Recenti sviluppi in tema di responsabilità
del professionista
Roma 09/12/2010
La responsabilità del commercialista
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SOMMARIO:
Introduzione: il risk management nell’attività dei professionisti sfide e opportunità
A)
B)
C)
D)
L’evoluzione del concetto di responsabilità professionale: quadro
normativo ed evoluzione giurisprudenziale.
La responsabilità del commercialista: fonti normative e tipologie - la
rilevanza del codice deontologico.
In particolare: a) l’obbligo d’informazione; b) la prescrizione e i
danni lungo latenti.
Il patto di gestione della lite e la collaborazione con l’assicuratore
come strumento di controllo dei rischi: il ciclo virtuoso del risk
management professionale.
Osservazioni Conclusive
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INTRODUZIONE: Il Risk management nell’attività dei professionisti
sfide e opportunità:
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necessità sempre maggiori di una corretta e completa gestione dei rischi dell’attività
professionale in funzione del mutato rapporto con il cliente (vedi avanti) e dei nuovi
orientamenti giurisprudenziali sulla responsabilità civile dei professionisti;
necessità del professionista di dotarsi di strumenti di gestione di verifica e controllo
dei processi di erogazione del servizio, monitorabili e sottoposti a controllo per
diminuire i rischi connessi all’esercizio dell’attività professionale;
progressiva introduzione dei principi della Qualità nello svolgimento dell’attività dei
professionisti, sempre più in forma associata piuttosto che individuale (economie di
scala);
l’adozione del SISTEMI DI GESTIONE DELLA QUALITÁ (ISO-9001:2008) e la
conseguente applicazione nell’erogazione del servizio quale importante supporto
probatorio del diligente adempimento dell’obbligazione assunta nei confronti del
cliente;
importanza della più ampia possibile copertura assicurativa e di un modello di
gestione assicurativa che garantisca il feed- back ai professionisti, con l’obiettivo del
controllo e diminuzione dei rischi assicurati.
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INTRODUZIONE: Il Risk management nell’attività dei professionisti sfide
e opportunità:
-
esperienza dei NOTAI: assicurazione obbligatoria con Polizza collettiva stipulata dal CNN a
favore di tutti i Notai in servizio e (non obbligatoria) in pensione: gestione centralizzata dei sinistri
e del contenzioso con condivisione con l’assicuratore delle linee guida di gestione dei sinistri e
delle cause e feed-back ai professionisti attraverso incontri di formazione, circolari e pubblicazioni
dell’ordine nazionale di categoria;
-
esperienza dei MEDICI: medici pubblici (assicurati obbligatoriamente dalla strutture sanitarie
pubbliche (con esclusione della colpa grave – responsabilità erariale). Ottime esperienze di RISK
MANAGEMENT SANITARIO (protocolli ecc.) e di condivisione della gestione dei rischi assicurati
con gli assicuratori; (partecipazione di tutti i soggetti coinvolti ai CVS);
medici specialisti privati: spesso dotati di polizze predisposte dalle singole associazioni
(Radiologi, anestesisti, ortopedici, dentisti) a cui aderiscono gli specialisti, ma con non sufficiente
attenzione all’acquisizione dei dati statistici ed al feed-back ai professionisti per diminuire i rischi
specifici;
-
esperienza degli AVVOCATI: l’ art 11 del del Disegno di legge approvato al Senato il 23 11 2010
prevede la copertura assicurativa obbligatoria per lo svolgimento della professione d’avvocato.
Finora esistenza di coperture assicurative facoltative, senza alcun modello di condivisione fra
assicuratori e assicurati della gestione dei sinistri e dei possibili feed-back ai
professionisti.
INTRODUZIONE: Il Risk management nell’attività dei professionisti sfide
e opportunità:
L‘ordine dei commercialisti ed esperti contabili:
-
DIRETTIVA CEE 12 dicembre 2006: “Chi esercita l’attività da libero professionista è
obbligato alla copertura assicurativa: termine ultimo per il recepimento 28 dicembre
2009.
