Saggi
Legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote
e tutela dei minori vittime del reato(i)
Irma Conti* e Carmen Andreuccioli**
* Avvocato del Foro di Roma
** Consigliere parlamentare del Senato della Repubblica
P
remessa
Dopo un lungo e complesso1 iter d’esame parlamentare
finalmente la convenzione di Lanzarote è stata ratificata
dal nostro Paese2.
Il legislatore con la legge 172 del 2012 non si è però solo limitato a ratificare il suddetto Trattato ma ha colto l’occasione per
apportare significative modifiche alla normativa penale sia
sostanziale che processuale al fine di un rafforzamento delle
misure per il contrasto della pedofilia e dello sfruttamento
minorile.
Prima di procedere alla disamina delle più rilevanti novità della
legge è opportuno dare sinteticamente conto del quadro normativo nel quale essa si inserisce.
Come è noto, una disciplina penale specifica in materia di pedofilia è stata introdotta per la prima volta nel nostro ordinamento
dalla legge 6 febbraio 1996, n. 66, sulla violenza sessuale, che
ha aggiunto nel codice, nell’ambito dei reati contro la libertà
personale, due illeciti in danno di minori: gli atti sessuali con
minorenne (art. 609-quater) e la corruzione di minorenne (art.
609-quinquies).
Successivamente, allo scopo di adeguare l’ordinamento ai principi della Convenzione sui diritti del fanciullo (ratificata con
legge 27 maggio 1991, n. 276) e a quanto sancito dalla dichiarazione finale della Conferenza mondiale di Stoccolma (adottata il 31 agosto 1996), è intervenuta la legge 3 agosto 1998, n.
269, considerata quale legge-quadro in materia di pedofilia e di
sfruttamento sessuale dei minori. Tale legge ha introdotto nel
codice penale, infatti, gli articoli da 600-bis a 600-septies, prevedendo, in particolare, ulteriori fattispecie di reato sessuale in
danno di minori quali la prostituzione minorile (art. 600-bis); la
pornografia minorile (art. 600-ter); la detenzione di materiale
pornografico (art. 600-quater); il cd. turismo sessuale (art. 600quinquies). Da ultimo un ulteriore inasprimento del quadro sanzionatorio e la previsione di misure per il contrasto della pedopornografia a mezzo Internet sono stati introdotti dalla legge 6
febbraio 2006, n. 383.
Sul legislatore ha sicuramente giocato un ruolo di primo piano
la preoccupazione da parte dell’opinione pubblica per il crescente incremento dei reati sessuali in particolare ai danni dei
minori4; preoccupazione alimentata senza dubbio dai mezzi di
informazione5, i quali riferiscono con ampia frequenza e dovizia
di particolari notizie relative a tali reati.
Al di là di inaccettabili rimedi, quale quello della cd. castrazione chimica6, più degni del codice di Hammurabi, un’efficace
azione di contrasto è stata rintracciata principalmente nell’inasprimento del quadro sanzionatorio, cui solo in parte si sono
accompagnati opere di efficiente prevenzione.
Da tale logica non si discosta neppure la legge in esame, la
quale, per lo più, incide sulla disciplina penale aumentando le
sanzioni ed inserendo nuove fattispecie di reato.
In generale la legge si compone di due capi e di dieci articoli: il
Capo I (artt. 1-3) reca la ratifica e l’ordine di esecuzione della
Convenzione, individuando nel Ministero dell’interno l’autorità
nazionale responsabile in relazione alla registrazione e conservazione dei dati nazionali sui condannati per reati sessuali; il
Capo II (artt. 4-10) contiene invece disposizioni di adeguamento interno volte a modificare, fra l’altro, il codice penale, il codice di procedura penale e l’ordinamento penitenziario. Ai fini del
presente elaborato si ritiene opportuno limitarsi alla disamina
delle principali modifiche di diritto sostanziale dando conto
dapprima delle modifiche disposizioni del codice già vigenti e
successivamente delle nuove fattispecie di reato.
1. Modifiche ai delitti contro la vita e l’incolumità individuale
1.1 Introduzione di nuove circostanze aggravanti per l’omicidio
La legge introduce nuove ipotesi di omicidio aggravato punite
con l’ergastolo. In particolare prevede l’estensione dell’aggravante “sessuale” dell’omicidio (art. 576, primo comma, n. 5,
c.p.), punita con l’ergastolo, nel caso questo venga consumato
anche «in occasione della commissione» dei delitti di maltrattamenti contro familiari e conviventi (art. 572), prostituzione
minorile (art. 600-bis) e pornografia minorile (art. 600-ter).
La legge poi sostituisce nella rubrica dell’art. 576 il riferimento
alla pena di morte con quello alla pena dell’ergastolo. Si tratta di
una modifica di carattere meramente formale in quanto, come
noto, la pena di morte per i delitti previsti dal codice penale è stata
sostituita dall’art. 1 del d.lgs. 10 agosto 1944, n. 224 con quella
dell’ergastolo. Analogo intervento di coordinamento formale è
stato effettuato nell’alinea del primo comma dell’articolo.
1.2 Introduzione di pene accessorie per i reati di mutilazione e
di lesione degli organi genitali femminili
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Sul piano della qualificazione soggettiva il reato di cui all’articolo 572 c.p. come modificato, sebbene letteralmente sembri
configurarsi quale reato comune (“chiunque”) in realtà si delinea quale reato proprio tourt court nella parte in cui colui che
commette il maltrattamento deve essere legato alla vittima da un
legame familiare o di convivenza ovvero investito di autorità
nei suoi confronti ovvero trovarsi in una di quelle situazioni di
affidamento determinato da ragioni di educazione, istruzione,
cura e simili. Rispetto alla precedente formulazione si deve rilevare come il nuovo articolo 572 c.p. non contempli più nella
condotta base l’ipotesi in cui il maltrattamento sia commesso a
danno di un fanciullo minore degli anni quattordici; ipotesi questa, invece, disciplinata nel nuovo secondo comma, a titolo di
aggravante. Sul piano applicativo la nuova disposizione potrebbe determinare effetti contrari rispetto a quello di rafforzamento della tutela del minore che erano nella mente del legislatore.
A ben vedere, infatti, sotto la vigenza del precedente articolo
572 c.p. i maltrattamenti (non entreremo in questa sede sul
dibattito dottrinale e giurisprudenziale maturato con riguardo a
tale nozione) a danno di un fanciullo minore degli anni quattordici erano puniti con la reclusione da uno a cinque anni a prescindere dalla natura del legame con l’agente; il nuovo comma
2 dell’articolo induce, invece, a ritenere che tali condotte, seppure sanzionate con pene più elevate, possano essere punite solo
nel caso in cui vi sia fra vittima minore ed agente un rapporto di
familiarità, di convivenza o di “subordinazione-autorità” in
senso lato. In altri termini le pene previste dalla norma non
potrebbero trovare applicazione nel caso, ad esempio, in cui la
condotta sia posta in essere dal compagno non convivente del
genitore affidatario del minore10.
