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IL DIRITTO DI ACCESSO NEI CONFRONTI DELLE SOCIETÀ
CHE SVOLGONO UN SERVIZIO PUBBLICO
A cura di Claudio Varrone
Presidente emerito del Consiglio di Stato
Il diritto di acceso nei confronti delle società che svolgono un servizio pubblico
in più occasioni è stato oggetto di pronunzie giurisdizionali. Il quesito che il giudice
amministrativo è stato chiamato a risolvere attiene alla configurabilità o meno di tale
diritto a favore dei dipendenti o di terzi nei confronti della società al fine di poter
prendere visione di documenti attinenti, in particolare, alle procedure interne per la
selezione del personale e agli atti di organizzazione.
1.
In proposito, la disciplina legislativa cui è necessario fare riferimento è prevista
dagli art. 22 e ss. L. n .241/1990 , che, nel tempo, hanno subito profonde modifiche ,
rispetto al testo legislativo originariamente emanato.
Tali mutamenti possono essere considerati, da due diverse angolazioni, a
seconda che si faccia riferimento alla diversa portata delle disposizioni, vale a dire al
loro contenuto giuridico, ovvero alla loro ratio ispiratrice.
Dal nostro punto di vista entrambe tali prospettive hanno rilevanza, anche se il
profilo di maggiore interesse è il primo, vale a dire quello relativo all’individuazione
dell’attuale ambito di efficacia di tali disposizioni nei confronti delle società che
svolgono, ad un tempo. attività d’impresa e attività di rilevanza pubblicistica, in
quanto finalizzate a soddisfare esigenze di interesse collettivo riassumibili nella
nozione di pubblico servizio, come tale, al di fuori di una logica di solo profitto.
E’ tuttavia indubbio che i risultati che si ritiene caratterizzano tale indagine
sono fortemente influenzati da quelli desumibili da una considerazione del testo
legislativo sulla base della diversa ottica cui si è fatto cenno, perché l’esatta
ricostruzione delle motivazioni socio-politiche che sottendono la disciplina positiva e
che hanno indotto il legislatore a modificare l’originaria formulazione delle
richiamate disposizioni, costituisce un passaggio necessario per comprendere
l’effettiva portata della disciplina sopravvenuta e, a nostro avviso, per una corretta
soluzione dei problemi che essa pone.
2.
Senza alcuna pretesa di svolgere in proposito un approfondimento che
risulterebbe esorbitante rispetto all’economia dell’ indagine complessiva, pur tuttavia
non può essere sottaciuto che il diritto di accesso che chiamerei di nuova generazione
ha caratteristiche profondamente diverse da quelle originarie.
La diversità si coglie a piene mani se si ha presente un dato fondamentale, vale
a dire che nel testo originario erano lasciati alle singole amministrazioni ampi spazi
per emanare la disciplina di dettaglio, in base alla quale, in ultima analisi, si delineava
a questo proposito il rapporto tra singola amministrazione e privato cittadino.
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Il diritto di accesso non aveva caratteristiche unitarie ma, si frantumava
secondo una logica tipica delle posizioni soggettive riassumibili nella nozione di
interesse legittimo, caratterizzato dall’influenza che le scelte discrezionali
dell’amministrazione hanno sulla sua conformazione, al fine di contemperare le
possibilità di riconoscimento dell’interesse di cui è portatore il privato con quelle
proprie della stessa amministrazione.
A sua volta, tale disciplina era la risultante di una visione di tipo concessivo del
rapporto tra privato e pubblici poteri, nel senso che il riconoscimento della rilevanza
dell’interesse del singolo è in questi casi subordinata alla sua compatibilità con
l’interesse pubblico che, con esso, può risultare solo in parte compatibile. Visione
questa che è a fondamento del concetto di interesse legittimo.
Questa visione può dirsi del tutto superata nel nuovo testo, nel quale i margini
di discrezionalità delle singole amministrazioni risultano notevolmente ristretti, dal
momento che la disciplina primaria delinea in modo pressoché esaustivo la portata ed
il contenuto effettuale di tale posizione soggettiva denominata diritto di accesso, le
cui connotazione sono da essa compiutamente delineate, così da giustificare, sul
piano teorico, il convincimento che a favore del cittadino risulti ormai riconosciuto
un vero e proprio diritto soggettivo e non già una posizione di semplice interesse
legittimo.
