DIRITTI DEL CREDITORE
DI PIÙ' COOBBLIGATI IN SOLIDO DI CUI UNO O PIÙ' FALLITI
INDICE SOMMARIO
1. - Introduzione
2. - Solidarietà
3. - Solidarietà passiva
4. - Limiti della solidarietà
5. - Solidarietà da indivisibilità
6. - Regole fondamentali della solidarietà
7. - Regole della solidarietà applicabili nelle obbligazioni indivisibili
8. - Inopponibilità d'eccezioni personali ad altri soggetti del rapporto
9. - Posizione del fideiussore
10. - Divisione dell'obbligazione solidale
11. - Regresso
12. - Struttura intrinseca delle obbligazioni solidali
13. - Mia concezione dell'obbligazione solidale
14. - Regola sull'efficacia generale o particolare d'alcuni fatti giuridici influenzanti le obbligazioni
solidali
15. - Remissione
16. - Novazione
17. - Compensazione
18. - Confusione
19. - Transazione
20. - Sentenza
21. - Giuramento
22. - Giuramento di più giuranti sugli stessi fatti
23. - Confessione di più parti sugli stessi fatti
24. - Impossibilità d'adempimento dell'obbligazione solidale ed effetti
25. - Costituzione in mora del debitore
26. - Costituzione in mora del creditore
27. - Interruzione della prescrizione
28. - Sospensione della prescrizione
29. - Rinunzia alla prescrizione
30. - Rinunzia alla solidarietà
31. - Presunzione di rinunzia alla solidarietà
32. - Estinzione dell'obbligazione se non può avvenire la surroga del terzo nelle garanzie per fatto del
creditore
33. - Differenze tra obbligazioni solidali e obbligazioni cambiarie
34. - Eccezioni personali di cui all'art. 1297 c.c.
35. - Creditore di più coobbligati solidali nel fallimento di uno o più di essi
36. - Creditore di più coobbligati solidali parzialmente soddisfatto
37. - Coobbligato fideiussore del fallito con diritto di garanzia
1. - Esaurita con gli artt. 51,52. 53, la regolazione dei diritti processuali di tutti i creditori
concorrenti, fissati i diritti dei creditori privilegiati (54) e dei creditori chirografari (55) fruttiferi od
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infruttiferi (57) pecuniari o non pecuniari (59), in specie i dritti degli obbligazionisti (58), e gli effetti
del fallimento sui crediti opponibili in compensazione (56) e sui contratti di rendita perpetua e vitalizia
(60), la legge sul fallimento passa a regolare, con gli artt. 61, 62, 63, gli effetti del fallimento in tema
di obbligazioni solidali.
Queste regole del diritto fallimentare presuppongono la conoscenza sia pure elementare o
schematica dei principi di diritto civile sulle obbligazioni in solido, principi che costituiscono una delle
più delicate e fondamentali branche del diritto privato.
Io mi proverò quindi a prospettarli in relazione alle finalità di questo studio, sebbene si tratti di
argomento di vasta mole e non scevro di difficoltà, a premessa necessaria dello studio degli articoli 61,
62, e 63 della legge sul fallimento.
2. - La solidarietà è innanzi tutto una caratteristica speciale del vincolo giuridico che allaccia i
soggetti del rapporto obbligatorio, o, in via più generale, i soggetti nel negozio giuridico allorquando
esso intercorre fra un creditore da un lato e più debitori dall' altro oviceversa tra più creditori ed un solo
debitore oppure tra più creditori e più debitori.
In questo caso:
— o ciascun creditore può esigere la quota parte del credito oppure ciascun debitore è tenuto solo
pro quota e siamo di fronte ad obbligazioni divisibili (1314 c.c.),
— ma se più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione in modo che ciascuno può
essere costretto all' adempimento per la totalità oppure quando fra più creditori ciascuno ha diritto di
chiedere l' adempimento dell' intera obblig
azione e l' adempimento conseguito da uno di essi libera il
debitore verso tutti gli altri creditori, siamo di fronte ad obbligazioni solidali (1292 c.c.).
E nulla vieta che a creditori solidali tra di loro si contrappongano debitori pro quota e viceversa a
debitori tenuti tutti per l' intero si contrappongono creditori limitatamente alla loro quota.
La solidarietà poi non è esclusa dal fatto che i singoli debitori siano tenuti ciascuno con modalità
diverse (uno a termine, altro sotto condizione, altro per una somma minore, altro previa escussione di
altro o d' altri debitori, uno come fideiussore, altro come datore di pegno o d' ipoteca ecc.) o il debitore
comune sia tenuto con modalità diverse di fronte ai singoli creditori (1293 c.c.).
Comunque la legge, a chiarimento, molte volte dichiara espressamente solidali obbligazioni che
fanno carico a più persone ancorché nascenti dalla stessa causale.
Vedi al riguardo le seguenti disposizioni del codice civile (18). 29 4/33. 38. 40. 41. 2/340. 341.
3/709. 3/937. 1/961. 4/965. 1/967. 2/980. 3/1104. 1/1268. (1269). 1/1272. 3/1273. 1546. 1700. 3/1716.
1854. 3/2054. 1/2055. 2/2112. 2/2115. 2/2160. 1/2177. 2/2260. 1/2267. 2269. 2279. 2291. 1/2297.
3/2312. 1/231Z. 1/2338. 2339. 3/2347. 2356. 1/2392. 2/2407. 1/2449. 3/2449. 1/2462. 2481. 4/2504.
2508. 2513. 2/2514. 2541. 2/2560. 2615.
3. - La solidarietà passiva sorge a carico dei condebitori per il solo fatto che una stessa
obbligazione fa carico a più debitori (anche se è divisibile) salvo che dal titolo risulti diversamente o la
legge stessa, derogando a questo principio, disponga diversamente (1294 c.c.).
La solidarietà attiva deve essere espressamente stipulata o attribuita dalla legge o dal titolo (arg.
ex 1294 e 1314 c.c.).
Pare a me istruttivo ricordare qui quanta fatica feci per indurre il magistrato all' applicazione delle
due regole fondamentali della solidarietà attiva e passiva nelle loro interferenze quando sostenevo con
ragione che, essendo una cambiale firmata da tre emittenti all' ordine di una banca, la banca st
essa non
poteva agire per l' intera somma a carico dei singoli suoi debitori solidali per il motivo che, prima di
divenire tali, essi erano creditori, e, come creditori pro quota, uno di essi senza mandato degli altri
non poteva riscuotere dalla banca tutto il valore di sconto della cambiale; di modo che per effetto di
questa sua responsabilità essa banca poteva agire per l' intero contro l' emittente al quale aveva
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consegnato tutto il ricavo dello sconto, ma non poteva agire poi contro gli altri per la somma che ad
essi pro quota spettava e che essi non avevano ricevuta ne direttamente ne indirettamente dal
coemittente che aveva scontato l' effetto ed incassato tutto il ricavo dello sconto.
4. - Ma la solidarietà non va oltre le persone a carico o a favore delle quali essa sorge.
L' obbligazione infatti si divide fra gli eredi di uno dei condebitori o di uno dei creditori in solido in
proporzione della rispettiva quota salvo patto contrario (1295 vedi anche 752 c.c. 754 c.c.) stipulato
dal loro autore.
5. - La solidarietà poi deriva anche dalia natura indivisibile dell' obbligazioneche si verifica
quando l' obbligazione ha per oggetto una cosa o un fatto che non è suscettibile di divisione per sua
natura o per il modo in cui è stato considerato dalle parti contraenti (1316 c.c.).
Le parti, dunque, possono trasformare l' obbligazione da divisibile in indivisibile per il modo stesso
come la concepiscono e la portano nell' economia del rapporto.
Per dare un esempio indico il contratto plurilaterale dove la partecipazione di un contraente è
essenziale al contratto con influenze notevoli sul medesimo (1420. 1446. 1459. 1466 c.c.).
Ma il più delle volte la concezione unitaria indivisibile della cosa, del rapporto, dell' obbligazione è
data e scaturisce dalla stessa legge.
Le disposizioni del cod. civ. che indico qui di seguito servono ad orientare lo studioso della
complessa materia delle obbligazioni indivisibili su questo punto.
Ne richiamo l' attenzione sulle disp. più notevoli aggiungendo qualche indicazione:2/479 l' unit
à
dell' eredità e del legato675 cui sono chiamate più persone coi relativi fenomeni dell' accrescimento
(674. 675), 932 la proprietà coi fenomeni di disintegrazione e reintegrazione dei suoi vari componenti,
delle accessioni, delle pertinenze, dei frutti; 2/966. 4/971. 1/1000. 1/1071 unità della servitù prediale
1075. 1/1115. 1/1237. 1/1239; 1251 unità della garanzia (v. 1247. 1251. 1955. 2869. 2887.) col credito;
1315. 1317. 1420 partecipazione essenziale al contratto plurilaterale. 1446. 1459. 1466. 2/1507. 1540.
1546. 2/1682. 1/1716. 1726. 1730. 1772. 1773. 2/1794. 1801. 1819. 1/1828. 1840. 1849. 1854. 1/1910.
3/1910. 3/2054. 1/2055. 2/2112 azienda debi-trice, 2/2115 contributi previdenza e assistenza
obbligatoria 2/2127. 2/2160. 2/2177. 3/2203. 2205. 2252. 1/2258. 1/2259. 2269. 1/2278. 2279. 2291.
1/2313. 2/2314. 2/2330. 3/2334. 4/2335. 3/2345 concezione unitaria della persona - 1/2347. 2362 unico
azionista, 3/2366. 2374. 1/2377. 3/2377. 3/2378. 4/2386. 1/2416. 1/2418. 1/2462. 1/2468. 2470. 2489.
2/2497 unico socio di società a responsabilità limitata 4/2504. 2550. 2/2560 azienda debitrice. 1/2604.
1/2607. 1/2609. 2661. 2666. 3/2733. 2734. 2/2739. 1/2740. 1/2741. 2746 privilegio, 1/2764. 1/2794.