Ovviamente tale rischio potrebbe rivelarsi infondato laddove,
anche in linea con parte della giurisprudenza, si accedesse ad
un’interpretazione estensiva dell’espressione “persona della
famiglia” ricomprendendo in tale nozione anche persone non
unite da vincoli di parentela, ma tra le quali siano sorti, per intime abitudini di vita, legami assimilabili a quelli di tipo familiare. Vero è che seguendo tale interpretazione estensiva si dovrebbe riconoscere carattere pleonastico al riferimento al rapporto di
convivenza. Sussiste il pericolo quindi che la finalità legislativa
di ampliare l’ambito soggettivo di applicazione della norma
finisca per militare in favore di un’interpretazione più letterale
della norma con la conseguente attribuzione di rilevanza alle
sole ipotesi in cui sussiste un vincolo familiare o di convivenza
fra vittima ed agente.
È opportuno infine rilevare come il legislatore, attraverso la
riscrittura del sesto comma dell’articolo 157 del codice penale,
abbia previsto il raddoppio dei termini necessari a prescrivere il
reato in questione.
La legge introduce un ulteriore comma nell’articolo 583-bis
attraverso il quale inserisce per l’ipotesi in cui il delitto sia commesso dal genitore o dal tutore le pene accessorie della decadenza dall’esercizio della potestà genitoriale e della interdizione
perpetua da qualsiasi ufficio attinente alla tutela, alla curatela e
all’amministrazione di sostegno.
È appena il caso di rilevare che appare improprio l’uso, da
parte del legislatore, del singolare (“reato”), anziché del plurale, dal momento che l’art. 583-bis, nel primo e nel secondo
comma, contempla due distinte fattispecie di reato (mutilazione e lesione).
2. Dal reato di maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli
al reato di maltrattamenti contro familiari e conviventi
La legge si pone in linea di continuità con le scelte di politica
legislativa dell’ultimo decennio che hanno progressivamente
tentato di scardinare la connotazione pubblicistica del codice
del 19307 in favore di una normativa che tuteli il fanciullo in
quanto persona portatore di diritti fondamentali e non solo in
quanto inserito all’interno della comunità familiare.
Tale mutamento si deve inquadrare nell’ambito del più generale cambiamento della nozione e del ruolo della famiglia, per il
quale ad una nozione di famiglia quale istituzione si è andata via
via sostituendo quella di famiglia quale fulcro di relazioni8.
È necessario osservare però come residui di questa ormai obsoleta visione familiare si possano ancora ravvisare nell’ordinamento come è dimostrato dalla permanenza dei reati di abuso
dei mezzi di correzione (art. 571) o di maltrattamenti in famiglia
(art. 572) o verso fanciulli nel Capo del codice penale relativo
ai delitti contro l’assistenza familiare.
Sebbene fosse auspicabile il legislatore non ha ritenuto di incidere sul primo dei reati citati.
Anticipando il merito della legge si deve osservare come la
riscrittura del reato di cui all’articolo 572 in base alla quale oltre
ad un generale inasprimento del quadro sanzionatorio e alla
introduzione di una ipotesti aggravata nel caso di fatto commesso in danno di un bambino infra-quattordicenne, è stata estesa
l’applicazione della fattispecie al caso di convivenza, avrebbe
dovuto indurre il legislatore ad intervenire anche sulla collocazione sistematica della norma.
A ben vedere infatti il nuovo reato di “Maltrattamenti contro
familiari e conviventi”, se da un lato deve essere valutato positivamente nella parte in cui, in linea peraltro con la più recente
evoluzione giurisprudenziale, equipara alla famiglia le situazioni di convivenza, dall’altro però accentua le perplessità circa la
sedes materiae prescelta9.
È indubbio che il bene giuridico tutelato dalla norma debba essere individuato non nella tutela dei beni o degli interessi familiari
quanto nella tutela dell’interesse del “più debole”, in quanto sottoposto alla supremazia o all’arbitrio altrui non solo per vincoli
familiari ma anche per altri legami di tipo autoritativo.
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3. I delitti contro la libertà individuale
Il punto centrale dell’intervento legislativo è senza alcun dubbio
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rappresentato dalle modifiche alla serie di disposizioni riguardanti la prostituzione e la pornografia minorili di cui al Capo III,
del XII titolo del secondo libro del codice penale11. In relazione
a tali reati12, è opportuno rilevare preliminarmente, la legge ha
previsto il raddoppio dei termini di prescrizione.
3.1 Prostituzione minorile
La legge in primo luogo interviene su ambedue le condotte
incriminate ai sensi dell’articolo 600-bis, relativo alla prostituzione minorile.
Per quanto concerne la prima ipotesi di reato, contemplata dal
primo comma della norma, il legislatore, riprendendo, di fatto,
quanto già previsto dall’articolo 3 della legge 20 febbraio 1958,
n. 75 (cd. legge Merlin), amplia le condotte che integrano il
delitto di induzione, agevolazione e sfruttamento della prostituzione, aggiungendo il reclutamento per la prostituzione, la
gestione, l’organizzazione e il controllo della prostituzione,
nonché qualsiasi ulteriore attività dalla quale derivi per il soggetto la possibilità di trarre profitto dalla prostituzione minorile.
Sul piano sanzionatorio è appena il caso di rilevare, in netta controtendenza con il complessivo intervento legislativo, un “arrotondamento per difetto” (anche se minimo) della pena pecuniaria13 prevista.
Analoga “schizofrenia” legislativa sul piano sanzionatorio è
ravvisabile con riguardo alla condotta di cui al secondo comma
dell’articolo 600-bis, che, riprendendo una locuzione analoga a
quella contenuta nell’articolo 609-quater, incrimina il compimento di atti sessuali con un minorenne in cambio di denaro o
altra utilità economica. La norma infatti, da un lato, aumenta la
pena detentiva (reclusione fino a 4 anni in luogo degli attuali 3),
dall’altro, però, riduce la pena pecuniaria (multa da 1.500 a
6.000 euro, in luogo dell’attuale multa non inferiore a 5.164
euro).
Positivamente deve essere invece valutato l’intervento modificativo con il quale si precisa che l’utilità che viene scambiata
con l’atto sessuale (la disposizione introduce il concetto di “corrispettivo”) non necessariamente debba essere economica e non
necessariamente debba essere concretamente corrisposta, potendo ben essere anche solo promessa.