Ciò, come vedremo, ha ricadute significative, anche sul piano giurisdizionale,
in quanto anche l’area del potere in proposito riconosciuto al giudice amministrativo
è destinata a restringersi, nella misura in cui l’operato dell’amministrazione assume le
caratteristiche proprie dell’attività di natura sostanzialmente vincolata, piuttosto che
quelle tipiche dell’attività di natura discrezionale, caratterizzata dalla possibilità di
conformazione della contrapposta posizione soggettiva del privato. Il rapporto tra il
cittadino e la pubblica amministrazione tende ad assumere in questo modo natura
paritaria.
Di qui anche la possibilità di immaginare ora più agevolmente un controllo
giurisdizionale delle Sezioni Unite della Cassazione con riferimento alle decisioni del
giudice amministrativo per quanto attiene alla contrapposta posizione
dell’amministrazione o, più specificamente, del soggetto privato di utilità sociale,
nell’ipotesi in cui ritenga che il comando giurisdizionale abbia leso la sua sfera
giuridica soggettiva, che essa ritiene sottratta al diritto di accesso del privato.
3.
Se , infatti, si approfondisce il discorso sotto tale punto di vista, si nota come
l’intera disciplina è orientata a considerare la pubblica amministrazione in questa
nuova veste di soggetto deputato al soddisfacimento degli interessi collettivi elevati a
livello di interesse pubblico, rispetto ai quali il privato non assume la veste passiva di
semplice destinatario di tale attività, ma di attivo protagonista della sua corretta
esplicazione, mediante il riconoscimento di una peculiare posizione di verifica e
controllo delle modalità con le quali essa si è articolata nell’adozione di atti o
provvedimenti in grado di incidere direttamente o indirettamente sul suo interesse
sostanziale.
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La nozione di “documento” fornita dalla norma, è una chiara dimostrazione di
quanto ora detto, nel senso che il diritto di accesso si atteggia nei termini di una
posizione pretensiva a favore del privato, delineata nei suoi tratti essenziali in sede di
legislazione primaria, volta ad ottenere la conoscenza del contenuto di atti,
provvedimenti o, più genericamente, di risultanze in possesso dell’amministrazione,
in grado di testimoniare le modalità con le quali si è inciso direttamente o
indirettamente sull’altrui sfera giuridica soggettiva.
Tale posizione, per esplicita previsione contenuta nell’art. 22 della legge in
commento, può essere fatta valere anche nei confronti “di soggetti privati
limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale e
comunitario”.
4.
L’attrazione nella disciplina in questione dei soggetti privati nell’orbita
pubblicistica è affidata a tale espressione estremamente generica, in quanto il
riferimento al diritto nazionale e comunitario, che dovrebbe costituire il parametro
alla stregua del quale individuare la misura della sua applicabilità nei loro confronti,
non è in grado di fugare i dubbi in proposito, posto che il soggetto privato è
sottoposto alla normativa interna e a quella comunitaria anche per quanto riguarda le
attività diverse da quelle riconducibili alla nozione di pubblico servizio.
Basti pensare alla disciplina della concorrenza, la cui ratio ispiratrice è
rappresentata dalla tutela di tale interesse pubblico, considerato l’asse portante
dell’intero Trattato e della normativa emanata in base ad esso, per rendersi conto che
il riferimento, se non viene correttamente inteso, va anche al di là di quanto in realtà
il legislatore ha voluto affermare, dal momento che, preso alla lettera, ciò
comporterebbe che l’intera attività di tali soggetti potrebbe ritenersi soggetta alla
richiamata disciplina pubblicistica.
Una lettura corretta di tale disposizione porta a ritenere preferibile ricorrere ad
una interpretazione di tipo letterale, nel senso che attività di pubblico interesse,
suscettibile di dar luogo al diritto di accesso del privato, è solo a quella oggetto di tale
precipua qualificazione giuridica operata dal legislatore nazionale o da quello
comunitario. Le restanti attività, ancorché risultino parimenti disciplinate da
disposizioni legislative di eguale natura, sono sottratte al diritto di accesso, se
risultano preordinate alla realizzazione di uno scopo di lucro, piuttosto che essere
orientate al soddisfacimento di interessi di rilevanza pubblicistica.
5.
