale relativa alla categorie di operazioni in cui il credito è compreso,
aumentato della metà, cosiddetto Tasso Effettivo Globale (T.E.G.). Per la determinazione del tasso di interesse
usurario si tiene conto delle commissioni, delle remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese escluse quelle per
imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito.
Il reato di usura era in primis disciplinato dall’art.644 c.p.. L’art.644 c.p. sanciva la condanna di chi, approfittando dello
“stato di bisogno” di una persona, si faceva dare o promettere interessi o altri vantaggi usurari in corrispettivo della
prestazione di denaro o di altra cosa mobile.
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Al quarto comma, l’art.644 c.p. stabilisce che “per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle
commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione
del credito”.
La Legge n.108 del 7 marzo 1996 da una parte modificava sia l’art.644 c.p., sia l’art.1815 c.c., stabilendo che il limite
oltre il quale gli interessi sono sempre usurari sono definiti all’art.2, c.4, “nel tasso medio risultante dall’ultima
rilevazione pubblicata nella G.U. ai sensi del c.1, relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso,
aumentato della metà”, dall’altra all’art.1 riprendeva la disposizione dell’art.644 c.p. secondo cui “per la
determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle
spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito”.
La commissione di massimo scoperto rientra nel calcolo ai fini della verifica del superamento del Tasso Soglia Usura
(T.S.U.), così come confermato dalla sentenza della Cassazione Penale, sez. II, n. 262 del 19/02/2010 e sentenza della
Cassazione penale, sez. II, n.12028 del 26 marzo 2010, che hanno confermato l'inclusione della CMS tra gli oneri da
includere nella determinazione del Tasso Effettivo Globale (TEG) ai sensi dell'usura, precisando inoltre la non
conformità alla norma di cui all’art.644 del Codice Penale delle Istruzioni della Banca d’Italia, laddove escludevano tali
oneri dal calcolo del tasso effettivo globale.
Tale sentenza infatti così declamava: “Questo Collegio ritiene che il chiaro tenore letterale del comma IV dell’art. 644
c.p. (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni,
remunerazioni a qualsiasi titolo e le delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito)
impone di considerare rilevanti, ai fini delle determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente
sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto,
trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all’erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il
cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l’onere, a cui l’intermediario si
sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente”.
Già antecedentemente a tale sentenza gran parte della giurisprudenza si era pronunciata negativamente sulla
possibilità di escludere la CMS dal conteggio ai fini della verifica del superamento del TEG sul tasso soglia usura,
motivando la decisione sulla diversa natura delle circolari della Banca d’Italia, le quali non rappresentano “fonte di
legge” (cfr. Appello Procura Generale di Reggio Calabria del 18 gennaio 2008 avverso Sentenza Trib. Palmi del 27
novembre 2007).
Inoltre, come confermato anche da sentenza del Tribunale di Lanciano in composizione monocratica nella persona
della dott.ssa Francesca Del Villano Aceto: “Quanto alla verifica del superamento del c.d. tasso soglia , il c.t.u. ha
accertato che, applicando la formula di calcolo del TEG indicata dalla Banca d’Italia, risulta che mai nel corso del
rapporto la banca convenuta ha superato i tassi soglia, mentre applicando la formula ricavabile dall’art.1 Legge
108/96, emerge un superamento del tasso soglia per il primo trimestre 2007 [omissis]. In ogni caso, ritenendo questo
Giudice più corretta l’applicazione quale metodo di calcolo delle indicazioni legislative di cui alla Legge 108/96, va
disposta la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica di Lanciano, emergendo il fumus di una notizia di
reato”.
