Avv. Giampaolo Teodori Gli Istituti della Partecipazione nella Legge 241 riformata Aspetti Generali delle novità introdotte dalla L. 15/2005 Una riforma che fissa in maniera un po’ ondivaga principi espressi uniformemente da anni in dottrina e giurisprudenza Un esempio pratico di come normativamente vengono collocati pesi e contrappesi per contemperare le esigenze di partecipazione e trasparenza nel procedimento con le esigenze di economicità e celerità dell’attività amministrativa Un “tagliando” ad una legge fondamentale che in ogni caso introduce un modo più moderno di “fare” amministrazione Le linee di indirizzo generali della Riforma: L’adeguamento ai principi dell’ordinamento comunitario: in particolare il principio di proporzionalità e di legittima aspettativa (art. 1) L’estensione dell’applicazione del diritto privato nell’attività non autoritativa e negli Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento (per i quali non c’è più riserva di legge) L’incentivazione della digitalizzazione dell’attività amministrativa (art. 3 bis La estensione della dialettica partecipativa CittadinoAmministrazione (art. 8 comunicazione avvio del procedimento, art. 10 bis comunicazione motivi ostativi accoglimento istanza) Il consolidamento normativo dei principi dottrinali e giurisprudenziali riguardanti l’invalidità, l’efficacia dell’atto e l’autotutela amministrativa (Capo IV bis) La rimodulazione del diritto di accesso I primi errori interpretativi e le ambiguità della normativa La considerazione della P.A alla stessa stregua del soggetto privato vedi articolo Sole 24 Ore Contra, Il rafforzamento della natura procedimentale dell’accordo (art. 11 co. 4 bis) e l’applicazione dei procedimenti iuspubblicistici per i soggetti privati esercenti attività amministrative (art. 1 co. 1 ter) La problematicità di talune formulazioni e l’ambigua scansione di taluni termini temporali Le esclusioni dal diritto di accesso ratione materiae di cui all’art. 24 per legge o previa emanazione di Regolamento Governativo… …la previsione dell’u.c. ove si garantisce comunque il diritto di accesso quando gli atti siano necessari per “curare e difendere i propri interessi giuridici” L’ambiguità di talune norme del Capo IV Bis La fattura redazionale della normativa L’assenza di un Testo Ufficiale della riforma coordinato con la disciplina della L.241/1990 rimasta in vigore la conseguente difficoltà dell’interprete nel comprendere l’esatta portata della riforma e conseguentemente la valenza applicativa la necessità generale di proporre standard sulle tecniche di redazione dei testi normativi: il codice per la redazione dei testi normativi I PRINCIPI DELL’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA TRA NOVITA’ E CONFERME: L’ART. 1 N.T. DELLA LEGGE I Principi Costituzionali ex art. 97 Cost. Il Principio di Legalità Classificazioni dottrinarie: In senso debole In senso forte Il principio di imparzialità: Supremazia e Terzietà della P.A. Contemperamento di Interessi nella gestione della “cosa” pubblica Il principio di ragionevolezza ed Il principio di buona amministrazione come canoni di razionalità operativa che conoscono la loro patologia nella fattispecie giurisdizionale dell’eccesso di potere I Principi espressi nell’art. 1 della “241”: I Criteri di economicità, efficacia e pubblicità Economicità come proporzione tra risorse impiegate e risultati ottenuti Efficacia rapporto tra risultati ottenuti e risorse impiegate Pubblicità come accessibilità all’attività amministrativa La formalizzazione del Criterio di Trasparenza nella “241” N.T. come presa d’atto dell’affermazione pregressa del principio in giurisprudenza e dottrina Trasparenza come obbligo della PA di motivare il provvedimento, comunicare il responsabile e lo stato dell’istruttoria, rendere possibile l’accesso La Trasparenza come corollario al principio costituzionale di imparzialità e come condizione del criterio della pubblicità Flessibilità dell’affermazione del Principio di Trasparenza nell’ambito delle diverse tipologie di procedimenti Es. rispetto delle procedure che garantiscono la par condicio nelle attività di evidenza pubblica Semplice individuazione delle ragioni di fatto e di diritto che portano all’adozione di provvedimenti La trasparenza come principio collocabile tra la forma ed il merito dell’Atto I Principi del Diritto Comunitario nella nuova “241” L’affermazione della supremazia del diritto comunitario nell’attività amministrativa nazionale Le caratterizzazioni del Diritto Comunitario Le Fonti normative : la Costituzione