ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
L’usura bancaria e le sue contraddizioni
• La Legge 108/96, dopo l’interpretazione autentica dell’art.1 della
Legge 24/2011
• Verifica dell’usurarietà sul conto corrente
- Inclusione/Esclusione delle Commissioni (CMS- CMD-CIV)
- Le Circolari di Banca d’Italia e le Sentenze della Cassazione Penale.
- Ius variandi e applicazione dell’art. 1815 c. 2 c.c.
• Verifica dell’usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora nel
mutuo e nel leasing
- Le Sentenze dalla Cassazione, le nuove forme di comunicazione della Banca
d’Italia e le decisioni dell’ABF.
- Oneri controversi (interessi di mora, penali di estinzione, premi assicurativi).
• L’usura sopravvenuta dopo le Sentenze della Cassazione 602603/2013
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L’usura penale e l’usura civile
La c.d. usura penale è portatrice di un
interesse pubblico indirizzato in generale alla
repressione di un reato penale.
La c.d. usura civile è rivolta alla tutela della
parte contraente più debole, a colui che paga
iniquamente oltre il dovuto.
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L’usura penale e l’usura civile
E’ inoppugnabile sostenere che i
risvolti civilistici e amministrativi dell’usura
sono indipendenti dall’elemento
soggettivo dell’aspetto strettamente penale
della fattispecie.
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L’usura penale e l’usura civile
Molti magistrati (giudici e p.m.), avvocati,
consulenti e soprattutto i responsabili degli
istituti di credito, quando si parlava di usura,
ritenevano che la questione non avesse
una rilevanza pratica nelle operazioni di
credito bancario, in quanto i funzionari delle
banche (generalmente) seguivano e seguono
le procedure previste dalla Banca d’Italia.
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La Legge 108/96
Atti preparatori
Dagli atti preparatori alla Legge 108/96, quali motivazioni
hanno ispirato il legislatore?
-
-
Incremento dell’attività usuraria da parte della
criminalità organizzata;
Aspetto umanamente drammatico di episodi di
suicidio.
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La Legge 108/96
Atti preparatori
Dagli atti preparatori alla Legge 108/96, quali proposte?
-
Unica fattispecie del delitto di usura caratterizzato
dalla scomparsa dello stato di bisogno*;
Eliminazione di qualsiasi limite al novero dei
possibili soggetti passivi;
Aumento delle pene per chi agisce nell’esercizio di
un’attività professionale, bancaria …
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La Legge 108/96
Atti preparatori
Riferimento:
Tasso
Ufficiale di
Sconto
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La Legge 108/96
Disegno di Legge
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La Legge 108/96
Atti preparatori
Dalle cronache si
evidenzia la
contrarietà di
Bankitalia e ABI
all’inserimento di
un tetto
all’applicazione
degli interessi.
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La Legge 108/96
La legge 108/96 rivoluziona il mondo dell’usura e
lo fa scopiazzando il metodo francese
riscrivendo l’art. 644 c.p.
e modificando il 2° comma dell’art. 1815 c.c.
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La Legge 108/96
Art. 644 Codice Penale
Fonti → Codice Penale → LIBRO SECONDO - Dei delitti in particolare → Titolo XIII - Dei delitti contro il patrimonio (Artt. 624-649) → Capo II
- Dei delitti contro il patrimonio mediante frode
…
La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre
usurari.
…
Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto
delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese,
escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del
credito.
…
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La Legge 108/96
Art. 1815 Codice Civile
Fonti → Codice Civile → LIBRO QUARTO - DELLE OBBLIGAZIONI → Titolo III - Dei singoli contratti (Artt. 1470-1986) → Capo XV - Del mutuo
Salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere
gli interessi al mutuante.
Per la determinazione degli interessi si osservano le disposizioni
dell'articolo 1284.
Se sono convenuti interessi usurari la clausola è nulla e non sono dovuti
interessi.
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La Legge 108/96
Principi
Art. 644 Codice Penale e Art. 1815 Codice Civile
Tali norme stabiliscono 2 principi molto chiari per la verifica dell’eventuale
usurarietà di un rapporto di finanziamento com’è l’apertura di credito in
conto corrente.
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La Legge 108/96
Principi
Art. 644 Codice Penale e Art. 1815 Codice Civile
1° principio:
La soglia d’usura (c.d. TSU – Tasso Soglia Usura) è stabilita dalla Legge. Il
comma 3 dell’art. 644 c.p. recita, infatti, che:
«La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre
usurari.»
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La Legge 108/96
Principi
Art. 644 Codice Penale e Art. 1815 Codice Civile
2° principio:
Stabilito dal comma 4 dell’art. 644 c.p., secondo cui:
«Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto
delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese,
escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del
credito»
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La Legge 108/96
Principi
Art. 644 Codice Penale e Art. 1815 Codice Civile
Se il tasso di interesse, così come inteso in senso lato dal comma 4 dell’art.
644 c.p., è superiore al TSU, allora siamo in presenza di usura oggettiva e le
conseguenze civilistiche sono quelle di cui all’art. 1815, comma 2, del c.c.,
secondo cui la clausola è nulla e non sono dovuti interessi.
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L’Usura bancaria
Il Magistrato
Avvocato: «Giurista a metà»
Il perito deve agire da studioso,
animato soltanto dalla scienza e dalla
propria coscienza, non altro.
E ciò vale sia se è di parte (CTP) sia se
è d'ufficio (CTU/PTU).