-
art 14 del Codice deontologico 2008 recita “RESPONSABILITÁ
PROFESSIONALE. Il professionista deve porsi in condizione di poter risarcire gli
eventuali danni causati nell’esercizio della professione, anche mediante adeguata
copertura assicurativa”
-
programma assicurativo con polizza convenzione ad adesione volontaria del
CNDCEC con affidamento per aree geografiche ai partner assicurativi prescelti, con
possibilità di ciascuno di essi di condividere con gli ordini territoriali, la gestione dei
rischi e auspicabilmente creare modelli di condivisione delle informazione del sistema
di gestione con gli assicuratori che permetta di condividere informazioni, modalità e
politiche di gestione del rischio, sempre con il rispetto dei diversi ruoli ma tesi
all’obiettivo comune di gestione e controllo dei rischi per la diminuzione del costo
complessivo sui singoli professionisti della copertura assicurativa della
responsabilità civile.
A) L’ evoluzione del concetto di responsabilità professionale:
quadro normativo ed evoluzione giurisprudenziale
Punto di partenza: l’intangibilità delle caste, la prestazione del professionista quale
obbligazione di mezzi (teoria dottrinale elaborata in Germania e poi sviluppata in
Francia, ove era stata recepita dalla giurisprudenza): art 47 L.Prof. Notarile n. 89 del
1913 “spetta soltanto al Notaro indagare la volontà delle parti.”
Sostanzialmente nella stessa direzione: Cass. Civ. 4 dicembre 1990, n. 11652 “grava
sul creditore l’onere di allegare e provare la condotta colposa del debitore per
violazione dell’obbligazione di diligenza”
Punto di arrivo: definitiva equiparazione tra obbligazioni di risultato e mezzi, Cass.
Civ., Sez. Un., 30 ottobre 2001, n. 13533 “Il creditore che agisce in giudizio, sia per
l'adempimento del contratto sia per la risoluzione ed il risarcimento del danno, deve
fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto (ed eventualmente del
termine di scadenza), limitandosi ad allegare l'inadempimento della controparte, su
cui incombe l'onere della dimostrazione del fatto estintivo costituito
dall'adempimento”.
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A) L’ evoluzione del concetto di responsabilità professionale:
quadro normativo ed evoluzione giurisprudenziale
Nesso causale: Dalla quasi assoluta certezza della riconducibilità del danno alla inesatta
prestazione, in base al giudizio di prognosi postuma, alla nuova interpretazione del quadro
normativo di riferimento: Cass. Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 576, “in tema di responsabilità civile
aquiliana - nella quale vige, alla stregua delle regole di cui agli art. 40 e 41 c.p., il principio
dell'equivalenza delle cause temperato da quello della causalità adeguata - il nesso di causalità
consiste anche nella regola della preponderanza dell'evidenza o del "più probabile che non";
La “Colpa” del professionista
L’elemento oggettivo: la deviazione da una regola di condotta normativa, contrattuale, di
comune prudenza (tra cui in primo luogo quelle deontologiche)
L’elemento soggettivo (art. 1176, II co., c.c.):
- imperizia (mancanza della specifica competenza);
- negligenza (mancanza di sollecitudine);
- imprudenza (mancanza di ponderazione).
L’apparente esimente prevista dall’art. 2236 c.c. “Se la prestazione implica la soluzione di
problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso
di dolo o colpa grave”
Per problemi tecnici di speciale difficoltà bisogna intendere quelle questioni che sono state
oggetto di dibattiti e studi dagli esiti tra loro opposti, ovvero quelle materie caratterizzate da
straordinarietà e particolare eccezionalità per cui non possono ricomprendersi nel doveroso
patrimonio culturale e tecnico del professionista (Cass. Civ. Sez. III, 7 maggio 1988, n. 3389);
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A) L’ evoluzione del concetto di responsabilità professionale:
quadro normativo ed evoluzione giurisprudenziale
La rivoluzione del rapporto tra il Cliente e il professionista: le nuove frontiere del
danno
Il nuovo concetto economico sociale di “qualità”: il Cliente al centro del processo
produttivo.
