I contratti nel project financing
Seminario Sspal lombardia del 30
giugno 2010
A cura del dott. Luigi Naldoni
Il project e i contratti
Il finanziamento di progetto sotto il
profilo giuridico da vita a una realtà
contrattuale estremamente complessa.
Da un lato abbiamo il rapporto
contrattuale tra promotore e
finanziatore, dall’altro i rapporti
contrattuali tra i diversi partecipanti alla
costruzione dell’opera, infine il rapporto
tra concessionario e P.A.
segue
Questi diversi contratti, anche se non
danno origine a collegamenti negoziali
in senso tecnico , sono tutti finalizzati
alla costruzione di un opera e quindi alla
necessaria produzione di un cash flow
che renda possibile la restituzione della
somma erogata dai finanziatori
segue
 Da ciò risulta che è di fondamentale importanza per le parti poter
agire su di un piano di perfetta parità che le consenta di fissare
nelle clausole contrattuali i rischi che potrebbero rendere
inattuabile il rapporto e i criteri di individuazione del soggetto sul
quale essi dovranno ricadere.
 Tuttavia tale pariteticità va confrontata con il dato che
committente dell’opera è la P.A. dove potrebbero porsi problemi di
tutela del promotore sia per ciò che attiene alla difficoltà di
giustificare inadempimenti a lui soltanto prima facie imputabili, ma
in realtà dovuti ad altri partners contrattuali, quanto per quel che
riguarda eventuali inefficienze della P.A. (si pensi al rilascio di atti
amministrativi, espropri ecc.) che intralcino il lavoro dello sponsor
rendendogli difficoltoso il ritorno economico e la restituzione della
somma al finanziatore
segue
Struttura del rapporto
. Il finanziamento di progetto ha ad oggetto la valutazione dell’equilibrio
economico-finanziario di uno specifico progetto imprenditoriale legato ad
un determinato investimento, giuridicamente ed economicamente indipendente
dalle altre imprese che lo realizzano. Il flusso di cassa e gli utili dell’unità
economica sono la sorgente di fondi che consentirano il rimborso del prestito
.
Gli sponsors o promotori decidendo di realizzare un progetto costituiscono
una società o una joint venture con controllo paritetico raggiungendo due
obbiettivi: a) l’off-balance sheet (collocazione fuori bilancio dell’iniziativa); b)
l’isolamento del progetto dalle altre iniziative degli sponsors, i quali
risponderanno solo della propria quota di partecipazione al capitale.–
segue
Il drafting
 Il drafting, ovvero la redazione dei contratti, presenta notevole difficoltà
in quanto bisogna individuare e ripartire i rischi di un progetto tra una
molteplicità di soggetti (e quindi di contratti) mediante l’adozione di
opportune clausole o schemi contrattuali.
segue
 Il punto di vista del finanziatore
 il problema del finanziatore è quello di creare un sistema di garanzie
diretto a sopperire l’impossibilità di aggredire il patrimonio degli
sponsors.
GARANZIE
 ipoteca sull’opera
 pegno delle azioni della societ� di progetto
 clausole dirette a evitare conflitti di interessi quando lo sponsor assume
anche la qualifica di appaltatore
 clausole di garanzia indiretta con consensi preventivi alla cessione dei
contratti di progetto al verificasi di certi eventi
 .cessione dei crediti presenti e futuri della società di progetto
 costituzione di escrow accounts o depositi nell’interesse di un terzo delle
somme riscosse a titolo di corrispettivonegative pledges o assunzione di
obblighi di non fare
 ichiarazioni e garanzie contenenti obblighi di fare
 10.impegno da parte degli sponsors a subordinare parte della percezione
degli utili fino al completo rimborso del finanziamento
SEGUE

Tutela dei promotori
 1.clausole relative all’assicurazione del rischio per mancata riparazione
dell’opera
 2.clausole penali con efficacia deterrente per eventuali inadempimenti
 3.clausole di forza maggiore
 4.clausole di distribuzione del rischio
 5.clausole di arbitrato multy party dirette a consentire a tutte le parti
interessate anche se estranee al contratto impugnato ad associarsi al
procedimento arbitrale.
 6.Clausole take or pay (escludenti la forza maggiore) o take and pay
(ammettendo la forza maggiore) dirette ad impegnare le società che
acquistano beni o servizi dalla società di progetto ad effettuare pagamenti
minimi anche nel caso che la società produttrice non può adempiere la sua
obbligazione per causa a lei non imputabile
 7.Altre clausole di riferimento che hanno lo scopo di mettere in
comunicazione i vari contratti tra loro e che quindi consento meglio di
distribuire i rischi su tutti i partecipanti al progetto. La mancanza di tali
clausole potrebbe essere sopperita da un interpretazione in chiave di
collegamento negoziale ( v. Cass. 474/1994).