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L’Usura bancaria
Il Magistrato
Magistrato: deve agire secondo alcuni principi inderogabili
Art. 12 Preleggi
Fonti → Preleggi → Capo II - Dell'applicazione della legge in generale
L’art. 644 c.p. può
essere interpretato
con un altro
significato rispetto a
quello lessicale?
Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro
senso che quello fatto palese dal significato proprio delle
parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione
del legislatore. Se una controversia non può essere decisa
con una precisa disposizione, si ha riguardo alle
disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe;
se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i
principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.
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L’Usura bancaria
Il Magistrato
Magistrato: deve agire secondo alcuni principi inderogabili
Art. 1 Preleggi
Fonti → Preleggi → Capo I - Delle fonti del diritto
Dove si trovano le
«Circolari della Banca
d’Italia», definite da
alcuni Tribunali:
Norme Tecniche
Autorizzate?
Sono fonti del diritto:
1) le leggi;
2) i regolamenti;
3) [le norme corporative];
4) gli usi.
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La Legge 108/96
Art. 2
Comma 1
Il Ministro del tesoro, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio italiano dei cambi, rileva
trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di
remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad
anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli
elenchi tenuti dall'Ufficio italiano dei cambi e dalla Banca d'Italia ai sensi degli articoli 106
e 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, nel corso del trimestre precedente
per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione, corretti in
ragione delle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto successive al trimestre di
riferimento, sono pubblicati senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale.
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La Legge 108/96
Art. 2
Banca d’Italia:
Ministero dell’Economia e delle Finanze:
rileva
TEG
Banca 2
TEG
applica
Correttivi
Banca 1
TEG
Banca 3
Con
opportune
Esclusioni
TEGM
emette
Decreto
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La Legge 108/96,
1° problema:
Tale norma si applica anche alla Banche?
Art. 644 Codice Penale
Fonti → Codice Penale → LIBRO SECONDO - Dei delitti in particolare → Titolo XIII - Dei delitti contro il patrimonio (Artt. 624649) → Capo II - Dei delitti contro il patrimonio mediante frode
Chiunque, …
Aggravante
Chiunque
Banche
(art. 644 c.5
c.p.)
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La Legge 108/96,
Art. 1815 Codice Civile
2° problema:
Tale norma si applica solo ai mutui o anche altre forme tecniche di
finanziamento, quali l’apertura di credito?
Ricordiamoci, infatti, che l’art. 1815 è rubricato:
Fonti → Codice Civile → LIBRO QUARTO - DELLE OBBLIGAZIONI → Titolo III - Dei
singoli contratti (Artt. 1470-1986) → Capo XV - Del mutuo
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La Legge 108/96,
Art. 1815 Codice Civile
2° problema:
Tale norma si applica solo ai mutui o anche altre forme tecniche di
finanziamento, quali l’apertura di credito?
Il chiaro dettato normativo dell’art. 644 c.p. fa espresso riferimento alla dazione o
promessa di interessi usurari «sotto qualsiasi forma» e inoltre ci viene in
soccorso la Sentenza di Cassazione 25/01/2011 n. 1748
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La Legge 108/96,
Sentenza di Cassazione 25/01/2011 n. 1748
…
Nel caso in esame non poteva neppure trovare applicazione la norma di interpretazione autentica
contenuta nel D.L. n. 394 del 2000, art. 1, comma 1, convertito nella L. n. 24 del 2001, secondo la
quale, ai fini della applicazione della disposizione di cui all'art. 1815 c.c., comma 2, si intendono
usurari gli interessi che superano il limite stabiliti nel momento in cui essi sono promessi.
Tale disposizione, infatti, si riferirebbe esclusivamente al contratto di mutuo.
Tutte le censure proposte con il quarto motivo sono prive di fondamento. La norma
richiamata prescinde dalla qualificazione del rapporto in cui siano convenuti interessi
usurari e il generale richiamo all'art. 644 c.p., ne estende il campo di applicazione a
tutte le fattispecie negoziali in concreto penalmente sanzionatali.
…
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo
3° problema:
Quale formula di calcolo?
Sui dati normativi della L. 108/96 e
sulla formula da utilizzare
per il calcolo del Tasso Usurario
si sono formati due fronti interpretativi
diametralmente e filosoficamente contrapposti
che hanno sollevato diverse problematiche.
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo
3° problema:
Quale formula di calcolo?
TEG
Banche
Utente
Bancario
T(A)EG
Con la medesima
metodologia matematica
utilizzata da Bankitalia per la
rilevazione statistica del
TEGM e indicata nelle
Istruzioni
La Formula che si rinviene in
qualsiasi manuale di
matematica finanziaria per il
calcolo del tasso di interesse
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo
3° problema:
Quale formula di calcolo?
- Diretta derivazione art. 644 c.p.
(Tribunale di Pordenone)
𝑇(A)EG=(𝐼𝑛𝑡.+𝐶𝑀𝑆+𝑂𝑛𝑒𝑟𝑖)×36.500
Numeri debitori
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo
3° problema:
Quale formula di calcolo?
- Diretta derivazione art. 644 c.p.
(Tribunale di Pistoia)
𝑇𝐴𝑁𝐺=(𝐼𝑛𝑡.+𝐶𝑀𝑆+𝑂𝑛𝑒𝑟𝑖)×36.500
𝐶𝑎𝑝𝑖𝑡𝑎𝑙𝑖×𝑔𝑖𝑜𝑟𝑛𝑖
𝑇(𝐴)𝐸𝐺=(1+𝑇𝐴𝑁𝐺)4−1
4
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo
3° problema:
Quale formula di calcolo?