Il consenso informato del Cliente: da mezzo di tutela di diritti costituzionalmente
garantiti a prestazione tipica dell’attività professionale
Art 22 Codice deontologico del Commercialista “Il professionista deve,
tempestivamente, illustrare al cliente, con semplicità e chiarezza, gli elementi
essenziali e gli eventuali rischi connessi alla prativa affidatagli
Limite: Cass. Civ. 29 marzo 2007, n. 7707, “il dovere di consiglio ha per oggetto
questioni tecniche, cioè problematiche che una persona non dotata di competenza
specifica non sarebbe in grado di percepire ma non può essere dilatato fino al
controllo di circostanze di fatto il cui accertamento non rientra
nella normale prudenza”
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B) La responsabilità del commercialista: fonti normative e tipologie - la
rilevanza del codice deontologico
Ai sensi dell’art 1 del d.lgs 139/2005 – che ha unificato i due ordini
professionali – formano oggetto della professione le seguenti attività:
-
-
l’amministrazione e liquidazione d’azienda;
le perizie e consulenze tecniche;
le ispezioni e revisioni amministrative;
la verificazione ed ogni altra indagine in merito all’attendibilità di bilanci,
conti, di scritture e di ogni altro documento contabile delle imprese ed enti
pubblici e privati;
i regolamenti e le liquidazioni di avarie;
le funzioni di sindaco e di revisore nelle società commerciali, enti non
commerciali ed enti pubblici.
B) La responsabilità del commercialista: fonti normative e
tipologie - la rilevanza del codice deontologico
La responsabilità civile del commercialista può derivare, in primo luogo, dallo svolgimento
dell’attività professionale tipica e, dunque,:
- dall’attività di consulenza e gestione fiscale;
- dalla redazione di bilanci;
- dalla perdita, distruzione e deterioramento di atti e documenti ricevuti per l’esecuzioni di incarichi
professionali;
- dal trattamento dei dati personali (ex D.lgs n. 196 del 30/06/2003)
-
Tuttavia, la responsabilità del commercialista può configurarsi anche laddove agisca al di fuori di
quelle che sono le caratteristiche tipiche della sua attività professionale, ed in particolare, quando
agisce:
in seguito all’assunzione di cariche sociali (artt. 2393, 2394, 2409 sexies, 2407 cc., Art 24 l.
comunitaria del 2007);
quale membro di organi di controllo e di sorveglianza in società di capitali o enti (D.lgs 231/2001);
in materia fiscale svolta anche presso i CAAF (per la certificazione a fini fiscali di cui al d.lgs
490/98 e d.lgs 241/1197 e successive modifiche) ;
quale amministratore di stabili (ex art 1330 e 1331 del c.c. e ss.);
in seguito all’assunzione di incarichi giudiziari (curatore fallimentare ex art 38 l. fallimentare,
commissario giudiziale, commissario liquidatore, commissario governativo, ausiliario giudiziario,
liquidatore giudiziale, arbitro, custode
giudiziario, consulente tecnico).
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B) La responsabilità del commercialista: fonti normative e
tipologie - la rilevanza del codice deontologico
Nello svolgimento di tutte queste attività il commercialista deve tenere una
condotta che non si discosti dalle regole previste: dalla legge, dal contratto e
dalle regole di comune prudenza. Rientrano in quest’ultima categoria le norme
del codice deontologico (come ribadito dalla Cassazione con la recente Sent.
