Gruppo: governance e
insolvenza
Lorenzo Benatti
Parma, 5 marzo 2012
I gruppi di società
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Il gruppo di società è un’aggregazione di imprese
societarie formalmente autonome ed indipendenti l’una
dall’altra, ma assoggettate tutte ad una direzione unitaria.
Tutte sono infatti sotto l’influenza dominante di un’unica
società (Campobasso, p. 289).
Evoluzione storica
Legislatore e giurisprudenza hanno per anni
ignorato il fenomeno dei gruppi di società.
 Era presente la disposizione di cui all’art. 2359 c.c.
con limitate conseguenze.
 Alcune piccole prese di coscienza del fenomeno
nella vecchia amministrazione straordinaria e nella
liq. coatta fiduciarie. Più esplicitamente nel TUB.
 Nel 1991 introduzione del bilancio consolidato con
la definizione dell’area di consolidamento.
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Art. 2359 c.c.
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Sono considerate società controllate (1° c.):
1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza
dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;
2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti
per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea
ordinaria;
3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra
società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa
(no contratto di dominazione).
Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) si computano anche
i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a
persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto
di terzi (2° c.).
Bilancio consolidato
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Rappresenta la situazione patrimoniale, finanziaria ed
economica del gruppo considerato nella sua unità, sulla base dei
bilanci di esercizio delle singole società del gruppo
opportunamente rettificati.
Disciplinato dal D. Lgs. 9-4-1992 n. 127.
Il bilancio consolidato deve essere redatto dalle società di
capitali che controllano altre imprese. Si adotta una definizione
di controllo pressoché coincidente con quella dettata dall’art.
2359. Sono esonerati i gruppi di minori dimensioni, se nessuna
società inclusa nell’area di consolidamento è quotata. Deve
essere redatto solo dalla società che è al vertice del gruppo.
Sono esonerati le sub-holding.
Redatto dagli amministratori della consolidante, solitamente in
occasione della redazione del bilancio d’esercizio di
quest’ultima.
Il problema
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Responsabilità della capogruppo per il dissesto della
controllata:
– danno creditori controllata;
– posizione soci minoranza controllata.
Le scelte operative delle singole società del gruppo
possono pregiudicare le aspettative di quanti fanno
affidamento solo sul patrimonio della singola società
appartenente al gruppo stesso. Decisioni delle società
figlie ispirate dall’interesse di gruppo (e perciò
vantaggiose per il gruppo nel suo complesso) possono
risultare dannose per gli azionisti che non fanno parte
del gruppo di comando (c.d. azionisti esterni), nonché
per i creditori delle stesse.
Riforma 2003: art. 2497 ss
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La disciplina si applica alle società e gli enti che
esercitano attività di direzione e coordinamento di
società (2497).
Chi sono?
– «Si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione e
coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente
tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque la
controlla ai sensi dell’art. 2359» (2497sexies).
– La disciplina si applica inoltre alla società o all’ente che
«esercita attività di direzione e coordinamento di società
sulla base di un contratto con le società medesime o di
clausole dei loro statuti» (art. 2497septies).
Controllo e gruppo
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L’esistenza del controllo non basta per poter
affermare che di è in presenza di un gruppo (lo si può
solo presumere), occorrendo anche l’esercizio
dell’attività di direzione e coordinamento di società.
Presunzione attività direzione e
coordinamento
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Si tratta di presunzioni semplici che
possono essere vinte:
– Nel senso si escludere la direzione e
coordinamento (certo),
– Nel senso di ammettere in altri casi la direzione
e coordinamento (?????).
Obblighi pubblicitari
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La società deve indicare la società o l’ente alla cui attività
di direzione e coordinamento è soggetta negli atti e nella
corrispondenza, nonché mediante iscrizione, a cura degli
amministratori, presso specifica sezione del registro delle
imprese (2497bis, 1° e 2° comma).
E’ istituita una sezione speciale del registro delle imprese
nella quale sono iscritti (con effetto di pubblicità notizia) le
società o gli enti che esercitano attività di direzione e
coordinamento e le società alla stessa sottoposte.
Onere amministratori
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Gli amministratori che omettono di effettuare gli obblighi
pubblicitari sono responsabili dei danni che la mancata
conoscenza di tali fatti abbia arrecato ai soci o ai terzi
(2497bis, 3° comma).
Nella nota integrativa dati ultimo bilancio società che
esercita direzione e coordinamento (2497bis, 4° comma).
Nella relazione gestione devono essere indicati i rapporti
intercorsi con chi esercita l’attività di direzione e
coordinamento o con altre società che vi sono soggette,
nonché l’effetto di tale attività sull’esercizio e sui risultati
(2497bis, 5° comma).
Responsabilità società che
esercita la direzione
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«La società o gli enti che, esercitando attività di
direzione e coordinamento di società, agiscono
nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in
violazione dei principi di corretta gestione societaria
e imprenditoriale delle società medesime, sono
direttamente responsabili nei confronti dei creditori
sociali per la lesione cagionata all’integrità del
patrimonio della società. Non vi è responsabilità
quando il danno risulta mancante alla luce del
risultato complessivo dell’attività di direzione e
coordinamento ovvero integralmente eliminato
anche a seguito di operazioni a ciò dirette» (2497, 1°
comma).