- Diretta derivazione art. 644 c.p.
Pro:
- Gode di una fondatezza matematica
𝑇(A)EG=(𝐼𝑛𝑡.+𝐶𝑀𝑆+𝑂𝑛𝑒𝑟𝑖)×36.500
Numeri debitori
Contro:
- Non vi è coerenza strutturale con il
TSU
- Difficoltà applicative in presenza di
costi fissi che vengono esatti a
prescindere dall’importo del credito
utilizzato o in presenza di costi
variabili
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo
3° problema:
Quale formula di calcolo?
- Formula Banca d’Italia fino al 2009
INTERESSI x 36.500
ONERI x 100
T.E.G. = ---------------------------- + ----------------------NUMERI DEBITORI
ACCORDATO
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo
3° problema:
Quale formula di calcolo?
- Formula Banca d’Italia fino al 2009
Pro:
- Coerenza strutturale con il TSU
INTERESSI x 36.500
ONERI x 100
T.E.G. = ---------------------------- + ----------------------NUMERI DEBITORI
ACCORDATO
Contro:
- Non gode di una fondatezza matematica
- Gli oneri non vengono annualizzati e
quindi si riducono ad ¼
- Non prevede l’inserimento della CMS
- Consente all’intermediario di modificare
discrezionalmente il costo del credito
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo
3° problema:
Quale formula di calcolo?
- Formula Banca d’Italia dopo il 2009
INTERESSI x 36.500
ONERI SU BASE ANNUA x 100
T.E.G. = ------------------------------ + -----------------------------------------NUMERI DEBITORI
ACCORDATO
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo
3° problema:
Quale formula di calcolo?
- Formula Banca d’Italia dopo il 2009
Pro:
- Coerenza strutturale con il TSU
INTERESSI x 36.500
ONERI SU BASE ANNUA x 100
T.E.G. = ------------------------------ + -----------------------------------------NUMERI DEBITORI
ACCORDATO
Contro:
- Non gode di una fondatezza matematica
- Gli oneri non si riferiscono al trimestre in
controllo, ma ad una media
- Consente all’intermediario di modificare
discrezionalmente il costo del credito
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo: l’omogeneità
3° problema:
Le Banche asseriscono che usando una Formula diversa da quella della Banca
d’Italia si violerebbe il cosiddetto criterio di «omogeneità», confrontando valori
«incommensurabili» quali:
Mele con Pere
Mph con Km/h
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo: l’omogeneità
3° problema:
Sentenza del Tribunale di Milano 21/10/2014:
Le “Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della
legge sull’usura” emanate dalla Banca d’Italia, oltre a rispondere alla
elementare esigenza logica e metodologica di avere a disposizione dati
omogenei al fine di poterli raffrontare, hanno anche natura di norme
tecniche autorizzate, posto che, da un lato, l’attribuzione della rilevazione dei
tassi effettivi globali alla Banca d’Italia è stata via via disposta dai vari decreti
ministeriali annuali che si sono succeduti a partire dal d.m. 23/9/1996 per la
classificazione in categorie omogenee delle operazioni finanziarie,
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo: l’omogeneità
3° problema:
Sentenza del Tribunale di Milano 21/10/2014:
…
e dall’altro lato i decreti ministeriali trimestrali con i quali sono resi pubblici i
dati rilevati, all’art. 3 hanno sempre disposto che le banche e gli intermediari
finanziari, al fine di verificare il rispetto del tasso soglia, si attengono ai
criteri di calcolo indicati nelle “Istruzioni” emanate dalla Banca d’Italia. Le
“Istruzioni” in parola sono pertanto autorizzate dalla normativa
regolamentare e sono necessarie per dare uniforme attuazione al disposto
della norma primaria di cui all’art. 644, quarto comma c.p..
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo: l’omogeneità
3° problema:
Sentenza del Tribunale di Milano 21/10/2014:
Il computo nel TEG delle commissioni, delle remunerazioni e delle spese
collegate all’erogazione del credito richiede necessariamente l’esercizio di
una discrezionalità tecnica per la definizione della relativa formula
matematica. La scelta operata dalla Banca d’Italia appare del tutto congrua e
ragionevole, nell’ambito della ricordata discrezionalità.
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo: l’omogeneità
3° problema:
Sentenza del Tribunale di Milano 21/10/2014:
È inammissibile una consulenza tecnica d’ufficio volta alla verifica del
rispetto dei tassi soglia previsti dalla normativa antiusura, quando l’allegata
violazione di tale normativa sia fondata su calcoli effettuati in base a
formule differenti da quella indicata nelle “Istruzioni” della Banca d’Italia
e quindi l’allegazione risulti palesemente infondata, atteso che l’indagine
demandata al CTU avrebbe in tal caso natura meramente esplorativa.
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo: l’omogeneità
3° problema:
- Sentenza Tribunale di Torino – Dott. Astuni 15/10/2014
«… il punto non è se le Istruzioni e i Decreti Ministeriali siano fonti autorizzate, né
se abbiano valore vincolante, ma quale sia l’ambito di discrezionalità tecnica
autorizzato e rimesso alle fonti secondarie. Non è discusso che, ai sensi
dell’art. 2 Legge 108/96, la funzione del D.M. consista (cfr. tra molte Cass. Pen.
18/03/2003 n. 20148) nel fotografare l’andamento dei tassi di mercato,
praticati dalle banche e intermediari finanziari sottoposti a vigilanza (comma 1),
distinti per classi omogenee di operazioni «tenuto conto …» (comma 2) al fine di
determinare e rendere noto alla generalità di banche e intermediari «il limite
oltre il quale gli interessi sono sempre usurari».
