S.A.F.
SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
Le successioni e le donazioni: aspetti generali, civilistici e
tributari
IL MANDATO E L'AFFIDAMENTO FIDUCIARIO QUALE
STRUMENTO DI GESTIONE DELL'EREDITÀ
Avv. Fabrizio Vedana – vice direttore generale
UNIONE FIDUCIARIA
23 Ottobre 2014 - Sala delle Colonne Banca Popolare di Milano
MANDATO FIDUCIARIO
L’attività fiduciaria è regolata da:
- Legge 23 novembre 1939 n.1966
- Decreto Ministero Industria del 16 gennaio 1995
La riservatezza fiduciaria deve essere considerata un “segreto privato”
(inteso come obbligo di non divulgare ad altri una determinata notizia) il quale
viene meno soltanto in ipotesi tassative e per finalità pubblicistiche che
presiedono ad interessi di rango costituzionale più elevato rispetto alla tutela
della riservatezza, della libertà di iniziativa economica e del patrimonio.
Essendo deroghe eccezionali devono essere applicate in maniera restrittiva
in quanto si giustificano per il perseguimento di esigenze di interesse
pubblico.
La fiscalità del mandato fiduciario (vedasi in particolare la circolare agenzia
delle entrate 28/E del 27 marzo 2008).
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MANDATO FIDUCIARIO
L’esistenza della riservatezza fiduciaria è confermata
dall’esistenza di Provvedimenti di legge che, prevedendo
espressamente una Deroga, ne confermano la sussistenza: si
pensi, ad es., al Testo Unico della Finanza per quanto riguarda
la comunicazione a Consob dell’effettiva titolarità di una
Partecipazione qualificata in società Quotata;
Varie sentenze che parlano di segreto fiduciario:
- Cass. 14 ottobre 1997, n.10031
- Corte d’Appello di Trieste, 15 gennaio 2004
- Tribunale di Catania, ord. 7 luglio 2003
- Tribunale di Reggio Emilia, 27 marzo 2006
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Partecipazioni societarie (soprattutto quote di srl e azioni spa)
Strumenti finanziari
Polizze assicurative
Beni immobili (attenzione agli aspetti fiscali)
Opere d’arte
Altro
Strumento accessorio agli adempimenti di obbligazioni nascenti
da contratti (escrow agreement) o da patti parasociali o da patti
di famiglia
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MANDATO FIDUCIARIO
1) Separazione tra effettiva proprietà e legittimazione formale
(fiducia di tipo germanistico).
2) Diritto del fiduciante alla restituzione dei beni affidati alla
società fiduciaria
3) Obbligo della società fiduciaria di astenersi dall’esecuzione di
qualsiasi attività relativa ai beni amministrati se non sulla base di
preventive istruzioni scritte dal fiduciante
4) Obbligo della società fiduciaria, previsto per legge, di operare
sempre su base finanziaria completamente coperta o garantita
5) La Fiduciaria, nell'amministrare i beni, si attiene alle istruzioni
impartite dal fiduciante
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MANDATO FIDUCIARIO
ESEMPIO 1
Padre ha intestato a fiduciaria quota del 20 per cento di srl (il
rimanente 80 per cento è intestato ai figli)
Padre vuole donare ai figli la quota della srl da lui detenuta
tramite fiduciaria ma senza far risultare la donazione a registro
imprese
Padre (donante) e figli (donatari), unitamente a due testimoni,
formalizzano donazione davanti a notaio; la fiduciaria dovrà far
pervenire al notaio dichiarazione attestante che le quote oggetto
di donazione sono del padre donante.
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MANDATO FIDUCIARIO
ESEMPIO 1 - continua
Le quote così trasferite rimangono intestate alla fiduciaria che
pertanto risulterà essere, al registro imprese, titolare della
partecipazione.
L’utilizzo della fiduciaria consente di mantenere riservato,
rispetto ai terzi, il passaggio di proprietà da padre a figli, fermi
restando gli obblighi di registrazione dell’atto presso l’Agenzia
delle Entrate ed il pagamento (ove dovute) delle relative
imposta di donazione.