2799 pegno 2809 ipoteca. 4/2815. 2817 n. 3 3/2825. 2828. 2/127
L' indivisibilità è considerata dal cod. civ. nelle seguenti disposizioni:713. 720. 722. 1/754. 3/937.
1/939. 3/975. 3/986. 1112. 1119. 2/1121. 2/1593. 2476. 2799. 2109. Tra le quali segnalo come notevoli:
l' indivisibilitàdel pegno (2799c.c.) e dell' ipoteca(2809c.c.) dalla quale ultima deriva l' onere dell' erede
di essere tenuto ipotecariamente per l' intero salvo rivalsa sui coeredi(1/754 c.c.).
L' indivisibilità dell' obbligazione rende applicabile alla medesima le regoleutte
t relative alle
obbligazioni solidali (1317c.c.). Con questa differenza: che l' indivisibilità opera, per forza di cose,
anche nei confronti degli eredi del debitore e di quelli del creditore (1318c.c.) (v. applicazione dell' art.
754 c.c. sopra citato).
6. - Ma in tema d' obbligazioni solidali derivanti da indivisibilità occorre tener presenteanche
queste regole fondamentali:
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Se uno di creditori ha fatto remissione (v. 1301c.c.) del debito o ha consentito a ricevere un' altra
prestazione in luogo di quella dovuta, il debitore non è liberato verso gli altri creditori. Questi tuttavia
non possono domandare la prestazione indivisibile se non addebitandosi ovvero rimborsando il valore
della parte di colui che ha fatto la remissione o che ha ricevuto la prestazione diversa (1/1320c.c.).
La medesima disposizione si applica, in caso di transazione (v. 1304c.c. ), novazione (v. 1300c.c. ),
compensazione ( 1302 c.c. ) e confusione (v. 1303 c.c.) (2/1320 c.c.).
Come si vedrà questa regola non è che applicazione particolare alle obbligazioni indivisibili delle
regole dettate per le obbligazioni solidali agli artt. 1301. 1304. 1300. 1302. 1303. cod. civ. di cui dirò ai
nn. 15, 19, 16, 17, e 18 seguenti.
Conseguentemente l' erede del creditore può agire per l' esecuzione ell'
d intera prestazione
indivisibile, ma se agisce per il soddisfacimento dell' intero credito deve dare cauzione a garanzia dei
coeredi. (1319c.c.).
7. - Le regole delle obbligazioni solidali applicabili anche alle obbligazioni indivisibili (1317c.c.)
sono quelle seguenti:
Il debitore ha la scelta di pagare all' uno o all' altro dei creditori in solido, quando non è stato
prevenuto da uno di essi con domanda giudiziale (1296c.c.). (Si ricorda che creditori solidali non sono
il proprietario e l' usufruttuario enlla riscossione dei capitali gravati da usufrutto, essendo qui necessario
il consenso del titolare del credito e dell' usufruttuario 1/1000c.c.).
Nel fallimento del debitore pertanto uno qualsiasi dei suoi creditori solidali esercita con la domanda
d' ammi
ssione al passivo (93. 102.) tutti i diritti esercitabili nel fallimento del debitore e la sua domanda
preclude l' esercizio dell' uguale diritto pertinente anche agli altri creditori solidali con tutte le
conseguenze che ne derivano.
8. - Uno dei debitori in solido non può opporre al creditore le eccezioni personali agli altri debitori
(1/1297c.c.).
Ad uno dei creditori in solido il debitore non può opporre le eccezioni personali agli altri creditori
(2/1297c.c.).
Personali sono tutte le questioni estranee alla obbligazione solidale, ma se ne intenderà meglio la
portata quando si saranno viste le conseguenze di altre regole che determinano i riflessi sul debito o sul
credito di atti o fatti intervenuti nei rapporti con altro creditore solidale diverso da colui che si
presenta alla riscossione o in rapporti con altro debitore solidale diverso da colui al quale il creditore
chiede il pagamento.
Ne studierò pertanto l' applicazione più avanti (v. n.32) dopo aver detto della natura intrinseca
dell' obbligazione sol
idale.
9. - Ma ora è bene ricordare qui che il fideiussore, pur essendo un coobbligato solidale col debitore
principale (1/1944c.c.) può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore
principale (1945c.c.), salvo quelle derivanti dall' incapacità del debitore principale stesso(1945c.c. e
1939c.c.).
Ciò deriva dalla posizione del fideiussore nel rapporto obbligatorio: egli è colui che si è costituito come
sostituto del debitore nel pagamento, è colui per tramite del quale il creditore riscuote, garantendo in
primo luogo la capacità del debitore.
Tutte le eccezioni del debitore perciò sono anche sue ad eccezione di quelle relative all' invalidità
dell' obbligazione principale per difetto di capacità del debitore(1945c.c.), (v. pure 37 legge cambiaria e
30 legge assegni).
Ed egli deve eccepire per non essere poi respinto dal debitore principale per il motivo che ha
pagato senza avvertirlo e così senza opporre quelle eccezioni che il debitore poteva opporre all' atto del
pagamento se fosse stato preventivamente escusso (1952c.c.).
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10. - Estinta l' obbligazione in solido essasi divide tra i vari debitori e tra i diversi creditori,
salvo che sia stata contratta nell' interesse esclusivo di alcuno di essi(1/1298c.c.).
Le parti di ciascuno (creditore o debitore) si presumono eguali se non risulta diversamente
(1299c.c.).
11. - Il debitore in solido che ha pagato l' intero debito può ripetere dai condebitori soltanto la
parte di ciascuno di essi (1/1299c.c.).
Se uno di questi è insolvente la perdita si ripartisce per contributo tra gli altri creditori compreso
quello che ha fatto il pagamento (2/1299c.c.).
E così pure quando sia insolvente il condebitore nel cui esclusivo interesse l' obbligazione è stata
assunta (3/1299c.c.).
Se vi sono più debitori principali obbligati in solido, il fideiussore che ha garantito per tutti
ha regresso contro ciascuno per ripetere integralmente ciò che ha pagato (1951c.c.).
Lo stesso dicasi per il terzo datore di ipoteca che ha pagato i creditori iscritti o sofferto
l' espropriazione(1/2871c.c.). E per identità di posizione lo stesso dicasi anche per il terzo datore di
pegno (v. 2/1247c.c. e 1203 n. 3c.c.).
Sul diritto di regresso si vedano le disposizioni di cui agli artt. 230. 443. 446. 483. 495. 754.
755. 759. 1115. 1132. 1310. 1313. 1317. 1670. 1700. 1794. 1797. 1910. 1951. 1954. 2055. 2115.
(2338). 2541. 2615. 2667. 2871, 2887. 2897. 2898 cod. civ.
12. - A questo punto, per dire quali sono le eccezioni che il debitore in solido può opporre al
creditore (1297 c.c., v. n. 7) e per comprendere tutto il giuoco delle ripercussioni che un fatto giuridico
intervenuto fra due soggetti opposti del rapporto obbligatorio esercita a favore o in danno di tutti gli
altri soggetti, occorre dire più dettagliatamente dell' intima tsruttura dell' obbligazione solidale.
E' questo un problema che ha affaticato i cultori del diritto.
La domanda principale che essi si pongono è questa: si tratta di un' obbligazione sola o di più
obbligazioni?
Originariamente l' obbligazione solidale sorse efu concepita come un complesso di obbligazioni che si
cumulavano (obbligazioni solidali cumulative).
Esse nascono, infatti, dal delitto dove tante erano le obbligazioni quanti erano gli obbligati, non
solo ma anche quanti erano i creditori; sicché il debito doveva essere soddisfatto da ciascuno e da tutti i
debitori od a favore di ciascuno e di tutti i creditori.
Influenza decisiva esercitava al riguardo il carattere personale dell' obbligazione ed insieme il
carattere di pena dell' obbligazione medesima.
A questa concezione si riallaccia anche il concetto moderno del reato come fatto giuridico
produttivo di conseguenze giuridiche (pena ed obbligo di risarcire il danno 185 p.) dove il reato, pur
concepito dal nostro legislatore come un fatto unico, determina pene uguali per tutti coloro che
concorrono nel reato (110 p. 113 p.) ossia tante obbligazioni di scontar la pena quanti sono i
compartecipanti al reato.
Più tardi soltanto si fa strada la separazione tra persone e patrimonio.
Il carattere personale dell' obbligazione così resta in considerazione solo nei suoi riflessi di ordine
penale di fronte allo Stato, e la pena perciò è a carico di tutti i correi anche se è solamente pecuniaria.
Ma considerata nei suoi riflessi di ordine patrimoniale rispetto al creditore si arriva ben presto alla
conclusione che qualunque sia la causa dell' obbligazione, anche il delitto o il quasi delitto, il creditore
non può dalla molteplicità dei debitori conseguire di più del risarcimento integrale del danno, come la
molteplicità degli aventi diritto non moltiplica il danno unico globale da essi insieme risentito.
L' obbligazione solidale passiva si risolve così in una facilitazione concessa al creditore, in una
garanzia maggiore del creditore che, avendo più patrimoni da escutere, di regola con libertà di scelta tra
essi, più sicuramente e più facilmente otterrà l' adempimento.
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Per converso l' obbligazione solidale attiva si risolve in una facilitazione a favore del debitore che si
libera pagando ad uno qualsiasi dei creditori l' inte
ro debito con la libertà di scegliere quello tra essi che,
per effetto di rapporti personali particolari e comunque per altre cause, deve in definitiva avere di meno
della somma originariamente dovuta.
Rilevo incidentalmente che l' obbligazione solidale può sorgere anche in conseguenza di
un' obbligazione intercorrente tra due soli soggetti.
Si pensi ad un mandato a riscuotere dato dal creditore a più mandatari e costoro si comportano verso il
debitore del mandante come suoi creditori solidali; e, del pari, se il debitore incarica disgiunta-mente
più persone di saldare il debito, qualunque dei suoi mandatari si comporta verso il creditore come un
debitore solidale.