Per quanto concerne i termini prescrizionali per effettuare azione di ripetizione dell’indebito le sentenze di Cassazione
n.2262 del 9 aprile 1984, n.10127 del 14 maggio 2005, e n.24418 del 2 dicembre 2010 a Sezioni Unite, hanno posto un
punto fermo avendo uniformemente sancito l’inizio della decorrenza del temine prescrizionale decennale, per il
reclamo delle somme trattenute dalla banca indebitamente, dalla chiusura definitiva del rapporto giuridico, anche se
articolato in una pluralità di atti esecutivi, sicché è solo con la chiusura del conto che si stabiliscono definitivamente i
crediti e i debiti delle parti tra loro.
Ed in tal senso risulta errata l’interpretazione comune dell’art.2, c.61 della Legge n.10/2011, di conversione del D.L. 29
dicembre 2010, n.225 (c.d. Decreto Mille Proroghe) che afferma: “in ordine alle operazioni bancarie regolate in conto
corrente l’art.2935 del Codice Civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai diritti nascenti
dall’annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell’annotazione stessa”.
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Si fa notare, infatti, che tale disposizione è stata fatta oggetto di numerosi provvedimenti di rinvio alla Corte
Costituzionale per diverse ragioni di incostituzionalità da parte di giudici di merito (v. Trib. Benevento, ord., 10 marzo
2011; Trib. Brindisi, sez. distaccata di Ostuni, ord., 10 marzo 2011), mentre alcune Corti di Appello hanno respinto
l’istanza di sospensione, proposta dagli Istituti di credito, in base all’art. 283 cod. proc. Civ., una volta entrata in vigore
la norma sopra citata, ovvero l’hanno successivamente revocata (v. Appello Ancona, 3 marzo 2011).
Con riferimento alla sopra indicata prospettiva, si deve ricordare che l’annotazione è un’operazione contabile del tutto
interna alla banca, sicché, non è possibile la decorrenza di un termine di prescrizione, quando chi dovrebbe essere
messo in condizione di fare valere il relativo diritto non è ancora a conoscenza del fatto che egli quel diritto lo ha
acquisito e quindi potrebbe farlo valere in giudizio (arg. Ex art. 2935 c.c.).
L’annotazione non è attività solutoria del correntista in favore della banca, ma indica il semplice incremento o
riduzione del credito di cui si dispone. Come ha precisato la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite, lo
spostamento patrimoniale in favore della banca e quindi un effettivo pagamento si potrà avere soltanto se il
correntista abbia eseguito versamenti su un conto alla “scoperto”, e cioè su un conto presso il quale non sono
presenti affidamenti. All’infuori di tali ipotesi i versamenti in conto hanno soltanto la funzione di ripristino della
provvista, di cui il correntista può continuare a godere, come aveva già del resto precisato la stessa Corte di
legittimità.
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3. METODOLOGIA DI CALCOLO
Il metodo di tenuta del c/c utilizzato è quello comunemente denominato “metodo scalare procedimento
amburghese”.
Il ricalcolo è avvenuto contabilizzando le operazioni in ordine di valuta anziché di data.
La documentazione pervenuta e su cui si è basata la perizia ha visto l’esame di due differenti tipologie di prospetti:
1)
La scheda di c/c (o estratto conto) : le operazioni vengono registrate in ordine cronologico e per ciascuna di
esse sono riportate le seguenti indicazioni: data della registrazione, descrizione, ammontare e segno, valuta;
2) Lo scalare interessi (o staffa) : le operazioni sono riportate al momento della chiusura del conto, in data
valuta.
A questi deve essere sommato il prospetto riassuntivo indicante il riepilogo interessi e competenze.
I conteggi hanno visto la determinazione di alcuni elementi basilari ai fini dell’analisi contabile:
In particolare si è proceduto all’individuazione dei:
•
•
GIORNI, calcolati dalla valuta attribuita a ciascun saldo a quella del saldo successivo;
NUMERI, ottenuti moltiplicando l’ammontare di ciascun saldo per i rispettivi giorni, sui quali si è proceduto
successivamente a calcolare l’interesse.
Questa procedura ha permesso di trasferire il primo saldo in avanti nel tempo fino alla valuta del secondo, il secondo
fino alla valuta del terzo e così procedendo, fino a portare l’ultimo saldo alla data di chiusura del conto. I saldi in tal
modo sono stati avvicinati gradualmente (“a scalare”) alla data di chiusura del conto.
