Marco Avagliano
Art. 2332
Art. 2332 – Nullità della società
[1] Avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della
società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi:
1) mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto
pubblico;
2) illiceità dell’oggetto sociale;
3) mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la
denominazione della società, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale
sociale o l’oggetto sociale.
[2] La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese.
[3] I soci non sono liberati dall’obbligo di conferimento fino a quando
non sono soddisfatti i creditori sociali.
[4] La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori.
[5] La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata
eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel
registro delle imprese.
[6] Il dispositivo della sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritto, a cura degli amministratori o dei liquidatori nominati ai sensi del
quarto comma, nel registro delle imprese.
____________
commento di Marco Avagliano
Sommario: 1. L’art. 2332 c.c. e la specificità delle regole del diritto societario. - 2. Cenni dal
punto di vista storico e comparatistico. - 3. I rapporti con la disciplina degli artt. 1418 ss.
c.c. - 4. L’art. 2332 c.c. e le società di persone. - 5. L’elenco tassativo di cause di nullità. 6. Le singole cause di nullità. - 7. Gli effetti della declaratoria di nullità: la liquidazione della
società e la salvezza degli atti dei terzi. - 8. La rimozione delle cause di nullità.
1. L’art. 2332 c.c. e la specificità delle regole del diritto societario
L’art. 2332 c.c., sulla nullità della società per azioni 1, è prescrizione
1
La letteratura in tema di nullità delle società è ampia, ma il riferimento più immediato
rimane quello compiuto alla notevole trattazione di C. ANGELICI, La società nulla, Milano,
1975; nonché ID., La «nullità della società per azioni» in un libro recente, in Riv. dir. comm.,
1977, I, 178 ss.; ID., La costituzione della società per azioni, in Tratt. Rescigno, XVI, 2, Torino,
1985, 271 ss.; ID., La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, Padova,
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dal significato sistematico profondo2. Una forma di nullità che, come vedremo, si dimostrerà davvero ben diversa 3 dai paradigmi cui il diritto
2006; ID., La società per azioni. Principi e problemi, in Tratt. Cicu-Messineo, continuato da P.
Schlesinger, Milano, 2012, 263 ss.; particolare attenzione alle tematiche in esame è stata prestata anche da: A. BORGIOLI, La nullità delle società per azioni, Milano, 1977; e dunque da E.
BOCCHINI, I vizi della costituzione e la «nullità della società per azioni», Napoli, 1977.
Tra i contributi invece più recenti, e in particolare tra quelli editi a seguito della riforma del
diritto societario del 2003, possono richiamarsi: M. AVAGLIANO, La società per azioni. Disposizioni generali, in AA.VV., Il nuovo diritto societario. Prime riflessioni, Consiglio Nazionale del
Notariato, Studi e materiali, supplemento 1/2003, Milano, 2003, 34 s.; ID., La costituzione della
società per azioni, in AA.VV., Studi sulla riforma del diritto societario, Consiglio Nazionale del
Notariato, Studi e materiali, Supplemento 1/2004, Milano, 2004, 104 ss.; M. BERTUZZI, sub art.
2332, in M. BERTUZZI, T. MANFEROCE, F. PLATANIA, Società per azioni. Costituzione, patti parasociali, conferimenti, in La riforma del diritto societario, a cura di G. Lo Cascio, III, Milano,
2003, 91 ss.; A. BARBA, sub art. 2332, in AA.VV., Società per azioni. Società in accomandita per
azioni, 1, in Comm. Sandulli-Santoro, Torino, 2003, 68 ss.; G. PALMIERI, La nuova disciplina
della nullità della società per azioni, in Riv. società, 2003, 846 ss.; ID., sub art. 2332, in Comm.
Niccolini-Stagno d’Alcontres, I, Napoli, 2004, 89 ss.; ID., La nullità della società per azioni, in
Tratt. Colombo-Portale, 1 *, 2004, 451 ss.; M. CAVANNA, sub art. 2332, in Comm. Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti, *, Torino, 2004, 110 ss.; M. MALTONI, sub art. 2332, in Comm.
Maffei Alberti, I, Padova, 2005, 81 ss.; M. SCIUTO, La nullità delle società, in Il nuovo diritto
delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa, G.B. Portale,
I, Torino, 2006, 415 ss.; ID., sub art. 2332, in Commentario romano al nuovo diritto delle società, diretto da F. D’Alessandro, II, 1, Padova, 2010, 73 ss.; e già ID., La «mancanza dell’atto costitutivo» di società per azioni, Padova, 2000; G. CAPO, sub art. 2332, in Codice commentato
delle s.p.a., diretto da G. Fauceglia e G. Schiano di Pepe, 1, Torino, 2006, 42 ss.; ID., La società
per azioni. La costituzione e la nullità della società. Le modificazioni societarie, in Trattato di
diritto commerciale, diretto da V. Buonocore, Torino, 2010, 165 ss.; M.L. VITALI, sub art. 2332,
in Costituzione - Conferimenti, a cura di Notari, in Comm. Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari,
Milano, 2007, 241 ss.; A. BERTOLOTTI, Il procedimento di costituzione, in Le nuove s.p.a., diretto da O. Cagnasso e L. Panzani, I, Torino, 2013, 671 ss.
2
Lo pongono nitidamente in evidenza: C. ANGELICI, Le basi contrattuali della società per
azioni, in G.B. FERRI, C. ANGELICI, Studi sull’autonomia dei privati, Torino, 1997, 262 ss.; G.B.
PORTALE, La mancata attuazione del conferimento in natura, in Tratt. Colombo-Portale, 1***,
Torino, 2004, 615 ss.; G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2, Diritto delle società, a cura di
M. Campobasso, Torino, 2012, 169; G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 454 ss.
e 490 ss., che osserva come la ridotta applicazione giurisprudenziale, lungi dallo smentirne la
centralità sistematica, ne riveli l’alto grado di effettività; ma si vedano anche le considerazioni
svolte da G.B. PORTALE, op. cit., 617 ss.
3
Rileva la diversità di prospettive rispetto a quelle negoziali consuete e l’abbandono delle
prospettive individualistiche, C. ANGELICI, La società nulla, cit., 183 ss.; ID., Rapporti contrattuali di fatto, in G.B. FERRI, C. ANGELICI, Studi sull’autonomia dei privati, Torino, 1997, 264 e
268; ID., Le basi contrattuali della società per azioni, cit., 322, nt. 67; ID., La società per azioni.
Principi e problemi, cit., 267; G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 169; G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 453 e 509.
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civile ci ha abituati4, sì da abbracciare, al di là (dell’adeguatezza o meno) della scelta lessicale adottata 5, contesti anche più ampi6.
La sua stessa collocazione, alla fine della sezione I dedicata alle
Disposizioni generali sulla società per azioni, ne disvela l’effettivo carattere, e dunque la vivida deviazione, meglio ancora indipendenza, delle
regole societarie rispetto a quelle comuni7. È quanto si constata già
dall’incipit, secondo cui «avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese,
la nullità della società può essere pronunciata solo nei seguenti casi
(...)». Non a caso le norme in commento sono poste a chiusura di quello
che è l’articolato procedimento di costituzione della società per azioni,
più in generale delle società di capitali (per il rinvio compiuto dagli
artt. 2454 e 2463, 3° co., c.c.) 8. Si ribadisce e, al contempo, si corrobora e
4
Vedi per tutti: R. TOMMASINI, Nullità (Diritto privato), in Enciclopedia del diritto, vol.
XXVIII, Milano, 1978, 866 ss., in particolare 890 ss.; R. SACCO, Nullità e annullabilità, in Digesto civ., XII, Torino, 2006, 293 ss., in particolare 297 s.; ID., Le invalidità, in Tratt. Rescigno, 10,
Torino, 2002, 599 ss.; N. IRTI, La nullità come sanzione civile, in Contratto e impresa, 1987, 1,
541 ss.; G.B. FERRI, Appunti sull’invalidità del contratto (dal codice civile del 1865 al codice civile del 1942), in Riv. dir. comm., 1996, I, 367 ss.; C.M. BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto,
Milano, 2000, 612 ss.
5
Si esprimono in termini di improprietà della formulazione compiuta dall’art. 2332 c.c., M.
DI FABIO, In tema di nullità della società, in Riv. notariato, 1970, 628 ss.; e già G. ROMANO
PAVONI, Teoria delle società, Tipi – costituzione, Milano, 1953, 565 ss.; E. SIMONETTO, La nuova stesura dell’art. 2332 e la società di capitali irregolare, in Riv. dir. civ., 1974, II, 337 ss.; nonché C. ANGELICI, La società nulla, cit., 187. Il che non toglie che, più che di inadeguatezza del
lessico usato, si possa semmai parlare di polivalenza semantica del termine “nullità”, suscettibile di essere utilizzato per ambiti più ampi rispetti a quelli tradizionali codicistici, ma comunque caratterizzati da un’inefficacia tendenzialmente irreversibile: vedi sul punto, con la consueta incisività, già P. SPADA, Problemi della nullità del brevetto d’invenzione, in Riv. dir. civ.,
1982, I, 215 ss., nonché in Studi in onore di R. Franceschelli. Sui brevetti di invenzione e sui
marchi, Milano, 1983, 356 ss.
6
Può osservarsi la rilevanza che detta disciplina ha manifestato in ordine alle tematiche
della forma e del contenuto dell’atto costitutivo, della qualificazione del contratto sociale,
dell’interpretazione degli statuti o in materia di patti parasociali, nonché relativamente alla
tendenza a ridurre gli spazi dei cosiddetti rimedi di natura “reale”: si veda, tra gli altri, anche
per i riferimenti ivi compiuti, G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 455 ss.; e C.
ANGELICI, La società per azioni. Principi e problemi, cit., 264.
7
Vedi per tutti C. ANGELICI, La società nulla, cit., 41 ss. e 255 ss.; ID., Le basi contrattuali
della società per azioni, cit., 303, rilevando «una tendenziale irriducibilità dell’assetto
d’interessi societario, ed in particolare di quello della società per azioni, agli schemi privatistici
del diritto soggettivo e dell’obbligo»; nonché più in generale sulla tematica, M. AVAGLIANO, sub
art. 2247. Contratto di società, sez. II, § 1, in questo Commentario.
8
In tema di società cooperative occorre invece far riferimento, oltre al generale richiamo
compiuto dall’art. 2519 c.c., a quanto specificamente disposto dall’art. 2523, 2° co., c.c. il quale,
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completa la regola condotta dall’art. 2331 c.c., che precede9, sul ruolo di
costitutività assegnato alla pubblicità effettuata presso il Registro delle
imprese10: la società per azioni, una volta iscritta, si distacca dalla sua
fonte negoziale stricto sensu intesa, ossia il contratto costitutivo tout
court, per assumere quella caratteristica conformazione che il legislatore le riconosce in virtù dell’assolvimento del prescritto procedimento 11.
È con l’iscrizione che la legge assegna a quanto convenuto dai soci quel
determinato carattere che ne rende irrilevanti gli originari elementi,
volitivi o di altra natura, sottostanti all’accordo negoziale, conferendo
senza reale innovazione rispetto al passato (art. 2519 vecchio testo), ad oggi dispone: «Gli effetti
dell’iscrizione e della nullità sono regolati rispettivamente dagli articoli 2331 e 2332». Sono
dell’avviso che il rinvio alla disciplina della nullità delle società per azioni debba limitarsi, letteralmente, ai soli effetti: G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 612 s., che reputa dunque che per le società cooperative ci si debba ragguagliare, con riguardo alle cause di invalidità, alla disciplina generale dei contratti; B. CARBONI, Le imprese cooperative e le mutue assicuratrici, in Tratt. Rescigno, 17, Torino, 1985, 452 s. Al contrario ritengono che il richiamo vada compiuto nei riguardi dell’integrale disciplina dettata dall’art. 2332 c.c., in particolare anche alle specifiche e tassative cause ivi previste: A. BASSI, Delle imprese cooperative e delle mutue assicuratrici, in Il codice civile. Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, 1988, 510 ss.; V. BUONOCORE, Diritto della cooperazione, Bologna, 1997, 200 s.; M. CAVANNA, sub art. 2523, in Comm. Cottino,
Bonfante, Cagnasso, Montalenti, ***, Torino, 2004, 2460 ss.; G.P. LA SALA, in Il nuovo diritto
delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, IV, Torino, 2006, 724 ss.; G. BONFANTE, La nuova società cooperativa, Torino, 2010, 253 s.; e
vedi anche in argomento: C. MONTAGNANI, in Comm. Sandulli-Santoro, Torino, 2003, 79 s.; ed
E. ROCCHI, sub artt. 2521 e 2523, in Società cooperative, a cura di G. Presti, in Comm. Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2006, 159 s.
9
Sull’inferenza di tale norma sul tema in esame, si confronti C. ANGELICI, La società nulla,
cit., 153 ss.
10
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 193 nt. 148; M. SCIUTO, La nullità delle società, cit.,
416; ID., sub art. 2332, cit., 74 s.
11
Procedimento che, è noto, si struttura essenzialmente nella stipulazione dell’atto pubblico
da parte del Notaio, il quale, una volta esperiti, positivamente, tutti i controlli – di legalità e, al
contempo, di conformità – statuiti dalla legge, (deve) provvede(re) al suo deposito presso il Registro delle imprese perché sia adeguatamente pubblicizzato (art. 2330 c.c.).