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La Legge 108/96,
3° problema:
Le formule di calcolo: l’omogeneità
- Sentenza Tribunale di Torino – Dott. Astuni 15/10/2014
«Per contro, deve fondatamente dubitarsi che le norme di rango primario
(art.644 c.p.; art. 2 Legge n. 108/96) attribuiscano alla fonte secondaria il
potere di fissare normativamente, e in modo vincolante per l’interprete, i
criteri di determinazione del tasso di interesse usurario della singola
operazione creditizia (TEG) atteso che l’art. 644 co. 4 c.p. individua il tasso
usurario («si tiene conto …») senza fare rinvio a un aggregato di costi
predeterminato da una fonte secondaria. Anzi, il nomen juris è espressamente
tenuto per irrilevante, visto che la remunerazione entra nel calcolo del tasso
usurario «a qualsiasi titolo» (art. 644) e «comunque denominata» (art. 2-bis co. 2
del D.L. 185/2008), purché sia onere funzionalmente collegato all’erogazione del
credito.
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo: l’omogeneità
3° problema:
- Sentenza Tribunale di Torino – Dott. Astuni 15/10/2014
«In termini ancora più chiari, il TEGM rappresenta un indicatore fisiologico
medio del mercato, tanto è vero che ad es. la Banca d’Italia ha escluso
dalla rilevazione tipologie di credito e elementi di costo che, discostandosi dalla
norma per motivi particolari o di patologia, altererebbero il normale prezzo
del credito applicato alla clientela. Ad. es. sono esclusi dalle rilevazioni (vedi
Istruzioni, par. B2) le posizioni classificate a sofferenza, i crediti ristrutturati, le
operazioni a tasso agevolato, i finanziamenti revocati: eppure nessuno dubita che
anche tali crediti siano sottoposti al vaglio d’usura ancorché non rilevati. …
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La Legge 108/96,
3° problema:
Le formule di calcolo: l’omogeneità
- Sentenza Tribunale di Torino – Dott. Astuni 15/10/2014
«In conclusione. Le Istruzioni della banca d’Italia non entrano in conflitto
con la norma primaria, perché le loro funzioni sono diverse, rispettivamente di
rilevazione del TEGM nel primo caso e del TEG nel secondo. Ma se anche conflitto
vi fosse, la sua risoluzione non potrebbe che consistere nella disapplicazione
della fonte secondaria, atteso che la legge non autorizza la banca d’Italia o il
Ministro a determinare con effetti vincolanti l’aggregato di costi rilevante ai fini del
TEG. La diversa funzione di TEGM e TEG dà anche soddisfacente risposta
all’altro diffuso e inconcludente argomento (da ultimo vedi il cit. Tribunale di
Ferrara) della pretesa incomparabilità di grandezze eterogenee: non è
possibile, in tesi, considerare ai fini del TEG voci di costo che sono rimaste fuori
dalla rilevazioni trimestrali del TEGM.
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo: l’omogeneità
3° problema:
- Sentenza Tribunale di Torino – Dott. Astuni 15/10/2014
«Viceversa, deve affermarsi che TEGM e TEG, pur nella diversità di funzione,
sono grandezza omogenee, non perché composte da un medesimo aggregato
di costi, ma perché definite dalla legge con il medesimo criterio
(«commissioni, …»). Pertanto, le voci di costo escluse dal campo di rilevazione del
TEGM – pur se tale esclusione sia in qualche modo frutto di un grave errore
dell’autorità di vigilanza, come è il caso della c.m.s. – non possono che trovare
soddisfazione e collocazione nel cuscinetto (fino al m2011 pari al 50% del
TEGM, ora 25% del TEGM + 4 p.p.) esistente tra TEGM e tasso soglia, senza che
possa per converso predicarsene l’esclusione dal TEG.
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo:
il metodo ermeneutico dell’interpretazione letterale
3° problema:
La tesi contraria offre la seguente soluzione:
- Quando il Legislatore ha voluto riferirsi al calcolo di un tasso di
interesse per un singolo rapporto di finanziamento ha utilizzato il
termine:
«determinazione» (art. 1 Legge 108/96)
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo:
il metodo ermeneutico dell’interpretazione letterale
3° problema:
La tesi contraria offre la seguente soluzione:
- Quando il Legislatore ha voluto riferirsi alla procedura di rilevazione
statistica del TEGM ha utilizzato il diverso termine:
«rilevazione»
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo:
il metodo ermeneutico dell’interpretazione letterale
3° problema:
La tesi contraria offre la seguente soluzione:
- Quindi,
- un conto è determinare un tasso (e l’unica formula utilizzabile
al riguardo è quella di matematica finanziaria);
- altro è rilevarlo (e in questo caso Bankitalia ha fornito una
formula – quella del TEG – che ha un indubbio vantaggio
statistico, ovverosia quello di normalizzare i tassi rilevati, con
esclusione dei valori estremi).
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo:
il metodo ermeneutico dell’interpretazione letterale
3° problema:
La correttezza di tale bicipite lettura è stata offerta di recente da una
Sentenza della Corte d’Appello di Torino 20/12/2013, che ha
apertamente stabilito quanto segue:
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo:
il metodo ermeneutico dell’interpretazione letterale
3° problema:
Sentenza della Corte d’Appello di Torino 20/12/2013:
Le Istruzioni della Banca d’Italia, di cui alla disciplina dell’usura, non sono
dettate al fine di come debba essere conteggiato il TEG, ossia il tasso
effettivo globale applicato dalla banca sulla singola operazione con il cliente,
ma sono rivolte alle banche e agli operatori finanziari per rilevare il TEGM,
ossia il tasso effettivo globale medio applicato per operazioni omogenee in un
determinato periodo.