Apparentemente il discrimen tra i due tipi di attività sembra di agevole
individuazione. In realtà, se si esamina la giurisprudenza in materia si constata che le
indicazioni legislative in materia di accesso, mentre sono estremamente puntuali per
quanto riguarda il rapporto tra pubblica amministrazione e privato, lascia in un cono
d’ombra l’attività dei soggetti che svolgono, ad un tempo, attività di pubblico
interesse e attività che tali non sono, perché non fornisce alcun parametro puntuale
oltre a quello precedentemente indicato.
Tale lacuna si coglie agevolmente se si prende in esame gli atti o
provvedimenti di organizzazione di tali soggetti, nella loro veste di società per azioni.
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Essi, infatti, sono strumentali sia per la realizzazione delle finalità pubblicistiche, che
per quelle di natura squisitamente economica.
In questo caso, il parametro legislativo fondato sulla previsione dell’attività da
parte del legislatore nazionale o comunitario rappresenta un indice facilmente
eludibile, posto che gli atti di organizzazione, tra i quali è da comprendere anche il
rapporto di lavoro dei dipendenti si presenta sotto tale profilo orientato a criteri di
efficacia e di efficienza comuni sia alle attività di pubblico interesse, che a quelle di
semplice profitto.
Ne è riprova la recente decisione del Consiglio di Stato ( Sez. VI, 19 gennaio
2010 n. 189 ), secondo la quale “ i dipendenti di Poste Italiane S.p.A. anche cessati
dal rapporto, hanno diritto ad accedere ad alcuni atti relativi all’organizzazione
interna della società, quali gli atti di un procedimento privatistico per la selezione
dei dirigenti o i fogli firma delle presenze giornaliere, a nulla rilavando che l’attività
di poste si svolga in parte in regime di concorrenza, atteso che in tali casi l’attività di
Poste italiane, relativa alla gestione del rapporto di lavoro con i propri dipendenti è
da ritenersi strumentale al servizio gestito da Poste e incidente potenzialmente sulla
qualità di un servizio, il cui rilievo pubblicistico va valutato tenendo conto non solo
della dimensione oggettiva, ma anche di quella propriamente soggettiva di Poste
italiane “.
Tale conclusione si basa sul richiamo ai giudizi di valore che connotano la
formazione giuridica del giudice amministrativo e che, in questo modo, danno per
presupposto la loro aderenza, nel caso concreto, al dato normativo.
Come si è precisato, infatti, la linea di demarcazione tracciata dal legislatore
per riconoscere al privato il diritto di accesso è costituita dall’espressa previsione e
conseguente qualificazione in senso pubblicistico dell’attività concernente i
documenti che il privato intende visionare. Parametro questo che non risulta in alcun
modo utilizzato, dal momento che l’assunto che espressamente il giudicante ha posto
a fondamento del suo ragionamento è che anche l’attività di diritto privato che non
costituisce gestione del servizio pubblico è collegata ad essa da “ un nesso di
strumentalità derivante anche sul versante soggettivo, dall’intensa conformazione
pubblicistica “
Trattasi di un’affermazione che lascia perplessi in quanto manca la
dimostrazione circa la sua rispondenza al dato positivo. Dimostrazione questa, tanto
più necessaria, se si ha cura di rilevare che l’organizzazione del soggetto privato non
è affatto connotato da un’intensa conformazione pubblicistica , dal momento che il
legislatore, al fine di dare anche al servizio pubblico efficienza ed efficacia, ha optato
per l’organizzazione di tipo privatistico, qual è appunto la società per azioni, che più
di tutte le altre esalta l’estraneità della persona giuridica di diritto privato al modello
organizzativo proprio degli enti pubblici. L’affermazione su cui si regge l’intero
ragionamento svolto in sentenza e che è a fondamento del riconoscimento al
dipendente del diritto di accesso sugli atti di natura organizzativa, ci sembra, pertanto,
fondata su argomenti che non trovano una piena rispondenza nel dato normativo.
Se è vero che il discrimen in questi casi è dato dalla disciplina dettata dal
legislatore nazionale o da quello comunitario, ne consegue che il solo fatto che il
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legislatore nazionale disciplini in senso strettamente privatistico l’organizzazione di
Poste S. p. A., costituisce argomento sufficiente per escludere a favore del dipendente
il diritto di accesso nei termini disciplinati dall’art. 22 e ss. della L .n. 241/1990 e
successive modificazioni. E’ il servizio pubblico, al contrario, che, per questa parte
soggiace al modello privatistico, con la conseguenza che i rapporti che attengono agli
aspetti organizzativi della società debbono ritenersi in generale sottratti alla disciplina
pubblicistica in materia di accesso.