Rileva con la consueta efficacia il radicale mutamento di prospettiva che si attua con
l’iscrizione, C. ANGELICI, La costituzione della società per azioni, cit., 271; vedi anche ID., La società per azioni. Principi e problemi, cit., 267 ss., ove evidenzia come «non si tratta di prendere
atto che un programma negoziale non era in grado di giustificare un impegno delle parti, ma
che una società, per le sue attuali caratteristiche, non tanto per quanto è accaduto al momento
in cui quel programma è stato formulato, non è per l’ordinamento in grado di operare e deve essere quindi eliminata». Sul non inquadramento in una prospettiva negoziale, A. BORGIOLI, La
nullità delle società per azioni, cit., 252; nonché, sempre per una valutazione di detta forma di
nullità come rivolta all’organizzazione sorta piuttosto che al contratto originario, vedi pure M.
AVAGLIANO, La costituzione della società per azioni, cit., 104.
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autonoma consistenza al dato organizzativo e, soprattutto, all’attività
programmata12. Detti caratteri dovranno dunque essere presi in considerazione in maniera oggettiva, a prescindere dall’intento delle parti 13:
si valuta la società per come è, non per come è stata voluta 14.
Che poi quanto prescritto dall’art. 2332 c.c. sia propriamente rivolto
alla società quale venutasi a creare e non alla sua fonte negoziale, può
anche evidenziarsi dal ritocco operato alla corrispondente rubrica,
passata, con la novella del 1969, dalla precedente «nullità dell’atto
costitutivo» all’odierna «nullità della società»: modifica cui consegue
l’accentuazione della divaricazione che si riscontra tra i due ambiti di
nullità, della società e del contratto, ben riflessa dal coinvolgimento
delle inferenti anomalie procedimentali tra le cause di scioglimento
giudiziale della società.
Su detti argomenti, basilari, come più in generale sul delicato tema
dei rapporti tra disciplina dei contratti e delle società, si è scritto ampiamente 15, e non conviene soffermarsi oltre 16. Basti sul punto ricordare
12
C. ANGELICI, Le basi contrattuali della società per azioni, cit., 322; ID., La società per
azioni. Principi e problemi, cit., 269; e M. AVAGLIANO, sub art. 2247. Contratto di società, cit., §
1.4.
13
C. ANGELICI, La società per azioni. Principi e problemi, cit., 263 ss., che ritiene, convincentemente, come detti dati non possano altresì desumersi aliunde, neppure da patti parasociali assunti da tutti i soci; G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 549; in senso diverso: E. BOCCHINI, op. cit., 230 ss.; A. BARBA, op. cit., 72.
14
C. ANGELICI, La società per azioni. Principi e problemi, cit., 267.
15
Si vedano sulla tematica, senza alcuna pretesa di esaustività, e volendosi limitare agli
scritti meno risalenti: P. FERRO-LUZZI, I contratti associativi, Milano, 1971, 24 ss.; F.
D’ALESSANDRO, I contratti associativi in un libro recente, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1973,
236 ss.; G. OPPO, Eguaglianza e contratto nelle società per azioni, in Riv. dir. civ., 1974, I, 629
ss.; e in Scritti giuridici, II, Diritto delle società, Padova, 1992, 347 ss.; ID., Società, contratto e
responsabilità (a proposito della nuova società a responsabilità limitata), in Riv. dir. civ., 1993,
II, 183 ss.; e in Principi e problemi del diritto privato. Scritti giuridici, VI, Padova, 2000, 361
ss.; P. SPADA, La tipicità delle società, Padova, 1974; ID., Autorità e libertà nel diritto della società per azioni, in Riv. dir. civ., 1996, I, 703 ss.; e, per gentile concessione dell’autore, ID., La
società per azioni. Parte generale, da pubblicarsi nel Tratt. Iudica-Zatti, Milano; C. ANGELICI,
La società nulla, cit., 1 ss. e 41 ss.; ID., Le basi contrattuali della società per azioni, cit., 300 ss.;
ID., La «nullità della società per azioni» in un libro recente, cit., 182 ss., nonché 188 e 195, ove
l’autore ribadisce come oggetto principale della propria indagine fossero appunto i rapporti tra
«contratto» e «società»; ID., La società per azioni, cit., 202 ss.; P. ABBADESSA, Le disposizioni generali sulle società, in Tratt. Rescigno, 16, Torino, 1985, 5 ss.; G. MARASÀ, Le società *. Società
in generale, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano, 2000, 9 ss.; M. AVAGLIANO, sub art. 2247. Contratto
di società, cit., § 1.4. E vedi sul dibattito sorto già prima dell’emanazione del codice del 1942, e
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come proprio in virtù dello svolgimento dell’attività sociale, e del moltiplicarsi indistinto di rapporti che ne consegue, emerga come prioritario 17
l’interesse alla legalità e soprattutto all’efficienza dell’agire societario 18,
a salvaguardia della sicurezza dei traffici e della certezza dei rapporti
giuridici d’impresa19.
subito dopo di esso, intorno alla categoria dei contratti plurilaterali con comunione di scopo: T.
ASCARELLI, La liceità dei sindacati azionari, in Riv. dir. comm., 1931, II, 256 ss. (in nota a
Cass., 27.11.1930); ID., Il contratto plurilaterale, in Saggi giuridici, Milano, 1949, 260 ss.; G.
AULETTA, La comunanza di scopo e la causa nel contratto di società, in Riv. dir. civ., 1937, 1 ss.,
anche in Scritti giuridici, IV, Milano, 2001, 291 ss.; ID., Il contratto di società commerciale. Requisiti, conclusione, vizi, Milano, 1937, anche in Scritti giuridici, I, Milano, 2001, 1 ss.
16
E vedi da ultimo anche, sulle mai sopite contrapposizioni tra “contrattualisti” e “istituzionalisti”, sebbene ormai scevre dalle connotazioni ideologiche del passato, i riferimenti compiuti in A. AVAGLIANO, sub art. 2247, Contratto di società, cit., § 1.6; propende per una prospettiva in cui il ruolo del contratto risulta in qualche misura emarginato, per la «fondamentale
prevalenza, se non addirittura il completo assorbimento in essa dell’intera vicenda, di quel “significato organizzativo”», C. ANGELICI, La società per azioni, cit., 194 ss.; predilige l’impostazione
contrattualistica quale quella più atta a riflettere la realtà della società per azioni – in quanto
istituzione ma non organismo – e il suo essere funzionale allo sviluppo di una società capitalistica, F. DENOZZA, Quattro variazioni sul tema: contratto, impresa e società nel pensiero di Angelici, in Giur. comm., 2013, 480 ss. e in particolare 500; e ancora, si pone a favore della concezione della s.p.a. come “istituzione” (in senso debole), M. LIBERTINI, Ancora in tema di contrat-
to, impresa e società. Un commento a Francesco Denozza, in difesa dello “istituzionalismo debole”, in Giur. comm., 2014, I, 669 ss.
17
Sull’adozione da parte dell’ordinamento di differenti soluzioni per diversi problemi, si
richiama ancora C. ANGELICI, Rapporti contrattuali di fatto, cit., 264; ID., La società per azioni.
Principi e problemi, cit., 267; e vedi anche A. BORGIOLI, La nullità delle società per azioni, cit.,
252.
18
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 230 ss.; A. BORGIOLI, La nullità delle società per azioni, cit., 276 ss., che, pur nella inconcludenza dell’operarne una reductio ad unum, rinviene
l’aspetto preminente in quello funzionale, legato ad un assetto di interessi della società;
G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 481.
19
Va ricordato come la Direttiva, al sesto considerando, faccia riferimento all’esigenza di
«garantire la certezza del diritto nei rapporti tra la società e i terzi, nonché tra i soci medesimi».
Sui diversi approcci avuti nell’analisi dell’art. 2332 c.c., si richiama C. ANGELICI, Rapporti contrattuali di fatto, cit., 263 s.; sull’individuazione degli interessi tutelati dall’art. 2332 c.c. e al relativo dibattito, si veda G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 453, nonché a p.
480 ss.; in argomento anche G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 169; M. SCIUTO, La nullità delle società,
cit., 417; ID., sub art. 2332, cit., 75; M. CAVANNA, sub art. 2332, cit., 112; M.L. VITALI, op. cit.,
243; E. GINEVRA, La costituzione della s.p.a. e le altre vicende dell’organizzazione, in Diritto
commerciale, a cura di M. Cian, II, Torino, 2014, 214 s.; meno di recente, ponendo l’accento
sull’istanza di salvaguardare il commercio giuridico, G. AULETTA, Il contratto di società commerciale, cit., 268, nonché in Scritti giuridici, I, cit., 290; rimarca l’estrema disomogeneità degli
interessi coinvolti A. BORGIOLI, La nullità delle società per azioni, cit., 276; sull’irriducibilità ad
una logica unitaria, vedi E. BOCCHINI, op. cit., 180 e 184 s.; e si confrontino in argomento anche
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Detta istanza si esplica per lo più, volendone in tal modo operare una
forse indebita massimizzazione, in alcuni dettami fondamentali, dei
quali è stata rilevata l’intima coerenza di sistema 20. Tali precetti – che,
in qualche misura, sulla base di quanto finora detto e come si osserverà
meglio di seguito, assorbono o comunque racchiudono in nuce anche le
residue disposizioni – sono per la precisione quelli secondo i quali:
1) la disciplina dettata dall’art. 2332 c.c., opera solo una volta effettuata la dovuta pubblicità (costitutiva): cui consegue che non potrà
esserci società (di capitali) nulla se non iscritta21;
2) proprio in virtù di tale connotato, l’invalidità in questione, da valutarsi rapportandosi allo stato “attuale” della società 22, è sostanzialmente assimilata ad una causa di scioglimento, come tale operando 23:
le osservazioni di G.B. PORTALE, op. cit., 617 ss.; ritengono che la norma tuteli la legalità di atti
privati, C. MACRÌ, Contratto e persona giuridica nella società di capitali nulla, in Riv. dir. civ.,
1984, I, 37; G. NICCOLINI, Interessi pubblici e interessi privati nella estinzione delle società, Milano, 1990, 119.
20
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 183 ss.; ID., La «nullità della società per azioni» in un
libro recente, cit., 185 ss.; ID., La società per azioni. Principi e problemi, cit., 268; A. BORGIOLI,
La nullità delle società per azioni, cit., 251 ss. e 308 ss.; G. PALMIERI, La nullità della società
per azioni, cit., 469 s.; contra E. BOCCHINI, op. cit., 166 s.
21
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 116 ss. e 183 ss., ID., Rapporti contrattuali di fatto,
cit., 262; ID., Le basi contrattuali della società per azioni, cit., 322 s.; ID., La società per azioni.
Principi e problemi, cit., 272; M. SCIUTO, La «mancanza dell’atto costitutivo» di società per
azioni, cit., 88 ss.; ID., La nullità delle società, cit., 418; ID., sub art. 2332, cit., 75; G. PALMIERI,
La nullità della società per azioni, cit., 503 s.; e vedi anche C. IBBA, Le società legali, Torino,
1992, 100 s.
22
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 200 ss.; ID., Rapporti contrattuali di fatto, cit., 264; ID.,
La società per azioni. Principi e problemi, cit., 266 s., che sottolinea la differenza di prospettive
da assumere rispetto a quelle consuete negoziali, sì da denunciare l’inferenza, a fronte di differenti discipline, di problematiche diverse: «L’art. 2332 evidenzia un approccio per il quale, nella
definizione stessa della fattispecie della “nullità”, non rilevano considerazioni concernenti
l’intento negoziale delle parti, ma lo statuto nella sua oggettività; e nel quale, coerentemente, si
prescinde da un riferimento al momento storico della stipulazione del contratto. I problemi che
l’ordinamento vuole risolvere si puntualizzano, per così dire, sulla società come è, non su come è
stata a suo tempo voluta». E vedi anche A. BORGIOLI, La nullità delle società per azioni, cit.,
527 ss.; G. PALMIERI, Simulazione e nuova disciplina della nullità delle s.p.a., in Giur. comm.,
1991, I, 83; ID., La nullità della società per azioni, cit., 486 e 566 s.
23
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 269 ss.; ID., La costituzione della società per azioni, cit.,
272; ID., La società per azioni. Principi e problemi, cit., 268 s., rilevando come assuma rilievo la
posizione non di contraente, quanto invero quella di azionista; e dunque che, in caso di giudizio
negativo sulla sua adeguatezza, la soluzione approntata dall’ordinamento è appunto, laddove la
società per le sue attuali caratteristiche non sia in grado di operare, non quella di prendere atto
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Libro V - Titolo V: Delle società
dal ribaltamento del principio quod nullum est nullum producit
effectum discende che essa è irretroattiva24, sempre sanabile e non pregiudica gli atti compiuti e i corrispondenti effetti, con ciò privilegiando,
attraverso il meccanismo sanzionatorio della liquidazione25, il profilo
della salvezza dei diritti dei terzi e dell’attività sociale svolta;
3) sempre nell’ottica della certezza dei diritti e dei traffici giuridici, le
cause di nullità, oltre a rivestire carattere formale e documentale26, sono
quelle, e soltanto quelle previste in via “tassativa” dalla norma in commento, senza possibilità di loro estensione27.
2. Cenni dal punto di vista storico e comparatistico
Da un punto di vista storico 28, può rammentarsi come prima del 1942
i nostri codici non contemplassero alcuna previsione sul tema, rimanendo la soluzione delle relative questioni affidata per lo più alle regole
desumibili dagli ordinari principi negoziali29. Così non era invece per
del programma negoziale originario, quanto quella di eliminarla, e dunque liquidarla; e si confrontino anche G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 169; M. AVAGLIANO, La costituzione della società per
azioni, cit., 105; G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 559; e L. CALVOSA, Costituzione, in AA.VV., Diritto delle società di capitali (Manuale breve), Milano, 2012, 392 ss.
24
Vedi, tra gli altri, M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 417; ID., sub art. 2332, cit., 75.