L’interesse pagato alla banca, definito come la somma dovuta quale compenso per ottenere la disponibilità del
capitale per un certo periodo di tempo, è stato calcolato in base alla formula matematica classica:
I = ( Totale Numeri x i ) : 36.500
In cui:
I = Interesse dovuto
Totale Numeri = i saldi di valuta passivi finali, calcolati moltiplicando i giorni per i singoli saldi per valuta
i = tasso d’interesse
Si è verificato che la Commissione di Massimo Scoperto è stata calcolata dalla banca come il prodotto tra il tasso
d’interesse in percentuale e fasce di debito in scaglioni registrati nel trimestre di competenza. E’ stata verificata la
presenza di interessi e commissioni extrafido. Sia la Commissione di Massimo Scoperto, sia gli interessi e commissioni
extra fido hanno contribuito ad accentuare l’effetto anatocistico.
L’eventuale superamento del Tasso Soglia Usura, per la verifica di usura, è stato effettuato calcolando il Tasso Annuo
Effettivo Globale (T.A.E.G.)/Tasso Effettivo Globale (T.E.G.).
L’art 2. della Legge 7 marzo 1996 n. 108 (Disposizioni in materia di usura) così recita: “Il ministro del tesoro, sentiti la
Banca d'Italia e l'Ufficio Italiano dei Cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di
commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli
interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall'ufficio italiano dei cambi e
dalla Banca d'Italia ai sensi degli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, nel corso del
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trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione, corretti in ragione
delle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto successive al trimestre di riferimento, sono pubblicati senza
ritardo nella Gazzetta Ufficiale”.
Secondo l’articolo 1 della medesima Legge n. 108 del 1996 e l’articolo 644 c.p.: “Per la determinazione del tasso di
interesse usurario si tiene delle conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese escluse quelle
per imposte e tasse collegate all’erogazione del credito”.
Il tasso soglia richiamato dalla normativa antiusura si calcola aumentando della metà il tasso effettivo globale medio
pubblicato dal Ministero del Tesoro in Gazzetta Ufficiale.
La Tasso Annuo Effettivo Globale trova la sua misura in tale rapporto:
TAEG/TEG = Oneri x 36500
Numeri Debitori
in cui:
•
•
gli “Oneri” sono dati dalle competenze di pertinenza del trimestre di riferimento, e ricomprendono gli
interessi, le commissioni di massimo scoperto o qualsivoglia altra commissione, le spese.
i “Numeri Debitori” sono dati dal prodotto tra i “saldi” ed i “giorni”.
Tale formula viene utilizzata fino al 30/06/2009 e trova uso nella perizia fino al termine temporale del II° trimestre
2009, dal III° trimestre 2009 viene utilizzata la formula formulata all’interno della L.2/2009.
TEG:
Interessi * 36500 + Oneri su base annua * 100
Numeri Debitori
Accordato
Dove:
• gli “interessi” sono dati dalle competenze di pertinenza del trimestre di riferimento, ivi incluse quelle derivanti da
maggiorazioni di tasso applicate in occasione di sconfinamenti rispetto al fido accordato.
• i “numeri debitori” sono dati dal prodotto tra i “capitali” ed i “giorni”.
• gli “oneri su base annua” sono calcolati includendo tutte le spese sostenute nei dodici mesi precedenti la fine del
trimestre di rilevazione, tranne il caso in cui lo storico precedente costringa la presa in considerazione di periodi
temporali inferiori. Nella voce “oneri” rientrano quindi tutti costi di tenuta del conto corrente e per operazioni, le
commissioni per messa a disposizioni fondi (o commissioni similari), le commissioni di massimo scoperto, nonché
qualsiasi altro costo sostenuto dal correntista non riconducibile per sua natura ad “imposte e tasse”. Dall’esame
effettuato sul conto corrente risulta quindi che l’unica categoria di costo che rimane esclusa dalla diretta imputazione
in tale voce sono i “bolli su estratto conto”.