Comunque anche oggi alla concezione pluralistica dell' obbliga
-zione solidale si contrappone quella
unitaria.
13. - Per mio conto e quasi inconsciamente io concepisco l' obbligazione come la linea retta che
deve passare per due punti e l' obbligazione solidale come una gomena fatta di più cavi intrecciati
insieme dove la forza di trazione che essa può esercitare è data dalla somma delle forze che possono
esercitare i singoli cavi tra loro soltanto riuniti (più creditori e più debitori) o talora saldati tra loro da
un capo o dall' altro (un solo creditore- un solo debitore).
Se si considera quindi l' ogget
to dell' obbligazione (la forza complessiva di tutti i cavi) l' obbligazione
sembra unica; se invece si considerano i soggetti dell' obbligazione (gli estremi del cavo) l' obbligazione
sembra plurima, fatta di più obbligazioni che si riuniscono insieme o talora si fondono insieme.
La similitudine, spiega a me alcuni effetti dell' obbligazione solidale nell' esercizio del regresso.
Se uno dei cavi della gomena si spezza e non porta più, lo sforzo di trazione deve essere, nella
riunione dei cavi che costituiscono la gomena, sopportato dagli altri cavi, ma distribuito ugualmente su
di essi; ed, infatti, nel regresso del debitore che ha pagato verso i condebitori, l' insolvenza di uno si
ripartisce per contributo tra gli altri condebitori, compreso colui che ha fatto il pagamento (2/1299c.c.).
14. - Ma questa concezione non basta a spiegarci perché alcuni fatti intervenuti tra uno dei creditori
e il debitore o tra il creditore ed uno dei debitori hanno efficacia generale (per tutti i creditori o per tutti
i debitori) o efficacia particolare (limitata cioè a quel creditore o a quel debitore), talora efficacia
generale nel lato attivo ed efficacia particolare nel lato passivo o viceversa.
Subentrano ed interferiscono qui altri fattori, altre idee, che cercherò di rendere alla meglio prima
di controllarle.
Ed in primo luogo interferisce la considerazione che ho già fatto: se l' obbligazione solidale
costituisce una facilitazione del creditore o del debitore, ciascuno dei creditori o dei debitori in concreto
ed in definitiva deve avere e deve pagare soltanto la sua quota di credito o di debito
Se l' oggetto poi dell' obbligazione, la prestazione, è unica
il (solidum) ed i soggetti sono più, tra i
soggetti non corre alcun vincolo giuridico all' infuori di quello che è effetto dell'
unità della prestazione;
i soggetti sono e restano autonomi l' uno dall' altro e liberi di agire e di comportarsi come meglio
credono nei rapporti col soggetto contrapposto o coi soggetti contrapposti a ciascuno di essi.
Ciascuno, pertanto, si regola come crede e vuole, con un limite solo, quello dato dalle
ripercussioni che la modifica particolare del rapporto ha sugli altri in sede di regresso, dove egli
non può e non deve mai pregiudicare ma se mai giovare al condebitore od al con creditore. In
altre parole tra soggetti plurimi del lato attivo o passivo dell' obbligazione solidale non esiste alcun
diritto o se si vuole, rapporto di mandato reciproco per effetto del quale uno di essi possa influenzare le
legittime aspettative od i doveri dell' altro soggetto.Perciò, tutte le volte che una modifica del rapporto
avviene senza l' intervento di tutti gli interessati, essa reagisce con efficacia generale quando riguarda la
prestazione, ossia quando colui che si pregiudica è solo nel pregiudizio e come tale può disporre e
dispone liberamente dell' intero suo diritto, reagisce invece con efficacia particolare quando riguarda il
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singolo, il soggetto preso a sé indipendentemente dagli altri a lui collegati nel rapporto e che può
alterare soltanto la sua posizione, ma non quella dei collegati.
Il vantaggio è quindi effetto (è in funzione) del danno risentito dal soggetto contrapposto ed è:
— vantaggio totalitario, per l' intero, se il danneggiato poteva (per essere solo) disporre dell' intera
obbligazione;
— vantaggio parziale, ma di tutti, se il danneggiato poteva (per essere collegato ad altri) disporre
di parte dell' obbligazione.
Reciprocamente: il danno è opera volontaria di colui che si danneggia avvantaggiando:
— tutti i soggetti contrapposti ma soltanto nei limiti della sua quota, se, essendo collegato ad altri,
poteva disporre soltanto della quota d' obbligazione che lo riguardava.
Per conseguenza quello che giova ad uno, giova a tutti gli altri purché non ci siano altre persone
contrapposte che ne restino pregiudicate oltre colui che volontariamente ha pregiudicato la sua
posizione.
Quello che pregiudica uno non può pregiudicare mai tutti gli altri: che il concreditore in definitiva
può disporre soltanto della sua quota non delle quote degli altri creditori, ed il condebitore può
aggravare se stesso, ma non gli altri condebitori.
Si ritorna così sempre al concetto fondamentale basilare: che nell' obbligazione solidale, in
definitiva, il condebitore o concreditore solidale è debitore o creditore della sua quota anche se deve
pagare o può riscuotere l' intero, e vedremo perciò in prosieguo (n.30) che l' obbligazione solidale si
estingue definitivamente solo quando è regolato anche il rapporto interno (v. n. 28 e n. 30).
15. - Così il creditore che libera uno dei debitori in solido (remissione), libera tutti gli altri
(1/1301c.c.) perché la liberazione sarebbe inconcludente e come non fatta se, potendo ancora il creditore agire contro gli altri condebitori, il debito per effetto del regresso potesse sussistere ancora a
carico del debitore liberato. Il creditore ha agito sul debito totalmente.
Ma il creditore è libero e può liberare tutti o uno solo e può quindi riservarsi di agire contro tutti gli
altri condebitori dopo averne liberato uno solo: in questo caso egli può agire contro gli altri solo dopo
aver detratta la quota gravante sul debitore liberato (1/1301c.c.); egli ha agito sull' entità del debito,
sulla prestazione e, solo in parte, ha agito con riguardo ad un solo debitore.
Parimenti il creditore in solido può disporre attraverso il giuoco del regresso soltanto della
quota che gli compete e perciò può liberare il debitore solo per la parte che gli compete (2/1301c.c.); la
liberazione totale del debitore che egli facesse è e resta inefficace per la parte spettante agli altri
creditori che non sono soggetti alla sua volontà ne gli hanno dato alcuna facoltà o mandato al riguardo.
Si avverta pure che la remissione accordata al debitore principale libera i fideiussori (1 /1239c.c.) e
quindi anche il terzo datore di pegno (2784c.c.) e di ipoteca (2858c.c. ss.) che sono garanti con garanzia
reale del debitore (2/1247c.c.).
Ma la remissione accordata a uno dei fideiussori non libera gli altri che per la parte del fideiussore
liberato. Tuttavia se gli altri fideiussori hanno consentito la liberazione essi rimangono obbligati per
intero (2/1239c.c.).
Se ci sono più creditori da un lato e più debitori dall' altro uno dei creditori che libera uno dei
suoi debitori in solido, libera per la sua parte il debitore liberato e tutti gli altri, ma per la residua parte
il debitore liberato e tutti gli altri debitori restano tenuti in solido verso gli altri creditori solidali.
Quanto agli effetti della remissione sulle obbligazioni indivisibili vedi sopra al n. 6
Con queste preliminari considerazioni ed avendo già parlato della remissione posso passare ad
esaminare tutti gli altri fatti presi in considerazione dalla legge per stabilire quale efficacia essi hanno
sul complesso rapporto di solidarietà attiva o passiva (v. 135
16. - La novazione tra il creditore ed uno dei debitori in solido libera tutti gli altri debitori
(1/1300c.c.).
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Ed infatti la novazione, sostituendo all' originaria obbligazione una nuova con oggetto o titolo
diverso estingue quella originaria (1230c.c.) e le garanzie che l' assistono(1232c.c.). Tali invero si
possono considerare, e sono in effetti, i patrimoni dei condebitori coobbligati solidamente.
Il creditore qui agisce sul debito senza riguardo alle persone
dei suoi debitori e l' atto che egli può mette
re in essere da solo ha effetto anche verso tutti gli altri
condebitori.
Quando peraltro il creditore si riservasse i privilegi il pegno o l' ipoteca che assistevano il
creditore anteriore, questa riserva ha effetto soltanto sui beni del debitore che fa la novazione (1233c.c.)
perché caduta l' obbligazione si estinguono le garanzie(1233c.c.) e il debitore che contratta non può
contrattare che per sé, mai a danno di altri.
Qualora però si sia voluto limitare la novazione ad uno solo dei debitori, gli altri sono liberati
soltanto per la parte di questo ultimo (1/1300c.c.).
Vale al riguardo quello che ho detto in ordine alla remissione parziale (v. n. 15).
Se invece la novazione è convenuta tra uno dei creditori in solido e il debitore, la novazione
ha effetto verso gli altri solo per la parte del primo (2/1300c.c.) perché il creditore in solido con altri
può disporre soltanto del suo non di quello degli altri.
Quanto agli effetti della novazione delle obbligazioni indivisibili v. sopra n. 6.
17. - Ciascuno dei debitori in solido può opporre in compensazione il credito di un condebitore
solo fino alla concorrenza della parte di quest' ultimo(1/1302c.c.).
E difatti il debitore escusso può rivalersi sugli altri per la quota che loro incombe, non oltre, e nei
limiti di questa quota il controcredito di altro condebitore può essere da lui opposto al creditore. Se gli
fosse concesso di più egli pagherebbe il debito con denaro altrui che non ha diritto di ricevere neppure
in regresso. I limiti del regresso, dunque, segnano i limiti in cui la compensazione opposta deve essere
tenuta.
A uno dei creditori in solido il debitore può opporre in compensazione ciò che gli è dovuto da
un' altro dei creditori, ma solo per la parte di questi(2/1302c.c.).