25
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 188; ID., La «nullità della società per azioni» in un libro recente, cit., 184; ID., Le basi contrattuali della società per azioni, cit., 322, ove osserva come «il problema affrontato quando deve giudicarsi della “validità della società” riguardi essenzialmente il suo significato organizzativo: ciò risulta dalla circostanza stessa che lo strumento
utilizzato per risolverlo è quello della liquidazione, uno strumento appunto che di quel significato organizzativo prende atto e si volge ad eliminarne gli esiti economico-giuridici»; e ancora
ID., La società per azioni. Principi e problemi, cit., 268.
26
C. ANGELICI, La costituzione della società per azioni, cit., 206, nt. 168, nonché p. 274, ove
rileva come il carattere formale delle cause di nullità appaia incompatibile con la prospettiva
negoziale, ma assolutamente coerente in un’ottica di natura organizzativa.
27
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 178 ss.; G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 507 ss.; M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 421; ID., sub art. 2332, cit., 77.
28
E vedi più ampiamente, per i riferimenti storico-comparatistici: C. ANGELICI, La società
nulla, cit., 19 ss.; G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 460 ss.; M. SCIUTO, La
«mancanza dell’atto costitutivo» di società per azioni, cit., 54 ss.; ID., La nullità delle società,
cit., 415 ss.; ID., sub art. 2332, cit., 73 ss.; M.L. VITALI, op. cit., 244 ss.
29
Si veda, per tutti, T. ASCARELLI, Appunti di diritto commerciale. Società e associazioni
commerciali, Roma, 1936, 86 ss.; G. AULETTA, Il contratto di società commerciale, cit., 219 ss.,
nonché in Scritti giuridici, I, cit., 239 ss.
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Art. 2332
altri ordinamenti, quale quello germanico, che, sin dalla fine del secolo
scorso30, ha appositamente provveduto a regolare detta fattispecie.
Nel 1942 il legislatore italiano, sulla scorta dei dibattiti dottrinari
interni, nonché di quanto previsto dall’Aktiengesetz tedesco del 1937 31,
introdusse una norma apposita, l’art. 2332 c.c. appunto. Lo stesso, tuttavia, pur sancendo il fondamentale principio di liquidazione della società nulla, ancora lasciava sostanzialmente libera o quantomeno aperta
l’enucleazione delle rispettive cause di invalidità32.
Occorrerà attendere la novellazione compiuta dal d.p.r. 29.12.1969, n.
1127, di (pedissequo)33 recepimento dell’art. 10 della I Direttiva comunitaria 68/151/CEE, perché anche in Italia venga introdotto un principio di
tassatività dei presupposti di nullità delle società per azioni 34: cui conseguì il definitivo abbandono della valutazione in termini di eccezionalità
della norma35, e il suo progressivo apprezzamento quale regola cardine
del diritto societario36. Se tuttavia la Direttiva comunitaria, che costituiva
evidente emanazione di quanto previsto dalla legge tedesca, consentiva di
selezionare anche solo alcune delle fattispecie ivi previste, è solo con la riforma del diritto societario del 2003 che il nostro ordinamento – pur mantenendo pressoché inalterata, salvo qualche piccola limatura, la precedente intelaiatura – ha provveduto ad applicare in maniera più rigorosa il
principio di tassatività37. I casi di sua azionabilità sono stati ridotti dai
30
M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 415; ID., sub art. 2332, cit., 73.
Per l’impostazione del problema nella dottrina tedesca, si veda C. ANGELICI, La società
nulla, cit., 19 ss.
32
G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 462 ss., anche per i riferimenti al delicato dibattito, dottrinario e giurisprudenziale, dell’epoca.
33
G. FERRI, Disarmonie della legge di armonizzazione, in Riv. dir. comm., 1970, I, 167 ss.
34
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 171 ss.; G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 467 ss.
35
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 6 ss.; ID., Rapporti contrattuali di fatto, cit., 263; G.
PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 460 e 467 s.; nel senso dell’eccezionalità, si
veda A. PAVONE LA ROSA, Il registro delle imprese, Milano, 1954, 366; ed E. SIMONETTO, La
nuova stesura dell’art. 2332 e la società di capitali irregolare, cit., 339.
36
Per una valutazione dell’art. 2332 c.c. relativa a quanto da esso positivamente previsto,
in particolare al suo disporre la “sanzione” della liquidazione, si rimanda a C. ANGELICI, La società nulla, cit., 188; ID., La costituzione della società per azioni, cit., 272; ID., La società per
azioni. Principi e problemi, cit., 268, nt. 143.
37
E vedi sul punto, tra gli altri, G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 524 ss.;
M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 421; ID., sub art. 2332, cit., 78.
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precedenti otto ai tre attuali, previa eliminazione di quelli considerati poco frequenti nella pratica o comunque di difficile interpretazione 38.
Volendo invece volgere velocemente lo sguardo ad alcuni tra i principali sistemi europei, possiamo notare come l’evoluzione degli stessi sia
stata differente, anche se il quadro complessivo, ad esito del recepimento di quanto imposto dalla I Direttiva, appare ad oggi, tutto sommato,
tra sfumature varie, maggiormente convergente. E dunque in Germania, la cui disciplina, come rilevato, ha chiaramente ispirato quella comunitaria, ritroviamo, ferma restando la conseguenza della liquidazione
della società, ben scolpita la regola della tassatività («Auf andere
Grunde kann die Klage nicht gestutzt werden»: § 275, 1° co., ultimo inciso dell’Aktiengesellschaft 39), nonché una particolare restrizione delle
cause di nullità (mancata indicazione di capitale e oggetto sociale e illiceità di quest’ultimo); oltre alla limitazione della relativa legittimazione
attiva solo a soci, amministratori e membri del consiglio di sorveglianza,
e ad un termine di prescrizione per il proponimento dell’azione di soli
tre anni (§ 275, 3° co., AktG).
In Inghilterra difetta invece una vera e propria disciplina in materia,
venendo giustificata detta lacuna sulla base dell’assunto che il vigente
sistema di controllo, alla luce anche della minuziosa elencazione di requisiti costitutivi, sia tale da impedire ad eventuali vizi di nullità di superare la fase di incorporazione (artt. 9-16 del Company’s Act del 2006).
Ne è riprova la Conclusive Evidence Rule, che si rinveniva alla s. 13(7)
del Company Act del 1985, secondo la quale, una volta rilasciato il certificate of incorporation dal Registrar of Companies, una società era tale,
e dunque non se ne poteva dichiarare la nullità.
In Francia la disciplina è contenuta agli artt. L 235-1 ss. del Code
des Sociétés, che nel sancire un marcato distacco dalle cause di nullità
del Code civile, afferma che la nullità della società (o di un atto che ne
modifica lo statuto) possa risultare solo da una disposizione prevista dal
38
In particolare, sono state espunte dal sistema le ipotesi relative alla mancanza dell’atto
costitutivo, all’inosservanza del versamento dei decimi, all’incapacità dei soci fondatori e alla
mancanza di loro pluralità: vedi, per tutti, M. AVAGLIANO, La costituzione della società per
azioni, cit., 105.
39
Sulla legge azionaria tedesca si consultino P. AGSTNER, F. BORDIGA, Legge sulle società
per azioni della Repubblica federale tedesca, Milano, 2014, in particolare 420 ss.
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Art. 2332
suddetto codice o dalle leggi sui contratti. Si puntualizza comunque che le
società per azioni e a responsabilità limitata non possano essere invalidate per vizi del consenso o per incapacità, salvo il caso in cui investano
tutti i soci fondatori. La nullità è sanabile (anche d’ufficio), può essere
azionata da chiunque ne abbia interesse e si prescrive decorsi tre anni
dalla sua conoscenza (art. L. 235-9). Una volta emessa la relativa sentenza, si apre la fase di liquidazione, a norma del Chapitre VII sullo
scioglimento delle società (art. L 235-10).
In Spagna il riferimento è al Texto refundido de la Ley de sociedades
de capital, approvato con r.d.l. 2.7.2010, n. 1, che unifica quanto previsto
dalla Ley de sociedades anònimas e dalla Ley de sociedades de
responsabilidad limitada. Si prevede un elenco tassativo di cause di nullità (art. 56), dal cui accertamento mediante sentenza discende la liquidazione della società, fatti comunque salvi i diritti dei terzi (art. 57).
3. I rapporti con la disciplina degli artt. 1418 ss. c.c.
L’art. 2332 c.c., si è detto, mostra con nitidezza le divaricazioni
sussistenti tra il diritto comune dei contratti le regole proprie
dell’ordinamento societario, palesando al contempo, nel porsi a loro
ideale guado, le istanze sottese all’una e all’altra disciplina, con la centralità che riveste nella seconda il fenomeno dell’impresa collettiva come
attività 40.
Si comprende allora perché si ritenga, in maniera pressoché pacifica 41, applicabile la disciplina desumentesi dagli artt. 1418 ss. c.c. – ivi
40
Si consenta di rinviare su detta tematica, anche per ulteriori riferimenti, a M.
AVAGLIANO, sub art. 2247, cit., § 1.4.
41
C. ANGELICI, La costituzione della società per azioni, cit., 271; ID., La società per azioni.
Principi e problemi, cit., 274; G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 504 s.; e già
ID., Conferimenti immobiliari ed invalidità nelle società di persone, in Riv. società, 2002, 1438,
nt. 122; M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 418 s.; ID., sub art. 2332, cit., 75 s.; G.F.
CAMPOBASSO, op. cit., 168; M. BERTUZZI, op. cit., 100, che sottolinea l’estrema ipoteticità
dell’utilizzo in detti ambiti, anche a fronte, oltre che dei ristretti termini, della regola posta
dall’art. 2331, 4° co., c.c.; A. BERTOLOTTI, op. cit., 671; L. CALVOSA, Costituzione, cit., 393;
G. CAPO, La società per azioni, cit., 165 s.; E. GINEVRA, La costituzione della s.p.a. e le altre vicende dell’organizzazione, cit., 214; in giurisprudenza, Cass., 14.5.1992, n. 5735, in Giur.
comm., 1993, II, 465 s., con nota di C. F. GIAMPAOLINO, Note in tema di simulazione di società
cooperativa.
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comprese dunque le regole di cui all’art. 1419, 2° co., c.c. 42, in tema di
invalidità parziale, e agli artt. 1420 e 1446 c.c. in tema di contratti
plurilaterali 43 – al contratto di società e ai rapporti che dallo stesso derivano solo sino al momento in cui non si sia perfezionato il procedimento
di costituzione con l’intervenuta iscrizione presso il Registro delle
imprese.
Mentre invece, come già rilevato, una volta iscritta la società, ad essa
risulterà riferibile in toto quanto prescritto dall’art. 2332 c.c. Ne consegue che, una volta adempiuta la corrispondente pubblicità, l’invalidità
della singola partecipazione, anche se essenziale, non potrà più in alcun
modo riverberarsi nei riguardi dell’intera società 44. È l’ordinamento
dunque ad individuare in maniera oggettiva il rapporto qualificabile
come società (di capitali), e a rendere di conseguenza irrilevante la volontà dei privati e il loro animus 45. Più in generale i vizi che andranno a
colpire singole clausole dell’atto costitutivo 46 non potranno più riflettersi
sulla tenuta del contratto sociale, che dunque permarrà valido e integro
pur in presenza, ad esempio, di una clausola di etero-destinazione degli
utili47; ovvero dell’intervenuto annullamento di una partecipazione (fon42
Sull’operatività dell’art. 1419 c.c., anche successivamente all’iscrizione della società presso il Registro delle imprese, quando la nullità non si estende all’intero contratto sociale, vedi
ancora Cass., 14.5.1992, n. 5735, cit., 465 s.
43
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 207 s.; ID., La società per azioni. Principi e problemi,
cit., 263, che rileva come detto carattere consegua alla rilevanza del principio di tassatività; M.
SCIUTO, P. SPADA, Il tipo della società per azioni, in Tratt. Colombo-Portale, 1*, Torino, 2004,
13 s.; G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 172; G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 510.
Ritiene non inconcepibile la prospettabilità di un’azione di rescissione (per lesione), e financo di
risoluzione, M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 419; ID., sub art. 2332, cit., 76.
44
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 244 ss.; ID., La società per azioni, cit., 263; G. MARASÀ,
Le società, cit., 128; G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 172; G. PALMIERI, La nullità della società per
azioni, cit., 510; M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 436 s.; ID., sub art. 2332, cit., 88 s.; A.
BERTOLOTTI, op. cit., 671, nt. 218; e vedi tuttavia G.B. PORTALE, op. cit., 615 ss.
45
C. ANGELICI, La società per azioni, cit., 264, che osserva come «il giudizio di “essenzialità”, quello che potrebbe condurre ad una caducazione dell’intera operazione, non viene svolto
nella prospettiva individuale dell’intento di chi vi partecipa, bensì in quella della legge, allora
in termini necessariamente generali e oggettivi».
46
Con l’eccezione, si vedrà, di quanto previsto dall’art. 2332, 1° co., n. 2, c.c. relativo
all’illiceità dell’oggetto sociale.
47
Sulla quale, vedi antecedentemente alla novella del 2003, tra gli altri: M. AVAGLIANO, G.
FERRI jr., Società per azioni e clausola di eterodestinazione della quota di liquidazione, Studio
n. 1446, approvato dalla Commissione Studi del Consiglio Nazionale del Notariato il 24.2.1998,
in C.N.N., Studi e materiali, 6.1, 1998-2000, Milano, 2001, 20 s.
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damentale) a ragione dell’accertata incapacità del relativo socio ovvero
per altra causa48. Il che non significa, d’altra parte, consegnare ad un
vuoto di tutela detti ambiti, e gli altri che potranno eventualmente
riscontrarsi, quanto semmai giocoforza affidarsi, ferma restando l’intangibilità dell’attività comunque compiuta, ad ulteriori rimedi. Quali,
per rimanere agli esempi fatti, e scartata la possibilità di una riqualificazione del contratto di società di capitali49, la sostituzione automatica
di clausole con quelle ordinariamente previste dalla legge (art. 1429,
2° co., c.c.) 50; ovvero la dichiarazione di scioglimento per impossibilità di
conseguimento dell’oggetto o di funzionamento (art. 2484, 1° co., n. 2 e
3, c.c.) 51; oltre a quello più in generale risarcitorio 52.