La legge interviene in modo incisivo sulle circostanze sia aggravanti speciali che attenuanti. In proposito si deve, in via preliminare, rilevare il tentativo di riassetto sistematico del legislatore,
consistente nella unificazione in un’unica norma (attraverso
l’abrogazione dell’articolo 600-sexies e l’inserimento di sei
nuovi commi all’articolo 602-ter) della disciplina in materia di
circostanze aggravanti speciali prevista per i delitti di tratta e
riduzione in schiavitù e per quelli di pedofilia in senso ampio.
Rispetto alla disciplina fino ad ora vigente il nuovo articolo 602ter introduce ulteriori aggravanti speciali.
Più in particolare l’articolo 602-ter reca tre diverse tipologie di
aggravanti. La prima riguarda l’età della vittima. Il legislatore
ha rimodulato tale aggravante prevedendo che in ambedue le
ipotesi contemplate dall’articolo 600-bis la pena è aumentata
dalla metà ai due terzi se la vittima è minore degli anni sedici14.
Una seconda tipologia di aggravanti prevede un aumento di
pena in tutti quei casi in cui fra la vittima e il soggetto attivo del
reato sussiste una situazione di disparità di condizione.
In particolare- similmente alla precedente legislazione- la pena
è aumentata dalla metà ai due terzi, in primo luogo, se il fatto è
commesso da un ascendente, dal genitore adottivo, o dal loro
coniuge o convivente, dal coniuge o da affini entro il secondo
grado, da parenti fino al quarto grado collaterale, dal tutore o da
persona a cui il minore è stato affidato per ragioni di cura, educazione, istruzione, vigilanza, custodia, lavoro; in secondo
luogo quando il fatto è commesso da pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio nell’esercizio delle loro funzioni; infine quando la persona offesa è un minore in stato di infermità o
minorazione psichica, naturale o provocata. A tale tipologia il
legislatore ha aggiunto anche un’ulteriore ipotesi: la pena è
aumentata da un terzo alla metà per il fatto commesso approfittando della situazione di necessità del minore.
Un’ultima categoria di aggravanti ricomprende tutte le ipotesi
in cui la condotta criminosa è posta in essere secondo particolari modalità. Più nel dettaglio la pena è aumentata, nei soli casi
previsti dal primo comma dell’articolo 600-bis, da un terzo alla
metà se il fatto è commesso con violenza o minaccia e dalla
metà ai due terzi se il fatto è commesso mediante somministrazione di sostanze alcoliche, narcotiche, stupefacenti o comunque pregiudizievoli per la salute fisica o psichica del minore,
ovvero se è commesso nei confronti di tre o più persone.
Quest’ultima aggravante, è opportuno osservare, riprende una
formulazione già contenuta nel codice, all’articolo 609-ter, con
riferimento al reato di violenza sessuale.
È appena il caso di notare che già in via interpretativa si riconosceva rilievo, ai fini dell’aggravante della inferiorità psichica,
anche al caso in cui tale condizione fosse stata indotta attraverso la somministrazione di alcolici o sostanze stupefacenti.
L’introduzione di tale nuova aggravante, che ci preme ricordare opera solo limitatamente ai casi di sfruttamento in senso lato
della prostituzione minorile, sembrerebbe voler punire l’agente
per la mera somministrazione di tali sostanze a prescindere dal
fatto che esse incidano sulla capacità di intendere e di volere del
minore. Sembrerebbe doversi escludere ai fini dell’applicazione dell’aggravante in questione, il caso in cui le sostanze alcooliche, stupefacenti o dannose per la salute siano state somministrate al minore da altri ovvero assunte dalla stessa vittima del
reato.
La stessa aggravante oltre a comportare un aumento di pena da
un terzo alla metà (attualmente comporta la pena della reclusione da 2 a 5 anni), è prevalente su eventuali attenuanti concorrenti (a meno che non si tratti dell’attenuante per la minore età dell’autore del fatto – articolo 98 c.p. – o per la minima importanza dell’opera di colui che ha concorso nel reato – articolo 114
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c.p.). Conseguentemente, il giudice potrà calcolare riduzioni
solo sulla pena risultante dall’applicazione dell’aggravante.
L’applicazione dell’aggravante dovrà infine avvenire senza che
l’autore del fatto possa invocare l’ignoranza dell’età infrasedicenne della persona offesa. Attualmente, analoga previsione è
contemplata dall’articolo 609-sexies in relazione ai delitti di
violenza sessuale.
Per quanto concerne le circostanze attenuanti il legislatore ha,
abrogando il terzo comma dell’articolo 600-bis, escluso ogni
beneficio nel caso in cui il fatto sia stato commesso da persona
minore degli anni diciotto.
Sarebbe stato auspicabile un più completo intervento di coordinamento della disciplina codicistica attraverso la soppressione della
delimitazione verso il basso, ai fini del reato di prostituzione
minorile di cui al secondo comma, della cerchia dei minori destinatari di tutela. A ben vedere infatti una lettura della norma coordinata con quanto previsto dall’articolo 609-quater in materia di
atti sessuali con minorenne pone in evidenza alcune illogicità. La
disposizione da ultimo richiamata, della quale si dirà più ampiamente in seguito (essendo stata anche essa oggetto di modifica)
prevede al comma terzo una precisa clausola di non punibilità per
il minore che compie atti sessuali con persona che ha compiuto
gli anni tredici se la differenza di età tra vittima e soggetto agente non è superiore a tre anni. Ne consegue che mentre ai sensi dell’articolo 600-bis il minore che ha sedici o quindici anni e compia atti sessuali, in cambio di un corrispettivo con altro minore di
quattordici anni, viceversa non lo sarebbe se lo stesso minore realizzasse la medesima condotta con una tredicenne, dal momento
che, come detto, la norma prevede il limite minimo dei quattordici anni e potrebbe trovare invece applicazione la condizione di
non punibilità di cui all’articolo 609-quater.
Significative novità sono rintracciabili anche in tema di elemento soggettivo del reato. È necessario rilevare infatti come la
legge in esame inserisca nel codice penale con riguardo ai delitti contro la personalità individuale il nuovo articolo 602-quater,
con il quale, similmente all’articolo 609-sexies del codice
(norma anche essa oggetto di modifica), si sancisce l’inescusabilità dell’errore sull’età della persona offesa dal reato. Tale previsione, non richiedendo più che nei reati de quibus, il dolo dell’agente investa anche la minore età della vittima, dovrebbe
consentire di superare le difficoltà relative all’accertamento del
dolo15.
3.2 Il reato di pornografia minorile
La legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote interviene
poi incisivamente anche sul reato di pornografia minorile, di cui
all’articolo 600-ter del codice penale.
Tale intervento, volto a contrastare ogni forma del mercato
pedopornografico, si sostanzia in primo luogo in un ampliamento del novero delle fattispecie penalmente rilevanti.