Valgono al riguardo considerazioni analoghe a quelle di cui sopra: oltre il limite della quota
spettante al creditore solidale che agisce C1 (creditore pro quota di 600 su 1000) il debitore comune
che eccepisce la compensazione (1000 dovutagli da C2) pagherebbe (per Euro 400) con danaro del
creditore (C2) suo debitore, che il creditore stesso C2 non deve avere dal creditore che agisce (C1) in
sede di regresso.
Quest' ultimo(C1) può ben dire al primo C2: ho riscosso in meno quanto tu devi a me C1 per effetto
del regresso, ti resta da pagare solo il residuo tuo debito verso il debitore comune (D); o in altre parole:
non do niente a tè C2 perché io C1 ti ho già pagato riducendo il tuo debito verso il debitore D della
somma che da me C1 dovevi avere.
Se fosse possibile agire diversamente il debitore (D) si avvantaggerebbe perché pagherebbe in forza
di un rapporto estraneo all' obbligazione solidale e farebbe diventare il creditore che agisce C1 debitore
del creditore C2, suo debitore, mentre C1 può essere anche insolvente; alterebbe così la situazione a
tutto suo vantaggio con riflessi eventualmente pregiudizievoli per il creditore C2.
Il fideiussore può opporre in compensazione il debito che il creditore ha verso il debitore
principale (1/1247c.c. v. pure 1945c.c.).
Lo stesso diritto spetta al terzo che ha costituito un' ipoteca o un pegno(2/1247c.c.).
Quanto agli effetti della compensazione sulle obbligazioni indivisibili vedi sopra al n. 6.
18. - Se nella medesima persona si riuniscono le qualità di creditore e di debitore in solido,
l' obbligazione degli altri debitori si estingue per la parte di quel condebitore(1/1303c.c.).
Anche la confusione è una causa di estinzione dell' obbligazione con le relative garanzie(1253c.c.)
ma non pregiudica i diritti di usufrutto e di pegno acquistati da terzi sul credito (1254c.c.).
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Conseguentemente, quando il debitore solidale con altri e divenuto creditore è come se il creditore
fosse stato pagato per la quota parte che il debitore gli doveva, mentre tutti gli altri condebitori sono
tenuti verso costui ( già debitore solidale ) che è succeduto al creditore (per cessione del credito,
eredità, legato, ecc) ed in via tra loro solidale per il debito residuo detratta la quota che faceva carico al
condebitore divenuto creditore, (v. anche 1203 n. 3 e 4c.c.).
Se nella medesima persona si riuniscono la qualità di debitore e di creditore in solido,
l' obbligazione si estingue per la parte di questo(2/1303c.c.).
Anche qui la confusione agisce sull' entità del credito riducen
dolo della quota spettante al creditore
solidale divenuto debitore. Costui doveva pagare all' altro o agli altri creditori solidali il debito
originario ridotto della quota che gli spettava come creditore solidale.
Se nella medesima persona si riuniscono invece le qualità di fideiussore e di debitore
principale, la fideiussione resta in vita, purché il creditore vi abbia interesse (1255c.c.).
Quanto agli effetti della confusione nelle obbligazioni indivisibili vedi sopra n. 6.
Uno dei casi di applicazione di cui sopra si verifica in sede di affrancazione del fondo
enfiteutico.
Se più sono gli enfiteuti, l' affrancazione può promuoversi anche da uno solo di essi, ma per la
totalità con le conseguenze che l' af
francante subentra nei diritti del concedente verso gli altri enfiteuti,
salva a favore di questi una riduzione proporzionale del canone (4/971c.c.).
19. - La transazione fatta tra un creditore con uno dei debitori non produce effetto nei confronti
degli altri, se questi non dichiarano di volerne profittare (1/1304c.c.).
Nella transazione le parti pongono fine ad una lite già cominciata o prevengono una lite che può
sorgere fra loro facendosi reci-proche concessioni (1/1965c.c.) con le quali possono creare, modificare
od estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa o della
contestazione delle parti (2/1965c.c.).
Di regola la transazione importa novazione (1230c.c.) e quindi estinzione del rapporto preesistente e
soggiace a regole particolari. In forza di esse la transazione non può essere risoluta per inadempimento,
salvo patto contrario (1976c.c.), non può essere annullata per errore di fatto (1969c.c.) né impugnata
per lesione (1970c.c.); ma è nulla solo se relativa ad un contratto illecito (1/1972c.c.); ed è annullabile
se relativa ad un titolo nullo solo a favore della parte che ignorava la causa di nullità del titolo
(2/1972c.c.) o se fatta sulla base di documenti riconosciuti poi falsi (1973c.c.) o su una lite già decisa
con sentenza passata in giudicato di cui le parti non avevano notizia (1974c.c.); ed infine quando riguarda un affare determinato e, con documenti posteriormente scoperti, si prova che una delle parti non
aveva alcun diritto (2/1975c.c.).
Sotto più aspetti dunque, la transazione può riguardarsi come una sentenza passata in giudicato
ottenuta per contratto tra le parti mediante definizione di un rapporto o rapporti controversi.
Ne deriva perciò che stipulata tra due dei soggetti del rapporto solidale, non può vincolare gli altri
salvo che essi vi aderiscano dichiarando alle due parti (v. 2/1411c.c.) di volerne profittare.
Parimenti, se è intervenuta tra uno dei creditori in solido e il debitore, la transazione non ha
effetto nei confronti degli altri creditori, se questi non dichiarano di volerne profittare (2/1304c.c. v.
anche 2/1411c.c.).
Per gli effetti della transazione nelle obbligazioni indivisibili, vedi sopra al n. 6.
20. - Il parallelismo tra transazione e sentenza si vede meglio nelle norme seguenti:
La sentenza pronunziata tra il creditore e uno dei debitori in solido o tra il debitore e uno dei
creditori in solido non ha effetto contro gli altri debitori o contro gli altri creditori (1/1306c.c.).
Gli altri debitori possono opporla al creditore salvo che sia fondata sopra ragioni personali al
condebitore; gli altri creditori possono farla valere contro il debitore, salve le eccezioni personali che
questi può opporre a ciascuno di essi (3/1306c.c.).
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L' accertamento contenuto nelle sentenza passata in giudicato (v.324 pc.) fa stato ad ogni effetto tra
le parti, i loro eredi o aventi causa (2909c.c.) e pertanto se gli altri condebitori o gli altri creditori in
solido non sono stati parti in causa non possono essere pregiudicati da quella pronunzia.
Se così non fosse il fatto di un creditore solidale o di un debitore solidale potrebbe ricadere anche
fraudolentemente a danno degli altri creditori o debitori che, come ho detto, sono autonomi tra di loro.
La sentenza dunque può giovare, mai pregiudicare gli altri creditori o debitori in solido.
E se ne giovano i condebitori quando, per essere uno il creditore, costui sia rimasto soccombente
per ragioni che non erano personali al debitore escusso, quanto es.: la sentenza abbia dichiarato che il
credito era obbiettivamente insussistente e così implicitamente tanto nei confronti del debitore escusso
che nei confronti di tutti gli altri.
Quando invece, sempre ad esempio, sia stato dichiarato l' annul
lamento dell' obbligazione assunta
dal debitore escusso per incapacità dello stesso e così per motivi a lui personali, l' obbligazione olidale
s
sussiste ancora a carico di tutti gli altri.
Nel caso opposto, se, per essere più i creditori solidali ed uno, il debitore, quest' ultimo ha ottenuto
che fosse respinta la domanda del creditore per qualsiasi causa obiettiva o personale, con ciò non s' è
liberato anche dagli altri suoi creditori solidali: perché
— se la ragione adotta riguardava obiettivamente il debito (nullità dell' obbligazione) la sentenza
non fa stato per gli altri creditori e se ne può discutere ancora con esito eventualmente diverso e
contrario al primo, salvo riduzione del debito per la parte spettante al creditore sceso per primo in
giudizio e rimasto soccombente.
— se il debitore è uscito vittorioso dalla causa promossa contro di lui dal primo creditore per
ragioni personali a lui (ha opposto una novazione, una compensazione, una remissione) la sentenza non
fa ugualmente stato per gli altri creditori, e l' eccezione, personale al primo creditore, è inopponibile al
2°, salvo che non si tratti delle suindicate eccezioni che operano nei confronti del 2' °creditore, sì, ma
solo per la quota che spettava al 1° creditore col quale la novazione (2/1300c.c. ), la compensazione (2
1302c.c. ) o la remissione (2/1301c.c.) è intervenuta.
— conseguentemente ancora il debitore può opporre all' altro creditore tutte le eccezioni che sono a
lui personali (novazione, compensazione, remissione ecc.).
21. - Quanto ho detto sulla sentenza agevola la comprensione degli effetti del giuramento
derisorio (2736 n. 1) nelle obbligazioni solidali tenendo presente:
— che il giuramento è un mezzo di prova di eccezionale portata perché deferendolo (o riferendo
quello deferito al deferente), in definitiva — e prescindendo dalle eventuali conseguenze di ordine
penale per falso giuramento (1/371 p.) e di ordine civile quanto ai danni derivati dalla soccombenza in
giudizio (2/2738c.c.) — si rimette alla controparte la decisione della lite se essa giura nella formula
proposta ed ammessa (v. 233 p c. ss.) (v. 1/2738c.c.). Il deferimento o il riferimento del giuramento
decisorio rappresentano atti di straordinaria amministrazione che richiedono in chi lo deferisce o
riferisce la capacità di disporre del diritto a cui si riferiscono i fatti dedotti a prova per giuramento
(2737c.c.) e perciò il giuramento non può essere deferito o riferito dal curatore senza autorizzazione del
giudice delegato o del tribunale fallimentare.
— che il giuramento è il preludio di sentenza sfavorevole o favorevole per chi lo deferisce o
riferisce secondo che la parte cui il giuramento è stato deferito o riferito giura o non giura ossia ricusa
di giurare.
La parte infatti alla quale è stato deferito il giuramento se rifiuta di prestarlo o se non lo riferisce
all' avversario soccombe rispetto alla domanda o al punto di fatto sul quale il giuram
ento è stato
ammesso o del pari soccombe la parte avversaria se rifiuta di prestare il giuramento che le è riferito (1
239 pc.).