Si esclude dunque, per lo più, che si possa far valere la simulazione
48
L’invalidità della singola partecipazione non assumerà rilievo ai fini dell’art. 2332 c.c.,
dal quale, va poi ricordato, è stato oltretutto espunta, in seguito alla novella del 2003,
l’incapacità di tutti i soci fondatori (art. 2332, 1° co., n. 7, c.c., nel testo previgente): vedi anche M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 436 s.; ID., sub art. 2332, cit., 88 s. E per
l’affinità con la situazione derivante dall’esercizio della revocatoria del conferimento, e le
conseguenti istanze di tutela comunque da salvaguardare, si confronti G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 512 s.; si rinvia in argomento anche a M. AVAGLIANO, sub art.
2247, cit., § 2.2.
49
Le decisioni giudiziali erano state, in un primo e più risalente periodo, favorevoli alla
ravvisabilità di un procedimento di riqualificazione del tipo: si vedano Cass., 14.10.1958, n.
3251, in Giur. it., 1959, I, 1, 665 ss.; e, soprattutto, Cass., 23.2.1984, n. 1296, in Giur. comm.,
1984, II, 709, con nota di I. MENGHI, Conversione della società o nullità della clausola incompatibile col tipo? La giurisprudenza di legittimità, anche sulla scorta delle riflessioni compiute
dalla dottrina, ha di seguito mutato radicalmente avviso: Cass., 10.12.1996, n. 10970, in Giur.
it., 1997, I, 1, 1519 ss., con nota di S. LUONI, Note in tema di qualificazione ed interpretazione
dell’atto costitutivo di una società di capitali; nonché in Giur. comm., 1998, II, 31 ss., con nota
di M. SCIUTO, La clausola statutaria atipica di s.p.a. fra «mancanza» e «nullità parziale»
dell’atto costitutivo.
50
A. BERTOLOTTI, op. cit., 688, il quale peraltro ritiene che ove detta opera di sostituzione
risulti impossibile, la società dovrà essere ritenuta inesistente; il che peraltro si pone in evidente contrasto con una visione rigorosa – alla luce di quanto desumibile, anche a livello interpretativo, dalla I Direttiva (art. 11) – del precetto di tassatività delle cause di invalidità di cui
all’art. 2332 c.c.; e vedi anche C. ANGELICI, La società nulla, cit., 207 s.; nonché M. SCIUTO, P.
SPADA, op. cit., 14 ss.; di recente anche M. MALTONI, P. SPADA, L’impresa start up innovativa
costituita in società a responsabilità limitata, in Riv. notariato, 2013, I, 1118 s.; più indietro nel
tempo, G. AULETTA, Il contratto di società commerciale, cit., 255, nonché in Scritti giuridici, I,
cit., 275.
51
G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 172.
52
Vedi ancora A. BERTOLOTTI, op. cit., 689.
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Libro V - Titolo V: Delle società
della società53, sia per il contrasto che si creerebbe con quanto ormai
formalmente iscritto presso il Registro delle imprese, sia, alla luce
anche del notevole restringimento delle cause di nullità operato dalle
ultime modifiche normative, per l’estraneità all’elenco tassativo dell’art.
2332 c.c. 54.
Viene a questo punto da chiedersi cosa residui dell’ordinaria disciplina in tema di nullità dei contratti. Parrebbe, come si è già detto, ben
poco 55.
Innanzitutto il precetto dell’imprescrittibilità (art. 1422 c.c.) 56; e
quindi – ma il punto non è assolutamente pacifico – la legittimazione,
di chiunque vi abbia un interesse (non generico), anche se non socio 57,
53
Nel rinviare a M. AVAGLIANO, sub art. 2247, cit., § 1.3, per più ampi riferimenti, si può
rammentare come non ritengono, tra gli altri, che possa esser fatta valere la simulazione di una
società iscritta: C. ANGELICI, La società nulla, cit., 260 s.; ID., Note in tema di interposizione fittizia e società di capitali, in Giur. comm., 1976, II, 683 ss. (in nota a T. Roma, 19.11.1975); e P.
ABBADESSA, Nullità della società per mancanza dell’atto costitutivo (art. 2332, n. 1, cod. civ.), in
Riv. dir. comm., 1974, II, 174 s.; G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 171, nt. 53; G. PALMIERI, Simulazione e nuova disciplina della nullità delle s.p.a., cit., 61 ss. In giurisprudenza negano rilievo alla simulazione, in particolare se relativa a società di capitali iscritte presso il Registro delle imprese, più di recente: Cass., 16.4.2003, n. 6100, in Soc., 2003, 1353; Cass., 28.4.1997, n. 3666, in
Giur. comm., 1998, II, 193 ss., con nota di R. GUIDOTTI, Questioni in tema di simulazione e società di capitali; nonché ibidem, 443 ss., con nota di M. CIAN, Società di mero godimento tra
azione in simulazione e Durchgriff, cit.
54
Che hanno condotto all’esclusione delle cause di cui ai nn. 1) e 8) del previgente testo.
Si sono posti a favore della simulazione nelle società, tra gli altri: P. GRECO, Le società di «comodo» e il negozio indiretto, in Riv. dir. comm., 1932, I, 766 ss.; M. GHIDINI, Società personali,
Padova, 1972, 73 ss. e 721 s.; G. MARASÀ, Le società senza scopo di lucro, Milano, 1984, 571 ss.
e 612 ss.; ID., Le società, cit., 206 s., che faceva rientrare tuttavia la simulazione nell’ipotesi, ora
soppressa, di “mancanza dell’atto costitutivo” (art. 2332, 1° co., n. 1, nel previgente testo).
In giurisprudenza si vedano, tra le altre: Cass., 20.6.2000, n. 8368, in Soc., 2001, 55 ss.; Cass.,
20.3.1997, n. 2465, in Giur. it., 1998, I, 90 ss., con nota di S. LUONI, op. cit.; Cass., 1.12.1987,
n. 8939, in Giur. comm., 1988, II, 495 ss., con nota di E. IOZZELLI, S.p.a. simulata e comunione
dissimulata; in Giust. civ., 1988, I, 1246 ss.; in Riv. dir. comm., 1989, II, 159, con nota di
G. MARASÀ, Comunione di mero godimento in forma di società per azioni, simulazione e nullità,
cit.
55
G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 172.
56
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 212, nt. 176, e 279 s.; A. BORGIOLI, La nullità delle società per azioni, cit., 488; G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 172; G. PALMIERI, La nullità della società
per azioni, cit., 459 e 573 s.; M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 434; ID., sub art. 2332,
cit., 87.
57
Negano la legittimazione di soggetti (e interessi) esterni alla società C. ANGELICI, La società nulla, cit., 278 s., ID., La costituzione della società per azioni, cit., 279; ID., La società per
azioni. Principi e problemi, cit., 269, nt. 144, sulla base del rilievo “corporativo” degli atti coin-
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a farla valere; secondo alcuni, addirittura, anche d’ufficio (art. 1421
c.c.) 58.
4. L’art. 2332 c.c. e le società di persone 59
Proprio l’asserita deviazione dai principi di diritto comune consente
di operare riflessioni di più ampio raggio, in tal modo coinvolgendo
enti che, seppur non definibili come società per azioni (e di capitali),
volti, dato confermato dalla disciplina intra-societaria della sanatoria di cui al 5° comma; A.
BORGIOLI, La nullità delle società per azioni, cit., 285 e 479 ss.; ID., Art. 2332 c.c.: pubblico ministero con licenza d’agire?, in Giur. comm., 1979, II, 744 ss. (in nota a T. Milano, 18.7.1977); V.
SALAFIA, L’invalidità dei controlli sugli atti societari e il regime delle impugnazioni, in Soc.,
2001, 9 (sebbene fosse in origine meno restrittivo: ID., Il procedimento per la dichiarazione di
nullità delle società di capitali, in Soc., 1983, 1367). Si pongono invece per lo più a favore di tale
estensione, in quanto non è del tutto negabile un interesse ad agire dei terzi – da intendersi
non quale “generalità”, ma come quelli in qualche misura contatto con la società – ad evitare la
persistenza di una struttura “viziata”: E. BOCCHINI, op. cit., 177 s.; G. NICCOLINI, op. cit., 116;
M. BERTUZZI, op. cit., 94; G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 459 e 569 ss., con
particolare riguardo oltre che ai soci e ai titolari di strumenti finanziari diversi dalle azioni, agli
amministratori, ai sindaci nonché ai creditori particolari del socio; G.F. CAMPOBASSO, op. cit.,
172; M. SCIUTO, La nullità della società, cit., 435 s.; ID., sub art. 2332, cit., 87 s.; e già ID., La
«mancanza dell’atto costitutivo» di società per azioni, cit., 229 ss., nt. 151, richiamando anche il
noto caso Marleasing, C. Giust. CE, 13.11.1990, C-106/89, in Racc. Corte Giust., 1990, I, 4135
ss.; in Foro it., 1992, IV, 173 ss., con nota di L. DANIELE, Novità in tema di efficacia delle direttive comunitarie non attuate; e in Soc., 1991, 179 ss., con nota di G. DI MARCO, Applicazione
delle direttive negli stati membri, che non si oppose all’azione promossa da un creditore di un
socio; e si veda anche G. FERRI, Le società, cit., 901; in giurisprudenza anche Cass., 12.4.2000,
n. 4657, in Vita notarile, 2000, I, 1064 ss.; A. Milano, 15.2.1994, in Soc., 1994, 625 ss., con nota
di R. AMBROSINI, Società per azioni: soggetti legittimati all’esercizio dell’azione di nullità.
Dubbi sono poi sorti sulla legittimazione del pubblico ministero; tra gli altri, rimangono di
contrario avviso: C. ANGELICI, La costituzione della società per azioni, cit., 278; A. BORGIOLI,
Art. 2332 c.c.: pubblico ministero con licenza d’agire?, cit., 744 ss.; G. PALMIERI, La nullità della
società per azioni, cit., 572 s.; mentre la accettano: V. SALAFIA, Il procedimento per la dichiarazione di nullità delle società di capitali, cit., 1367, sebbene appaia più dubitativo in ID.,
L’invalidità dei controlli sugli atti societari e il regime delle impugnazioni, cit., 9; T. Milano,
18.7.1977, in Giur. comm., 1979, II, 744 ss., con nota di A. BORGIOLI, Art. 2332 c.c.: pubblico
ministero con licenza d’agire?, cit.; e vedi anche, incidentalmente, T. Torino, 30.5.1983, in Giur.
it., 1984, I, 2, 203 ss.; e in Riv. notariato, 1983, II, 969 ss.
58
G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 172; e G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit.,
573, che peraltro rammenta come la stessa sia ammessa solo quale motivo di rigetto della pretesa di chi abbia agito in giudizio, e non quale “ultra petita”; in tal senso Cass., 8.1.2000, n. 123,
in Studium iuris, 2000, 1135 ss., con nota di M. Girolami; contra C. ANGELICI, La costituzione
della società per azioni, cit., 278.
59
Detta tematica è stata esaminata più in dettaglio in M. AVAGLIANO, sub art. 2247, cit., §§
5.1-5.3, cui dunque si consenta di rinviare anche per ulteriori riferimenti.
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Libro V - Titolo V: Delle società
possano alle stesse venire accomunati, in virtù della loro qualificazione
in termini di fenomeni associativi organizzati per lo svolgimento di
un’attività economica60. Non desta stupore allora l’ampio dibattito sorto
in materia di società di persone, proprio in materia di nullità delle stesse,
e la molteplicità di opinioni date a sua soluzione61. Non sfugge d’altra
parte come in dette società, la diversa rilevanza del dato formale
dell’iscrizione presso il Registro delle imprese induce a prendere in considerazione anche quello effettuale del concreto svolgimento della relativa attività 62; sicché non può omettersi il duplice significato che, anche
ai fini applicativi, dette società assumono, al contempo, di “rapporto obbligatorio ed individualistico”, da un lato, e di “fenomeno organizzativo e
collettivo”, dall’altro63. Ne consegue come possa, nei riguardi di tali enti,
condividersi l’idea che, più che di diretta o analogica operatività del disposto dell’art. 2332 c.c. 64, si esprime in termini di applicazione di (alcuni dei) principi ad esso immanenti, anche o comunque, come in maniera
più raffinata è stato sostenuto, in virtù di quell’affinità ideologica di temi intercorrente tra società di capitali e di persone 65. E, primariamente,
di quello di conservazione dell’attività svolta, da reputarsi comunque
confacente a tutte le società e, più in generale, a tutti gli enti associativi
con attività esterna 66. Costituisce dunque regola comune agli stessi che
60
Il richiamo in argomento è alla nota opera di P. FERRO-LUZZI, op. cit.
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 289 ss.; ID., Rapporti contrattuali di fatto, cit., 265.
62
C. ANGELICI, Rapporti contrattuali di fatto, cit., 265; ID., La società nulla, cit., 343.
63
C. ANGELICI, Rapporti contrattuali di fatto, cit., 267.
64
Reputano non eccezionale la disciplina prevista dall’articolo in esame A. AMATUCCI, Società
e comunione, Napoli, 1971, 271 ss.; G. PRESTI, M. RESCIGNO, Corso di diritto commerciale, II, Società, Bologna, 2011, 28 s.; e vedi già L. MOSSA, Trattato del nuovo diritto commerciale, II, Società
di persone, Padova, 1952, 381, rilevando affinità nelle radici giuridiche tra nullità e scioglimento;
ma per l’inestensibilità alle società non persone giuridiche, G. ROMANO PAVONI, op. cit., 623.