In particolare riconducibili a tale delitto, aggiungendo alle esibizioni pornografiche il concetto di spettacoli pornografici e al
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concetto di induzione alla pornografia minorile quello di reclutamento e prevedendo la sanzionabilità anche di colui che, a
prescindere da tali condotte attive, tragga comunque profitto da
tali esibizioni e spettacoli. È necessario rilevare però che se, da
un lato, è ampliato il novero delle condotte sanzionabili, dall’altro, è ridotto l’ammontare delle sanzioni pecuniarie previste (da
25.822/258.228 euro a 24.000/240.000 euro). L’articolo 600-ter
è stato poi integrato con l’aggiunta di due nuovi commi, l’uno
recante la definizione di “pornografia minorile” e l’altro la previsione di pesanti sanzioni (reclusione fino a tre anni e multa da
1.500 a 6.000 euro) per coloro che assistono a esibizioni o spettacoli pornografici in cui siano coinvolti minori di diciotto anni.
L’aspetto più significativo dell’intervento legislativo è senza dubbio rappresentato dal nuovo sesto comma dell’articolo, con il
quale, in ossequio al principio di determinatezza e superando le
difficoltà rappresentate nella relazione governativa alla legge n. 38
del 2006, si introduce nel codice la definizione di “pornografia
minorile”16. Con essa si intende ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali. Il legislatore ha voluto in tal modo, seppur tardivamente,
orientare l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, tentando di
risolvere i dubbi interpretativi sorti in sede di applicazione.
Alcune doverose notazioni circa la portata della nuova definizione.
In primo luogo in essa non compare alcun riferimento al concetto di “osceno”, sebbene come noto in numerose pronunce giurisprudenziali relative ai delitti di oscenità, il termine pornografico ricorra spesso quale sinonimo di osceno. Immediata conseguenza è l’impossibilità per l’interprete di impiegare i risultati
dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale della nozione di
osceno al reato di pornografia minorile. È appena il caso di
notare le incertezze e i contrasti interpretativi che tali tentativi
in passato realizzato hanno determinato.
In secondo luogo tale definizione sgombra il campo da quegli
orientamenti (prettamente dottrinali) che riconducevano la pornografia alla prostituzione e che pertanto ritenevano che si
potesse parlare di pornografia minorile nei soli casi in cui vi
fosse un diretto e fisico coinvolgimento della sessualità del
minore finalizzato al lucro o vantaggio economico per almeno
uno dei soggetti partecipanti. La nuova definizione codicistica
infatti oltre a riconoscere rilevanza penale non solo alla rappresentazione di minori coinvolti in attività sessuali esplicite simulate, ma anche alla mera rappresentazione di parti intime del
corpo del minore, in ragione dell’intrinseco effetto di eccitamento (“per scopi sessuali”) che tale visione può provocare in
determinati fruitori; non reca alcun riferimento a finalità lucrative (pur essendo queste molte volte ravvisabili nelle fattispecie
di cui all’articolo 600-ter).
Nella valutazione del carattere pornografico di un oggetto o di
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uno spettacolo il legislatore ha, da un lato, attribuito rilievo al
loro contenuto, essi infatti devono consistere nella rappresentazione di atti sessuali o di organi sessuali di un minore, e dall’altro richiesto, con riguardo alle rappresentazioni di organi sessuali, l’elemento finalistico dell’eccitamento erotico.
Un’ulteriore rilievo riguarda il mezzo con il quale si realizza la
rappresentazione. A ben vedere la norma sancisce l’irrilevanza del
mezzo (“con qualunque mezzo”) solo in relazione alle rappresentazioni di atti sessuali, mentre nulla è detto con riguardo alle rappresentazioni di parti intime del minore per scopi sessuali.
Per quanto concerne la riformulazione del comma primo dell’articolo 600-ter, l’intervento legislativo amplia il novero delle
condotte riconducibili a tale delitto, aggiungendo alle esibizioni
pornografiche il concetto di spettacoli pornografici e al concetto di induzione alla pornografia minorile quello di reclutamento
e prevedendo la sanzionabilità anche di colui che dagli spettacoli pornografici “trae altrimenti profitto”.
Per quanto concerne l’elemento soggettivo del reato e la disciplina delle attenuanti ed aggravanti si ritiene opportuno fare rinvio alle considerazioni già svolte con riguardo al reato di prostituzione minorile. Un’unica doverosa precisazione: il legislatore
non è intervenuto sulla circostanza aggravante ad effetto speciale di cui al quinto comma dell’articolo in esame.
di minorenne- in analogia con quanto disposto dall’ articolo
602-quater- eleva l’età della persona offesa la cui ignoranza è
inescusabile, portandola da meno di 14 a meno di 18 anni e
introduce il concetto di ignoranza inevitabile19. Relativamente
alla disciplina delle pene accessorie ai delitti sessuali oltre ad un
intervento di mero coordinamento, legato all’esigenza di ricomprendere anche la nuova fattispecie di adescamento di minorenne, il legislatore inserisce tra le pene accessorie per i delitti di
violenza sessuale l’interdizione da qualsiasi ufficio attinente
all’amministrazione di sostegno, l’interdizione temporanea dai
pubblici uffici per la durata di cinque anni in caso di condanna
alla reclusione dai tre ai cinque anni e la sospensione dall’esercizio di una professione o di un’arte.
Innovativa è poi la previsione di misure di sicurezza personali a
carico di coloro che sono stati condannati per i reati di atti sessuali con minorenne in cambio di corrispettivo; di violenza sessuale aggravata; di atti sessuali con minorenne; di corruzione di
minorenne e di violenza sessuale di gruppo aggravata. La violazione delle disposizioni inerenti alla misura di sicurezza è, a sua
volta, sanzionata con la pena della reclusione da 6 mesi a 4 anni.
In particolare, dopo l’esecuzione della pena e per i successivi 5
anni al reo sono applicate le seguenti misure: restrizioni alla
libertà di circolazione; divieto di avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati da minori; divieto di svolgere lavori che comportino un contatto abituale con i minori; obbligo di aggiornare
le autorità sui propri spostamenti.
In proposito è stato correttamente rilevato come “la disposizione finisca per configurare una sorta di libertà vigilata speciale
caratterizzata dalla tipizzazione delle prescrizioni applicate al
sottoposto”20.
4.1 Delitto di atti sessuali con minorenne
Il legislatore è in primo luogo intervenuto sul delitto di atti sessuali con minorenne, previsto dall’articolo 609-quater c.p.,
ampliando l’ambito soggettivo di applicazione fattispecie di cui
al secondo comma relativa agli atti sessuali con minore infradiciottenne; fattispecie questa introdotta recentemente con la
legge n. 38 del 2006. La nuova formulazione della norma fa
salva la originaria costruzione della fattispecie inserendo tra i
possibili autori del delitto le persone a cui il minore sia affidato
per ragioni di cura, educazione, istruzione, vigilanza o custodia.