9916 del 26 Aprile 2010) e, in particolare, i seguenti principi fondamentali:
-Art 5: Interesse pubblico;
-Art 7- Art 23, 1 co.: Obiettività;
-Art 8 – Art 23, c co.: Competenza;
-Art 8- Art 22: Diligenza;
-Art 10: Riservatezza;
-Art 11: Lealtà;
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C) In particolare: a) Obbligo d’informazione b) La prescrizione e i danni
lungo latenti
a) Obbligo d’informazione
Tra gli obblighi assolutamente fondamentali del libero professionista, la
giurisprudenza, dapprima con riferimento al medico e successivamente con
riferimento al notaio e all’avvocato nonché di recente con riferimento al
commercialista, ha assegnato un ruolo primario all’obbligo d’informazione
L’ Art 22 2 co: “il professionista deve tempestivamente, illustrare al cliente, con
semplicità e chiarezza, gli elementi essenziali e gli eventuali rischi connessi alla
pratica affidatagli”
il 3 co: “nel corso del mandato deve ragguagliare il cliente sugli avvenimenti
essenziali”
Tale obbligo si concretizza nel dovere di informare, sollecitare e dissuadere il cliente.
Ad esempio: in più occasioni, la giurisprudenza di merito ha ribadito che non esonera
da responsabilità l’aver compiuto scelte processuali imposte dal cliente stesso.
(Trib. Roma 13.1.2001, Trib. Roma 5.6.2006.; Trib. Roma 20.7.2005; Trib. Roma
2.6.2005)
C) In particolare: a) Obbligo d’informazione b) La prescrizione e i danni
lungo latenti
L’obbligo di acquistare il consenso informato non è solo un dovere deontologico dal
quale può derivare una sanzione disciplinare ma è un obbligo contrattuale vero e
proprio, che occorre valutare alla luce dell’art. 1176, 2 comma, c.c. (che impone
l’obbligo di diligenza) e dell’art 1375 c.c. (che impone l’obbligo di buona fede).
Con la recente Sent. 9916 del 26 Aprile 2010, la Corte di Cassazione, affrontando
per la prima volta in modo specifico il tema della responsabilità del commercialista alla
luce di irregolarità ed inesattezze nella dichiarazione dei redditi predisposta per il
cliente, ha statuito che:
“per evitare ogni tipo di responsabilità, il commercialista deve sempre
osservare la diligenza richiesta dalle specifiche disposizioni normative e dalla
deontologia professionale”
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C) In particolare: a) Obbligo d’informazione b) La prescrizione e i danni
lungo latenti
b) La prescrizione e i danni lungo latenti
Altro problema fondamentale in relazione al quale si è recentemente pronunciata la Suprema Corte di
Cassazione è quello concernente l’istituto della prescrizione disciplinato dagli artt. 2934 del c.c. e
seguenti e sulla definizione del dies a quo, ossia il momento iniziale dal quale far decorrere i termini di
prescrizione per esercitare l’azione di responsabilità professionale.
Problemi ermeneutici in relazione al significato da attribuire alle espressioni “La prescrizione comincia a
decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere:
• Teoria Rigorosa: sulla base di un’interpretazione restrittiva della norma, ai sensi dell’ art 12 Disp. Prel.
c.c., il dies a quo andrebbe individuato nel momento in cui è stata posta in essere la condotta lesiva,
anche nel caso in cui il danno sia stato scoperto dal danneggiato in epoca successiva in modo
incolpevole (salvo il dolo della controparte come desumibile dell’art 2941 n. 8 del c.c.).
Aderiscono a questo orientamento le seguenti pronunce della Suprema Corte (Cass. Sent del
27/07/2007 n. 16658; Corte di Cassazione, Sez. I Civile 25 luglio 2008, n. 20476; Cass. Sent del
22/11/2004 n. 23817; Cass. del 11/12/2001 n. 15622; Cass. Sent. del 3/05/1999 n. 4389), tramite le
quali la Corte, seppur sulla base di considerazioni diverse dalla dottrina è giunta alla stessa conclusione.