65
Si mostra scettico nei riguardi dell’idea che l’art. 2332 c.c. costituisca una norma generale
per tutti i fenomeni associativi, C. ANGELICI, La società nulla, cit., 289; e si confronti sul punto
anche M. AVAGLIANO, sub art. 2247, cit., § 5.3.
66
Si leggano, pur se con diverse linee di pensiero: C. ANGELICI, La società nulla, cit., 286 ss.
e 381 ss.; P. FERRO-LUZZI, op. cit., 362; R. GUGLIELMO, La nullità del contratto di società di
persone, in Riv. notariato, 2005, I, 94 ss.; G. MARASÀ, Le società, cit., 36 ss.; G. COTTINO, Considerazioni sulla disciplina dell’invalidità del contratto di società di persone, in Riv. dir. civ.,
1963, I, 301; ID., Diritto societario, Padova, 2011, 132 ss.; G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 71 s. In
giurisprudenza, si vedano: Cass., 2.4.1999, n. 3166, in Giust. civ. mass., 1999, 741; Cass.,
19.1.1995, n. 565, in Giur. it., 1996, I, 1, 1165 ss., con nota di G. Cottino; in Riv. dir. comm.,
1996, II, 35 ss.; in Foro it., 1997, I, 1, 924 s.; in Soc., 1995, 1041 ss., con nota di P. MESSINA, Ef61
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Art. 2332
l’accertata invalidità dischiuda, in misura analoga all’intervento di una
causa di scioglimento, un procedimento di liquidazione del patrimonio
risultante a seguito all’attività svolta e dunque di definizione dei
rapporti passivi – prima ancora che di quelli attivi – e in particolare di
quelli posti in essere con i terzi 67.
In materia di società di persone sono sorte alcune perplessità anche
relativamente all’operatività della sanatoria di cui al 5° comma dell’art.
2332 c.c. Non si crede tuttavia che possa effettivamente contestarsi una
siffatta facoltà: dovrebbe essere consentito in tal modo pure alle società
di persone, con l’eliminare o comunque sanare quanto abbia dato origine
alla nullità, di perdurare secondo l’originaria conformazione68. Sarà
comunque necessario a tali fini, di regola e dunque salva diversa disposizione di legge o del contratto (art. 2252 c.c.), l’intervento di tutti gli
attuali componenti della compagine sociale.
Da escludersi invece è l’applicazione alle società di persone della
restrizione delle ipotesi di nullità, e dunque in conseguenza dell’operatività del principio di tassatività (art. 2332, 1° co., c.c.).
5. L’elenco tassativo di cause di nullità
Si è visto come il legislatore italiano, conformandosi sempre più ai
dettami comunitari, sia giunto infine, onde conferire maggior risalto al-
fetti della nullità del contratto costitutivo di società di persone; in Riv. notariato, 1995, II, 1530
ss.; e in Notariato, 1995, 359 ss., con nota di M. MALTONI, Società di fatto, conferimento immobiliare e nullità della società.
67
A conferma della sopra evidenziata capacità espansiva, quasi trans-tipica, (di parte) dei
precetti posti alla base dell’art. 2332 c.c., possono addursi anche alcuni indici normativi, rinvenibili in ambiti diversi: e dunque, le norme in tema di invalidità dell’atto di trasformazione (art.
2500 bis c.c.), di fusione (art. 2504 quater c.c.) e di scissione societaria (art. 2504 quater c.c., richiamato dall’art. 2506 ter c.c.); la peculiare disciplina dell’invalidità del G.E.I.E. (art. 8, d.lg.
23.7.1991, n. 240); nonché quanto disposto in tema di contratti di lavoro in violazione di legge
(art. 2126 c.c.). Spunti di particolare interesse sono poi offerti dalla disciplina della società tra
avvocati, regolata proprio, se non diversamente disposto, dalle norme della società in nome collettivo, secondo cui la dichiarazione di nullità del relativo contratto costitutivo non pregiudica
infatti l’efficacia degli atti compiuti in nome della società e nella relativa sentenza devono essere nominati i liquidatori (art. 20, d.lg. 2.2.2001, n. 96). E si veda sul punto anche G. PALMIERI,
La nullità della società per azioni, cit., 455 e 494 ss.
68
G. PALMIERI, Conferimenti immobiliari ed invalidità nelle società di persone, cit., 1446
ss.; G. GENTILE, Dall’invalidità della società personali all’invalidità degli enti associativi, in
Riv. dir. comm., 2004, I, 777; C. MOTTI, op. cit., 68; G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 72.
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la tutela della certezza dei diritti e dei traffici giuridici, ad una drastica
riduzione delle cause di nullità, che oggigiorno, una volta iscritta la società, può essere pronunciata, come recita il testo di legge (art. 2332,
1° co., c.c.), «soltanto nei seguenti casi:
1) mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto
pubblico;
2) illiceità dell’oggetto sociale;
3) mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la
denominazione della società, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale».
Risulta evidente, quasi percettibile, come le poche ipotesi prese in
considerazione ai fini della nullità, circoscritte ormai a meri vizi del solo
atto costitutivo, configurino eventualità di difficile se non addirittura
improbabile accadimento, come lo stesso dato empirico può dimostrare 69.
Si conferma la concezione secondo cui il diritto societario tenda a rifuggire dai (comuni) rimedi dissolutori di facile usufruibilità da parte di
singoli agenti a discapito del sistema in cui gli stessi operano70. Non a
caso l’esplicazione del suddetto principio di tassatività costituisce una
delle peculiarità più rilevanti rispetto all’ordinaria disciplina civilistica;
da cui discendono, anche in virtù del lungo iter che ne ha caratterizzato
la corrente affermazione 71, conseguenze di non lieve rilievo.
In primis, che non è possibile pervenire alla pronuncia di invalidità
per cause diverse da quelle dalla stessa norma enunciate. Cui consegue,
da un lato, che la sua applicazione dovrà essere quanto mai rigorosa,
dovendosi le medesime cause interpretarsi in modo formale e restrittivo 72: in tal modo negandosi l’utilizzo di procedimenti analogici o di natura estensiva. Dall’altro che al di fuori di dette ipotesi non potranno pro-
69
Si confronti G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 470, il quale rammenta
come la giurisprudenza in rarissimi casi abbia ritenuto di dichiarare invalida una società e comunque, quando è accaduto, non ha fatto ricorso all’art. 2332 c.c.: Cass., 1.12.1987, n. 8939, cit.,
495 ss.
70
Vedi per tutti C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, cit., 120 ss.
71
G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 169.
72
Per tutti G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 170.
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Art. 2332
spettarsi situazioni ulteriori 73 che, sotto l’egida di una diversa qualificazione, quale ad esempio quella dell’inesistenza, conducano comunque al
risultato di inficiare l’intera società. In tal senso è l’opinione prevalente 74, forte anche del chiaro dettato dell’art. 11 della I Direttiva, a mente
del quale «fuori di questi casi di nullità, le società non sono soggette ad
alcuna causa di inesistenza, nullità assoluta, nullità relativa o annullabilità»: formulazione che, anche se non recepita nel testo dell’art. 2332
c.c., viene ritenuta sicuramente applicabile in chiave quantomeno interpretativa 75.
6. Le singole cause di nullità
La riforma del 2003 ha dunque provveduto ad eliminare dal testo
dell’articolato quelle ipotesi considerate di difficile realizzazione o comunque recanti in sé un portato di nebulosità tale da compromettere
una efficace esplicazione del principio di tassatività 76: si pensi all’ipotesi
della “mancanza dell’atto costitutivo”, che tante perplessità aveva creato
in dottrina, sì da far accostare ad una effettiva insussistenza dell’atto
costitutivo, anche una sua inadeguatezza “giuridica” 77.
73
E si veda G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 520 s., per i rapporti con la
disciplina Antitrust di cui alla l. 10.10.1990, n. 287, e per l’esclusione dell’operatività della sanzione della nullità per i casi ivi regolati.
74
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 179 ss.; ID., La «nullità della società per azioni» in un
libro recente, cit., 184 s.; A. BORGIOLI, La nullità delle società per azioni, cit., 358; G.F.
CAMPOBASSO, op. cit., 171; M. SCIUTO, La nullità della società, cit., 421; ID., sub art. 2332, cit.,
77.
75
Sulla questione in esame, e più in generale della incidenza diretta, in particolare a fini
interpretativi, del contenuto delle Direttive comunitarie, si vedano, tra gli altri: E. SIMONETTO,
La nuova stesura dell’art. 2332 e la società di capitali irregolare, cit., 338 s.; G. ABBADESSA, Diritto interno e direttiva comunitaria a proposito dell’art. 23836, in Giur. comm., 1977, II, 179 ss.
(in nota a C. Giust. CE, 12.11.1974, C-32/74); F. D’ALESSANDRO, Contratto sociale simulato e
«superamento» della personalità giuridica, cit., 1202 s.; M. SCIUTO, La «mancanza dell’atto costitutivo» di società per azioni, cit., 12; G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 471
s. e 507 s., che richiama anche C. cost., 8.6.1984, n. 170, in Foro it., 1984, I, 2, 2062, con nota di
A. TIZZANO, La Corte costituzionale e il diritto comunitario: vent’anni dopo …; e si veda anche,
specificatamente sul punto, il già richiamato caso Marleasing, C. Giust. CE, 13.11.1990, C106/89, cit.; vedi anche, sebbene con posizione più sfumata, R. WEIGMANN, L’interpretazione
del diritto societario armonizzato nell’Unione Europea, in Contratto e impresa Europa, 1996,
495 ss.
76
In tal senso anche la Relazione al d.lg. 17.1.2003, n. 6, in Riv. società, 2003, 115.
77
Tale da aprire lo spazio ad un giudizio di conformità, delle regole concretamente disposte
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Libro V - Titolo V: Delle società
Volendo passare in rassegna quelle attuali, può evidenziarsi come le
stesse concernano situazioni o presupposti macroscopici, ritenuti dunque dall’ordinamento di particolare rilievo ai fini della sussistenza di
una società per azioni.
1) La mancanza dell’atto pubblico.
La legge si riferisce, con tutta evidenza, all’eventualità che la società
venga iscritta presso il Registro delle imprese senza avere a proprio
fondamento un atto pubblico notarile, o perché esso sia carente di tale
forma o perché addirittura inesistente78. Detta ipotesi appare particolarmente remota, ma comunque non impossibile, complice magari
l’attuale procedura telematica di deposito presso il Registro delle imprese. Ad essa va affiancata quella dell’atto pubblico redatto da pubblico ufficiale incompetente o incapace79, nonché di quello privo di suoi elementi
essenziali o comunque redatto violando le prescrizioni formali di legge
rilevanti per la sua formazione (in primis l’art. 51 della legge notarile
16.2.1913, n. 89) 80. Discorso a parte merita quello relativo alla vexata
al tipo addotto: si vedano sul punto C. ANGELICI, La società nulla, cit., 264 ss.; e, con impostazioni diverse, anche G. MARASÀ, Le società senza scopo di lucro, cit., 576; E. BOCCHINI, op. cit.,
186 ss.; M. SCIUTO, La «mancanza dell’atto costitutivo» di società per azioni, cit., 187 ss. Si vedano in argomento, G. PALMIERI, Simulazione e nuova disciplina della nullità delle s.p.a., cit.,
77 ss.; ID., La nullità della società per azioni, cit., 524 ss.; M.L. VITALI, op. cit., 248 ss.; A.
BERTOLOTTI, op. cit., 674.
78
M. SCIUTO, La nullità della società, cit., 422 s.; ID., sub art. 2332, cit., 79; G. PALMIERI, La
nullità della società per azioni, cit., 531; A. BERTOLOTTI, op. cit., 675. Sulla considerazione unitaria con lo statuto si confronti, oltre ai riferimenti di seguito compiuti in tema di sua (omessa)
lettura, M.L. VITALI, op. cit., 251.
79
A. BORGIOLI, La nullità delle società per azioni, cit., 366; G. PALMIERI, La nullità della
società per azioni, cit., 531; M. MALTONI, sub art. 2332, cit., 83; A. BERTOLOTTI, op. cit., 675; M.
SCIUTO, La nullità delle società, cit., 422 ss.; ID., sub art. 2332, cit., 79.
80
Vedi sul punto G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 531 ss., che appunto
considera estranei all’ambito applicativo dell’art. 2332 c.c. i vizi e le anomalie non attinenti alla
sua forma di atto pubblico; e M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 422, e ID., sub art. 2332,
cit., 78, per il riferimento alle sole irregolarità dell’atto pubblico che rilevano a pena di nullità;
si veda anche M. MALTONI, sub art. 2332, cit., 83.
Secondo U. MORERA, Dall’“omologazione” del tribunale all’“omologazione” del notaio: prime
riflessioni sull’art. 32, legge 340/2000, in Riv. notariato, 2001, 298, sembrerebbe rientrare nella
norma in esame il mancato assolvimento da parte del Notaio del controllo di conformità; opinione negata, correttamente, sulla base del principio di tassatività, da G. PALMIERI, La nullità
della società per azioni, cit., 532 ss.
Va rammentato come d’altra parte si sia dubitato se l’atto pubblico configurasse o meno dato formale ad substantiam della stipulazione dell’atto costitutivo o della conseguente pubblicità.
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Art. 2332
quaestio della lettura dello statuto da parte del Notaio, la cui omissione
– similmente a come riteneva parte della dottrina e della giurisprudenza
anteriormente alla riforma del 2003 81, oltre che alla migliore prassi
Questione risolta, per parte della dottrina, nel primo senso: G. FERRI, Delle società, cit., 37; ID.,
Le società, cit., 137 e 874; E. BOCCHINI, op. cit., 199 ss.; G. COTTINO, Considerazioni sulla forma
del contratto di società, cit., 287 ss.; G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 155; A. BARBA, op. cit., 71; A.