6.
A nostro avviso proprio il riferimento alla ratio ispiratrice delle disposizioni
dettate in materia di organizzazione, induce a privilegiare la soluzione opposta a
quella volta a riconoscere in questi casi l’esistenza di un diritto di accesso in ordine
alla conoscenza di una tale tipologia di atti.
Va al riguardo, anzitutto ricordato che la scelta legislativa è di ritenere
ammissibile il diritto di accesso, nei confronti dei soggetti di diritto privato che
svolgono attività di pubblico interesse, limitatamente alle attività al riguardo
espressamente disciplinate dal diritto interno o da quello comunitario.
In questo caso non si è in presenza di un’attività a rilevanza esterna, ma di un’attività
strumentale, qual è quella attinente all’organizzazione del personale e dei mezzi
finanziari necessari per il perseguimento delle finalità complessive che costituiscono
l’oggetto sociale della società, che, a loro volta, rispondono ad una logica di natura
squisitamente imprenditoriale, com’è proprio delle società per azioni, per il solo fatto
che sono disciplinate dalle norme del codice civile espressamente dettate per tali
particolari persone giuridiche di diritto privato.
Se si dà il giusto rilievo alla disciplina positiva dettata dal legislatore al
riguardo, la conclusione dovrebbe essere di segno contrario, nel senso che la scelta
del modello privatistico per accrescere l’efficienza e l’efficacia della mission di dette
società, ivi compresa quella attinente allo svolgimento del servizio pubblico,
comporta che i parametri organizzativi di efficienza utilizzati non sono quelli propri
degli enti pubblici, nei quali il principio di imparzialità e di trasparenza fanno aggio
su quelli di natura economico patrimoniale.
Tale affermazione non va intesa nel senso che la società per azioni non deve
anch’essa ispirarsi e rispettare anche il principio di imparzialità proprio degli enti
pubblici, ma che l’organizzazione del servizio, le scelte relative alle modalità con le
quali si ritiene di accrescere la produttività dell’impresa costituiscono, nelle società di
capitale, un valore aggiunto, un bene giuridico a sé stante, che la società ha diritto di
tutelare nei confronti di quanti a vario titolo cercano di conoscerne le peculiari
caratteristiche. L’organizzazione produttiva rappresenta una delle componenti
fondamentali del know-out dell’impresa, una delle componenti essenziali per
accrescerne la produttività.
Il fatto stesso che la società, come ad esempio Poste italiane, cui il comando
giurisdizionale era rivolto, in altri settori, opera in regime di concorrenza, fa sì che il
diritto alla riservatezza, relativamente a tali scelte, serve a proteggerla dalla
possibilità di conoscenza delle peculiari caratteristiche dei suoi atti di organizzazione,
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che sono appunto atti privi di rilevanza esterna, di cui unico destinatario è il relativo
personale, sul quale grava l’obbligo di fedeltà e di astensione.
Ciò a riprova del fatto che si è in presenza di un bene giuridico ritenuto meritevole di
tutela anche nei loro confronti. Trattasi di un bene giuridico la cui protezione,
soprattutto nei confronti dei terzi, è giustificata dal fatto che esso costituisce uno dei
fattori produttivi di più significativa rilevanza per l’attività d’impresa. La sua
protezione nasce dalla consapevolezza che, a differenza di quanto è proprio degli enti
pubblici, il modello organizzativo prescelto dalla società è frutto della capacità
ideativa dei suoi amministratori al fine di accrescere la produttività dell’impresa.
.
Consentire perciò l’accesso ai dati che direttamente influenzano la sua crescita
sul mercato equivale ad introdurre una chiara, ingiustificata discriminazione per tali
tipi di soggetti di diritto privato, rispetto a tutti gli altri di eguale natura che operano
in concorrenza con essa .
Basti pensare alla grave distorsione che in tal modo si crea con riferimento alla
raccolta del credito, che costituisce una delle attività fondamentali della società presa
in esame nella richiamata decisione. In questo modo essa è esposta al rischio che i
suoi diretti concorrenti vengano a conoscenza delle modalità di organizzazione di tale
fondamentale settore, mediante il quale la società è in grado di reperire le risorse
finanziarie necessarie per lo svolgimento dei suoi compiti, ivi compresi quelli
attinenti al servizio pubblico.