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Il giuramento è, per tale motivo, il mezzo per porre termine ad una lite o ad un questione
incidentale della lite con la dichiarazione implicita per il deferente o riferente di soccombere nella lite o
nella questione se la controparte giurando nega il fatto deferito o riferito.
Esso ha origini remote che si perdono nella notte delle origini ancestrali e si ricollega al timore
innato nell' uomo di attirare su di sé, con lo spergiuro, l' ira ed il castigo degli antenati che furono
oggetto di culto antichissimo: più tardi l' ira e il castigo di Dio.
Ma oggi giocano sul giuramento soltanto le pene comminate dal codice penale ed anch' esse
efficacemente soltanto quando sussistono prove sicure della falsità del giuramento!
I termini dunque « deferire » e « riferire » hanno esclusivo valore processuale: stanno ad indicare
da chi è partita l' iniziativa di risolvere la lite o la questione con iguramento, perché la parte alla quale il
giuramento è stato deferito, finché non abbia dichiarato di essere pronta a giurare (momento che segna
il termine ultimo per revocare il giuramento deferito o riferito, 235 pc.) può riferirlo all' avversario(234
pc.) nei termini stabiliti dal cod. civ. (234 pc.), cioè sopra un fatto proprio della parte a cui si deferisce
o sulla conoscenza che essa abbia di un fatto altrui e non può essere riferito qualora il fatto che ne è
l' oggetto non sia comune ad entrambe le pa
rti (2/2739c.c.).
Con queste considerazioni preliminari si può intendere meglio la complessa portata dell' art.
1305 cod. civ. che dice testualmente:
Il giuramento sul debito e non sul vincolo solidale, deferito da uno dei debitori in solido al
creditore o da uno dei creditori in solido al debitore, ovvero dal creditore a uno dei debitori in solido o
dal debitore a uno dei creditori in solido produce gli effetti seguenti:
— il giuramento ricusato dal creditore o dal debitore, ovvero prestato dal condebitore o dal
concreditore in solido giova agli altri condebitori o concreditori;
— il giuramento prestato dal creditore o dal debitore, ovvero ricusato dal condebitore o dal
concreditore in solido nuoce solo a chi lo ha deferito o a colui al quale è stato deferito.
La legge dunque prende in esame soltanto il giuramento sul debito che e la questione fondamentale
che può dibattersi anche nell' obbligazione solidale tra i soggetti di essaed esclude espressamente la
questione sul vincolo solidale perché questa è questione di ordine particolare risolvendosi nella
questione se il creditore può riscuotere l' intero o il debitore deve pagare l' intero oppure soltanto pro
quota, con la conseguenza, che, decisa in un senso o nell' altro tale questione, se ne discuterà ancoranei
confronti degli altri tenendo presente gli effetti della sentenza nelle obbligazioni solidali come sopra
esaminati (v. n. 20).
La disposizione in esame abbraccia sinteticamente tutti i casi possibili in conseguenza del
giuramento ricusato e del giuramento prestato e basta scomporla nei suoi elementi per comprenderne la
portata.
Che praticamente poi è analoga a quella della sentenza, tenuto conto che si soccombe o si vince a
seguito del giuramento in base al rifiuto di giurare o al prestato giuramento; ma visto questo fatto dal
lato di chi ha deferito o riferito il giuramento disponendo così della lite e quindi del diritto controverso
col rimettersi alla coscienza della controparte. Alla quale il codice stesso non crede perché è indifferente per esso che il giurante abbia giurato il vero o il falso, ma è rilevante in fatto che chi
deferisce o riferisce il giuramento con ciò stesso aliena il diritto controverso che, ormai, non dipende
che dal giuramento ricusato o prestato dalla controparte.
Si applicano così i concetti fondamentali che ho esposto altrove (nn. 13. 14 ):
a) il debitore o il creditore solo di fronte a più concreditori o condebitori solidali dispone col
giuramento dell' intero suo diritto o lo pregiudica a volontà di fronte a tutti i concredito
ri o condebitori
solidali.
b ) il condebitore o il concreditore solidale col giuramento non può disporre che del suo diritto
cioè della sua quota parte di debito o di credito quanto ne esce pregiudicato; ma se il giuramento gli
torna a favore e si trova di fronte ad un creditore solo o a un debitore solo, costoro restano
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definitivamente pregiudicati di fronte a tutti i loro condebitori o concreditori e perciò il concreditore o
il condebitore giova a tutti gli altri, non per effetto della sua vittoria, ma per effetto dell' efficacia
generale della soccombenza dell' unico creditore o dell' unico debitore (v. sub a).
D. Schematizzato l' art.1305 del cod. civ. e indicando con C il creditore unico con D il debitore
unico, con C1, C2, C3 i creditori solidali con D2, D2, D3 i debitori solidali, le varie ipotesi previste
dalla legge si possono rappresentare come segue:
1° C - D2
ricusato da C giova a tutti i debitori (2/1305c.c.) prestato da C nuoce solo a chi lo ha deferito o riferito
(3/1305c.c.)
2° D - C2
ricusato da D giova a tutti i creditori (2/1305c.c.) prestato da D nuoce solo a chi lo ha deferito o riferito
(3/1305c.c.)
3 D2 - C
prestato da D2 giova a tutti gli altri (2/1305c.c.)
4° C2 - D ricusato da C2 nuoce solo a lui (3/1305c.c.) prestato da C2 giova a tutti gli altri (2/1305c.c.)
Diversi invece saranno gli effetti se ci troviamo di fronte più creditori solidali e più debitori solidali
perché le regole come sopra schematizzate si devono adattare alla situazione ed ai principi e si hanno i
seguenti altri casi:
N. 1 C2 - D2
ricusato da C2 giova a tutti i debitori (2/1305c.c.), ma solo nei confronti di C2 non nei confronti di C1,
C3 (è stato definitivamente assodato che il credito non esiste nei confronti di C2, egli non può scendere
più in giudizio contro alcuno dei debitori, ma gli altri creditori possono scendere in giudizio ancora per
il solidum ridotto della quota spettante a C2; il debito si è ridotto nei confronti degli altri.
prestato da C2 nuoce solo a D2 (3/1305c.c.) non a D1, D3 e resta a favore anche di C3. (E' stato
assodato che il credito esiste nei confronti di D2 e tutti i creditori se giovano, ma gli altri debitori non
ne possono rimanere pregiudicati).
ricusato da D2 giova a tutti i creditori (2/1305c.c.) ma
N. 2 D2 - C2
nei soli confronti di D2 (è la situazione indicata sopra al N. 1).
prestato da D2 nuoce solo a C2 (3/1305c.c.) non nuoce a C1, C3 che non possono essere pregiudicati
dal fatto di C2. (Giova invece a D2 e a tutti i condebitori, ripro-ducendo la situazione indicata sotto il
N. 1).
C' è evidente interferenza tra le varie formule perché giurare l' esistenza del credito equivale ad
affermare che il debito esiste e viceversa dal lato del debitore; e poi nel giuoco del deferire o riferire il
giuramento deferito, tanto vale che il creditore rifiuti di giurare quanto vale che il debitore presti
giuramento sul debito negandolo.
22. - Giova rilevare, a proposito del giuramento, una particolarità veramente rilevante ed
interessante.
L' art.1305 cod. civ. che ho cercato di spiegare al n. 21 considera gli effetti del giuramento quando
in causa ci sono soltanto due soli soggetti contrapposti del rapporto obbligatorio solidale ed è questo un
caso eccezionale perché diritti che si vantano verso più debitori, di regola, si fanno valere contro tutti i
debitori per economia di giudizi mentre talora il litisconsorzio attivo o passivo è imposto dalla legge (v.
ad. es. 713c.c. ss. 1116c.c.) (v. 102 pc.), talora è imposto dal giudice quando lo ritiene opportuno (107
pc.).
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Orbene in caso di litisconsorzio necessario il giuramento prestato da alcuni soltanto dei
litisconsorti è liberamente apprezzato dal giudice (3/2738c.c.). Ne deriva che in questo caso — ma
soltanto in questo caso — il giuramento prestato può non far vincere la lite a colui che lo presta e il
giuramento rifiutato e non riferito può non far soccombere colui che non lo presta o colui che non lo
deferisce (!).
La discussione si accenderà quindi sul punto se il litisconsorzio è necessario o meno e, a mio
avviso, non si deve aver riguardo nel processo ai casi in cui la legge prescrive che una questione debba
essere dibattuta in contraddittorio necessario con la chiamata in giudizio di altri (ad es.: v. 3/2378 c.c.,
2/2900c.c.; 2/2815c.c.), ma quando lo stesso diritto soggettivo sostanziale dibattuto in causa deve
essere valutato in rapporto anche a quello di altri.
23. - Parimenti, sempre in caso di litisconsorzio necessario (inteso nei sensi di cui sopra), la
confessione resa soltanto da alcuni dei litisconsorti è liberamente apprezzata dal giudice (3/2733c.c.).
Con l' avvertenza che la confessione a differenza del giuramento che è la prova delle prove, oltre la
quale non è possibile più andare) permette di respingere i risultati della confessione per consentire
all' interessato di dedurre ali
unde, con altri mezzi di prova, la prova del suo diritto o meglio del fatto che
sta a base del suo diritto (v. anche 2734c.c.).
24. - Se l' inadempimento dell' obbligazione solidale è divenuto im
possibile per causa
imputabile a uno o più condebitori, gli altri condebitori, non sono liberati dall' obbligo solidale di
corrispondere il valore della prestazione dovuta. Il creditore può chiedere il risarcimento del danno
ulteriore al condebitore o a ciascuno dei condebitori inadempienti (1307c.c.).
Ad impossibilia nomo tenetur e perciò le obbligazioni impossibili ad adempirsi sono nulle ed il
contratto con oggetto impossibile (1346c.c.) è anch' esso nullo(2/1418c.c.).