BERTOLOTTI, op. cit., 617. Sebbene non manchino poi importanti voci di dissenso: C. ANGELICI,
La società nulla, cit., 237 ss.; ID., La costituzione della società per azioni, cit., 277 s.; ID., La società per azioni, cit., 268, nt. 142; nonché, con più specifico riferimento alla tematica del preliminare di costituzione di società, e alla correlata forma, già ID., Sulla forma del contratto preliminare di società (in nota ad A. Milano, 9.5.1967), in Riv. dir. comm., 1968, II, 139 ss.; ID.,
Sulla forma del contratto preliminare di società: vent’anni dopo (in nota a Cass., 18.1.1988, n.
321), in Giur. comm., 1988, II, 321 ss.; P. SPADA, La tipicità delle società, cit., 471; G. MARASÀ,
Le società, cit., 285 s., sull’assunto che la nullità della società è cosa diversa dalla nullità
dell’atto costitutivo; A. BORGIOLI, Il contratto preliminare di società, in Riv. società, 1982, 445
ss.; ID., La forma del contratto preliminare di società di capitali, in AA.VV., Impresa e tecniche
di documentazione giuridica. I. La fase costitutiva dell’impresa, Milano, 1990, 197 ss. Per una
recente ricognizione sull’argomento, si legga G. PALMIERI, La nullità della società per azioni,
cit., 534 ss.; in tema di preliminare di società e problematiche di forma, si rinvia anche a M.
AVAGLIANO, sub art. 2247, cit., §§ 5.1-5.3.
In giurisprudenza, si segnalano, per lo più riconnesse al tema della forma del patto ad
ineunda societatis: Cass., 20.7.2012, n. 12712, in Giur. comm., 2014, II, 259 ss., con nota di G.
GROSSO, Il contratto preliminare di vendita delle partecipazioni di società di capitali non ancora iscritte nel registro delle imprese; Cass., 23.6.1997 n. 5578, in Riv. notariato, 1998, 277 ss.;
Cass., 18.1.1988, n. 321, in Giur. comm., 1988, II, 321 ss., con nota di C. ANGELICI, Sulla forma
del contratto preliminare di società: vent’anni dopo, cit.; Cass., 28.1.1986, n. 550, in Giur.
comm., 1986, II, 401 ss.; Cass., 30.3.1982, n. 1990, in Giur. comm., 1982, II, 575 ss.; Cass.,
11.4.1975, n. 1365, in Giust. civ. mass., 1975, 621; A. Milano, 9.5.1967, in Riv. dir. comm., 1968,
II, 139 ss., con nota di C. ANGELICI, Sulla forma del contratto preliminare di società, cit.
81
S. TONDO, Atto costitutivo e Statuto di società di capitali, in Gazzetta notarile, 1982, 303
ss.; M. DI FABIO, S. TONDO, Atto costitutivo e statuto di società, in Riv. notariato, 1992, I, 441
ss.; N. RICCARDELLI, Atto costitutivo, statuto sociale e funzione notarile, in Soc., 1992, 1669 ss.
(in nota a T. Tolmezzo, 30.1.1992 e 24.3.1992); D. SCIUMBATA, Rapporti tra atto costitutivo e
statuto nella costituzione di società di capitali, in Riv. notariato, 1996, II, 1256 ss.; G. CASU,
L’atto notarile tra forma e sostanza, Milano-Roma, 1996, 219 s.; M. DI FABIO, Manuale del notariato, Milano, 2007, 189 s.
Ritengono la lettura dello statuto non dispensabile, qualora esso solo contenga clausole invece richieste per l’atto costitutivo: G. BARALIS, P. BOERO, Atto costitutivo, modifiche statutarie
di società di capitali e «lettura necessaria» dell’allegato da parte del notaio, in Giur. comm.,
1983, II, 298 (in nota ad A. Torino, 8.3.1982 e 13.9.1982); V. SALAFIA, Contenuto e forma degli
statuti societari, in Soc., 1992, 1331 s.; G. SERPI, Alcune considerazioni sulla recente massima
del tribunale di Roma in tema di rapporti tra atto costitutivo e statuto, in Riv. notariato, 1997,
I, 142 ss.
In giurisprudenza, volendo procedere a non agevoli massimizzazioni, l’orientamento più liberale, considera applicabile allo statuto la disciplina della legge notarile in tema di allegati,
consentendone in ogni caso la dispensa della lettura a richiesta delle parti con conseguente
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notarile – non può condurre, ineluttabilmente, alla nullità della società 82. Depongono in tal senso, nonostante le voci contrarie 83, oltre al fatto
menzione: T. Milano, 10.12.1997, in Vita notarile, 1998, 311 ss.; A. Roma, 7-20.7.1993, in Riv.
notariato, 1993, II, 696 ss., che rimarca però la non omettibilità da parte del Notaio dei controlli
di legittimità e adeguamento; A. Trieste, 28.5.1992, in Riv. notariato, 1992, 1555 ss., nonché in
Soc., 1992, 1668 s., con nota di N. RICCARDELLI, Atto costitutivo, statuto sociale e funzione notarile, cit.; A. Trieste, 13.5.1992, in Vita notarile, 1992, II, 1237 ss.; A. Trieste, 11.10.1990, in
Vita notarile, 1992, 267 ss.; A. Trieste, 29.9.1990, in Riv. notariato, 1991, II, 1041 s.
A dette pronunce si contrappongono quelle che ritengono necessaria la lettura laddove lo
statuto contenga in via esclusiva le indicazioni (quali, ad esempio, la clausola di ripartizione
degli utili o quella relativa all’oggetto sociale) richieste per l’atto costitutivo, dovendo allora lo
stesso, quantomeno, essere letto alle parti: A. Roma, 11.2.1997, in Riv. notariato, 1997, II, 558
ss.; A. Roma, 28.10.1993, in Riv. notariato, 1993, II, 1287 ss. e 1303 ss.; A. Roma, 2-24.7.1993,
in Riv. notariato, 1993, II, 696 ss.; T. Tolmezzo, 30.1.1992 e 24.3.1992, in Soc., 1992, 1667 s.,
con nota di N. RICCARDELLI, Atto costitutivo, statuto sociale e funzione notarile, cit.; T. Tolmezzo, 30.1.1991 e 12.3.1991, in Vita notarile, 1992, II, 1236 ss.; T. Udine, 25.8.1990, in Riv. notariato, 1991, II, 1040 s., nonché in Vita notarile, 1992, 267 s.; A. Torino, 7.5.1982, in Vita notarile, 1983, 1698 ss.; A. Torino, 8.3.1982, in Soc., 1983, 480 s., nonché in Giur. comm., 1983, II, 288
ss., con nota di G. BARALIS, P. BOERO, op. cit. Ritengono poi in detti casi che lo statuto debba
assumere lo stesso rigore formale dell’atto pubblico: A. Roma, 9.9.1993, Riv. notariato, 1993, V,
942; A. Roma, 30.6.1993, in Riv. notariato, 1993, II, 696 ss.; T. Roma, 24.7.1993, in Riv. notariato, 1993, II, 1303 s.; T. Roma, 12.7.1993, in Riv. notariato, 1993, II, 1287 ss.
Più in generale, per una panoramica delle diverse posizioni giurisprudenziali, si richiama
anche S.T. MASUCCI, Garanzie solenni dell’atto pubblico e relatio nei negozi solenni: sui (controversi) rapporti di forma e contenuto tra atto costitutivo e statuto di società di capitali, in Riv.
dir. comm., 2000, I, 222 ss.
82
Pur tra la diversità delle tesi, nonché talora differenziando tra disciplina delle s.p.a. e delle
s.r.l., sembrano ritenere che le parti possano dispensare il Notaio dalla lettura dell’allegato statuto, salvo, eventualmente secondo alcuni, il caso che degli elementi essenziali non siano riportati
nell’atto costitutivo tout court: N. RICCARDELLI, Questioni in tema di costituzione e conferimenti
di società di capitali, in AA.VV., La riforma del diritto societario. Le riflessioni del notariato, Consiglio Nazionale del Notariato, Studi e materiali, Supplemento 2/2004, Milano, 2004, 60 ss.; M.
NOTARI, Costituzione e conferimenti nella s.p.a., in AA.VV., Il nuovo ordinamento delle società,
Milano, 2003, 3; M. AVAGLIANO, La società per azioni. Disposizioni generali, cit., 11 s.; ID., La società a responsabilità limitata. Disposizioni generali, ibidem, 312 s.; nonché ID., La costituzione
della società per azioni, cit., 73 (sebbene si consideri l’effettuazione di detto adempimento comunque non inopportuna, ove rivolta ad indagare al meglio la volontà delle parti); A. ALESSANDRINI
CALLISTI, L’allegazione dello statuto all’atto costitutivo delle società a responsabilità limitata, in
Riv. notariato, 2004, 428 ss.; M. SEPE, sub art. 2328, in Comm. Niccolini-Stagno d’Alcontres, I,
Napoli, 2004, 58, che ne richiede peraltro la lettura in caso di recepimento esclusivo di elementi
dell’atto costitutivo; F. TASSINARI, sub artt. 2326-2327-2328, in Comm. Maffei Alberti, I, Padova,
2005, 58, nt. 45; S. TONDO, Sul possibile rapporto formale tra atto costitutivo e statuto nelle s.p.a.,
Studio n. 5022/S, approvato dalla Commissione Scientifica del Consiglio Nazionale del Notariato il
15.1.2005, approvato dal Consiglio Nazionale del Notariato il 17.2.2005, in C.N.N., Studi e materiali, 1/2005, Milano, 2005, 291 ss.; G.A. RESCIO, Sulla natura e forma degli statuti societari, Studio n. 5557/S, approvato dalla Commissione Scientifica del Consiglio Nazionale del Notariato il
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Art. 2332
che sul punto l’art. 2332 c.c. non ha ricevuto alcuna effettiva innovazione
(salvo restringere il novero degli elementi normativamente “essenziali”
ai nostri fini), il rilievo che l’intervenuta modifica dell’art. 2328, 3° co.,
c.c. 84, non possa essere caricata di un significato siffatto 85, al punto
da far ritenere che lo stesso debba essere in ogni caso assoggettato,
compiutamente o in parte, alla forma pubblica86. L’assimilazione che
15.1.2005, approvato dal Consiglio Nazionale del Notariato il 17.2.2005, in C.N.N., Studi e materiali, 1/2005, Milano, 2005, 315 ss.; F. GALGANO, R. GENGHINI, Il nuovo diritto societario, in Tratt.
Galgano, XXIX, 1, Padova, 2006, 90 ss.; L. GENGHINI, P. SIMONETTI, Le società di persone, in Manuali notarili, a cura di L. Genghini, III, 1, Padova, 2012, 31 ss.
83
Aderiscono, ricorrendone le circostanze, ad un’impostazione di maggior rigore formale: M.
STELLA RICHTER jr, Forma e contenuto dell’atto costitutivo della società per azioni, in Tratt.
Colombo-Portale, 1 *, 2004, 177 ss.; ID., La costituzione delle società di capitali, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B.
Portale, I, Torino, 2006, 276 ss.; G. PETRELLI, Statuto e atto pubblico dopo la riforma delle società di capitali e cooperative, in Riv. notariato, 2004, I, 433 ss.; G. CASU, Atto costitutivo e statuto dopo la riforma del diritto societario, Studio n. 4885, approvato dalla Commissione Studi
civilistici del Consiglio Nazionale del Notariato il 23.3.2004, approvato dal Consiglio Nazionale
del Notariato il 25.3.2004, in Gazzetta notarile, 1994, 55 ss.; G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 532; vedi sulla necessità che anche lo statuto sia redatto per atto pubblico,
G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 157; A. BERTOLOTTI, op. cit., 612 ss. e 676.
84
Che sancisce che lo statuto contenente le norme di funzionamento della società, anche se
forma oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dell’atto costitutivo. In caso di contrasto tra le clausole dell’atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde: e vedi per
la s.r.l. la previsione di cui all’art. 2463, 2° co., n. 7, c.c.
85
Conclusione che va confermata alla luce anche della constatazione che, in tema di costituzione, la riforma non ha introdotto (né avrebbe potuto introdurre) effettivi elementi di rottura
con il passato: M. AVAGLIANO, La società per azioni. Disposizioni generali, cit., 12; M. NOTARI,
op. cit., 1; F. TASSINARI, op. cit., 58, nt. 45.
86
Sì da giungere addirittura a negarne, unitamente alla redazione per separato documento,
la conseguente allegazione all’atto costitutivo tout court, in tal modo dando il “la”
all’applicazione delle corrispondenti norme dettate dalla legge notarile per l’atto pubblico tout
court: vedi sul punto G. CASU, Atto costitutivo e statuto dopo la riforma del diritto societario,
cit., 72 ss. Mentre invece la richiamata norma dell’art. 2328 3° co., c.c. vuol evidenziare esattamente l’opposto, ossia che lo statuto, quando è (e direi, fisiologicamente) formato per documento
separato e allegato all’atto pubblico, pur non essendo “materialmente” atto costitutivo, lo si
considera tale (come d’altra parte ciascun allegato, qualunque sia il suo valore, una volta inserto nell’atto pubblico, ne costituisce parte integrante). Non si innova dunque rispetto alla prassi
– la quale, almeno quella migliore, non origina da istanze di mera comodità compilativa, quanto invero dall’ideale demarcazione tra il momento puramente e storicamente negoziale, affidato
al Notaio, e quello organizzativo, volto al futuro e in linea di principio di più diretta emanazione
delle parti – ma se ne prende atto e si assegna dunque all’allegato un valore, che lo rende più
coerente con la regola di prevalenza oggigiorno disposta alla chiusura del 3° comma. Il che appare procedimento logico, ancora prima che giuridico, ben differente da quello che si presumerebbe fargli derivare in forza dell’estensione del portato dell’obbligo di cui al 1° comma dell’art.