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo:
il metodo ermeneutico dell’interpretazione letterale
3° problema:
Sentenza della Corte d’Appello di Torino 20/12/2013:
Le Istruzioni della Banca d’Italia, di cui alla disciplina dell’usura, non hanno
alcuna efficacia precettiva nei confronti del giudice nell’ambito del suo
accertamento del TEG applicato alla singola operazione, né debbono essere
osservate dagli operatori finanziari quando stabiliscono il tasso di interesse di
un determinato rapporto; e ciò sia perché le stesse non sono finalizzate a
stabilire il TEG, sia perché sono disposizioni non suscettibili di derogare alla
legge.
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo:
il metodo ermeneutico dell’interpretazione letterale
3° problema:
Sentenza della Corte d’Appello di Torino 20/12/2013:
Il procedimento per pervenire alla fissazione del tasso soglia trimestrale con
D.M. del Tesoro non prevede l’automatica assunzione dei dati rilevati dalla
Banca d’Italia, la quale ha funzione semplicemente consultiva, e stabilisce
pure un «correttivo», come riferito al tasso ufficiale di sconto, per pervenire
all’indicazione del tasso soglia.
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La Legge 108/96,
Le formule di calcolo:
il metodo ermeneutico dell’interpretazione letterale
3° problema:
Sentenza della Corte d’Appello di Torino 20/12/2013:
Non può dunque affermarsi un’automatica equiparazione tra le risultanze
delle rilevazioni della Banca d’Italia e il TEGM, sia dal punto di vista
formale, atteso che questo è stabilito con decreto solo «sentita la Banca
d’Italia», sia dal punto di vista sostanziale perché la norma prevede
comunque ipotesi di correttivi da apportarsi dal ministero competente.
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
Le formule di calcolo
3° problema:
Sentenza Tribunale di Taranto 28/06/2012 n. 1418
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
Le formule di calcolo
3° problema:
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
Le formule di calcolo
3° problema:
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto)
4° problema:
Su cui si sono confrontate diverse ipotesi interpretative è quello della
necessità o meno di includere la C.M.S. nel calcolo del costo
complessivo di una apertura di credito (che definiremo per comodità
come TEG su base annua ossia T(A)EG, da non confondere con il TAEG
previsto per il credito al consumo, che ha una finalità diversa).
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
La C.M.S. (Commissione di
Massimo Scoperto)
4° problema:
La CMS nasce nel 1952, prima era
inapplicata, quindi era un dato
«patologico», per questo B.I. ha
ritenuto di non inserirla nelle
rilevazioni, dopo il 1996 è diventata
«fisiologica».
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto)
4° problema:
Da una parte il sistema bancario ha sempre escluso la rilevanza di tale
onere sulla base della considerazione che esso non è mai stato
(almeno sino al 2009) preso in considerazione nelle Istruzioni di
Bankitalia per la rilevazione del TEGM (Tasso Effettivo Globale Medio),
dal quale, con opportuni correttivi, si calcola la soglia d’usura (TSU).
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto)
4° problema:
Sul punto la Cassazione con Sentenza n. 4518 del 28/02/2014 ha così
statuito:
« … la natura e la funzione della commissione non si discosta da quella degli
interessi anatocistici, essendo entrambi destinati a remunerare la banca dei
finanziamenti erogati».
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto)
4° problema:
Il contrasto giurisprudenziale è iniziato a partire dal 2004, prima di
allora, la giurisprudenza maggioritaria riteneva corretto dover
escludere la CMS dalla verifica di usurarietà.
I primi dubbi nascono da un’ordinanza del GIP del Tribunale di
Bergamo del 27/01/2004.
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La Legge 108/96,
La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto)
4° problema:
Ordinanza del GIP del Tribunale di Bergamo del 27/01/2004:
"per quanto attiene alla commissione di massimo scoperto, il fatto che di essa
non si debba tener conto, in base alle Istruzioni impartite dalla Banca d’Italia
nella rilevazione del tasso effettivo globale medio -TEG- non significa affatto
che di essa non si debba tener conto nell’accertamento del superamento o
meno del Tasso Soglia, posto che il quarto comma dell’art. 644 CP dispone che
“per la determinazione del tasso d’interesse usurario si tiene conto delle
commissioni, remunerazioni, a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per
imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito"
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto)
4° problema:
Ordinanza del Tribunale di Napoli Sezione GIP Dr. Tullio Morello del
26.05.2008:
«E’ egualmente impossibile sostenere che le stesse predette qualificatissime
persone possano ritenere che, poiché la normativa non prevede che si debba
tener conto della CMS nella determinazione del TEG medio operata dal
Ministero dell’Economia e dalla Banca d’Italia, della stessa non si deve tener
conto nemmeno nell’accertare se il tasso praticato dalla Banca nel caso di
specie sia o meno usurario. …
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto)
4° problema:
Tribunale Penale di Palmi, nella sentenza n. 1732/07:
“Si è già detto, e non lo si ripeterà, che l’art 644 prescrive di includere, ai fini
della valutazione della ricorrenza dell’usura, tutti gli oneri comunque collegati
al credito. Si è pure detto che la CMS rientra certamente in questo novero per
via delle sue caratteristiche funzionali. Già questo basterebbe poiché si tratta
di considerazioni elementari alla portata di chiunque operi
professionalmente nel credito. Ma c’è di più: la Banca d’Italia …
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto)
4° problema:
Tale principio è stato successivamente seguito da altri Tribunali di
merito, fino a diventare oggi predominante:
-
GIP Tribunale di Napoli 21/06/2006
Tribunale di Chieti 01/10/2008 n. 766
Tribunale di Pescara 14/05/2009 n. 638
GIP del Tribunale di Ascoli Piceno 23/07/2009 n. 117
Tribunale di Padova, Sez. dist. Este, 16/12/2009 n. 403
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto)
4° problema:
Ma il vero punto di svolta si è avuto con due Sentenze della Corte di
Cassazione:
-
Cassazione Penale 19/02/2010 n. 12028
Cassazione Penale 14/05/2010 n. 28743
Secondo cui «il chiaro tenore letterale del comma 4 dell’art. 644 c.p. (…) impone
di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti
gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi
rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi
di un costo indiscutibilmente collegato all’erogazione del credito».