A seguito di tale intervento modificativo, il quale non ha inciso
però sulla natura di reato “a soggettività ristretta”, si attenua,
attraverso l’ampliamento dei soggetti attivi del reato, uno degli
elementi differenziali rispetto alla tutela assicurata al minore
infrasedicenne dall’articolo 609-quater, primo comma n. 2. Il
legislatore non ha ritenuto invece di intervenire sulla descrizione della condotta tipica, che continua a richiedere il compimento di atti sessuali con il minore mediante “l’abuso di poteri” connessi alla particolare posizione del soggetto attivo21.
4.2 Delitto di corruzione di minorenne
Oggetto di modifica è poi l’articolo 609-quinquies, relativo al
4. Modifiche ai delitti contro la libertà personale
Significative modifiche sono apportate dalla legge in esame
anche alle disposizioni del codice penale contenute nella
Sezione II, Dei delitti contro la libertà personale, con particolare riferimento ai delitti a sfondo sessuale di cui agli articoli da
609-bis a 609-decies.
L’intervento riformatore del legislatore si sostanzia in particolare nel raddoppio degli ordinari termini di prescrizione17; in modifiche ai reati di atti sessuali con minorenne e di corruzione di
minorenne; nella riscrittura dell’articolo 609-sexies relativo
all’ignoranza dell’età della persona offesa; nella introduzione di
ulteriori pene accessorie per i delitti di violenza sessuale e di
misure di sicurezza personali a carico di colui che sia stato condannato per i delitti a sfondo sessuali indicati; in novelle all’articolo 609-decies del codice penale, relativo alla comunicazione al
tribunale per i minorenni; ed infine nella introduzione del nuovo
delitto di adescamento di minorenni (articolo 609-undecies).
Si ritiene opportuno rinviare ad autonomi paragrafi l’analisi
delle modifiche apportate alle singole fattispecie di reato, soffermandosi invece sulle norme di carattere più generale.
Per quanto concerne l’istituto dell’ignoranza dell’età della persona offesa, la legge ne modifica la disciplina attraverso due
interventi: da un lato attraverso l’inserimento nella sezione “Dei
delitti contro la personalità individuale” dell’articolo 602-quater, del quale si è già dato conto, e, dall’altro, con la riformulazione dell’articolo 609-sexies18. In particolare la legge oltre ad
inserire nella disposizione il richiamo al delitto di adescamento
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delitto di corruzione di minorenne. La legge oltre ad intervenire
sulla pena edittale, prevedendo la reclusione da uno a cinque
anni anziché da sei mesi a tre anni, introduce una nuova fattispecie delittuosa e una circostanza aggravante. Il nuovo reato sanziona, con la pena della reclusione da uno a 5 anni, chiunque
faccia assistere un infraquattordicenne al compimento di atti
sessuali, ovvero gli mostri materiale pornografico al fine di
indurlo a compiere o a subire atti sessuali. Tale intervento si è
reso necessario al fine di adeguare la legislazione nazionale alle
esigenze poste dall’articolo 22 della Convenzione, a norma del
quale «Le Parti adotteranno le misure necessarie legislative e di
altro genere al fine di considerare reato penale il fatto intenzionale di far assistere, a fini sessuali, un bambino […], anche
senza che egli partecipi ad abusi sessuali o ad attività sessuali».
Si può in proposito rilevare una certa similitudine con la storica
formulazione del reato di corruzione di minorenne contemplata
dall’abrogato articolo 530 del codice penale, nella parte in cui,
prevedeva una più nutrita serie di possibili condotte costitutive
del delitto, prospettando sia il compimento di atti di libidine
sulla persona o in presenza della persona minore, sia l’induzione del minore a commettere tali atti. È appena il caso di rilevare come la giurisprudenza escluda la configurabilità del reato in
questione nel caso in cui il minore non faccia esplicitamente da
spettatore, ma sia egli stesso destinatario delle attenzioni dell’agente. In tali casi si dovrebbe ipotizzare la diversa figura criminosa prevista dall’articolo 609-quater22. Il discrimine fra le
due fattispecie delittuose dovrà essere certamente rivisto alla
luce dell’intervento legislativo in esame, il quale, come ricordato, sanziona ai sensi dell’articolo 609-quinquies anche l’ipotesi
in cui la condotta sia volta ad indurre il minore “a compiere o a
subire atti sessuali”.
La novella poi introduce una nuova aggravante ad effetto speciale (pena aumentata fino alla metà) nell’ipotesi in cui il delitto sia
commesso da una persona legata da rapporti particolari con il
minore: un ascendente, un genitore (anche adottivo), il convivente del genitore, il tutore o chiunque altro al quale il minore sia
affidato (per ragioni di cura, educazione, istruzione, vigilanza o
custodia), o chiunque conviva stabilmente con il minore.
grafico di cui all’articolo 600-quater.1”), 600-quinquies, 609bis, 609-quater e 609-quinquies e la pubblica apologia di detti
reati23. Il legislatore ha poi esplicitamente escluso la possibilità
di invocare a scusa ragioni o finalità di carattere artistico, letterario, storico o di costume.
Nel corso dell’esame parlamentare l’introduzione di una disposizione specifica volta a punire l’istigazione o l’apologia dei
reati di pedofilia è stata oggetto di ampio dibattito, soprattutto in
considerazione dell’applicabilità anche a tali condotte della
disciplina prevista dall’articolo 414 del codice penale24. Rispetto
alla fattispecie generale, sulla quale la norma è evidentemente
modellata, il nuovo reato prevede una pena (da un anno e sei
mesi a cinque anni) nel minimo più alta rispetto a quella prevista per l’istigazione a commettere delitti e per l’apologia di reato
(reclusione da uno a cinque anni).
Il fatto tipico ruota anche in questo caso intorno al concetto di
“istigazione”, il quale, secondo orientamenti dottrinali e giurisprudenziali consolidati, assume rilevanza penale solo se idonea
secondo un giudizio ex ante ed in concreto a provocare delitti25.