Ma l' impossibilità non derivata da forza maggiore o da caso fortuito bensì da colpa di uno dei
condebitori non libera il colpevole e quindi neppure gli altri coobbligati, che erano ugualmente tenuti
all' adempimento.
25. - La costituzione in mora di uno dei debitori in solido non ha effetto riguardo agli altri, salvo il
disposto dell' art.1310 cod. civ. relativo agli effetti della prescrizione nelle obbligazioni solidali (v. n.
27) (1/1308c.c.).
La costituzione in mora del debitore (v. 1219c.c.) da parte di uno dei creditori in solido giova agli
altri (2/1308c.c.).
Le ragioni sono sempre quelle esposte (n. 13. 14). Il creditore è libero di agire contro qualsiasi suo
debitore solidale ed essi sono indipendenti uno dall' altro; il fatto del creditore pregiudizievole ad uno
dei condebitori non gli giova contro tutti gli altri; non pregiudica gli altri debitori.
Ma se il debitore è uno solo, quello che uno dei creditori in solido fa a suo favore per mettere in
mora il debitore, giova a tutti gli altri creditori.
La costituzione in mora fa scadere il debito e il debitore, dopo ciò, paga bene a qualsiasi suo creditore
indifferente per lui essendo, per la natura stessa dell' obbligazione solidale, pagare ad uno piut
tosto che
ad un altro; anzi se ne può avvantaggiare scegliendo ancora il creditore che più gli conviene.
26. - La legge non considera il caso della costituzione in mora del creditore (1206 c.e. ss.) o dei
creditori solidali ad opera di uno dei debitori solidali o ad opera del debitore, ma la decisione non può
essere che analoga a quella sopra stabilita rispetto ai debitori tenuti presenti i criteri generali della legge
in materia (v. nn. 13. 14).
E pertanto, costituito in mora il creditore da uno dei debitori, il fatto giova a tutti gli altri debitori;
che la costituzione in mora, cioè l' offerta reale seguita dal deposito riconosciuti validi(1210c.c.,
1214c.c.), libera il condebitore e quindi tutti gli altri condebitori (1292c.c. v. n.
).
13
Costituito in mora uno dei creditori dal debitore, poiché l' offerta susseguita dal deposito e
riconosciuti validi (1210c.c. 1214c.c.) liberano il debitore, lo liberano anche nei confronti di tutti gli
altri creditori (1292c.c.).
27. - Gli atti coi quali il creditore interrompe la prescrizione (v. 2943c.c. ss.) contro uno dei
debitori in solido oppure uno dei creditori in solido interrompe la prescrizione contro il comune debitore hanno efficacia riguardo agli altri debitori o agli altri creditori (1/1310c.c.).
La prescrizione 2934c.c. ss.) opera col decorso del tempo (ipso jure) ma si concreta, quando è
compiuta, in un' eccezione che non può essere rilevatad' ufficio(2938c.c.). Interromperla (2943c.c.)
significa riaffermare il credito, incidere quindi sulla prestazione anziché sulle persone dei debitori.
Pertanto l' interruzione da chiunque ope
rata ha effetti generali.
E ciò si spiega aliunde facilmente tenendo presente che il rapporto interno tra i debitori o tra
creditori solidali è estraneo rispettivamente al creditore o al debitore. Il creditore solidale può riscuotere
tutto ed il debitore solidale deve pagare tutto. E' indifferente e deve restare indif
ferente per il debitore o
il creditore la misura del reparto tra i condebitori o tra i concreditori.
Se l' interruzione dovesse operare con efficacia particolare il de
bitore o il creditore avrebbe diritto di
verificare il rapporto interno di regresso contro la natura stessa dell' obbligazione solidale(1292c.c.) che
attribuisce ad ogni creditore di riscuotere l' intero e ad ogni debitore il dovere di pagare l' intero senza
ingerenza nel rapporto interno tra i creditori o debitori.
Le stesse considerazione valgono se si esamina il fatto dall' altro Iato del rapporto limitandosi ai
condebitori o ai concreditori: se uno solo dovesse pagare l' intero senza poterlo riversare pro quota sugli
altri, egli ne resterebbe aggravato perché l' obbligazione solidale passiva sor
ge di regola e per sua natura
come quella che importa divisione pro quota del debito fra i condebitori. Dal lato attivo se uno solo dei
concreditori potesse riscuotere l' intero senza ripartire con gli altri, egli riceverebbe più del dovuto e si
arricchirebbe senza causa a danno dei concreditori e a danno del debitore che paga in definitiva quello
che non gli è dovuto o comunque più di quello che gli è dovuto (in sede di reparto).
E' giocoforza quindi riconoscere nella speciale configurazione dell' obbligazio
ne solidale che
l' interruzione della prescrizione opera con effetti generali.
(v. analogamente art. 5/1073c.c. in tema di interruzione della prescrizione delle servitù a favore di
fondo pertinente a più per-sone e 4 1957c.c. in tema di fideiussione).
28. - La sospensione della prescrizione (2941 e 2942c.c.) nei rapporti di uno dei debitori o di uno
dei creditori in solido non ha effetto riguardo gli altri. Tuttavia il debitore che sia stato costretto a
pagare ha regresso contro i condebitori liberati in conseguenza della prescrizione (2/1310c.c.).
La sospensione della prescrizione deriva da una particolare situazione in cui si trovano i soggetti
contrapposti del rapporto obbligatorio (v. 2941 e 2942c.c.); e quindi ha spiccate caratteristiche
personali (v. anche 1166c.c.).
Il creditore poi può agire liberamente contro gli altri debitori e per conseguenza la sospensione ha
effetti particolari.
Ma poiché tutti sono avvinti collettivamente al pagamento, la particolare posizione di uno dei
debitori per effetto della quale egli può essere escusso anche quando l' azione sia prescritta contro gli
altri non deve far rimanere a sua carico l' intera obbligazione; e perciò se paga l' intero debito, agirà in
regresso e pro quota contro gli altri condebitori (v. n. 14).
La sospensione della prescrizione quindi, in concreto, opera direttamente in modo particolare ed
indirettamente ed in modo relativo, in modo generale.
Gli altri condebitori nei cui confronti s' è operata la prescrizione, non possono essere escussi per
l' inte
ro dal creditore, ma solo pro quota e dal condebitore nei cui confronti la sospensione ha impedito
il corso della prescrizione. Per conseguenza il creditore, surrogandosi al suo debitore diretto per l' intero
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(2900c.c.) potrà ancora agire contro gli altri condebitori, debitori del suo debitore, ma solo pro quota da
essi dovuta.
Così la sospensione della prescrizione nei confronti di un debitore trasforma l' obbligazione
solidale (per l' intero) di tutti i debitori in un' obbligazione divisibile fra i vari debit
ori, escluso colui che
rimane obbligato per l' intero e questa azione pro quota dura finché dura l' azione contro il debitore
dell' intero.
29. - La rinunzia alla prescrizione fatta da uno dei debitori in solido non ha effetto riguardo agli
altri; fatta in confronto di uno dei creditori in solido giova agli altri. Il condebitore che ha rinunciato
alla prescrizione non ha regresso verso gli altri debitori liberati in conseguenza della prescrizione
medesima (3/1310c.c.).
La prescrizione verificatasi col decorso del tempo prescritto è un diritto quesito, il diritto inerente
alla già avvenuta liberazione del debitore; ma nulla vieta a chi ne è capace di rinunciare al suo diritto e
non opporre la prescrizione (2/2937 e 2938c.c.). Si può andare anche più in là e pagare il creditore; e in
questo caso non è ammessa ripetizione (2940c.c.) per il principio (electa una via non datur recursus
ad alteram che sta a base di tutte le obbligazioni alternative (1285c.c. ss.) in cui la scelta ammessa
dalla legge diviene irrevocabile con l' esecuzione di una delle vie date dalla legge (v.1286c.c.).
Così l' obbligazione prescritta si annovera tra leobbligazioni naturali la cui caratteristica è quella
di non ammettere ripetizione di quanto volontariamente pagato (2/2034c.c.) (v. anche 2/627c.c.
2/1933c.c. 1/2034c.c. 2035c.c. 1/2231c.c. 4/2433c.c. 2/2728c.c. 2940c.c. 2920c.c. 2929c.c. 3/140 1.
fall. v. invece 3/39 1. fall.).
Ma appunto per essere un atto volontario e pregiudizievole ai propri interessi è capace di esso solo
il debitore unico ed il condebitore solidale, quest' ultimo a tutto suo pregiudizio esclusivo.
Quando i creditori sono più, ne profitteranno, per le solite ragioni, non solo il creditore che riceve il
pagamento, ma anche tutti gli altri, naturalmente nei soli confronti del debitore rinunziante. E siccome
costui può fare del suo patrimonio quello che crede, ma non può fare atti pregiudizievoli ai condebitori,
fatta la rinunzia alla prescrizione non ha regresso verso gli altri già liberati in conseguenza della
prescrizione medesima (3/1310c.c.).
30. - Il creditore che rinunzia alla solidarietà a favore di uno dei debitori conserva l' azione in solido
contro gli altri (1/1311c.c.).
Rinunzia alla solidarietà:
1° Il creditore che rilascia a uno dei debitori quietanza per la parte di lui senza alcuna riserva;
2° Il creditore che ha agito giudizialmente contro uno dei debitori per la parte di lui, se questi ha
aderito alla domanda, o se è stata pronunziata una sentenza di condanna (2/1311c.c.).
Le norme di cui sopra non hanno bisogno di spiegazione essendo di intuitiva evidenza.
Basta solo rilevare che, estinto parzialmente il credito esso rimane per il residuo solidamente a
carico degli altri condebitori; ma se uno di essi diventa insolvente, anche il debitore liberato dalla
solidarietà è tenuto in via di regresso a contribuire alla perdita determinata da questa insolvenza (v.
1313c.c. e v. n. 13).
Dal che si deduce pure che l' obbligazione solidale non si estingue definitivamente se non
quando è regolato il rapporto interno tra i creditori, come dicevo appunto al n. 14 infine.
