Fiscal News
La circolare di aggiornamento professionale
N. 117
08.04.2015
Finanziamento soci postergato
Categoria: Bilancio e contabilità
Sottocategoria: Varie
Nonostante l’entrata in vigore della riforma del diritto societario, il fenomeno del finanziamento soci è
ancora privo di una regolamentazione di legge, sicché si presta a possibili abusi da parte dei soci, i quali
sarebbero interessati a configurare gli apporti finanziari come capitale di debito anziché di rischio, sia
nella configurazione iniziale del rapporto sia in una fase successiva.
A tutela dei creditori rimane comunque il punto fermo che il finanziamento soci è soggetto al vincolo
della postergazione.
Premessa
Succede sovente che i soci concordino inizialmente per un apporto di capitale
di rischio, per poi trasformarlo in finanziamento al sorgere dei primi sintomi di
un grave stato di crisi dell’impresa.
Sotto tale profilo rileva l’asimmetria cognitiva dello stato di crisi della società.
A differenza dei creditori sociali, i soci hanno una migliore conoscenza della
situazione finanziaria della società e, profittando del loro potere decisionale
sull’organo amministrativo, in previsione di uno stato di insolvenza possono
provvedere per l’adozione di provvedimenti a tutela dei loro interessi con l’uso
di strumenti opportunistici. In tale contesto è intervenuto il legislatore che ha
previsto la specifica disciplina di legge.
Codice civile
Alla luce di tali premesse, l’art. 2467, C.c., recita:
“1. Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è
postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se
avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della
società, deve essere restituito.
2. Ai fini del precedente comma s’intendono finanziamenti dei soci a
Informat srl
Via Alemanni 1 - 88040 Pianopoli (CZ)
Tel. 0968.425805 - Fax 0968.425756 - E-mail: [email protected]
P. Iva 03046150797
1
www.fiscal-focus.it
www.fiscal-focus.info
favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati
concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di
attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio
dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una
situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato
ragionevole un conferimento”.
In seguito il legislatore ha evitato che il contrasto ad un fenomeno negativo ne
generasse uno nuovo, ovverosia impedire ai soci di soccorrere finanziariamente
la società in presenza di uno stato di bisogno naturale e non provocato.
Al presumibile scopo di coinvolgere i soci nel processo di ricapitalizzazione di
una società in crisi, il Decreto Legge 31 maggio 2010, n. 78 contiene quindi,
all’art. 48, “Disposizioni in materia di procedure concorsuali”, una deroga al
principio della postergazione sancito dall’art. 2467, C.c.
Infatti, il primo comma di questa previsione stabilisce che dopo l’articolo 182ter del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, è inserito il
seguente:
“Art. 182-quater (disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel
concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti). 1. I
crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati da
banche e intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli articoli
106 e 107 del decreto legislativo:
1° settembre 1993, n. 385, in esecuzione di un concordato
preventivo di cui agli articoli 160 e seguenti ovvero di un accordo
di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’articolo 182bis sono prededucibili ai sensi e per gli effetti dell’articolo 111.
... omissis ...
3. In deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies del Codice civile,
il primo comma si applica anche ai finanziamenti effettuati dai
soci, fino a concorrenza dell’ottanta per cento del loro
ammontare”.
La
postergazione
del rimborso
I finanziamenti dei soci possono suddividersi in due categorie:
quelli c.d. fisiologici ovverosia ordinari, concessi alla società al solo
scopo di evitare il ricorso ad un indebitamento bancario ritenuto più
oneroso, ed estranei alla disciplina prevista dall’art. 2467, C.c.;
quelli c.d. patologici, concessi alla società in presenza di condizioni
finanziarie patologiche.
Per questi ultimi opera l’art. 2467, C. c. che allo scopo di preservare gli interessi
dei creditori sociali volge al rafforzamento della garanzia patrimoniale offerta
Informat srl
Via Alemanni 1 - 88040 Pianopoli (CZ)
Tel. 0968.425805 - Fax 0968.425756 - E-mail: [email protected]
P. Iva 03046150797
2
www.fiscal-focus.it
www.fiscal-focus.info
dalla società. Quindi, con riferimento ai soli finanziamenti dei soci concessi in
presenza di condizioni patologiche della società, il disposto di legge sancisce:
•
la postergazione dei rimborsi da effettuare ai soci finanziatori rispetto
al soddisfacimento dei crediti vantati da terzi;
•
la revocabilità dei rimborsi effettuati ai soci nell’anno che precede la
dichiarazione di fallimento della società.