• Per “accordato” si intende l’ammontare del fido utilizzabile dal cliente in quanto riveniente da un contratto
perfetto ed efficace (cd. accordato operativo).
Il Tasso Soglia Usura (T.S.U.) del trimestre di riferimento, è ottenuto come il TEGM rilevato trimestralmente da Banca
d’Italia maggiorato del 50%. Dal III trimestre 2011 è stato modificato il metodo di calcolo del tasso soglia, riducendo
dal 50% al 25% lo spread percentuale e aggiungendo un margine fisso di 4 punti percentuali; viene in tal modo posto
un minimo al divario fra il TAEG e la soglia d’usura. Nel contempo viene anche fissato in 8 punti il divario massimo fra il
TEGM e la soglia. Nel caso si sia verificato il superamento del tasso soglia da parte del TEG, con conseguente “Usura”
sul conto corrente, le competenze (Interessi debitori, CMS, commissioni e spese legate all’affidamento, con esclusione
delle imposte e tasse) dello specifico trimestre vengono azzerate in quanto non dovute ed indebitamente sottratte
dalla banca al correntista. Le competenze dei trimestri in cui si è superato il tasso soglia, in quanto non dovute,
vengono stornate dal saldo del c/c e non concorrono alla formazione di interessi passivi nei trimestri successivi.
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4. RISULTATI DEI CONTEGGI SUI C/C
Esaminati gli atti ed i documenti prodotti, in particolare, gli estratti conto, conti scalare, prospetti competenze e spese,
si è provveduto a rideterminare il debito nei confronti dell’istituto bancario.
Nel ricalcolo ai fini della determinazione dell’importo indebitamente sottratto dalla banca al correntista, gli interessi e
le competenze addebitate sono state depurate dall’effetto anatocistico dato dall’addebito di interessi, commissioni e
spese non dovute.
La Commissione di Massimo Scoperto, in base alla normativa in vigore ad oggi, è stata azzerata.
Nel caso di superamento del Tasso Soglia Usura, verificabile dai prospetti in allegato, è stato azzerato il debito del
trimestre, come disposto dalla normativa in vigore ad oggi.
Si procede ora ad indicare in modo riassuntivo i risultati ottenuti sui singoli conti, rimandando ai singoli allegati in cui
sono presentati i prospetti, per ogni trimestre di riferimento, da cui si desume l’ammontare chiesto a ripetizione ed
indebitamente trattenuto dalla banca.
C/C n° 1 (Allegato 1)
Nel periodo esaminato gli accertamenti hanno evidenziato il superamento del tasso soglia usura da parte del
Taeg/teg, Tasso Annuo Effettivo Globale/Tasso Effettivo Globale, confrontato al T.S.U., Tasso Soglia Usura, pubblicato
con scadenza trimestrale dalla Banca d’Italia su Gazzetta Ufficiale.
Il tasso soglia è stato superato in tutti i trimestri esaminati fino al IV trimestre 2009, di cui si può prendere visione
nell’Allegato n.1.
In base ai riconteggi tecnico/contabili si è determinato che la società ha diritto ad un potenziale recupero pari a:
• Euro 102.558,95 (di cui € 38.742,09 da interessi debitori € 57.402,48 da Cms ed € 6.414,38 di altre spese)
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5. CONCLUSIONI FINALI
In base alla normativa sovra indicata e ai calcoli tecnici effettuati, nella metodologia specificata, si ritiene che la
società Srl abbia il diritto alla ripetizione di quanto indebitamente versato nel corso del periodo contrattuale
esaminato e individuato nell’importo di totali:
-Euro 102.558,95 ( di cui 38.742,09 + 57.402,48 + 6.414,38)
Verona, li 14/03/2012
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Allegato 1 – C/C n 1
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RACCOMANDAZIONI GENERALI
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