31. - Il creditore che riceve separatamente e senza riserva la parte dei frutti o degli interessi che
sono a carico di uno dei debitori perde contro di lui l' azione in solido per i frutti e per gli in
teressi
scaduti, ma li conserva per quelli futuri (1312c.c.).
Si tratta di una presunzione juris et de jure (2/2728c.c.) posta dalla legge di rinuncia alla solidarietà
relativamente ai frutti maturati alla data del pagamento pro rata. Ed essa quindi produce effetti come
previsti dall' art.1311c.c. (v. n. 30) limitatamente però ai frutti scaduti non a quelli futuri che restano
ripetibili solidalmente da tutti i debitori.
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La rinunzia a frutti non maturati ancora possono essere soltanto espresse, mai implicite.
32. - Prima di procedere oltre per terminare queste nozioni relative alle obbligazioni solidali mi
piace di richiamare qui quanto ho già detto altrove. Lì ho riferito che la fideiussione, l'i poteca
(1955c.c., 2829c.c.) si estinguono se per fatto del creditore non può avere effetto la surrogazione del
fideiussore o del terzo datore d' ipoteca o di pegno nelle ipoteche, nel pegno, nei privilegi del creditore.
(1203 n. 3. 1955. 2859. 2911c.c. con le forme collaterali di cui a 1950. 1951. 2871. 2856. 2866.
2899c.c.).
La regola è effetto dell' indissolubilità del credito dalle sue garanzie come ho già notato sopra, cioè
dell' unità concettuale del credito e delle garanzie come intesa dallo stesso legislatore, unità obiettiva
che ha suoi riflessi e conseguenze come se la garanzia fosse altro dei debitori solidali del creditore,
oltre il debitore principale, il fideiussore, il terzo datore d' ipoteca o di pegno ed il condebitore solidale,
in una parola, come se la garanzia fosse il più importante dei debitori solidali (debitrice dell' intero nel
rapporto interno).
E' proprio per questo motivo che, liberata la garanzia che assisteva il credito del creditore, costui
non si può rivalere sul fideiussore o sul terzo datore d' ipoteca o di pegno o sul condebitore solidale
perché ha tolto a costoro la possibilità di esercitare validamente il regresso verso il debitore principale
od il condebitore.
33. - Infine prima di trarre le conclusioni del caso da questo studio sommario delle obbligazioni
solidali è utile far rilevare la diversità che esiste tra le obbligazioni solidali fin qui studiate e quelle che
derivano dai rapporti cambiar! quando i debitori non hanno assunto una posizione di pari grado
(committente, coaccettanti, cogiranti, coavallanti (62 1. cambiaria).
La posizione dei diversi debitori appare uguale di fronte al possessore perché tutti sono obbligati in
via diretta o di regresso cambiario a pagare la cambiale e gli accessori (54. 55 ca.), come se fossero
coobbligati in solido (54 ca.); ma la loro solidarietà è di natura speciale.
C' è un' autonomia maggiore tra i vari coobbligati cambiari perché la solidarietà discende non dal fatto di
avere assunto collettivamente una posizione di debitori verso il possessore, ma perché il traente ha
delegato il trattario al pagamento e con ciò egli è rimasto obbligato verso il prenditore (v. 1268c.c.),
l' emittente ha pro
messo il pagamento al prenditore e vi rimane obbligato (1324c.c.), il prenditore
girando la cambiale ha promesso il fatto del terzo (emittente, trattario o traente) ed è tenuto ad
indennizzare l' altro contraente se il terzo non compie il fatto promesso(1381c.c.); e risalendo perciò in
senso inverso la catena dei debitori in via di regresso cambiario, il possessore agisce contro *il primo
suo garante in forza del rapporto cambiario con lui costituito e contro tutti gli altri surrogandosi
(2900c.c.) nei diritti che spettano al suo debitore, al debitore del suo debitore e così via.
Egli perciò agisce contro uno o contro tutti e l' azione promossa contro uno dei coobbl
igati non gli
impedisce di agire contro gli altri anche se posteriori a colui contro il quale si sia prima preceduto (54
ca.).
La sua azione è limitata solo dall' entità del suo diritto(55 ca.), a lui possono essere opposte solo le
eccezioni di nullità della cambiale e quelle non vietate dalla legge (1/55 ca.) che non consente al
debitore di opporre al portatore le eccezioni fondate sui suoi rapporti personali col traente (od
emittente) con i portatori precedenti a meno che il portatore, acquistando la cambiale, abbia agito
scientemente (intenzionalmente) a danno del debitore (21 ca. v. anche 1993c.c.).
L' interruzione della prescrizione vale solo contro colui rispetto al quale è stato compiuto l' atto
interruttivo (95 ca.) (v. invece 1/1310c.c. al n. 27).
Con tali norme è chiaro che la solidarietà degli obbligati cam-biari è diversa da quella assunta
collettivamente da più obbligati comuni. Essa in una parola deriva formalmente dal fatto stesso di avere
firmato una cambiale e, sostanzialmente, dall' unità eindivisibilità del debito cambiario contratto da
chiunque entra nel rapporto cambiario. Conseguentemente il regresso si esercita per intero contro i
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vari coobbligati da chi possiede la cambiale e non è l' ultimo obbligato in via diretta (accettante, trae
nte
o emittente).
34. - Dopo tutte queste indagini e riferendomi al n. 8, posso dire che le eccezioni personali di cui
all' art.1297 cod. civ. sono tutte quelle che riguardano esclusivamente due soggetti contrapposti
dell' obbligazione solidale.
Tra essi rientrano le cause di nullità dell' obbligazione(1418c.c.) le cause di annullamento della
stessa (1425c.c. 1427c.c.) ma rispetto soltanto a colui che le invoca, e vi rientrano pure quelle eccezioni
che il creditore o il debitore in causa possono dedurre da quegli altri fatti sopra esaminati (n. 15 a n. 32)
che nelle obbligazioni solidali si riflettono a favore od in pregiudizio degli altri coobbligati o degli altri
creditori solidali.
35. - Creditore di più coobbligati solidali. Dopo questa lunga ma necessaria digressione sulle
obbligazioni solidali sarà facile intendere le ragioni e la portata degli artt. 61. 62. 63 della legge sul
fallimento.
Il primo di essi dispone:
Il creditore di più coobbligati in solido concorre nel fallimento di quelli tra essi che sono falliti per
l' intero credito in capitale ed accessoria sino al totale pagamento(2/61).
Il regresso tra i coobbligati falliti può essere esercitato solo dopo che il creditore sia stato
soddisfatto per l' intero credito(2/61).
La prima regola è conseguenza immediata della natura solidale dell' obbligazione(1292c.c.).
In essa il creditore ha diritto di scegliere il suo debitore e di escuterli tutti per l' intero, salvo
accreditare agli uni quello che frattanto riesce ad incassare dall' altro.
Ma lo stato di fallimento di uno o più dei debitori altera anche il rapporto obbligatorio solidale:
poiché se uno dei debitori è insolvente o più debitori sono insolventi, ciò dice che difficilmente il
creditore potrà ricevere da uno solo il pagamento dell' intero creditoe perciò è ammesso per l' intero suo
credito per capitale, interessi e spese al passivo del fallimento di uno dei suoi debitori o al passivo di
tutti i suoi debitori falliti, salvo agire contro i non falliti.
L' intero suo credito determinerà la quota di ri
parto che gli spetta da ciascuna delle procedure e solo
il pagamento integrale arresterà i suoi diritti sia che l' abbia conseguito con percentuali riscosse da vari
fallimenti, sia che l' abbia conseguito escutendo altri debitori non falliti.
Il creditore concorrerà pertanto in tutti i fallimenti e riscuoterà man mano che verranno distribuite
tutte le percentuali che gli potranno essere pagate nell' ordine in cui saranno distribuite.
Soltanto quando il suo credito sarà stato soddisfatto in forza di tutte le percentuali ricevute o in
forza di quanto avrà potuto riscuotere da altri debitori non falliti potrà farsi luogo all' azione di regresso
spettante al debitore non fallito o al fallimento che ha pagato, dedotta naturalmente la quota (in
capitale, spese ed interessi) gravante sul debitore (fallito o meno) che ha pagato.
Non prima: per l' ovvia ragione che se egli debitore, che ha pa
gato solo parte del debito lasciando
insoddisfatto il creditore potesse esercitare il regresso a lui dovrebbe essere preferito il creditore di tutti
in surrogazione o meglio in sostituzione (511 pc.) di colui che esercita il regresso e che resta ancora suo
debitore diretto in forza dell' obbligazione solidale.
I debitori solidali non falliti, pertanto, raramente eserciteranno l' azionedi regresso contro il
condebitore fallito; la eserciteranno invece i fallimenti degli altri debitori solidali pure falliti per il
motivo che resta sempre la speranza che il creditore con altre percentuali resti soddisfatto in toto e
consenta ad essi di attribuirsi le percentuali esuberanti il credito del creditore entro i limiti, s' intende,
nei quali è loro consentita l' azione di regresso.
Questi debitori solidali (falliti o meno) che vengono al fallimento come creditori agenti in
regresso si considerano come creditori sotto condizione, ma intesa in un senso speciale e diverso da
quello che ho indicato altrove parlando di creditori sotto condizione. Essi vengono al fallimento come
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creditori potenziali, eventuali, per il caso che il creditore sia interamente soddisfatto e perciò non hanno
diritto a voto, perché il creditore vero ed il diritto di voto relativo è esercitato dal creditore già ammesso
e che riscuoterà le quote di riparto a totale estinzione del suo credito. Solo i residui quindi potranno
essere attribuiti a colui o a coloro che agiscono in regresso.
Qualche esempio non guasta mai perché chiarisce le idee:
Sia C. creditore di A.B.D.E. suoi debitori solidali della somma di 100.000 e di F. fideiussore dei
debitori, di cui A. e B. falliti.
Il debito nel rapporto interno tra debitori fa carico per il 10% ad A e B e per il 40% ad D ed E.