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto)
4° problema:
Tale orientamento è stato successivamente confermato dalla stessa:
-
Cassazione Penale 19/12/2011 n. 46669
Nonché dalla successiva giurisprudenza di merito:
-
Tribunale di Vibo Valentia 08/02/2011 n. 129
Tribunale di Ferrara 06/08/2012 n. 1040
Tribunale di Pordenone 07/03/2012
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto)
4° problema:
E ancora:
-
ABF Roma 12/09/2012 n. 2981
ABF Roma 26/07/2013
Tribunale di Alba 18/12/2010
Tribunale di Brindisi 09/08/2012
Tribunale di Roma 23/01/2014
Corte d’Appello di Milano 22/08/2013
Corte d’Appello di Torino 20/12/2013
Corte d’Appello di Cagliari 31/03/2014
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto)
4° problema:
E infine:
-
Tribunale di Padova 12/08/2014
- Tribunale di Torino 15/10/2014
- Tribunale di Torino 31/10/2014
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto)
4° problema:
Si può sostenere fondatamente che tale ultimo orientamento
giurisprudenziale sarà necessariamente destinato a consolidarsi in
quanto l’unico conforme alla corretta tecnica ermeneutica del testo
normativo.
L’interpretazione letterale dell’art. 644 c.p. non lascia adito a dubbi in
ordine al fatto che il legislatore abbia voluto prendere in
considerazione il costo complessivo di un finanziamento, comprensivo
anche della CMS.
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto)
4° problema:
Di parere contrario:
-
Tribunale di Verona 09/12/2013
Tribunale di Torino, dott.ssa Maurizia Giusta 17/02/2014 n.1244
Tribunale di Ferrara 21/05/2014 n.592
Tribunale di Milano 03/06/2014 n.7234
Tribunale di Ferrara 02/07/2014
Corte d’Appello di Milano 20/10/2014
Tribunale di Milano 21/10/2014
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
L’Anatocismo e le Valute
5° problema:
Ai fini dell’Usura si deve tenere conto dell’Anatocismo (ovverosia
dell’aumento di costo connesso al fatto che la Banca calcola gli interessi maturati
nei periodi precedenti) e delle Valute?
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
L’Anatocismo e le Valute
5° problema:
Questo tema non è stato oggetto di uno scontro così acceso come per
le CMS, ma la risposta può essere fornita applicando lo stesso metodo
suggerito per queste:
Il comma 4 dell’art. 644 c.p. ritiene rilevanti ai fini dell’usura:
«le remunerazioni a qualsiasi titolo» tra cui rientrano
indubitabilmente l’Anatocismo e le Valute (indipendentemente dalla loro
liceità o meno).
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
L’Anatocismo e le Valute
5° problema:
La stessa Corte di Cassazione Penale lo ha statuito recentemente con
la Sentenza 5 luglio 2012 n. 26100:
«… In realtà, l'illegittima pattuizione di interessi che sia comunque viziata di nullità
alla stregua di norme inderogabili, non può non essere considerata ai fini della
valutazione del patto usurario, non potendosi distinguere tra una causa di nullità e l'altra ed essendo
evidente l'eadem ratio nelle stesse contraddittorie valutazioni della Corte di merito (sulla rilevanza degli
interessi anatocistici pattuiti in violazione del divieto di cui all'art. 1283 c.c. ai fini
dell'integrazione del reato di usura, vedi, comunque, Cassazione penale sez. 2, 11 dicembre 2007
Numero: n. 1394, in un caso in cui proprio l'applicazione di interessi composti aveva condotto al superamento
della soglia usuraria; vedi, anche, Cass. pen. sez 2, 17 febbraio 2010, n. 16081); e non valendo il riferimento alla
prassi bancaria, che affiora nelle valutazioni della Corte territoriale, …»
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
Le conseguenze economiche
6° problema:
La sanzione di cui all’art. 1815, comma 2, del Codice Civile,
che prevede la nullità della clausola e la non debenza degli interessi –
cd. Tasso Zero) va applicata anche alle Aperture di credito,
nonostante la norma si trovi all’interno della rubrica riguardante il
mutuo?
La giurisprudenza, con almeno 10 anni di ritardo, sta andando in
quella direzione.
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
Le conseguenze economiche
6° problema:
La sanzione di cui all’art. 1815, comma 2, del Codice Civile,
nasce per l’inadeguatezza storica della sanzione penale,
e innova istituendo la sanzione civile indiretta (o pena privata), a
carattere punitivo (preventivo-deterrente).