Responsabilità di chi ha tratto
vantaggio
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«Risponde altresì in solido chi abbia
comunque preso parte al fatto lesivo e,
nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne
abbia consapevolmente tratto beneficio»
(2497, 2° comma).
Presupposto e legittimazione
Presupposto: mancata soddisfazione dalla
società soggetta alla attività di direzione e
coordinamento (2497, 3° comma).
 Legittimati: il socio ed il creditore sociale
(2497, 3° comma),
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– in caso di fallimento, il curatore
comma).
(2497, 4°
Obbligo di motivazione
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«Le decisioni delle società soggette ad attività di direzione
e coordinamento, quando da questa influenzate, debbono
essere analiticamente motivate e recare puntuale
indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione
ha inciso sulla decisione. Di esse viene dato adeguato conto
nella relazione di cui all’art. 2428» (2497ter).
Relazione con responsabilità amministratori
Diritto di recesso
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a)
b)
c)
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«Il socio di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento può
recedere:
quando la società o l’ente che esercita attività di direzione e coordinamento
ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo
sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale
consentendo l’esercizio di attività che alterino in modo sensibile e diretto le
condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di
direzione e coordinamento;
quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva,
condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento ai sensi
dell’art. 2497; in tal caso il diritto di recesso può essere esercitato soltanto
per l’intera partecipazione del socio;
all’inizio ed alla cessazione dell’attività di direzione e coordinamento,
quando non si tratta di una società con azioni quotate in mercati
regolamentati e ne deriva un’alterazione delle condizioni di rischio
dell’investimento e non venga promossa un’offerta pubblica di acquisto.
Si applicano, a seconda dei casi ed in quanto compatibili, le disposizioni
previste per il diritto di recesso del socio nelle società per azioni o in quella
a responsabilità limitata» (2497quater).
Finanziamenti infragruppo
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«Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi
esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi
confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica
l’art. 2467» (2497quinquies):
– il loro rimborso è postergato alla soddisfazione dei
creditori e se avvenuto nell’anno precedente al
fallimento deve essere restituito,
– se concessi in un momento in cui risulta un eccessivo
squilibrio finanziario e sarebbe stato ragionevole un
conferimento.
Insolvenza di gruppo
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Manca una disciplina generale dell’insolvenza di gruppo.
Una disciplina dell’insolvenza di gruppo è prevista da
alcune discipline speciali:
amministrazione straordinaria delle grandi imprese
insolventi (D. Lgs. 270/1999 e D.L. 347/2003);
liquidazione coatta amministrativa delle società fiduciarie e
di revisione ( D.L. 233/1986);
crisi dei gruppi bancari (tub).
Soggezione alla stessa
procedura
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Se viene sottoposta ad amministrazione straordinaria una
società di un gruppo, alla stessa procedura sono sottoposte tutte
le imprese facenti parte di quel gruppo, anche se per queste non
ricorrono i requisiti dimensionali per l’ammissione a quella
procedura, purché le stesse presentino concrete prospettive di
recupero dell’equilibrio economico o comunque risulti
opportuna una gestione unitaria dell’insolvenza.
Lo stesso dicasi per la liquidazione coatte delle fiduciarie.
Per le banche il principio si applica solo se la procedura
«madre» riguarda la capogruppo.
Le procedure relative alle diverse società rimangono tuttavia
autonome, pur nell’omogeneità della procedura e nell’identità
degli organi preposti.
Disposizioni particolari
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Le tre procedure prevedono l’allungamento del periodo sospetto cui
riferire l’azione revocatoria:
– quello di un anno previsto dall’art. 67, 1° c., n. 1, 2 e 3, l.f., è
prolungato a cinque anni;
– quello di sei mesi previsto dall’art. 67, 1° c., n. 4 e 2° c., l.f., è
portato a tre anni.
Nell’amministrazione straordinaria e nella liquidazione coatta delle
fiduciarie è attribuito all’organo di gestione della procedura la
legittimazione a proporre ricorso ex art. 2409 nei confronti di sindaci e
amministratori di altre società del gruppo, ed in caso di accoglimento
può essere nominato amministratore giudiziario.
Si ritiene di generale applicazione il principio secondo cui, in caso di
direzione unitaria, gli amministratori delle società che anno abusato di
tale direzione rispondono in solido con gli amministratori della società
dichiarata insolvente dei danni da questi cagionati alla società stessa
(art. 90 d.lgs. 270/1999.
Lettere di patronage
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Dichiarazioni della capogruppo rilasciate a banche per
favorire il finanziamento delle società controllate utilizzate
in luogo delle tradizionali fidejussioni.
Il valore giuridico delle lettere di patronage dipende dal
loro contenuto, ma si ritiene che non costituiscano vere e
proprie obbligazioni fideiussorie. E’ pacifico che le lettere
di patronage forti siano fonte di responsabilità in caso di
inadempimento della controllata. Discusso se lo siano
anche quelle deboli.
Governance e gruppo
Lorenzo Benatti
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