Security package
 Struttura contrattuale
convenzione
Security
contratti
S.P.V e compagine azionaria
Art. 37 quinquies
Garanzie soci su finanziamento
mezzi propri
Garanzie su finanaziamento
soci previsto
Statuto e patti parasociali- contratti di
capitalizzazione
Intercreditor agreement
Diritto di superficie- permessi
autorizzazioni
Contributo corrispettivo
Pegno su azioni SPV
Ipoteche su diritto superficie
Privilegio speciale /generale
Statuto e patti parasociali- contratti di
capitalizzazione- atti costitutivi di garanzie
Obblighi del concessionario
Salvaguardia equilibeio econ.
Fin
Indennizzi e penalità
Cessione di crediti SPV
Pegno su saldo attivo conti
SPV
Contratto di concessione e fornitura(tempi
certi, costi fissi, performance polizze assicur.
Advisor banca
Contratto di gestione
Segue
 Security package- costruzione
Convenzione
Security package
Contratti
Contratto di manutenzione ( costi
performance, polizze assicurative
advisor tecnico
Garanzie e coperture assicurative
Art. 20
Accordi diretti su default costruttori
Assicurazione danni
Contratti di costruzione e
fornitura(tempi certi costi fissi,
performance, polizze assicurativeadvisor tecnico banca- responsabile
unico capitolati- cessione in garanzia
diritti
Contratto di gestione
Security package e contratto
di finanziamento
Contratto di finanziamento









Debitore
Soci del debitore
Finanziatori
Destinazione e durata
Condizioni precedenti connesse alla prestazione di garanzieal
perfezionamento di particolari contratti
Termini di utilizzo
Tassi di interesse e commissioni
Coperture assicurative
condizioni e limiti economici che regolano il grado di discrezionalità dei
soci della SPV nella gestione
Security package e contratto di progetto
 Contratti di progetto
convenzione
Oggetto della concessionbe, obbligazioni del concedente e del concessionario
Contratto di
costruzione
Su base lump, sum- turn key-controparte unica (main contractor prezzo fisso chiavi in mano
Data certa
Contratto di
Gestione e man.
Impegni del gestore per la manutenzione ordinaria e straordinaria
Contratto di finan
ziamento
Disciplina del rapporto fra mutuatario e finanziatori comprendente l’insieme di condizioni e limit
che definiscono
il grado dii discrezionalità del concessionario
Contratto di
capitalizzazione
Disciplina le obbligazioni del concessionario nei confronti del progettyo ( immissione di
capitale e debito subordinato regole per la distribuzione dei fondi ai soci
Contratti d
i garanzia
Atti costitutivi delle garanzie che assitono il creditodei finanziatori (ipoteca privilegiopegno su
Azioni della SPV-pegno su crediti commerciali e finanziari- sui conti correnti di progetto
Assicurazioni specifiche
Contratti di
hedging
Contratti attuativi della politica di copertura del rischi di variazione dei tassi di interesse
Le garanzie
 in particolare :-pegno sulle partecipazioni delle
SPV che prendono parte al progetto
 I soci della SPV potranno costituire in pegno in favore della
banca finanziatrice le partecipazioni detenute nella SPV
medesima.
 Le modalità di costituzione mutano a seconda della forma societaria
della SPV
 Nel caso di Srl: i soci ed il creditore dovranno perfezionare un atto di pegno
nelle forme della scrittura privata autenticata da notaio o
dell’atto pubblico, nei quali dovranno essere espressamente
indicati l’ammontare del credito garantito nonchè l’oggetto del
pegno. L’atto di pegno dovrà a sua volta essere depositato per
l’iscrizione presso il Registro delle Imprese e la costituzione
del pegno dovrà altresì essere annotata a cura degli
amministratori della SPV nel libro soci.