L’obiettivo non è stabilire l’equilibrio dei rapporti (come avviene per
l’usura sopravvenuta), ma punire, oltre che avvantaggiare il soggetto
usurato.
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
Le conseguenze economiche
6° problema:
Possiamo avere il caso che non tutti i trimestri in cui si suddivide il
rapporto giuridico siano usurari e ciò può portare alla conclusione che
la banca sarebbe esposta all’obbligo restitutorio degli interessi (oltre a
commissioni e spese) dei soli trimestri in cui è stata superata la soglia
d’usura).
Tale letture privilegia il profilo equitativo della soluzione.
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
Le conseguenze economiche
6° problema:
In questa direzione:
-
Tribunale di Tortona RG N. 771/2006
Tribunale di Alba 18/12/2010
Cassazione Civile 25/01/2011 n. 1748
Tribunale di Salerno 14/2/2011
Tribunale di Padova 10/6/2011
Tribunale di Vercelli 28/6/2011
Tribunale di Pordenone 7/3/2012
Corte d’Appello de l’Aquila 23/3/2012
- Tribunale di Bologna – sez. dist. Imola 16/4/2012
- Tribunale di Pescara 13/6/2012
- Tribunale di Brindisi 9/8/2012
- Corte d’Appello di Venezia 18/2/2013 n. 342
- Tribunale di Roma 26/2/2013
- Tribunale di Sassari 28/5/2013
- Corte d’Appello di Milano 22/8/2013
- Corte d’Appello di Torino 20/12/2013
- Tribunale di Roma 23/1/2014
- Corte d’Appello di Cagliari 31/03/2014
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
Le conseguenze economiche
6° problema:
Secondo taluna dottrina tale interpretazione sarebbe errata in quanto
dimentica la natura di «penale civile» (o sanzione civile indiretta) della
disciplina dell’usura di cui all’art. 1815, comma 2, del c.c..
Per «pena civile» si intende quella misura sanzionatoria con
funzione deterrente-punitiva (e quindi non equitativa) recante un
beneficio al soggetto che è stato danneggiato dal comportamento
sanzionato.
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La Legge 108/96,
Le conseguenze economiche
6° problema:
In questa direzione:
- Tribunale di Padova – Sezione
Distaccata di Este - Sent.
04/12/2009 n. 40302/C/2007
- Tribunale di Pistoia 20/11/2013
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
Le conseguenze economiche
6° problema:
Negli ultimi Quesiti
(Tribunale di Torino):
e) usura
Nel caso in cui il TEG applicato ecceda il tasso soglia applicabile ratione temporis, provveda al ricalcolo
del debito:
- stornando gli interessi ex art. 1815 co. 2 c.c. se il tasso risulta usurario già al momento della
conclusione del contratto (o modifica dello stesso);
- riducendo il tasso contrattuale nei limiti del tasso soglia se il tasso è divenuto usurario in epoca
successiva alla conclusione del contratto.
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
La Legge 108/96,
Le conseguenze
economiche
6° problema:
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
Verifica dell’usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora
nel mutuo e nel leasing
La Sentenza della Cassazione n. 350/2013
Questa sentenza è una novità …
… che non è una novità!
Avrebbe sancito per la 1° volta la possibilità di confrontare il tasso
moratorio con le soglia d’usura.
In realtà già una Sentenza di Cassazione I Sez. 17/11/2000 n. 14899 e
una Sentenza di Cassazione Sez. III 4/4/2003 n. 5324; oltre alla Corte
Costituzionale con Sentenza 29 del 25/2/2002, avevano osservato la
questione affermando che il TSU riguarda anche i Tassi Moratori.
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Verifica dell’usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora
nel mutuo e nel leasing
La Sentenza della Cassazione n. 350/2013
Si sono così sviluppati 3 filoni giurisprudenziali:
Il 1° fondato sull’accertamento del debordo delle soglie d’usura riveniente dalla
somma del tasso corrispettivo e del tasso di mora. Se si somma il tasso
corrispettivo al tasso di mora si incorre in un banale errore, computando due volte
il tasso corrispettivo:
Tasso corrispettivo + Maggiorazione = Tasso di mora
da cui discende:
Tasso corrispettivo + Tasso di mora = 2 x Tasso corrispettivo + Maggiorazione
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
Verifica dell’usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora
nel mutuo e nel leasing
La Sentenza della Cassazione n. 350/2013
Dall’enunciato della menzionata sentenza non si può certo inferire che,
nella verifica dell’usura per i mutui, si debba procedere a sommare
l’interesse corrispettivo all’interesse di mora: l’operazione risulta
del tutto priva di fondamento logico, matematico e giuridico.
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
Verifica dell’usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora
nel mutuo e nel leasing
La Sentenza della Cassazione n. 350/2013
In questa direzione:
- Giudice di Pace Domodossola 02/05/2014
- Tribunale di Parma 14/07/2014
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
Verifica dell’usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora
nel mutuo e nel leasing
La Sentenza della Cassazione n. 350/2013
In un’Ordinanza del Tribunale di Milano del 28/1/14 si chiarisce: «la
circostanza che poi, nella fattispecie all’esame della Corte, il tasso di mora fosse
stato pattuito in termini di maggiorazione percentuale del tasso corrispettivo, non
equivale di certo ad affermare che tasso corrispettivo e tasso di mora vadano
comunque e sempre cumulati, al fine della verifica del rispetto del tasso soglia,
essendo palese che la maggiorazione cui si riferisce la Corte riguardava
unicamente la modalità di pattuizione di quel tasso di mora che, così calcolato,
risultava usurario».