In particolare, tramite le pronunce ut supra la Corte di Cassazione ha considerato che lo stato
d’ignoranza in cui versa il titolare del diritto costituisce un impedimento soggettivo e di mero
fatto, che non ha rilievo nell’ambito dell’art 2935 del c.c.
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C) In particolare: a) Obbligo d’informazione b) La prescrizione e i danni
lungo latenti
Teoria Garantista: sulla base di un’interpretazione estensiva (alla luce degli artt. 2043 c.c. e 24
Cost.) l’espressione di cui all’art 2947 del c.c “dal giorno in cui il fatto si è verificato” andrebbe
interpretata in senso garantista per il danneggiato, decodificando l’inciso “dal giorno in cui il fatto si
è verificato” nel senso di percezione della lesività del fatto antigiuridico altrui.
Aderiscono a questo orientamento: Cass. Civ. Sent. 16463/09 (notaio); Cass. Civ. Sez. Unite
11/01/2008 n. 576 (medici); Cass. Civ. Sez. I 18/01/2005 n. 941 (sindaci ed amministratori); Cass.
Civ. Sez. III 8/05/2006 n. 10493 (avvocato). In particolare, con una sentenza del 2005 la Suprema
Corte ha statuito che:
“Questa Corte ha affermato che l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei
sindaci di una società, esperibile, ex art 2394 del c.c., dai creditori sociali (ovvero, come nella
specie, dal curatore fallimentare della società poi fallita, ex art 146 legge fall) , è soggetta a
prescrizione quinquennale con decorso non già dalla commissione dei fatti integrativi di tale
responsabilità, bensì dal (successivo) momento dell’insufficienza del patrimonio sociale al
soddisfacimento dei crediti (art 2394, comma secondo, cod. civ., che subordina la
proponibilità dell’azione al manifestarsi dell’evento dannoso), momento che, non coincidendo
con il determinarsi dello stato d’insolvenza, ben può risultare anteriore o posteriore alla
dichiarazione di fallimento” (Cass. Civ. Sez. I del 18 gennaio 2005, n. 941).
Il momento della conoscibilità coincide con quello in cui “sia oggettivamente conoscibile dai
creditori. Ai fini dell'individuazione del momento di esteriorizzazione dell'insufficienza
patrimoniale antecedente al fallimento o alla messa in liquidazione coatta
amministrativa, è senz'altro idoneo il bilancio di esercizio, tenuto conto della sua
opponibilità "erga omnes" (Corte di Cassazione, Sez. I Civile 25 luglio 2008, n. 20476)
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D) Il patto di gestione della lite e la collaborazione con l’assicuratore come
strumento di controllo dei rischi: il ciclo virtuoso del risk management
professionale
-
l’art. 1917 III co. c.c. pone a carico dell’assicuratore, nei limiti del quarto del massimale le
spese sostenute dall’assicurato per resistere in giudizio alla domanda del danneggiato;
-
è, altresì, interesse comune dell’assicurato e dell’assicuratore, in caso di citazione in
giudizio dell’assicurato far sì che la difesa giudiziale dell’assicurato sia seguita dal
medesimo professionista di fiducia di entrambi con il duplice obiettivo di limitare le spese di
resistenza e di garantire all’assicurato una difesa da parte di un legale esperto della
materia, purché:
a) La garanzia sia operante (ovvero non vi siano possibili eccezioni sull’operatività della
garanzia proponibili dall’assicuratore;
b) Le richieste attoree non superino il massimale di polizza;
-
in tal caso è operante la clausola della polizza definita “Patto di gestione della lite”, con la
quale l’assicuratore si impegna a gestire la lite in nome dell’assicurato, ma nell’interesse
comune.