Europea che sancisce gli stessi principi del legislatore nazionale La Giurisprudenza e la dottrina che hanno individuato due Principi da aggiungere a quelli nazionali: •Il principio di proporzionalità riferito alla corretta equazione tra interesse pubblico ed interesse dei privati •Il Principio di legittima aspettativa come forma di tutela del privato nell’ambito delle posizioni di vantaggio attribuite dalla P.A. art 1 co I ter Il rispetto dei principi dell’attività amministrativa dei cd. “Munera” soggetti privati esercenti funzioni pubbliche Es. concessionari di servizi, Enti privatizzati, Associazioni o Fondazioni private con attività di rilievo pubblicistico Art. 1 Co I Bis “La PA nell’adozione di atti di natura non autoritativa agisce secondo le norme del diritto privato” I legami di tale norma con gli Istituti della partecipazione in particolare con l’art. 11 “Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento” Il legame con l’art. 21 sexies “Recesso dai Contratti” La Partecipazione al procedimento come conseguenza della realizzazione del Principio di trasparenza Il Capo III della Legge 241 “Partecipazione al procedimento amministrativo” La Partecipazione in senso stretto e la Partecipazione in senso esteso Partecipazione “Esterna” del Cittadino Partecipazione “Interna” come collaborazione e coordinamento tra diverse PA Mezzi e strumenti per la Partecipazione L’istituto principale della partecipazione “interna” è la Conferenza dei Servizi assieme agli Accordi tra PA, le Attività Consultive, le Valutazioni Tecniche (Capo IV Semplificazione dell’azione amministrativa) L’importanza dello strumento digitale come “mezzo” per la Partecipazione interna ed esterna (Art. 3 bis) La Giurisdizionalizzazione dell’attività Amministrativa attraverso la dialettica partecipativa L’introduzione di istituti miranti ad innestare un contraddittorio di salvaguardia verso le storture di un’Amministrazione che non “vuole sentire ragioni” L’estensione del concetto di Interesse La valutabilità giudiziaria del “merito amministrativo” ed il potere di autotutela della PA come fenomeni della mutazione culturale legata alla dialettica PA e Cittadino L’impulso all’Attività Amministrativa: l’Istanza Caratteri L’indicazione dell’Amministrazione e dell’Organo alla quale viene rivolta •La Motivazione con l’indicazione dell’interesse sotteso •L’oggetto • Il Passaggio dall’Istanza alla Denuncia per gli atti il cui rilascio dipenda “dall'accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi…”: la Denuncia di inizio attività ex art. 19 legge 241 modificata dalla L. 80 e la mancata sottoposizione al regime della partecipazione di cui al Capo II. TAR Veneto n. 3418/Sett. 2005 L’individuazione del Soggetto Agente nella PA: il Responsabile del Procedimento (Capo II) Art. 6 a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione di provvedimento; b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali; c) propone l'indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cui all'articolo 14; d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le modificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti; e) adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione. Il Responsabile del Procedimento è il referente dell’Amministrazione per quel che riguarda la partecipazione La Comunicazione di Avvio del Procedimento (Art. 7) L’obbligatorietà della Comunicazione e le deroghe previste nell’art. 7 Le esigenze di celerità La possibilità di adozione di misure cautelari ante comunicaz. Le tendenze dottrinarie e giurisprudenziali pregresse I procedimenti ad istanza di parte La conoscenza aliunde del procedimento pendente La partecipazione ininfluente I Provvedimenti vincolati Art. 8 modalità e contenuti della Comunicazione di avvio del procedimento 1. L'amministrazione provvede a dare notizia dell'avvio del procedimento mediante comunicazione personale. Nella comunicazione debbono essere indicati: l'amministrazione competente; l'oggetto del procedimento promosso; l'ufficio e la persona responsabile del procedimento; la data entro la quale, secondo i termini previsti dall'articolo 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione; nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza; l'ufficio in cui si può prendere visione degli atti. c. Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l'amministrazione provvede a rendere noti gli elementi di cui al comma secondo mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall'amministrazione medesima. L'omissione di taluna delle comunicazioni prescritte può esser fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione é prevista. La Comunicazione di Avvio rappresenta una informazione di garanzia verso il Cittadino per una partecipazione effettiva al procedimento Parallelismo con altri istituti del diritto L’avviso di garanzia processualpenalistico I principi attinenti le obbligazioni di diritto privato Art. 1179 CC diligenza pater familias; art. 1175 CC obbligo di correttezza; art. 1337 Buona Fede e tutela dell’affidamento La Giurisprudenza sulla Comunicazione di Avvio del Procedimento dopo la L. 15 L’art. 21 Octies e la sua funzione dirompente in un contesto garantista quale quello della riforma (rinvio) (Art. 9) Il pregiudizio quale elemento discriminante dell’intervento nel procedimento da parte dei soggetti portatori di interessi pubblici o privati Dei soggetti portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati (Art. 10) I diritti dei partecipanti al procedimento La visione degli atti Le memorie scritte e i documenti da valutare da parte della PA La differenziazione dell’interesse del soggetto dall’interesse generalizzato, la causalità diretta del pregiudizio rispetto al procedimento, l’effettività del danno. Il subprocedimento dell’accesso nella fase istruttoria e partecipativa La considerazione delle memorie e dei documenti nella motivazione del provvedimento Il Preavviso di rigetto dell’Istanza (Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza) art. 10 bis 1. Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Caratteri e criticità della disciplina la limitazione della comunicazione ai procedimenti ad istanza di parte la distinzione tra resp.le del procedimento e autorità competente l’interruzione dei termini del procedimento la brevità del termine di produzione atti e memorie La considerazione di tali atti nella motivazione del provvedimento finale (Vd TAR Lazio sez. II n. 3433/2004) L’esclusione della Comunicazione nell’ambito dei concorsi pubblici ed ai procedimenti in materia previdenziale ed assistenziale La possibilità del superamento dei vizi partecipativi a fronte delle fattispecie dell’art. 21 octies co. II “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” Le prime Sentenze sul contemperamento delle opposte vedute normative Tar Veneto n. 2760/2005 sulla necessità della partecipazione nei procedimenti a contenuto discrezionale Tar Lecce n. 2913/2005 sulla necessaria applicazione del principio sostanziale e quindi no “caccia all’errore” amministrativo da parte dell’interessato CdS sez. IV n. 4836 sett. 2005 sull’eccezionalità della deroga anche nei procedimenti vincolati No inversione onere della prova verso l’interessato per la dimostrazione della rilevanza della sua partecipazione ma dimostrazione giudiziale dell’irrilevanza della partecipazione in capo all’Amm.ne. Vuotezza della formula “palese” Possibile schizofrenia dottrinale e giurisprudenziale fra un garantismo eccessivo minante la celerità e il buon andamento della PA ed un conservatorismo burocratico da “porta sbattuta in faccia dopo che è stata aperta” al cittadino. “Electa una via non datur recursus ad alteram” L’importanza dell’Organizzazione e dei Regolamenti degli Enti per affrontare le novità e dare applicazione alla “Amministrazione partecipata” (rinvio) Gli Accordi Integrativi o Sostitutivi del Provvedimento art. 11 La generalizzazione della possibilità per l’Amministrazione di concludere Accordi a fronte delle pregresse ipotesi normative tassative (espropriazione e concessione di aree portuali) Le due tipologie di Accordi: Accordi Integrativi = infraprocedimentali Accordi Sostitutivi = con valenza provvedimentale finale La salvezza dei diritti dei terzi ed il perseguimento del pubblico interesse La possibilità di recesso unilaterale della PA per sopravvenuti motivi di pubblico interesse salvo l’obbligo di indennizzo La necessità dell’assenso del Privato (similitudine con contratto accessivo all’instaurazione del rapp.to di lavoro o contratto di appalto) L’importanza della determinazione di spoliazione dell’autoritarietà amministrativa a riguardo dei motivi (art. 11 co. IV bis) La giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo u.c. Il Recesso dai contratti della PA ex art. 21 sexies Gli Accordi tra P.Amm.ni ex art. 15 Le problematiche emergenti: l’esclusione degli Accordi per determinate categorie di provvedimenti: il silenzio della legge Es.le valutazioni nei concorsi o nelle gare d’appalto La contrattazione del provvedimento: l’applicazione dei principi del diritto civile La possibilità