segue
 Nel caso di pegno su quote di società di persone occorreràoltre che agli
adempimenti precedenti, avere l’assenso di ogni socio
 Per quanto riguarda, invece, la costituzione di un pegno
su titoli azionari, sarà possibile procedere secondo una
delle due modalitàpreviste dalla legge, ovvero:
 (a) la doppia annotazione ad opera degli amministratori
sul titolo azionario e sul libro soci, o
 (b) la girata ｫin garanzia e la successiva consegna del
titolo da parte dell’azionista al creditore pignoratizio;
Garanzia ipotecaria
Un’ulteriore garanzia che di prassi viene
prestata nell’ambito dei progetti di
infrastrutture è l’ipoteca sul terreno ove
verrà realizzata l’opera o, nel caso in
cui, il titolare del fondo non coincida
con il titolare dell’impianto, l’ipoteca sul
diritto di superficie all’uopo costituito;
Cessione di crediti in garanzia
 E’ uso nella prassi ricorrere altresì alla cessione di crediti quale
strumento di garanzia a favore della banca finanziatrice di
progetti
 Ad esempio nel campo dei progetti di impianti fotovoltaiciTra i
crediti che possono essere oggetto di cessione rientrano, ad esempio, i crediti
derivanti dai contratti di fornitura di energia elettrica stipulati con l’utenza, i
crediti da risarcimento eventualmente insorgenti nei confronti di appaltatori
coinvolti nella realizzazione del progetto, i crediti per tariffa incentivante ai sensi
della Convenzione stipulata con il GSE. In merito a questi ultimi crediti, al fine
di agevolare la concessione di finanziamenti per la realizzazione di impianti
fotovoltaici, il GSE ha sottoscritto un accordo quadro con i principali istituti di
credito che prevede la possibilità per questi ultimi e per i soggetti finanziati di
avvalersi di modalità semplificate per la cessione del credito. La cessione dei
crediti è ammessa esclusivamente per la totalità degli crediti medesimi ed a
favore di un unico cessionario sino ad eventuale revoca espressa. La cessione è
effettuata pro solvendo a favore del cessionario (i.e. la banca finanziatrice), a
garanzia del finanziamento dallo stesso concesso e di quanto ad esso dovuto per
capitale, interessi, tasse, imposte, spese, ed ogni altro accessorio. A seguito
della cessione, il GSE provvederà a pagare tutti i crediti derivanti dalla
Convenzione direttamente in favore del cessionario;
pegno sui saldi dei conti correnti bancari
aperti dalla SVP in relazione alla
realizzazione del progetto
 Il pegno sui conti correnti della SPV può essere
costituito come pegno irregolare ai sensi dell’art. 1851
cod. civ. oppure come pegno sul saldo attivo presente
sul conto ad ogni tempo.
 Si ha pegno irregolare quando a garanzia del
soddisfacimento di un credito vengono consegnate al
creditore (la banca finanziatrice) cose fungibili-La banca
ne acquista la disponibilità e diviene debitrice della somma:
essa, in sostanza, diviene titolare della quantità di cose
fungibili ricevuta con l’obbligo di restituire il tantundem (i.e. la
medesima quantità di cose del medesimo genere). Pertanto,
nel caso in cui il credito sorga (ovvero, in caso di
inadempimento dell’obbligazione garantita con il pegno), la
banca lo compenserà con il debito sorto nei confronti di chi ha
prestato la garanzia (nel caso di specie, la SPV)
Appendice di vincolo
L’ｫappendice di vincolo costituisce una
particolare previsione contrattuale
inserita nelle polizze assicurative in
forza della quale gli eventuali indennizzi
dovuti dall’assicurazione al verificarsi di
determinati eventi che riguardino il
bene assicurato possono essere
destinati alla banca finanziatrice anzichè
al titolare del bene
Il privilegio speciale
 Il privilegio attribuisce al creditore il diritto di espropriare i beni
vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con
preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione. Il privilegio
speciale deve essere costituito mediante atto pubblico o scrittura
privata autenticata. Possono essere assoggetati a privilegio specialeimpianti ed opere esistenti e futuri, concessioni e beni strumentali, comunque
destinati all’esercizio dell’impresa; materie prime, prodotti in corso di
lavorazione, scorte, prodotti finiti, frutti, bestiame e merci; beni comunque
acquistati con il finanziamento concesso;crediti, anche futuri, derivanti dalla
vendita dei beni indicati ai punti precedenti. Ai fini dell’opponibilità della garanzia
nei confronti dei terzi, occorre che venga effettuata la pubblicazione mediante
trascrizione, ai sensi dell’art. 1524 c.c., nel registro tenuto presso la Cancelleria del
Tribunale dove ha la sede l’impresa finanziata e la residenza o la sede dell’eventuale
.
soggetto che ha concesso il privilegio L’ammontare dell’iscrizione è pari al doppio
dell’ammontare della somma mutuata. La Banca richiede, inoltre, che il bene oggetto
di privilegio sia assicurato contro l’incendio per un importo ritenuto congruo dalla
Banca stessa e che la polizza di assicurazione venga vincolata a favore della Banca.