Il creditore C deve essere ammesso al passivo del fallimento di A e B in ciascuno per la somma
capitale, interessi e spese di 100.000 e potrà escutere i debitori D ed E ed il fideiussore F fino a totale
pagamento delle somme tutte a lui dovute.
Escusso F. fideiussore ed incassate 50.000 ed escussi i debitori D ed E riscuotendo altre 10.000
da ciascuno egli ha riscosso complessivamente 70.000. Se il fallimento di A da il 30%. C. riscuoterà
30.000 e perciò sarà saldato.
Supposto che il fideiussore F si disinteressi del regresso che gli compete in via solidale contro tutti i
debitori solidali (1951c.c.), il fallimento di A che ha pagato 30.000 e ne doveva pagare soltanto
10.000 ha regresso fino a concorrenza del 10% di 20.000 (Euro 2.000) nel fallimento di B e fino a
concorrenza del 40% di 20.000 (Euro 8.000) nei confronti di ciascuno dei debitori D ed E, tali
essendo le quote di riparto del debito nei rapporti interni tra i vari debitori solidali.
Il fallimento di A sarà ammesso quindi al fallimento di B per la somma di 2.000 che gli compete.
Col pagamento integrale del creditore C il fallimento di B non deve più la somma di 100.000 ma
solo la quota di riparto tra condebitori che gli fa carico, cioè 10.000.
L' ammissione di C è eliminata ed in suo luogo e vece viene il debitore solidale (fallimento di A)
agente in regresso per soli Euro 2.000 e che pertanto percepirà la percentuale dovutagli su 2.000
dimostrando che il creditore C è stato interamente pagato e quale è la quota che gli incombeva e la
somma pagata, perché le altre somme da esso fallimento di A pagate in più del dovuto (lire 16.000) le
deve ripetere in ragione di Euro 8.000 dal debitore D e di 8.000 dal debitore E.
Diversa cosa sarebbe se, pagato sempre integralmente il creditore C, intervenisse nel fallimento di B il
fideiussore F che ha pagato 50.000.
Costui è creditore solidale di tutti i debitori e avendo pagato 50.000 è ammesso per 50.000 nel
fallimento di A. B. in luogo e vece di C. già ammesso per 100.000 e pagato.
Pertanto il fallimento di A che avesse chiesto e ottenuto la sua ammissione per 2.000 come sopra
nel fallimento di B. deve essere a questo punto eliminato dai creditori, perché il fallimento di B, per
effetto dell' intervento del fideiussore F., è già gravato potenzialmente di
50.000 ossia di un debito che
supera la quota di riparto che gli spettava pagare ( 10.000).
Infine, eliminando il fideiussore F, se il creditore C fosse stato pagato con 14.000 dal fallimento
di A e con 43.000 da D e 43.000 da E in luogo e vece del creditore C possono essere ammessi al
passivo del fallimento di B. i debitori agenti in regresso: fallimento di A per 4.000, D per 3.000 ed E
per 3.000 e così in totale per 10.000 quant' è la somma dovuta nel rapporto interno dal debitore
fallito.
Da tutto quanto sopra discende che l' ammissione al passivo di un creditore avente più debitori
solidali è sottoposta alla condizione risolutiva del pagamento integrale ad opera di altri debitori solidali,
falliti o non falliti che siano; ma tocca al curatore del fallimento vigilare per verificare ad ogni riparto
se il creditore stesso è stato pagato integralmente o meno, perché chi ha un diritto sottoposto a
condizione risolutiva lo fa valere e lo esercita finché non si dimostra che la condizione risolutiva si è
verificata e per effetto di essa il diritto è caduto; nel caso concreto perché integralmente soddisfatto (v.
135 I. fall. nel concordato).
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36. - Creditore di più coobbligati solidali parzialmente soddisfatto
Il creditore che prima della dichiarazione di fallimento ha ricevuto da un coobbligato una
parte del proprio credito ha diritto di concorrere nel fallimento per la parte non riscossa. (1/62)
Il coobbligato che ha diritto di regresso verso il fallito ha diritto di concorrere nel fallimento per la
somma pagata (2/62).
Tuttavia il creditore ha diritto di farsi assegnare la quota di riparto spettante al coobbligato fino a
concorrenza di quanto dovutogli. Resta impregiudicato il diritto verso il coobbligato se il creditore
rimane parzialmente insoddisfatto (3/62).
L' art.62 della legge regola i diritti del creditore già soddisfatto parzialmente all' atto della
dichiarazione di fallimento di uno o più dei suoi debitori solidali.
Il credito residuo insoddisfatto alla dichiarazione di fallimento fissa i diritti del creditore nei
confronti di tutti i suoi debitori e, quindi, anche nei confronti del debitore fallito e, per effetto delle
disposizioni sopra enunciate dell' art.61, nei confronti di tutti i suoi debitori falliti, con le conseguenze
già esaminate.
Più interessanti sono le regole relative al regresso tra i condebitori, ma esse non dicono nulla di
straordinario rispetto alle regole ordinarie e valgono quindi soltanto come precisazioni e chiarimenti.
Posto infatti il principio che il creditore fa valere il residuo suo credito nei confronti del
condebitore fallito, poiché il residuo debito può essere anche inferiore alla quota incombente nel
regresso al condebitore fallito medesimo, il condebitore in bonis che ha pagato più del dovuto nel
rapporto interno ha diritto di rivalersi sul condebitore fallito e quindi insinuarsi al passivo per la quota
dovutagli.
Ma poiché egli è ancora debitore solidale del creditore, che è creditore anche del fallito, il creditore
può esercitare il diritto di sostituirsi (511 pc.) al suo debitore non fallito e farsi attribuire le quote di
riparto a lui dovute sino a concorrenza del suo credito (3/62).
Così si conciliano tutti gli opposti interessi. Si agevola il creditore, cui si è fatto obbligo di venire
nel fallimento soltanto col suo credito residuo, non si altera la posizione del fallito debitore solidale
tenuto per l' intero verso il creditore e pro quota in via di re
gresso; non si alterano i diritti derivanti
dall' esercizio del regresso.
Sicché il creditore C di 100.000 che è stato pagato da D per 90.000 s' insinua ed è ammesso per
sole 10.000 ma fa sue fino a concorrenza di 10.000 le percentuali spettanti al debitore D il quale (se
la quota di riparto interno è uguale) può insinuarsi al passivo per 40.000 da lui pagate in più in luogo e
vece del fallito e per effetto del vincolo solidale.
Ed è il caso di aggiungere che il creditore non deve attendere l' insinuazione del debitore D per far
valere i di lui diritti, perché, come creditore di D gli spettano, in surrogazione di lui (2900c.c. e 511 pc.)
tutti i diritti di lui ed egli quindi li può far valere, se occorre, nel fallimento in contraddittorio di lui,
sempre fino a concorrenza del suo credito residuo quale era alla data del fallimento.
Da questa particolare situazione del debitore che agisce in regresso verso il fallito, presente
nel fallimento anche il creditore, deriva che esso debitore è un creditore sotto condizione sospensiva,
rispetto al fallimento; è creditore cioè solo per il caso che con la percentuale dovuta al creditore
unitamente alle percentuali a lui stesso dovute e attribuite al creditore, il creditore sia interamente
soddisfatto. Da questo momento pertanto avrà effetto la sua insinuazione e potranno essere pagate
direttamente a lui le quote di riparto esuberanti quelle utili e necessario per saldare il creditore.
37. - Coobbligato fideiussore del fallito con diritto di garanzia. L' art.65 disciplina o per meglio dire
chiarisce la posizione del coobbligato o fideiussore avente diritto a garanzia nel fallimento del
coobbligato tenuto in via di regresso.
Esaminando la posizione dei vari debitori nell' obbligazione solidale io ho messo in rilievo quella del
fideiussore, il quale assume sempre di fronte al creditore la posizione di un debitore solidale
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(1/1944c.c.) salvo il beneficio dell' escussione che egli abbia even
tualmente stipulato a suo favore
(2/1944c.c.) e che non funziona più di fronte ad un debitore principale fallito.
Ora nulla vieta che uno degli obbligati in solido o il fideiussore a garanzia della sua azione di
regresso abbia un diritto di prelazione nei confronti del condebitore fallito per l' intero debito se è -fi
deiussore o per il pagamento della quota di regresso incombente al fallito.
Di qui le disposizioni dell' art.63 della legge che anch' esse sono chiarificatrici perché anche senza
di esse i diritti del fideiussore o del coobbligato e del creditore solidale sarebbero stati ugualmente
regolati.
E' disposto infatti che il coobbligato o fideiussore del fallito che ha un diritto dipegno o di
ipoteca sui beni di lui a garanzia della sua azione di regresso concorre nel fallimento per la somma per
la quale ha ipoteca o pegno (1/63).
Il ricavato della vendita dei beni ipotecati o delle cose date in pegno spetta al creditore in deduzione
della somma (a lui) dovuta (2/63).
Come ben si vede nulla di straordinario rispetto alle norme ordinarie ed in ispecie dopo le
disposizioni dell' art.62 (v. n. 36).
Il creditore di più debitori solidali, tra i quali debitori è anche il fideiussore di uno o più debitori
solidali, esercita nel fallimento di uno di essi l' intero suo credito o il residuo suo credito(61. 62) e se
creditore non ancora interamente soddisfatto esercita i diritti dei suoi debitori e del fideiussore verso il
fallito in via ipotecaria o pignoratizia se i loro diritti di regresso sono assistiti da queste garanzie.
E' il caso di aggiungere che se i diritti dei coobbligati o del fideiussore fossero assistiti da un
qualsiasi privilegio il creditore li esercita con privilegio in forza sempre del diritto che il creditore ha di
surrogarsi nei diritti del suo debitore e nelle garanzie relative (2900c.c.), le garanzie essendo
inseparabili dal credito e non rinun-ziabili in pregiudizio dei terzi ed in ispecie del creditore (sotto pena
di perdita del regresso).
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