di accordi nell’ambito della convalescenza degli atti amministrativi La conformità dell’accordo alla determinazione antecedente Art. 12 I Provvedimenti attributivi di vantaggi economici La consolidazione del principio dell’evidenza pubblica per quello che riguarda la loro erogazione e cioè •Pubblicità •Predeterminazione dei criteri e delle modalità di erogazione per la par condicio tra richiedenti L’art. 13 Ambito di applicazione delle norme sulla partecipazione L’esclusione della partecipazione per Gli atti normativi Gli Atti amministrativi generali Gli atti di pianificazione e programmazione Tale esclusione consegue alla partecipatività insita nei procedimenti di formazione della volontà politica, normativa e programmatica dell’Ente Restano tuttavia dubbi giurisprudenziali e problemi di definizione dei confini di tali atti con gli atti applicativi potenzialmente lesivi e assoggettati alla partecipazione ed impugnazione (es. Bandi di concorso e lesività ex se) (Art. 13 II co.) l’esclusione dalla partecipazione dei procedimenti tributari nonché i procedimenti in materia di sequestri di persona a scopo di estorsione e per la protezione dei testimoni di giustizia, nonché per la protezione e il trattamento sanzionatorio di coloro che collaborano con la giustizia Relativi al cambiamento delle generalità per la protezione di coloro che collaborano con la giustizia. Gli Istituti della Partecipazione e gli EE.LL. La riforma del Titolo V della Costituzione e l’affermazione del Principio di Sussidiarietà La centralità e la “residualità delle competenze” dell’Ente Locale La presenza dell’organo politico quale primaria garanzia di partecipazione all’attività amministrativa generale L’Autonomia e la rilevanza dello Statuto e dei Regolamenti dell’Ente ai fini della partecipazione ai procedimenti Gli istituti generali della partecipazione nell’ambito del TUEELL: gli artt. 6-11 Art. 6 co II - Statuti Lo statuto, nell'ambito dei principi fissati dal presente testo unico, stabilisce le norme fondamentali dell'organizzazione dell'ente e, in particolare, specifica le attribuzioni degli organi e le forme di garanzia e di partecipatone delle minoranze, i modi di esercizio della rappresentanza legale dell'ente, anche in giudizio. Lo Statuto stabilisce, altresi', i criteri generali in materia di organizzazione dell'ente, le forme di collaborazione fra comuni e province, della partecipatone popolare, del decentramento, dell'accesso dei cittadini, alle informazioni e ai procedimenti amministrativi … Art. 7 - Regolamenti Nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dello statuto, il comune e la provincia adottano regolamenti nelle materie di propria competenza ed in particolare per l'organizzazione e il funzionamento delle istituzioni e degli organismi di partecipazione, per il funzionamento degli organi e degli uffici e per l'esercizio delle funzioni. Art. 8 – Partecipazione popolare 1.I comuni, anche su base di quartiere o di frazione, valorizzano le libere forme associative e promuovono organismi di partecipazione popolare all'amministrazione locale. I rapporti di tali forme associative sono disciplinati dallo statuto. 2. Nel procedimento relativo, all'adozione di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive devono essere previste forme di partecipazione degli interessati secondo le modalita' stabilite dallo statuto, nell'osservanza dei principi stabiliti dalla legge 7 agosto 1990, n. 241. 3. Nello statuto devono essere previste forme di consultazione della popolazione nonche' procedure per l'ammissione di istanze, petizioni e proposte di cittadini singoli o associati dirette a promuovere interventi per la migliore tutela di interessi collettivi e devono essere, altresi', determinate le garanzie per il loro tempestivo esame. Possono essere, altresi', previsti referendum anche su richiesta di un adeguato numero di cittadini. 4. Le consultazioni e i referendum di cui al presente articolo devono riguardare materie di esclusiva competenza locale e non possono avere luogo in coincidenza con operazioni elettorali provinciali, comunali e circoscrizionali. 