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Art. 2332
Libro V - Titolo V: Delle società
viene compiuta sotto il profilo dei contenuti, non può certo implicare, in
mancanza di una chiara ed espressa previsione di legge 87, la ravvisabilità in ogni caso anche di un’estensione dei corrispondenti oneri formali 88.
Il che non vuol certo dire che, pur a fronte di un’eventuale ed espressa
dispensa dalla lettura da parte dei soci, il Notaio possa omettere relativamente a(tutti i dati, essenziali o meno, contenuti nell’atto costitutivo e
ne)llo statuto, i controlli e i compiti cui è tenuto, in particolare quelli di
legalità (rectius, di conformità a legge) e di adeguamento alla volontà
delle parti 89.
2) L’illiceità dell’oggetto sociale.
È questa la causa di nullità sicuramente più rilevante tra quelle previste dalla norma in commento. Essa viene di regola apprezzata in senso ampio, sì da ricomprendere la contrarietà, oltre che alla legge, anche
al buon costume e all’ordine pubblico90.
2328 c.c. E in fondo si procede a detta parificazione, proprio perché non è (e d’altra parte ben
difficilmente, avendo presente il suo portato funzionale, potrebbe essere in effetti) della stessa
sostanza.
87
Che oltretutto la legge delega “Mirone” a ciò sicuramente non facoltizzava; quanto semmai imponeva di semplificare – e semplificazione certo non è l’imposizione della lettura integrale di un (magari lunghissimo) statuto, nonché, più in generale, di ulteriori oneri formali – i relativi procedimenti: art. 4, 3° co., l. 3.10.2001, n. 366.
88
Tale da giustificare una deroga alla legge notarile, e in particolare all’art. 51, n. 8 della
stessa. Il che implica anche di evitare alla radice che l’immaginazione dei giuristi coinvolti arrivi (o sia costretta) a dischiudere ibridi artifici: e vedi la delineazione – non priva di una certa
suggestività, nell’ottica di compromettere le opposte istanze – di una forma particolare di atto
pubblico, compiuta dall’attento G. CASU, Atto costitutivo e statuto dopo la riforma del diritto
societario, cit., 74 s.
89
Doveri per il cui corretto espletamento sarà necessario che il pubblico ufficiale rogante
renda, relativamente all’allegato statuto, sia esso letto o meno, compiutamente edotte le parti o
ne accerti comunque nelle stesse la piena conoscenza e consapevolezza: e vedi anche M. DI
FABIO, S. TONDO, op. cit., 445 s.; G. BARALIS, P. BOERO, op. cit., 297; D. SCIUMBATA, op. cit.,
1262 s.; A. Roma, 7-20.7.1993, cit., 701.
90
E in tal senso viene intesa l’eliminazione dall’articolo del riferimento al (solo) buon costume: G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 540; M. CAVANNA, sub art. 2332,
cit., 117 s.; M.L. VITALI, op. cit., 253; A. BERTOLOTTI, op. cit., 676. Sebbene, deve osservarsi,
detta interpretazione conduca a rendere alquanto più incerta, in quanto connotata da minori
caratteri di obiettività, la valutazione concreta che possa compiere, ad esempio, il Notaio in sede di ricevimento dell’atto costitutivo, in particolare quando la caratteristica di contrarietà al
buon costume o all’ordine pubblico non siano ictu oculi rilevabili: sì da condurre ad escludere,
peraltro, la responsabilità del pubblico ufficiale ove detta contrarietà non appaia, dunque, in
qualche modo manifesta.
Ritengono ricompreso in tale riferimento anche l’ordine pubblico economico: A. BORGIOLI,
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Art. 2332
L’illiceità dell’oggetto deve poi intendersi, secondo l’opinione più diffusa, riferita a quanto dedotto in contratto 91, e non all’attività svolta in
concreto 92.
Maggiori dubbi pone invece la questione se detta causa di invalidità
concerna anche quelle forme considerate “deboli”, ossia di mancanza o
invalidità delle prescritte autorizzazioni. L’opinione favorevole a detta
estensione trova sostegno e conforto nella previsione condotta dall’art.
223 quater, 2° co., disp. att. c.c. 93, in forza della quale l’autorità competente al rilascio delle prescritte autorizzazioni ha facoltà di proporre
istanza di cancellazione della società quanto la sua iscrizione sia avvenuta nonostante la loro assenza o invalidità, applicandosi poi, una volta
accolta l’istanza dal tribunale, proprio l’art. 2332 c.c.
Si predilige tuttavia l’opinione che circoscrive l’ipotesi in parola alle
sole situazioni di obiettiva illiceità, a prescindere dalla richiesta o meno
delle prescritte autorizzazioni94: la mancanza, originaria o anche la successiva decadenza delle stesse afferendo, semmai, ad ipotesi di impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale o di funzionamento della so-
La nullità delle società per azioni, cit., 414; nonché M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 426;
ID., sub art. 2332, cit., 81; contra G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 541, nt.
127.
91
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 191; ID., La costituzione della società per azioni, cit.,
236 e 275; ID., La società per azioni. Principi e problemi, cit., 265; A. BORGIOLI, La nullità delle
società per azioni, cit., 414; G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 169, nt. 50, che esclude che configuri
causa di nullità l’impossibilità ab origine di conseguire l’oggetto sociale, in misura analoga a
quanto previsto dall’art. 2484, 1° co., n. 2, c.c.; M. BERTUZZI, op. cit., 102; M.L. VITALI, op. cit.,
256; G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 545 ss., che ne coglie al contempo il rilievo sistematico; M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 425; ID., sub art. 2332, cit., 80 s.; A.
BERTOLOTTI, op. cit., 677 s.; M.L. VITALI, op. cit., 253 s.; e vedi sulla tematica il già evocato caso
Marleasing, C. Giust. CE, 13.11.1990, C-106/89, cit.; e sempre in giurisprudenza: A. Milano,
15.2.1994, cit., 626 s.; T. Milano, 21.11.1991, in Foro it., 1992, I, 3138 s.
92
G. LA VILLA, L’oggetto sociale, Milano, 1974, 133 ss.; E. BOCCHINI, op. cit., 232 s.; R.
FRANCESCHELLI, Nullità per illiceità dell’oggetto di società di capitali registrate? (per una nuova interpretazione dell’art. 2332, n. 4, c.c., come modificato), in Giur. comm., 1979, I, 786 ss.; e
vedi anche A. BARBA, op. cit., 72.
93
M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 426 s., e ID., sub art. 2332, cit., 82, che non considera quella appena richiamata una causa extra ordinem, estranea, quanto invero da assimilare
all’ipotesi in esame; ID., sub art. 2332, cit., 81 s., ove ritiene ravvisabile detta ipotesi anche per
le situazioni di estraneità al paradigma funzionale societario; M. MALTONI, sub art. 2332, cit.,
84; e G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 543 ss.
94
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 244, nt. 234; A. BORGIOLI, La nullità delle società per
azioni, cit., 415 s.; G. LA VILLA, op. cit., 139; A. BARBA, op. cit., 72; A. BERTOLOTTI, op. cit., 678.
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Art. 2332
Libro V - Titolo V: Delle società
cietà (art. 2484, 1° co., nn. 2 e 3, c.c.). Il che sembra confermato anche
dalla sensazione che la disposizione attuativa richiamata non integri
tanto un’ulteriore causa di nullità, oltretutto di per sé non (o quantomeno non espressamente) prevista dalla Direttiva; quanto piuttosto, nel
tratteggiare una peculiare ipotesi di cancellazione, si limiti ad estendere
a dette situazioni, quale fosse una causa di scioglimento rilevata
d’ufficio, i soli effetti, in primis quelli liquidatori, della pronuncia di
nullità 95.
Si discute quindi se rilevi a detti fini anche un’illiceità sopravvenuta:
soluzione che in aderenza e simmetria ad un sistema che colpisce non
tanto il contratto di società, ma, come si è visto, la società così come è,
non appare implausibile, purché la stessa si sostanzi, in aderenza a
quanto prima rilevato, in un’illiceità effettiva, in senso forte, e non, per
esempio, nella mera revoca o decadenza di un’autorizzazione 96. Si tende
in ogni caso a distinguere da quella in esame, con ciò escludendola, la situazione scaturente da una sopraggiunta modifica statutaria, che non
comporti la nullità della società, quanto invero della delibera adottata 97.
Parimenti dibattuta è la sorte della società ove si presenti invalida
solo una delle attività ivi previste: per quanto in detto caso si dovrebbe
propendere per la sua prosecuzione, ove tra quelle principali ne residuino di lecite, oltre che sufficientemente rilevanti e individuate98.
3) La mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante
la denominazione della società, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale, o l’oggetto sociale.
Detta causa di nullità, che coinvolge alcuni elementi dell’atto costitu-
95
Vedi sul punto M. CAVANNA, sub art. 2332, cit., 119 s.; M.L. VITALI, op. cit., 261 s.; A.
BERTOLOTTI, op. cit., 678.
96
Sono favorevoli all’incidenza di un’illiceità sopravvenuta dell’oggetto sociale: A. BARBA,
op. cit., 72; e G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 544 s., che considera tuttavia
plausibile anche quella per successiva revoca o decadenza della necessaria autorizzazione; M.
SCIUTO, La nullità delle società, cit., 428 s.; ID., sub art. 2332, cit., 83; nega la rilevanza di
un’illiceità sopravvenuta in fatto, sul rilievo che un difetto di funzionamento del controllo preventivo sia da presupposto a tutte le cause previste dall’art. 2332 c.c., C. ANGELICI, La costituzione della società per azioni, cit., 275.
97
M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 428; ID., sub art. 2332, cit., 83.
98
Evoca la soluzione dell’invalidità dell’intera società, G. PALMIERI, La nullità della società
per azioni, cit., 546; di diverso avviso, e a favore della nullità parziale dell’oggetto, M. SCIUTO,
La nullità delle società, cit., 428; ID., sub art. 2332, cit., 82.
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Art. 2332
tivo ritenuti, a differenza degli altri elencati all’art. 2328 c.c., davvero
essenziali sotto il profilo (del riconoscimento) dell’organizzazione della
società per azioni 99, va intesa in senso strettamente letterale. Essa viene
dunque ad operare ogniqualvolta nell’atto costitutivo (o quantomeno
nello statuto)100 non sia possibile in alcun modo rinvenire elementi o dati in grado di delineare, in maniera oggettiva e sufficientemente nitida e
determinata101, quali siano la denominazione, ovvero i conferimenti o il
capitale, ovvero ancora l’oggetto della società; mentre si ritiene che esuli
dal suo campo di operatività la rinvenibilità di indicazioni ancorché le
stesse si rivelino poi contra legem, non veritiere o impossibili 102.
Più nello specifico, se da un lato si ritiene che la sanzione
dell’invalidità scatti in ipotesi di assenza della denominazione 103,
ad analoga conclusione non si perviene nel caso la stessa sia irregolarmente formata o invalida 104. Mentre viene sottolineata la reciproca interdipendenza tra la carenza di cenni sui conferimenti 105 e sul capitale,
99
C. ANGELICI, La costituzione della società per azioni, cit., 236; ID., Rapporti contrattuali
di fatto, cit., 264; ID., La società per azioni. Principi e problemi, cit., 264; G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 549.
100
E ciò sebbene la riforma abbia soppresso il riferimento a quest’ultimo documento, probabilmente nella consapevolezza del suo ritenerlo ad oggi un tutt’uno con l’atto costitutivo (art.
2328, 3° co., c.c.): G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 549 s., escludendo al contempo la riferibilità ad elementi promananti da documenti ulteriori, quali ad esempio i patti
parasociali; M. BERTUZZI, op. cit., 102 s.; M. MALTONI, sub art. 2332, cit., 85; M. SCIUTO, La
nullità delle società, cit., 429; ID., sub art. 2332, cit., 83 s.; M.L. VITALI, op. cit., 254 s.; A.
BERTOLOTTI, op. cit., 679; vedi anche i dubbi di M. CAVANNA, sub art. 2332, cit., 117. E sul rovesciamento delle regole ermeneutiche generali in relazione alle società di capitali, assegnando
prevalenza ai criteri di interpretazione oggettiva, si richiama C. ANGELICI, La società nulla,
cit., 191 ss.; ID., La costituzione della società per azioni, cit., 230 s.; ID., Appunti
sull’interpretazione degli statuti di società per azioni, in Riv. dir. comm., 1993, 797 ss.; ID., La
società per azioni. Principi e problemi, cit., 264.
101
M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 430; ID., sub art. 2332, cit., 79; A. BERTOLOTTI,
op. cit., 680.
102
M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 430; ID., sub art. 2332, cit., 84.
103
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 206, nt., 168.
104
G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 551 s.; M. SCIUTO, La nullità delle
società, cit., 430; ID., sub art. 2332, cit., 84.
105
Si rammenta come non costituisca più causa di nullità l’inosservanza del versamento dei
decimi, in relazione alla quale era sorta la questione se la stessa concernesse condizione per la
costituzione o per l’iscrizione: a favore della prima ipotesi si vedano G.F. CAMPOBASSO, Diritto
commerciale, 2, Diritto delle società, Torino, 1999, 171; A. BARBA, op. cit., 70; M. CAVANNA, sub
art. 2332, cit., 116; per l’opposta opinione, C. ANGELICI, La costituzione della società per azioni,
cit., 242. Per una più recente panoramica della questione si rinvia a G. PALMIERI, La nullità
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senza necessità più di distinguere per quest’ultimo quanto sottoscritto o
versato 106. D’altronde è da reputarsi come l’informazione sul capitale
sociale sia idoneamente ovviata, ove possibile, dalla sommatoria dei conferimenti effettuati (artt. 2342, 1° co., e 2464, 1° co., c.c.) 107. Proprio la
mancanza di una sufficiente determinatezza dell’oggetto sociale pare
infine demarcare l’ipotesi qui presa in considerazione da quella di contrarietà alla legge di cui al precedente numero 2) 108.