Per espressa disposizione, i finanziamenti che rientrano nella fattispecie legale
sono quelli:
“…in qualsiasi forma effettuati…”;
concessi in un momento della vita della società in cui “anche in
considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un
eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto…”;
nonché “in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe
stato ragionevole un conferimento”.
L’art. 2467, C.c., al comma 1, prevede la postergazione dei crediti dei soci
rispetto a quelli vantati dagli altri creditori sociali.
Alle condizioni di legge previste, il soddisfacimento del credito è quindi
postergato rispetto al pagamento del credito vantato da soggetti terzi, con una
riqualificazione imperativa di legge (il “prestito” qualificato ex lege in “prestito
postergato”) tesa sostanzialmente a considerare il finanziamento dei soci alla
stregua di un apporto di capitale di rischio.
In altri termini, dispone che il rimborso ai soci per i finanziamenti operati alla
società deve effettuarsi dopo l’integrale soddisfacimento degli altri creditori
sociali.
Con la regola della postergazione:
“si è inteso vietare (…) il pagamento in pregiudizio degli altri creditori,
assimilandosi in tal modo ai fini in esame i finanziamenti ai
conferimenti di capitale di rischio” (Cass. 4 febbraio 2009, n. 2706);
ovvero, riqualificandosi d’imperio il “prestito” in “prestito postergato”
(rispetto alla soddisfazione degli altri creditori - Cass. 24 luglio 2007, n.
16393).
Quello della postergazione non è un istituto che assicura ai creditori il
pagamento di quanto loro dovuto, ma garantisce che le risorse della società
utilizzabili per il soddisfacimento dei debiti, saranno utilizzate in primo
luogo per soddisfare quelli nei confronti di terzi.
Informat srl
Via Alemanni 1 - 88040 Pianopoli (CZ)
Tel. 0968.425805 - Fax 0968.425756 - E-mail: [email protected]
P. Iva 03046150797
3
www.fiscal-focus.it
www.fiscal-focus.info
Motivazione
La ratio sottesa alla norma è la consapevolezza, acquisita dalla prassi
commerciale negli ultimi decenni che la postergazione del pagamento del
credito del socio è un sistema adeguato, efficiente ed accreditato per ovviare
alla sottocapitalizzazione della società.
Con l’articolo 2467, C.c., il legislatore ha inteso salvaguardare:
i terzi creditori che non sono pregiudicati nel soddisfacimento del loro
credito a causa di un illegittimo concorso con i crediti vantati dai soci;
gli stessi soci che, nell’ipotesi di finanziamenti genuini concessi alla
società non in violazione della legge, ma al vero scopo di evitare il
ricorso all’indebitamento bancario (finanziamento c.d. fisiologico),
possono avvalersi della stessa legislazione che garantisce loro il diritto
alla restituzione di quanto versato (a differenza del conferimento di
mezzi propri).
Il diritto è azionabile nei termini contrattuali posti in essere con la società
ovvero, in assenza, in quelli stabiliti dal giudice ex art. 1817, C.c.
Applicazione
Riguardo alla sua pratica applicazione, un primo problema che l’istituto della
postergazione comporta è quello di determinarne l’operatività nella gestione
ordinaria oltre che nella fase straordinaria della liquidazione volontaria o
concorsuale della società.
Se l’applicazione della regola della postergazione è pacifica nella fase
concorsuale è invece dibattuta la sua applicazione nella società operativa o in
caso di liquidazione volontaria in bonis.
Per una parte della dottrina, il finanziamento postergato può essere rimborsato
prima dello scioglimento della società, quindi nello stato di regolare
funzionamento, purché:
i debiti verso i terzi creditori risultino integralmente soddisfatti, ovvero
ne sia assicurato il soddisfacimento con l’accantonamento di sufficienti
mezzi finanziari;
risulti sanato, dal lato patrimoniale, l’originario eccessivo squilibrio tra
indebitamento e patrimonio netto.
In difetto, vige in capo agli amministratori l’obbligo di rifiutare il rimborso ai
soci del finanziamento concesso.
Per tale tesi infatti, con la postergazione non si è voluto impedire al socio
creditore di ottenere la restituzione del suo credito durante la vita della
società secondo l’ordine cronologico di assunzione delle obbligazioni, tipico
della gestione ordinaria dell’impresa; infatti il comma 1 dell’art. 2467, C.c.