5. Lo statuto, ispirandosi ai principi di cui alla legge 8 marzo 1994, n. 203, e al decreto legislativo 25 luglio 1999, n. 286, promuove forme di partecipazione alla vita pubblica locale dei cittadini dell'Unione europea e degli stranieri regolarmente soggiornanti. Art. 9 Azione popolare e delle associazioni di protezione ambientale Ciascun elettore puo' far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune e alla provincia. Il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio nei confronti del comune ovvero della provincia. In caso di soccombenza, le spese sono a carico di chi ha promosso l'azione o il ricorso, salvo che l'ente costituendosi abbia aderito alle azioni e ai ricorsi promossi dall'elettore. Le associazioni di protezione ambientale di cui all'articolo, 13 della legge 8 luglio 1986, n. 349, possono proporre le azioni risarcitorie di competenza del giudice ordinario che spettino al comune e alla provincia, conseguenti a danno ambientale. L'eventuale risarcimento e' liquidato in favore dell'ente sostituito e le spese processuali sono liquidate in favore o a carico dell'associazione. Articolo 10 - Diritto di accesso e di informazione Tutti gli atti dell'amministrazione comunale e provinciale sono pubblici, ad eccezione di quelli riservati per espressa indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del sindaco o del presidente della provincia che ne vieti l'esibizione, conformemente a quanto previsto dal regolamento, in quanto la loro diffusione possa pregiudicare il diritto alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese. Il regolamento assicura ai cittadini, singoli e associati, il diritto di accesso agli atti amministrativi e disciplina il rilascio di copie di atti previo pagamento dei soli costi; individua, con norme di organizzazione degli uffici e dei servizi, i responsabili dei procedimenti; detta le norme necessarie per assicurare ai cittadini l'informazione sullo stato degli atti e delle procedure e sull'ordine di esame di domande, progetti e provvedimenti che comunque li riguardino; assicura il diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui è in possesso l'amministrazione. Al fine di rendere effettiva la partecipazione dei cittadini all'attività dell'amministrazione, gli enti locali assicurano l'accesso alle strutture ed ai servizi agli enti, alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni. Articolo 11 - Difensore civico Lo statuto comunale e quello provinciale possono prevedere l'istituzione del difensore civico, con compiti di garanzia dell'imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione comunale o provinciale, segnalando, anche di propria iniziativa, gli abusi, le disfunzioni, le carenze ed i ritardi dell'amministrazione nei confronti dei cittadini. Lo statuto disciplina l'elezione, le prerogative ed i mezzi del difensore civico nonché i suoi rapporti con il consiglio comunale o provinciale. La necessità dell’adeguamento Statutario e Regolamentare alla riforma della 241: il Regolamento del Comune di Bologna come esempio di eccellenza La necessità di adeguare le strutture organizzative ad un procedimento amministrativo “paragiudiziario” Ogni Unità a rilevanza procedimentale dovrà strutturarsi per l’interlocuzione con il Cittadino Interessato Lo Statuto del Comune di Roma La Partecipazione “mediata” negli atti generali L’esclusione di una Partecipazione all’Istruttoria diretta La necessità di aggiornare il Regolamento dei procedimenti amministrativi (è del 96) La necessità di rinverdire il Regolamento sull’accesso agli atti (è del 2003) Si tratta di Atti che sostanzialmente non vanno ultra legem in quanto a garanzia del Cittadino ma restano nell’alveo degli obblighi generali di legge nazionale Le prospettive di un approccio Digitale agli Istituti della Partecipazione L’aggravamento delle procedure ai fini della partecipazione implica la necessità di utilizzo di mezzi di comunicazione Cittadino-PA più efficaci e snelli Il Codice della PA Digitale (decreto legislativo dell'8 febbraio 2005, n. 82) quale fonte primaria per quello che riguarda la gestione procedimentale On Line ART. 4 (Partecipazione al procedimento amministrativo informatico) 1. La partecipazione al procedimento amministrativo e il diritto di accesso ai documenti amministrativi sono esercitabili mediante l'uso delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione secondo quanto disposto dagli articoli 59 e 60 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445. 2. Ogni atto e documento può essere trasmesso alle pubbliche amministrazioni con l'uso delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione se formato ed inviato nel rispetto della vigente normativa. Le possibilità di Intervento nel Procedimento On Line Le Comunicazioni di Inizio del Procedimento attraverso la posta elettronica certificata L’intervento On Line nel procedimento Il provvedimento amministrativo On Line L’interoperatività ed interconnessione dei sistemi della PA (SIC)