Proprio tale idoneità rappresenta il discrimine fra le condotte
illecitamente istigatrici e la mera libera (e lecita) manifestazione del pensiero. La previsione dell’inescusabilità per ragioni o
finalità di carattere artistico, letterario, storico o di costume
induce a ritenere ampliata – almeno teoricamente – l’area del
penalmente rilevante. A ben vedere, infatti – ci sia consentita
questa licenza – tale disposizione dovrebbe indurre a ritenere
sanzionabili non solo grandi scrittori, quali Nabokov, il cui celebre romanzo Lolita, si basa per l’appunto su una storia “pedofila”, ma anche registi (si pensi alla trasposizione cinematografica del Maestro Kubrick) o cantanti (si pensi alla vicenda, che ha
avuto anche eco nelle aule parlamentari, legata al brano “Il pettirosso” del cantautore Gino Paoli). Tale timore sembra quanto
mai fondato se si considera la posizione giurisprudenziale in
ordine al momento di consumazione del delitto. Come è noto il
delitto di istigazione “generale” si consuma non appena viene
realizzata (pubblicamente) la condotta istigatrice a prescindere
dalla effettiva commissione del reato o dei reati istigati. A ciò si
aggiunga che secondo parte della giurisprudenza ai fini della
consumazione sarebbe addirittura sufficiente la semplice percebilità delle espressioni usate dall’agente.
Per quanto concerne le modalità di commissione della istigazione il legislatore oltre a richiedere il requisito della pubblicità,
sancisce anche l’irrilevanza (con qualsiasi mezzo e con qualsiasi forma di espressione) delle forme con le quali l’attività istigatrice è posta in essere.
Il comma secondo dell’articolo 414-bis punisce poi la pubblica
apologia dei reati elencati nel primo comma. Similmente alla
previsione di cui al comma terzo dell’articolo 414 del codice
penale, l’apologia qui sanzionata “non è, dunque, la manifestazione di pensiero pura e semplice, ma quella che per le sue
modalità integri comportamento concretamente idoneo a provo-
5. Le nuove fattispecie di reato
5.1 La nuova fattispecie di pubblica istigazione o apologia a
pratiche di pedofilia o pedopornografia
La legge, introducendo nel codice penale il nuovo articolo 414bis, configura, nell’ambito dei delitti contro l’ordine pubblico,
una ulteriore fattispecie di reato, la quale punisce, con la reclusione da un anno e sei mesi a cinque anni (oltre che con le pene
accessorie di cui all’articolo 600-septies.2) e sempre che il fatto
non costituisca più grave reato, la pubblica istigazione “con
qualsiasi mezzo e con qualsiasi forma di espressione” a commettere, in danno di minorenni, i reati di cui agli articoli 600bis, 600-ter, 600-quater (“anche se relativi al materiale porno-
Temi Romana
17
Saggi
care la commissione di delitti”26.
Il nuovo reato, che si prescrive in sei anni, è procedibile d’ufficio, esige l’udienza preliminare ed appartiene alla cognizione
del Tribunale monocratico. L’arresto in flagranza è facoltativo,
mentre il fermo dell’indiziato non è consentito; sono applicabili custodia cautelare in carcere ed altre misure coercitive.
5.2 La nuova fattispecie associativa.
La legge in esame, poi, novellando l’articolo 416 del codice
penale, prevede una nuova fattispecie di associazione a delinquere, quella diretta a commettere taluno dei delitti previsti
dagli articoli 600-bis, 600-ter, 600-quater, 600-quater.1, 600quinquies, 609-bis (quando il fatto è commesso in danno di un
minore di anni diciotto), 609-quater, 609-quinquies, 609-octies
(anche in tal caso quando il fatto è commesso in danno di un
minore di anni diciotto), e 609-undecies. Rispetto alla fattispecie generale si deve rilevare un inasprimento del quadro sanzionatorio: la norma prevede infatti che in tal caso i partecipanti
all’associazione a delinquere siano soggetti alla reclusione da
due a sei anni (anziché da uno a cinque) mentre i capi, gli organizzatori, i promotori e i costitutori dell’associazione siano soggetti alla reclusione da 4 a 8 anni (anziché da tre a sette). È appena il caso di ricordare che la norma sanziona la costituzione dell’associazione in quanto tale, a prescindere dalla commissione
dei suddetti delitti sessuali. Nel caso di commissione gli autori
materiali sono chiamati a rispondere del reato di associazione
per delinquere, in concorso con il reato in oggetto.
Il nuovo reato, i cui termini di prescrizione sono raddoppiati
(quindi, rispettivamente, 16 e 12 anni), è procedibile d’ufficio
ed è attribuito alla cognizione del tribunale collegiale. L’arresto
in flagranza è facoltativo; il fermo dell’indiziato è consentito; le
misure cautelari personali sono applicabili.
5.3 Il reato di adescamento di minorenni
Strettamente collegata agli obblighi derivanti dalla ratifica della
Convenzione di Lanzarote è l’introduzione fra i delitti contro la
libertà personale del nuovo reato di adescamento di minorenni
di cui all’articolo 609-undecies.
La nuova fattispecie di adescamento è volta ad anticipare la
soglia della punibilità, sanzionando, con la pena della reclusione da uno a tre anni, chiunque adesca un minore di sedici anni,
ovvero compiere atti idonei a carpire la fiducia del minore attraverso artifici, lusinghe o minacce, anche attraverso l’utilizzazione della rete internet o di altre reti o mezzi di comunicazione. Si
tratta di un reato comune di pericolo, connotato, sul piano dell’elemento soggettivo, dal dolo specifico, in quanto è necessario
che il soggetto attivo abbia agito al fine di commettere i delitti
di cui agli articoli 600, 600-bis, 600-ter, 600-quater, 600-quater. 1, 600-quinquies, 609-bis, 609-quater, 609-quinquies e
609-octies.
La nuova fattispecie delittuosa, a ben vedere, però, si spinge
oltre rispetto a quanto imposto dall’articolo 23 della
Convenzione, il quale sanziona la condotta di colui che intenzionalmente propone un incontro ad un bambino, per mezzo
delle tecnologie di comunicazione e di informazione, solo nel
caso in cui tale proposta sia seguita da atti materiali riconducibili a detto incontro.
La previsione di un dolo specifico può considerarsi riconducibile all’esigenza di ovviare ai dubbi di determinatezza che la
nozione di adescamento presenta. È opportuno ricordare in
proposito la posizione assunta dalla Corte di Cassazione in
merito alla nozione di adescamento, richiamata a livello normativo dall’articolo 600-ter, terzo comma, del codice penale27.
Al riguardo la Suprema Corte infatti oltre ad aver osservato
come con tale disposizione, si finisca “per sanzionare, a livello semplicemente di pericolo, una condotta che, in sé, se realizzata – e cioè l’adescamento – non trova una sanzione autonoma come tale (anche se potrebbe essere ricondotta nell’alveo del tentativo di sfruttamento o induzione alla prostituzione)”, ha anche rilevato come non si possa “neppure ignorare
l’elevato tasso di indeterminatezza che caratterizza in generale questa previsione, come a confermare ulteriormente che il
comportamento incriminato si caratterizza per il suo ampio
spettro informativo”.
_________________
(i) Il testo è a cura di Carmen Andreuccioli per i paragrafi dalla Premessa fino al 3.1 e a cura di Irma Conti
per i successivi.