7. Gli effetti della declaratoria di nullità: la liquidazione della società e la
salvezza degli atti dei terzi
Nel quadro sinora tratteggiato si innestano le disposizioni in tema di
effetti della dichiarazione di nullità. Si conferma dunque la sostanziale
assimilazione dell’intervenuta nullità ad una causa di scioglimento.
L’art. 2332 c.c. detta diverse disposizioni al riguardo, tutte sintetizzabili
nel fondamentale assunto che, una volta pronunciata dal giudice la sua
invalidità, la società entra in stato di liquidazione. Dunque la nullità,
lungi dall’operare retroattivamente, sospende il suo effetto demolitorio;
ciò a salvaguardia di quanto fino a detto momento compiuto e, in particolare, dei terzi che hanno avuto contatti e rapporti con la società. In tale ottica si innesta quanto prescritto dall’art. 2332, 2° co., c.c. in forza
del quale «la dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti
compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle impre-
della società per azioni, cit., 534 ss.
106
M. CAVANNA, sub art. 2332, cit., 116 s., che ritiene che la novella del 2003 abbia eliminato l’inciso della sottoscrizione, presumibilmente per non escludere situazioni in cui il capitale
sociale sia non sottoscritto in misura proporzionale; e vedi anche A. BERTOLOTTI, op. cit., 679;
M. MALTONI, sub art. 2332, cit., 85; M.L. VITALI, op. cit., 255; G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 552, che non condivide, sempre in virtù del richiamo al principio di tassatività, oltre che delle modifiche normative intervenute nel 2003, l’opinione che riconduce a detta causa l’omissione della relazione giurata di stima, come invece prospettato da M. MIOLA, I
conferimenti in natura, in Tratt. Colombo-Portale, 1***, 2004, 459 ss.; e vedi già, per l’opinione
contraria, C. ANGELICI, La costituzione della società per azioni, cit., 248 ss.; nonché M. SCIUTO,
La nullità delle società, cit., 430, e ID., sub art. 2332, cit., 84, che non ritiene il capitale mancante solo perché non integralmente sottoscritto, ovvero correttamente coperto o stimato.
107
M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 429 s.; ID., sub art. 2332, cit., 84.
108
Ritiene equiparabile alla carenza anche l’indicazione scevra da effettivo valore determinativo, M. BERTUZZI, op. cit., 103; e vedi anche G. PALMIERI, La nullità della società per azioni,
cit., 555 s.; di diverso avviso M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 430¸ ID., sub art. 2332, cit.,
84.
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se». Disposizione forse superflua, ma della quale non può farsi a meno di
rimarcare l’indubitabile valore sistematico che essa rappresenta. Sulla
stessa linea si pone anche la prescrizione secondo la quale «i soci non
sono liberati dall’obbligo del conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali» (art. 2332, 3° co., c.c.). Essa, nel ribadire il permanere degli obblighi contributivi assunti – ma anche e, al contempo,
del beneficio della responsabilità di cui all’art. 2325 c.c. – evoca la corrispondente (ma non identica) regola disposta in tema di liquidazione
(art. 2491, 1° co., c.c.), confermando l’insussistenza (e la non opinabilità)
di una repentina dissoluzione della società; e dunque la protrazione
dell’ente sino alla compiuta definizione dei suoi rapporti. Una liquidazione ope iudicis sicuramente particolare, anomala, ma assolutamente
coerente con lo stesso presupposto che ne caratterizza il procedimento,
come confermato dal 4° comma dell’articolo in commento, secondo cui
«la sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori». Cui si ricollega la “nuova” (in quanto aggiunta ad esito della riforma del 2003) disposizione del 6° e ultimo comma, che prevede che «il dispositivo della sen-
tenza 109 che dichiara la nullità deve essere iscritto, a cura degli amministratori o dei liquidatori nominati ai sensi del quarto comma, nel registro delle imprese».
La legge quindi tace sul termine entro il quale provvedere a tale
adempimento110, ma si è soprattutto sollevato il dubbio su quale sia
l’effettivo momento di decorrenza di tale liquidazione “giudiziale”, e sul
valore da assegnare alla corrispondente pubblicità. Un’istanza di
coerenza, potremmo dire di simmetria, con il principio di pubblicità delle vicende formative e modificative delle società di capitali, induce a
credere tuttavia che l’iscrizione della sentenza, più che avere efficacia
dichiarativa111, adempia alla medesima funzione, costitutiva, ad oggi
svolta nei riguardi dei terzi dalla pubblicità in materia di scioglimento
109
La legge fa riferimento alla sola “sentenza”, per cui si è escluso che debbano essere iscritte anche la domanda giudiziale e l’eventuale decisione di rigetto della stessa: M. CAVANNA, sub
art. 2332, cit., 123.
110
M. CAVANNA, sub art. 2332, cit., 123; M.L. VITALI, op. cit., 263; si interroga sul perché
detto adempimento sia posto a carico anche degli amministratori, M. BERTUZZI, op. cit., 110.
111
M. CAVANNA, sub art. 2332, cit., 122; A. BERTOLOTTI, op. cit., 685.
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(art. 2484, 3° co., c.c.) 112: si tende a ritenere peraltro che la sentenza
risulti di per sé già capace di esplicare i propri effetti 113, a prescindere
dall’intervenuto giudicato 114, a fronte anche della regola di provvisoria
esecutività ormai accolta dal codice di rito (art. 282 c.p.c.) 115.
8. La rimozione delle cause di nullità
Si colloca sempre nella prospettiva cui si è più volte fatto riferimento,
della rimozione di ostacoli e disincentivi alla sicurezza del traffico giuridico, quanto dettato dal 5° comma dell’art. 2332 c.c., a mente del quale «la
nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro
imprese». È evidente come tale previsione confermi, ancora una volta e di
più, l’asserita deviazione rispetto alle regole di diritto comune 116, con il
disporre una sanatoria a regime della causa di nullità intervenuta, che
mal si adatta all’inammissibilità, salvo casi eccezionalmente e specificatamente previsti, della convalida ex art. 1423 c.c. Il che consente di
rimarcare come la nullità in esame richieda di essere in qualche modo
“attuale” e perdurante, oltre che rilevabile a livello “documentale”, come
del resto confermato anche dal fatto che la sua “eliminazione” non risulta
ancorata a situazioni individualistiche dei contraenti, ma piuttosto a
quanto si mostri in grado di incidere sulla funzionalità dell’organizzazione societaria 117. Una invalidità particolarmente “precaria” della società 118,
112
M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 431, nt. 39; ID., sub art. 2332, cit., 85, nt. 39; per
G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 564, la regola in esame chiarisce che
l’effettuazione dell’adempimento pubblicitario segna il momento iniziale della liquidazione;
propone la soluzione che fa decorrere l’efficacia della sentenza dall’iscrizione della stessa presso
il Registro delle imprese anche M.L. VITALI, op. cit., 263.
113
C. ANGELICI, La società nulla, cit., 187 ss.; C. MACRÌ, op. cit., 30; A. BERTOLOTTI, op. cit.,
685; E. GINEVRA, La costituzione della s.p.a. e le altre vicende dell’organizzazione, cit., 217.
114
Così invece, sebbene prima della riscrittura dell’art. 282 c.p.c., A. BORGIOLI, La nullità
della società per azioni, cit., 491.
115
G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 565.
116
C. ANGELICI, Rapporti contrattuali di fatto, cit., 262 ss.; ID., Le basi contrattuali della società per azioni, cit., 300 ss. e 322, nt. 67; ID., Attività e organizzazione. Studi di diritto delle società, Torino, 2007, 57 ss.
117
Rileva C. ANGELICI, La costituzione della società per azioni, cit., 273, e ID., La società
per azioni. Principi e problemi, cit., 265, la diversità di prospettive intercorrenti tra la sanatoria
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Marco Avagliano
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sempre rimovibile, laddove possibile, e comunque a discrezione dei soggetti coinvolti.
Con la riforma del 2003 si è provveduto ad eliminare l’inciso relativo
alla necessità di una modificazione dell’atto costitutivo; sì che attualmente, se è indubbio che la stessa continui a rappresentare il mezzo usualmente adottato per sanare i relativi vizi – si pensi ad esempio al reinserimento di un elemento essenziale dimenticato, ovvero alla correzione
dell’oggetto sociale – non risulteranno precluse altre possibilità. Si fa riferimento indubbiamente alle ipotesi in cui la rimozione derivi da una fattualità, anche di stampo normativo, la cui rilevanza di fondo era difficilmente negabile ad onta del previgente tenore testuale: si consideri un
provvedimento di legge che facultizzi un’attività prima preclusa; ma anche a quanto previsto dal n. 1 del 1° comma, sulla carenza di un atto pubblico costitutivo.
Con riferimento a questa ultima eventualità, è evidente come possa
ovviarsi a tale inefficienza attraverso la stipula di un atto pubblico cui
partecipino tutti i soci originari, in tal modo recuperando la frattura documentale avutasi. Ma, se tale appare la strada astrattamente percorribile, o comunque più certa, si ritiene possibile adottare quantomeno due soluzioni ulteriori, forse addirittura preferibili, oltre che sotto un profilo
pratico, anche da un punto di vista concettuale. Si è avuto modo di osservare come, esaminato dal punto di vista, oltre che del legislatore, anche
del sistema del diritto societario, ciò che in detta sede assume rilievo non
è di per sé il dato storico, quanto invece quello attuale e documentale, intendendosi per esso quanto desumibile dal Registro delle imprese. In detta ottica non può dunque non acquisire valore un atto che – ricevuto dal
Notaio in forma pubblica (anche nella veste di verbale), e dunque, ad esito
del controllo di conformità dallo stesso compiuto, sottoposto ad iscrizione
presso il competente ufficio – veda partecipi i soci attuali, e non quelli
pregressi, magari ormai mutati e non più rintracciabili. Proprio la struttura della società per azioni induce a tale considerazione, tenendo altresì
conto che la stessa, sia essa non o, a maggior ragione, quotata, è istituzioin esame e quelle – connotate da interessi individualistici, e pertanto rivolte all’atto contrattuale – previste dagli artt. 590, 799 e 1444 c.c.
118
Si esprime in termini di validità precaria M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 431;
ID., sub art. 2332, cit., 85.
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nalmente rivolta, come la peculiare legge di circolazione dei titoli da essa
emessi conferma, ad una platea indistinta e potenzialmente infinita di
soggetti partecipanti. Con ciò derivandone, quale logica conseguenza, che
non si dimostri neanche necessaria l’unanimità, quanto semmai le maggioranze e le forme prescritte per l’assemblea straordinaria, di approvazione di un atto costitutivo e di uno statuto 119, siano essi ripetuti o rinnovati, e la loro successiva iscrizione ad esito del giudizio di conformità effettuato dal Notaio120; o, se adito, di omologazione svolto dai giudici. Detta
conclusione – fondantesi sulla sufficienza, e invero sull’opportunità, di un
ricorso al criterio di attualità: si sana la società, non l’atto costitutivo 121 –
trova conferma anche nella constatazione che nulla impedisca ai soci di
mutare i dati originari, consegnando dunque all’iscrizione una situazione
anche diversa rispetto a quella originale, magari più aderente alla realtà
corrente della società o alle sue prospettive prossime, purché, ovviamente,
conforme a legge e rispettosa dei diritti individuali e inviolabili dei soci,
oltre che dei terzi. Ad ugual risultato potrà d’altra parte pervenirsi, anche
implicitamente, in caso di avvenuta trasformazione, fusione o scissione
della società 122; e financo dopo l’avvenuta dichiarazione di nullità, operando dunque la delibera assunta come una revoca volontaria di uno stato di liquidazione123, ancorché intervenuto ope iudicis, purché ovviamente
risultino neutralizzate o comunque riassorbite le precedenti anomalie 124.
119
G. PALMIERI, La nuova disciplina della nullità, cit., 860; ID., La nullità della società per
azioni, cit., 568; M. MALTONI, sub art. 2332, cit., 85 s.; A. BERTOLOTTI, op. cit., 684; contra, per
la necessità dell’unanimità di consensi, M. CAVANNA, sub art. 2332, cit., 121.
120
Si veda anche M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 433, nt. 43; ID., sub art. 2332, cit.,
86, nt. 43; ovviamente, in detti casi, il Notaio deve aver svolto il controllo di legittimità su tutte
le clausole dello statuto, e non solo su quelle, eventualmente, oggetto di modifica o integrazione:
G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 568
121
A. BORGIOLI, La nullità delle società per azioni, cit., 528; e C. ANGELICI, La società nulla,
cit., 201.
122
G. PALMIERI, La nuova disciplina della nullità, cit., 860; ID., La nullità della società per
azioni, cit., 568; M. BERTUZZI, op. cit., 108 s.; M. MALTONI, sub art. 2332, cit., 86; vedi anche sul
punto M. LEOCATA, Trasformazione progressiva e sanatoria ex art. 2332 c.c. delle cause di invalidità dell’atto costitutivo, in Vita notarile, 2001, 518 ss.
123
Contra G. PALMIERI, La nullità della società per azioni, cit., 563.
124
M. SCIUTO, La nullità delle società, cit., 433 s., e ID., sub art. 2332, cit., 86 s., che non
esclude che la possibilità che la sanatoria intervenga successivamente; G. CAPO, La società per
azioni, cit., 184 s.; appare contrario M. BERTUZZI, op. cit., 108.
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