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D) Il patto di gestione della lite e la collaborazione con l’assicuratore
come strumento di controllo dei rischi: il ciclo virtuoso del risk
management professionale
Il carattere non vessatorio del patto di gestione della lite è stato ribadito dalla stessa
giurisprudenza:
“le clausole uniformi della polizza di assicurazione della responsabilità civile che prevedono la
comunanza della difesa dell’assicuratore e dell’assicurato nelle liti contro i terzi danneggiati non
sono vessatorie, ai sensi dell’art. 1341 c.c., perché non limitano il diritto di difesa dell’assicurato,
risolvendosi nel conferimento di un potere di gestione che impegna l’assicuratore a sostenere le
ragioni sostanziali e processuali inerenti alla posizione dell’assicurato senza pregiudicare il suo
diritto di far valere i limiti del massimale” (Cass. Civ Sent del 7.6.95 n. 63679).
Infatti, i vantaggi per l’assicurato risultano ictu oculi dal momento che costituisce un ulteriore
sollievo per il cliente che può appoggiarsi per ogni esigenza di difesa sull’organizzazione
dell’assicuratore e dirottare su quest’ ultimo tutte le richieste e le azioni di disturbo del
danneggiato.
La gestione della lite da parte dell’assicuratore, in nome dell’assicurato e nell’interesse di
entrambi, produce il duplice obiettivo di limitare l’ammontare delle spese del giudizio e di
evitare la presenza diretta nella causa dell’assicuratore (talvolta visto dai giudici come mero
ente pagatore ….)
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D) Il patto di gestione della lite e la collaborazione con l’assicuratore
come strumento di controllo dei rischi: il ciclo virtuoso del risk
management professionale
Da un lato, l’assicuratore che abbia assunto la gestione della lite deve coltivarla con
idonea diligenza e perizia, altrimenti si configurerà la c.d. mala gestio propria, in
conseguenza della quale l’assicuratore sarà tenuto a rispondere dei danni provocati
nella spera patrimoniale dell’assicurato.
“La gestione della lite impone all’assicuratore il compito di vagliare, usando la dovuta
diligenza, l’opportunità o meno di resistere alla domanda del danneggiato, nonché, in
caso positivo di svolgere adeguate difese” (Cass. 14.10.1993, n. 10170,DEA,
1994,330) ed ancora “l’assicuratore non può perseguire solo il proprio interesse ma
deve curare anche quello dell’assicurato ed è responsabile contrattualmente se cura
soltanto il proprio interesse a scapito della posizione dell’assicurato” (Cass.
31.7.1956 n. 3548; Cass. Civ. 27 aprile 1990, n. 3548).
Dall’altro, l’assicurato è tenuto al c.d. obbligo di salvataggio, ossia a consentire
all’assicuratore di assumere concretamente la gestione diretta della controversia
contro il terzo danneggiato, in caso contrario ex art 1915, se ha agito con dolo, perde
il diritto all’indennità. Mentre, se la sua condotta è colposa subirà una riduzione
in misura corrispondente al danno effettivamente sofferto dall’assicuratore.
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OSSERVAZIONI CONCLUSIVE
La centralizzazione di tutta l’attività difensiva e istruttoria dei sinistri non solo
permette di ottenere un grosso risparmio in termini economici ma, grazie
alla possibilità di avvalersi di esperti, consente di prevenire e ridurre il
rischio;
l’approfondita conoscenza della giurisprudenza e della sua evoluzione in
relazione alla materia della responsabilità professionale in materia
commerciale e contabile, attraverso l’acquisizione di una base dati di
giurisprudenza costituisce strumento per la miglior difesa;
nel contempo assicura alla categoria professionale il feedback necessario
per migliorare l’approccio alle attività fonti di responsabilità mediante attività
di formazione e di aggiornamento costante;
inoltre, la gestione attiva dei rischi e dei sinistri garantisce il contenimento
del costo complessivo della copertura assicurativa.
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Grazie per la cortese
attenzione
Si ringraziano per la preziosa collaborazione gli Avv.ti Maurizio Gugliotta e Valeria Panella
00198 ROMA - VIALE REGINA MARGHERITA, 278 –
TEL. 06.4404618 – FAX 06.44249309
[email protected]
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TEL. 02.29062392 – FAX 02.62086670
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