Informat srl
Via Alemanni 1 - 88040 Pianopoli (CZ)
Tel. 0968.425805 - Fax 0968.425756 - E-mail: [email protected]
P. Iva 03046150797
4
www.fiscal-focus.it
www.fiscal-focus.info
impone la revoca della somma ricevuta dal socio se il rimborso è avvenuto
nell’anno precedente a quello della dichiarazione di fallimento. Per altro
verso, è stato rilevato che se il rimborso ai soci fosse postergato in sede di
liquidazione
della
società,
si
renderebbe
concreta
una
situazione
paradossale: il legislatore avrebbe previsto per il rimborso dei finanziamenti
dei soci una disciplina più rigorosa di quella dettata per il rimborso del
capitale sociale, considerato che l’art. 2482, C.c., consente la riduzione del
capitale sociale pur in presenza di debiti della società.
Anche il CNDCEC (Fondazione Aristeia, La disciplina dei finanziamenti dei soci,
cit. pag. 10), in uno studio appositamente predisposto, muovendo dallo scopo
della norma, che è quello di rafforzare la garanzia patrimoniale della società a
tutela dei creditori futuri e non di quelli esistenti al momento del
finanziamento dei soci, conclude che:
durante la vita della società il divieto di rimborso dei crediti postergati
non sia operativo.
Anche qui, è dato risalto alla circostanza che la legge impone la restituzione
di quanto rimborsato nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento.
Lasciando così intendere che i rimborsi effettuati prima dell’anno che
precede il fallimento sono legittimi se il credito vantato dai soci si sia reso
esigibile e la somma sia stata rimborsata alla data pattuita.
In conclusione:
nella prospettiva delineata di gestione in bonis della società ed in
quella di liquidazione volontaria:
l’esigibilità del credito del socio non è condizionata dal preventivo
soddisfacimento
degli
altri
creditori,
né
dal
venir
meno
dell’originario squilibrio finanziario tra l’indebitamento e il
patrimonio netto che ne aveva sancito la postergazione; seppure
resti subordinato al giudizio sulla possibilità della società di poter
regolarmente onorare gli impegni assunti durante la gestione
dopo il rimborso ai soci del finanziamento anomalo.
In tale ottica, l’organo di amministrazione è chiamato ad operare una
valutazione prospettica, insindacabile nel merito, in ordine alla indicata
capacità della società di fronteggiare gli impegni nonostante il rimborso ai soci.
All’esito negativo, quindi nell’ipotesi di rischio di soddisfacimento dei debiti con
i normali mezzi di pagamento, l’organo di amministrazione dovrà astenersi
dall’operare il rimborso del finanziamento.
Per contro, altra dottrina ritiene che la postergazione del rimborso ai soci opera
Informat srl
Via Alemanni 1 - 88040 Pianopoli (CZ)
Tel. 0968.425805 - Fax 0968.425756 - E-mail: [email protected]
P. Iva 03046150797
5
www.fiscal-focus.it
www.fiscal-focus.info
solo nell’ipotesi di un concorso tra creditori, quindi:
in sede concorsuale liquidatoria;
in sede volontaria o fallimentare;
in pendenza di una esecuzione individuale.
Riguardo alla fase della liquidazione volontaria, occorre considerare che il
socio soddisfatto nel pagamento del suo credito giunto a scadenza sarebbe
soggetto ad azione diretta, nel limite di quanto ricevuto, ad opera del creditore
terzo in seguito non soddisfatto a causa dell’incapienza del patrimonio finale di
liquidazione.
L’applicazione dell’istituto della postergazione in pendenza di esecuzione
individuale ha una giustificazione pratica perché se così non fosse il terzo
creditore,
ogni
qual
volta
volesse
far
valere
la
postergazione
del
soddisfacimento del credito del socio rispetto al proprio, dovrebbe provocare la
liquidazione o il fallimento della società.
Riepilogo
FINANZIAMENTO SOCI
Patologici
Fisiologici
Si applica art. 2467 c.c.
Si applica la postergazione dei crediti vantati dai soci
rispetto a quelli degli altri creditori. In caso di
fallimento, il rimborso di tali crediti deve essere
restituito se effettuato nell’anno precedente alla
dichiarazione.
NON si applica art.
La stessa disciplina è riservata ai finanziamenti
effettuati
all’interno
di
gruppi
societari;
2467 c.c.
ai
finanziamenti effettuati a favore della società da chi
esercita attività di direzione e coordinamento nei
suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti.
- Riproduzione riservata -
Informat srl
Via Alemanni 1 - 88040 Pianopoli (CZ)
Tel. 0968.425805 - Fax 0968.425756 - E-mail: [email protected]
P. Iva 03046150797
6
www.fiscal-focus.it
www.fiscal-focus.info