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MANDATO FIDUCIARIO
ESEMPIO 2
Padre/madre sottoscrive mandato fiduciario in esecuzione del
quale la società diventa contraente di polizza vita (italiana o
estera).
Contrante polizza: fiduciaria
Assicurato polizza: padre/madre (fiduciante o mandante)
Beneficiario polizza: figli o altro soggetto indicato dal fiduciante
(potrebbe essere anche una fondazione o un trust)
L’utilizzo della fiduciaria comporta, per il fiduciante e gli altri
soggetti, esonero (nel caso di utilizzo di polizze estere) da
compilazione RW. La fiduciaria fa da sostituto d’imposta.
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MANDATO FIDUCIARIO
ESEMPIO 3
Padre/madre e figli hanno quote di società; le partecipazioni
sono oggetto di patto parasociale avente la finalità di
assicurare stabilità degli assetti societari e governo interno. Il
patto contiene norme volte ad assicurane l’applicazione anche
nei confronti degli eredi dei patiscenti.
Le partecipazioni sindacate vengono intestate alla fiduciaria al
fine di assicurare che, per esempio, alla morte di uno dei
sottoscrittori del patto, i rispettivi eredi non possano
liberamente disporre delle partecipazioni. L’intestazione delle
quote alla fiduciaria, infatti, garantisce l’efficace applicazione
degli impegni nascenti con la sottoscrizione del patto
parasociale da parte di tutti gli obbligati (eredi compresi)
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AFFIDAMENTO FIDUCIARIO
«L’istituto dell’affidamento fiduciario è frutto di una
elaborazione
giuridica
di
origine
dottrinale
relativamente recente in cui trovano riconoscimento
rapporti di tipo pre-giuridico specificamente connotati
dal carattere fiduciario, ossia basati su un rapporto di
fiducia tra persone» (così Agenzia Entrate, DRE
Liguria, nella risposta ad interpello 903-124/2014).
Una definizione del contratto di affidamento fiduciario
si può trovare nella legge 1 marzo 2010, n. 43 della
Repubblica di San Marino.
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AFFIDAMENTO FIDUCIARIO
La causa del contratto di affidamento fiduciario è da individuarsi,
sempre secondo l’Agenzia Entrate, nella realizzazione del
programma destinatorio.
Trattasi di contratto atipico, la cui struttura e le cui caratteristiche
sono sostanzialmente sovrapponibili a quelle del trust, da cui si
differenzia essenzialmente per la natura contrattuale e per il
fatto di non dover necessariamente contenere il rinvio ad una
legge regolatrice estera.
Tra gli elementi che connotano il rapporto assume particolare
rilevanza l’effetto segregativo vale a dire la separazione tra il
patrimonio personale dell’affidatario e le posizioni giuridiche
soggettive di cui egli è titolare in forza del contratto.
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AFFIDAMENTO FIDUCIARIO
La rilevanza dell’effetto segregativo è stata riconosciuta
dall’Agenzia delle Entrate nel contesto della costituzione di
vincoli di destinazione. Al riguardo la circolare n. 3/E del 22
gennaio 2008, al par. 5, chiarisce:
«In tale categoria sono riconducibili i negozi giuridici mediante i
quali determinati beni sono destinati alla realizzazione di un
interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, con
effetti segregativi e limitativi della disponibilità dei beni
medesimi».
Nel febbraio 2006 è stata presentata proposta di legge, d’iniziativa del deputato
Tabacci, contenente disposizioni sull’affidamento fiduciario.
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VOLUNTARY DISCLOSURE
Tra le situazioni che possono essere oggetto di collaborazione
volontaria (vedasi anche www.voluntary-disclosure.it) vi sono
quelle connesse ad eventuali eredità estere.
L’utilizzo della fiduciaria, in veste di sostituto d’imposta,
consente di mantenere le attività all’estero e al contempo
vedersi applicate le stesse, maggiori riduzioni, in termini di
sanzioni, previste per chi decide di rimpatriare le attività in Italia.
Elementi da valutare per decidere se mantenere all’estero le
attività:
- Convenienze personali
- Rischio sistema (bail in e bail out)
- Aggredibilità da parte di terzi.
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