1 L’esame del disegno di legge di ratifica della
Convenzione di Lanzarote da parte delle Commissioni
riunite giustizia e affari esteri della Camera si innestava
in un iter già avviato, da circa un anno, da parte della
sola 2^ Commissione su provvedimenti in tema di pedofilia. Al momento della presentazione da parte del
Governo del progetto di legge di ratifica tale
Commissione era già giunta alla formulazione di un
testo unificato, nel quale erano state inserite tutte quelle
disposizioni di natura penale e processuale che erano
apparse a tutti i gruppi come estremamente importanti
per contrastare la pedofilia, non solo con strumenti di
repressione del fatto avvenuto, ma, anzi, specialmente,
anche attraverso misure preventive. Obiettivo della
Commissione giustizia, era stato principalmente quello
di anticipare la soglia della punibilità, intercettando tutti
quei comportamenti che si verificano in momenti che
precedono l’abuso. I punti salienti del testo unificato
erano, quindi, l’introduzione dei reati di pedofilia culturale, di adescamento di minore, di omessa denuncia di
reato in danno di minore e di distrazione di documenti
18
redatti dal minore. In occasione dell’adozione del testo,
il Governo aveva chiesto di attendere la presentazione
imminente del disegno di legge di ratifica della
Convenzione di Lanzarote. Tale richiesta, seppure
accolta in considerazione dell’importanza della
Convenzione in ambito internazionale, non ha determinato la totale vanificazione del lavoro già svolto. E alla
luce di tale ricostruzione che si comprende più chiaramente l’inserimento in un disegno di legge di ratifica di
così numerose norme di adattamento, non sempre strettamente riconducibili agli obblighi di diritto internazionale.
Temi Romana
Saggi
2 Tale convenzione, come noto, entrata in vigore il 1°
luglio 2010, è il primo strumento internazionale con il
quale si prevede che gli abusi sessuali contro i bambini
siano considerati reati. Oltre alle fattispecie di reato più
diffuse in questo campo (abuso sessuale, prostituzione
infantile, pedopornografia, partecipazione coatta di
bambini a spettacoli pornografici) la Convenzione disciplina anche i casi di grooming (adescamento attraverso
internet) e di turismo sessuale. La Convenzione delinea
misure preventive che comprendono lo screening, il
reclutamento e l’addestramento di personale che possa
lavorare con i bambini al fine di renderli consapevoli dei
rischi che possono correre e di insegnare loro a proteggersi, stabilisce inoltre programmi di supporto alle vittime, incoraggia la denuncia di presunti abusi e di episodi di sfruttamento e prevede l’istituzione di centri di
aiuto via telefono o via internet. Sui profili concernenti
la tutela dei minori anche su internet si veda MUSSELLI L., Internet e tutela dei minori, in: Dir. informaz. e
dell’informatica, 6, 2011, pp. 727 e ss.
3 Per una analisi delle riforme ai delitti contro la personalità individuale si veda RESTA F., I delitti contro la
personalità individuale, alla luce delle recenti riforme,
in: Giur. mer., 4, 2006, pp. 265 e ss.
4 Si veda CURRELI C., Il minore persona offesa: aspetti di diritto sostanziale, questioni giurisprudenziali e tecniche di indagine, in: Cass. Pen., 11, 2006, pp. 3820 e ss.
5 È importante osservare come non esistano statistiche
ufficiali e attendibili circa la reale portata dei fenomeni
criminosi in questione. Sull’impatto dei mezzi di informazione sulla legislazione penale in materia di reati sessuali si veda BERTOLINO M., Reati sessuali e tutela
dei minori: la prospettiva dei mezzi di informazione e
quella dei giudici a confronto, in: Riv. ital. dir. e proc.
pen., 1, 2006, pp. 340 e ss.
6 È appena il caso di notare che nel corso dell’esame in
terza lettura da parte del Senato, è stato presentato e
respinto un ordine del giorno (G2), con il quale si impegnava il Governo, fra l’altro: “a valutare l’opportunità di
adottare adeguate iniziative legislative volte a prevedere che, in caso di condanna per alcuno dei reati di cui
agli articoli del provvedimento in esame commessi a
danno di minori, sia ammessa la positiva partecipazione
ad un programma di riabilitazione costituito dalla sottoposizione al trattamento del blocco androgenico totale,
inserito in un programma di recupero psicoterapeutico,
svolto a cura dell’amministrazione penitenziaria”.
7 Si veda ROMANO B., L’abuso sessuale infrafamiliare, in: Riv. ital. dir. e proc. pen., 3, 2010, pp. 1099 e ss.
8 Cass. Pen., Sentenza del 3 luglio 1997, n. 8953
9 È appena il caso di ricordare che il codice Zanardelli
classificava il reato di maltrattamenti tra i delitti contro
la persona.
10 Sulla questione concernente il rilievo giuridico da
riconoscere ai rapporti scaturenti dalla convivenza di
fatto si veda BERTOLINO M., La famiglia, le famiglie:
nuovi orizzonti della tutela penale, in: Riv. ital. dir. e
proc. pen., 2, 2008, pp. 572 e ss.
11 Per una ricostruzione sotto il profilo criminologico,
seppure non troppo recente, della portata dei reati sessuali ai danni dei minori si veda MARIANI E. e BIANCHETTI R., L’abuso sessuale sui minori: un’analisi
criminologica del fenomeno, in: Cass. Pen., 3, 2003, pp.
1072 e ss.
12 Più precisamente i termini di prescrizione sono stati
raddoppiati per le seguenti fattispecie di reato: riduzione o mantenimento in schiavitù (art. 600), prostituzione
Temi Romana
minorile (art. 600-bis), pornografia minorile anche “virtuale” (art. 600-ter e art. 600-quater.1), detenzione di
materiale pornografico (600-quater), turismo sessuale
(600-quinquies), impiego di minori nell’accattonaggio
(art. 600-octies), tratta di persone (601), acquisto e alienazione di schiavi (602);
13 Tale ipotesi di reato fino ad ora sanzionata con la
reclusione da sei a dodici anni e con la pena pecuniaria
da 15.493 euro a 154.937 euro, risulta punita con la
medesima sanzione detentiva, ma con una multa da
15.000 a euro 150.000.
14 È appena il caso di ricordare che in base alla previgente disposizione nelle ipotesi di sfruttamento della
prostituzione minorile di cui al comma primo dell’articolo la pena della reclusione, nel caso di vittima minore
di anni quattordici, era aumentata da un terzo alla metà.
Nelle ipotesi invece di cui al secondo comma, nei casi di
vittima minore degli anni sedici la pena della reclusione
era da due a cinque anni.
15 Si veda in proposito MARTINI A., Commento all’articolo 3 della legge 3 agosto 1998, n. 269, in: AA.VV.,
Commento alla legge 3 agosto 1998, n. 269, in Legisl.
Pen., 1, 1999, p. 87, il quale aveva criticato la scelta di
non introdurre per la fattispecie in commento una norma
analoga a quella contenuta nell’articolo 609-sexies.
16 Si veda in proposito CADOPPI A., L’assenza delle
cause di non punibilità mette a rischio le buone intenzioni, in: Guida al dir., 9, 2006, pp. 37 e ss., il quale,
all’indomani della riforma, rilevava l’esigenza che il
legislatore, in omaggio al principio di determinatezza,
fornisse una chiara definizione del concetto di pornografia.
17 Più precisamente la legge prevede termini di prescrizioni raddoppiati per i seguenti reati: violenza sessuale
semplice e di gruppo (609-bis e 609-octies), atti sessuali con minorenne (609-quater), corruzione di minorenne
(art. 609-quinquies) a meno che non si tratti di fattispecie la cui gravità è ridotta (cfr. le attenuanti di cui agli
articoli 609-bis, terzo comma e 609-quater, quarto
comma).
18 Sulle criticità poste dall’articolo 609-sexies si
vedano VIZZARDI M., Ignoranza dell’età della persona offesa e principio di colpevolezza, in: Riv. ital.
dir. e proc. pen., 3, 2008, pp. 1341 e ss.; RISICATO
L., Error Aetatis e principio di colpevolezza: un perseverare diabolicum?, in: Riv. ital. dir. e proc. pen., 2,
2000, pp. 584 e ss. e ARIOLLI G., L’ignoranza dell’età della vittima nell’ambito dei delitti contro la
libertà sessuale: un necessario contemperamento tra
il principio di colpevolezza e le esigenze di tutela dell’intangibilità sessuale dei soggetti più deboli, in:
Cass. Pen., 1, 2008, pp. 30 e ss. Più in generale sulla
questione concernente la rilevanza della minore età
nei reati sessuali si veda LA ROSA M., Minore età e
abusi sessuali: punti fermi e questioni aperte nella
legislazione penale e nel diritto vivente, in: Riv. ital.
dir. e proc. pen., 1, 2008, pp. 213 e ss.
19 Con riferimento a tale ultimo profilo, si ricorda che
la Corte costituzionale, nel dichiarare inammissibile la
questione di legittimità costituzionale dell’art. 609sexies, affermava che “essendo l’indicata scelta di politica criminale, in sé, pienamente razionale – la norma
censurata potrebbe ritenersi lesiva del principio di colpevolezza non certo per il mero fatto che essa deroga
agli ordinari criteri in tema di imputazione dolosa; ma,
semmai, unicamente nella parte in cui neghi rilievo
all’ignoranza o all’errore inevitabile sull’età”; la Corte
aggiunge che “Il giudizio di inevitabilità postula, infatti,
in chi si accinga al compimento di atti sessuali con un
19
soggetto che appare di giovane età, un «impegno» conoscitivo proporzionale alla pregnanza dei valori in giuoco, il quale non può certo esaurirsi nel mero affidamento nelle dichiarazioni del minore: dichiarazioni che,
secondo la comune esperienza, possono bene risultare
mendaci, specie nel particolare contesto considerato. E
ciò fermo restando, ovviamente, che qualora gli strumenti conoscitivi e di apprezzamento di cui il soggetto
attivo dispone lascino residuare il dubbio circa l’effettiva età – maggiore o minore dei quattordici anni – del
partner, detto soggetto, al fine di non incorrere in
responsabilità penali, deve necessariamente astenersi
dal rapporto sessuale: giacché operare in situazione di
dubbio circa un elemento costitutivo dell’illecito (o un
presupposto del fatto) – lungi dall’integrare una ipotesi
di ignoranza inevitabile – equivale ad un atteggiamento
psicologico di colpa, se non, addirittura, di cosiddetto
dolo eventuale” (Corte cost. 322/2007).
20 ANDREAZZA G. e PISTORELLI L., Relazione sulla
Legge 1 ottobre 2012, n. 172 (Ratifica ed esecuzione
della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale, fatta a Lanzarote il 25 ottobre 2007, in:
h t t p : / / w w w. p e n a l e c o n t e m p o r a n e o . i t / u p l o ad/1350814964Relazione%20Massimario%20Lanzarot
e.pdf, p. 19.
21 Cfr. LONGARI C., Atti sessuali con minorenne, in
COPPI F., (cur.): I reati sessuali, i reati di sfruttamento
dei minori e di riduzione in schiavitù per fini sessuali,
Torino, 2007, p. 170.
22 Sulla distinzione fra il reato de qua e il delitto di violenza sessuale si veda BRUNO M., Su violenza sessuale e atti di corruzione in danno di minori, in: Giur. Mer.,
2, 2001, p. 466 e ss.
23 È appena il caso di ricordare che nell’ordinamento
penale sono presenti già altre ipotesi “speciali” di istigazione, sia nel codice penale (ad esempio l’istigazione a
disobbedire alle leggi o all’odio tra le classi di cui all’articolo 415) sia in leggi complementari (ad esempio la
pubblica istigazione e apologia del delitto di genocidio
di cui all’articolo 8 della legge 9 ottobre 1967, n. 962;
l’istigazione all’uso illecito di sostanze stupefacenti o
allo svolgimento di attività di proselitismo per tale uso
di cui all’articolo 82 del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309),
in vario modo sanzionate.
24 Con riferimento a tale ultima disposizione, la Corte
costituzionale ha precisato che apologia punibile non è
quella che si estrinseca in una semplice manifestazione
del pensiero, ma è quella che per le modalità con le quali
viene compiuta rivesta carattere di effettiva pericolosità
per l’esistenza di beni costituzionalmente protetti e integri un comportamento concretamente idoneo a promuovere la commissione di delitti (in tal senso le Sentenze
n. 6 del 1970, n. 108 del 1974 e n. 71 del 1978). Nel
medesimo senso anche la giurisprudenza della
Cassazione penale, secondo cui “La libertà di manifestazione del pensiero non può ritenersi assoluta, ma deve
trovare limiti nella necessità di proteggere altri beni di
rilievo costituzionale e nell’esigenza di prevenire o far
cessare turbamenti della sicurezza pubblica, la cui tutela costituisce una finalità immanente del sistema” (Cass.
Pen. Sez. I, Sentenza del 15 ottobre 1983 n. 8236).
25 Sulla natura di reato di pericolo concreto della fattispecie di cui all’art. 414 si veda a titolo esemplificativo
Cass. Pen., Sez. 1, Sentenza del 5 giugno 2001 n. 26907,
(Vencato).
26 C. cost., Sentenza del 4 maggio 1970 n. 65.
27 Cass. Pen., Sentenza del 5 marzo 2009 n. 15927.