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Verifica dell’usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora
nel mutuo e nel leasing
La Sentenza della Cassazione n. 350/2013
Plurime decisioni sono dovute intervenire ad acclarare l’inconsistenza giuridica
della somma dei due tassi, l’ABF nel Collegio di Napoli (n. 5877/2013 e n.
21/2014) e nel Collegio di Coordinamento (19/3/14), nonché i tribunali di Trani,
Brescia, Napoli, Verona e Treviso, oltre al menzionato Tribunale di Milano.
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Verifica dell’usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora
nel mutuo e nel leasing
La Sentenza della Cassazione n. 350/2013
Si sono così sviluppati 3 filoni giurisprudenziali:
Il 2° fondato su una Sentenza della Corte d’Appello di Venezia n. 342 del
18/2/2013, che sancisce:
«L’art. 1815, comma 2°, c.c. esprime un principio giuridico valido per tutte le
obbligazioni pecuniarie e a seguito della revisione legislativa operata dall’art. 4
della legge 7/3/96 n. 108 e dalla legge 28/2/01, n. 24 – di conversione del D.L.
29/12/00 n. 394 – esso prevede la conversione forzosa del mutuo usurario in
mutuo gratuito, in ossequio all’esigenza di maggiore tutela del debitore …»
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
Verifica dell’usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora
nel mutuo e nel leasing
La Sentenza della Cassazione n. 350/2013
Si sono così sviluppati 3 filoni giurisprudenziali:
In questa direzione anche:
- Ordinanza Tribunale Torino 10 giugno 2014
(Sez. GIP/GUP N. 759/13 N. 25361/13 R.G. GIP)
«Nel calcolo finalizzato alla verifica del superamento del «tasso soglia», il tasso degli
interessi corrispettivi va sommato alla maggiorazione (c.d. «spread») prevista per la
determinazione del tasso moratorio; e non al tasso moratorio stesso»
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
Verifica dell’usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora
nel mutuo e nel leasing
La Sentenza della Cassazione n. 350/2013
Si sono così sviluppati 3 filoni giurisprudenziali:
Il 3°, infine, rilevando la pattuizione degli interessi di mora come clausola distinta
dagli interessi corrispettivi, la nullità della prima non coinvolgerebbe la clausola
degli interessi corrispettivi.
In questo senso il Tribunale di Milano, in presenza di un tasso di mora debordante
la soglia d’usura, ha circoscritto la sanzione prevista dall’art. 1815 c.c.
esclusivamente agli interessi di mora:
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
Verifica dell’usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora
nel mutuo e nel leasing
La Sentenza della Cassazione n. 350/2013
Si sono così sviluppati 3 filoni giurisprudenziali:
Ordinanza del Tribunale di Milano, L. Cosentini, 28/1/14:
«nel condividersi il principio affermato dalla Corte secondo cui la verifica del rispetto del tasso
soglia va estesa alla pattuizione del tasso di mora, ne consegue che, ove detto tasso
risultasse pattuito in termini da superare il tasso soglia rilevato all’epoca della
stipulazione del contratto, la pattuizione del tasso mora sarebbe nulla, ex art. 1815
comma 2 c.c. (e quindi non applicabile), con l’effetto che, in caso di ritardo o inadempimento, non
potrebbero essere applicati interessi di mora, ma sarebbero unicamente dovuti i soli
interessi corrispettivi (ove pattuiti nel rispetto del tasso soglia); (…) la circostanza che il tasso di
mora nominale sia oggetto di autonoma verifica di rispetto del tasso soglia, trova ragione
nella sua autonoma e distinta funzione quale penalità per il ritardato adempimento, fatto
imputabile al mutuatario e solo eventuale, la cui incidenza va rapportata al protrarsi e all’entità
dell’inadempienza.»
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Verifica dell’usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora
nel mutuo e nel leasing
La Sentenza della Cassazione n. 350/2013
Si sono così sviluppati 3 filoni giurisprudenziali:
In questa direzione anche:
- Tribunale Napoli 15 settembre 2014
- Tribunale Roma 16 settembre 2014
- Tribunale Venezia 15 ottobre 2014
- Tribunale Taranto 17 ottobre 2014
- Tribunale di Cremona 30-10-2014
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
Le nuove forme di comunicazione
della Banca d’Italia
Banca d’Italia:
non ha potere legislativo
non ha potere interpretativo, (perché è lasciato ai Magistrati)
ha un potere prettamente amministrativo sulle Banche
ODCEC Torino – Convegno Contenzioso Bancario
Le nuove forme di comunicazione
della Banca d’Italia
Banca d’Italia emette:
Oltre a Circolari e Istruzioni
Bollettino di Vigilanza (su CMS Dicembre 2005)
Risposte ai quesiti
pervenuti in materia di rilevazione dei tassi effettivi globali ai sensi della legge sull’usura
Comunicazione
di maggio 2009. Contrasto all’usura.
Chiarimenti
in materia di applicazione della legge antiusura (3 luglio 2013)
Concludo con un pensiero:
Pare che il sogno leibniziano della
Characteristica universalis
con cui risolvere le controversie giudiziali
semplicemente sedendosi a un tavolo e dichiarando:
«Calcolemus!»
si sia ormai definitivamente infranto, soprattutto
quando il teme della discussione è
l’usura bancaria.
Grazie per l’attenzione!
Spero di non essere stato troppo soporifero: